Le concessioni nel diritto comunitario

Le concessioni si distinguono dagli appalti pubblici tramite il trasferimento della responsabilità della gestione che le concessioni comportano. La Commissione europea stabilisce le caratteristiche proprie delle concessioni di lavori e di servizi. Essa precisa inoltre le regole ed i principi applicabili a questo tipo di contratto ai sensi del trattato e del diritto derivato, nonché della giurisprudenza della Corte di giustizia.

ATTO

Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario [Gazzetta ufficiale C 121 del 29.04.2000]

SINTESI

Il trattato che istituisce la Comunità europea non definisce le concessioni. *. Soltanto la direttiva 93/37/CEE sugli appalti pubblici * di lavori prevede un regime specifico riguardante le concessioni di lavori. Tuttavia, le concessioni di servizi, che si sono sviluppate nella pratica in diversi Stati membri, sono sottoposte alle regole ed ai principi del trattato CE.

CAMPO D'APPLICAZIONE

La presente comunicazione riguarda le concessioni tramite le quali un'autorità pubblica affida ad un terzo la gestione totale (o parziale) di un'attività economica rientrante di norma nella sua responsabilità e per la quale tale terzo si assume i rischi relativi alla gestione.

La comunicazione non riguarda:

• gli atti tramite i quali un'autorità pubblica conferisce un'abilitazione o concede un'autorizzazione all'esercizio di un'attività.Esempi: le concessioni di taxi o le autorizzazioni di utilizzazione delle pubbliche vie (chioschi di giornali, terrazze di caffè), gli atti riguardanti le farmacie, le pompe di benzina;
• gli atti riguardanti attività a carattere non economico, come la scolarizzazione obbligatoria ovvero la sicurezza sociale.

La comunicazione riguarda in linea di principio le forme di relazioni fra pubblici poteri ed imprese pubbliche incaricate dello svolgimento di compiti di interesse economico generale. Sono escluse dal campo d'applicazione del diritto comunitario sulle concessioni le relazioni interorganiche dette "in-house", che prevedono segnatamente che il potere aggiudicante eserciti sul concessionario un controllo analogo a quello da esso esercitato sui suoi propri servizi e realizzi con questo la parte essenziale della sua attività.

La concessione di lavori

La direttiva 93/37/CEE distingue la concessione di lavori da un appalto pubblico tramite la concessione al concessionario del diritto di gestire l'opera realizzata come contropartita della costruzione effettuata. La presenza del rischio di gestione, legato all'investimento realizzato, è determinante. Tale diritto di gestione può anche essere accompagnato da un prezzo.

Il diritto di gestione comporta il trasferimento della responsabilità di gestione dal concedente al concessionario. Una siffatta responsabilità copre al tempo stesso gli aspetti tecnici, finanziari e di gestione dell'opera. Così, ad esempio, il concessionario deve effettuare gli investimenti necessari affinché la sua opera sia messa a disposizione degli utilizzatori in buone condizioni. Esso si assume inoltre l'onere dell'ammortamento e dei rischi connessi alla costruzione, alla gestione ed alla frequentazione dell'impianto.

Il diritto di gestione permette al concessionario di percepire per un determinato periodo alcuni diritti dall'utilizzatore dell'opera realizzata e/o altre forme di remunerazione derivanti dalla gestione. Si può trattare, ad esempio, di un pedaggio, di un canone o di una remunerazione del tipo «shadow toll». Il fatto che il diritto di gestione possa essere accompagnato da un prezzo non cambia nulla se il prezzo copre soltanto una parte del costo dell'opera. Accade infatti che uno Stato sostenga parzialmente il costo di gestione della concessione affinché diminuisca per gli utilizzatori il prezzo da pagare. Tale remunerazione parziale può assumere la forma di una somma forfettaria o di una somma versata in funzione della frequentazione. Tuttavia, tale remunerazione parziale non può avere l'effetto di eliminare il rischio di gestione che è a carico del concessionario, altrimenti il contratto viene riqualificato come appalto pubblico.

La concessione di servizi

La direttiva 92/50/CEEsugli appalti pubblici di servizi non definisce le concessioni di servizi. La nuova direttiva 2004/18/CE definisce le concessioni di servizi come contratti che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che la contropartita della prestazione di servizi consiste o unicamente nel diritto di gestire il servizio, ovvero nello stesso diritto accompagnato da un prezzo. Tuttavia, le concessioni di servizi non sono sottoposte ad alcuna regola specifica della direttiva.

Nondimeno, le concessioni di servizi sono sottoposte alle regole ed ai principi derivanti dal trattato CE. Siamo in presenza di una concessione di servizi allorquando l'operatore si assume i rischi connessi alla realizzazione ed alla gestione del servizio. Quest'ultimo trae la sua remunerazione dall'utilizzatore, segnatamente per il tramite della riscossione di un diritto. Così come avviene con le concessioni di lavori, le concessioni di servizi sono caratterizzate da un trasferimento della responsabilità di gestione.

Come definire il regime applicabile allorquando si è in presenza di contratti misti che presuppongono la realizzazione di lavori e la prestazione di uno o più servizi? Nella pratica, peraltro, ciò avviene quasi sempre poiché il concessionario di lavori svolge spesso un servizio per l'utilizzatore sulla base dell'opera realizzata. Se l'obiettivo principale del contratto riguarda la costruzione di un'opera per conto del concedente, si tratta di una concessione di lavori. Questo è, ad esempio, il caso di un'autostrada ovvero di un ponte a pedaggio. Se il contratto comporta vari oggetti dissociabili, è opportuno applicare a ciascuno di questi le regole specifiche relative. Ad esempio, i servizi di ristorazione di un'autostrada possono essere oggetto di una concessione di servizi diversa dalla concessione di costruzione o di gestione dell'autostrada.

DISPOSIZIONI COMUNITARIE APPLICABILI ALLE CONCESSIONI

Il trattato che istituisce la Comunità europea vieta ogni discriminazione basata sulla cittadinanza e stabilisce regole sulla libera circolazione delle merci, sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione di servizi. Le concessioni di lavori, ovvero di servizi, sono sottoposte segnatamente alle norme di cui agli articoli 28-30 e 43-55 che si basano sui seguenti principi:

• la parità di trattamento.Questo principio comporta segnatamente che le regole del gioco devono essere conosciute da tutti i concessionari potenziali e devono applicarsi a tutti in maniera uniforme. La Corte ha precisato, per consentire una comparazione oggettiva delle offerte, che queste devono essere tutte conformi alle prescrizioni di cui al capitolato d'oneri. Se un potere aggiudicante prende in considerazione una modifica di un'unica offerta dopo l'apertura delle buste, secondo la Corte ne risulterebbe avvantaggiato l'offerente interessato.Sono contrarie alla parità di trattamento tutte le disposizioni che riservano contratti pubblici alle imprese nelle quali lo Stato o il settore pubblico detiene una partecipazione maggioritaria o totale;
• la trasparenza.Il principio della trasparenza può essere assicurato con ogni mezzo adeguato, ivi compresa la pubblicità, che contenga le informazioni necessarie per consentire ai concessionari potenziali di decidere se partecipare o meno alla gara.Nella quasi-totalità degli Stati membri, norme o prassi amministrative prevedono che il potere aggiudicante renda pubblica la sua intenzione di bandire una gara di concessione.A tale proposito, nella sua sentenza Telaustria, la Corte di giustizia dell'Unione europea ricorda l'obbligo per il potere aggiudicante di garantire un adeguato grado di pubblicità nei confronti di ogni offerente potenziale, nel quadro dell'attribuzione di concessioni;
• la proporzionalità.In base al principio della proporzionalità, ogni misura scelta deve essere al tempo stesso necessaria ed adeguata allo scopo ricercato.In materia di concessioni, uno Stato membro non può esigere capacità tecniche, professionali o finanziarie sproporzionate ed eccessive in occasione della selezione dei candidati. La durata della concessione non deve neppure ridurre o limitare la libera concorrenza oltre quanto è necessario per garantire l'ammortamento degli investimenti ed una remunerazione ragionevole dei capitali investiti, mantenendo peraltro un rischio inerente alla gestione per il concessionario.
• il riconoscimento reciproco.Secondo il principio del riconoscimento reciproco, uno Stato membro è tenuto ad accettare i prodotti e i servizi forniti da operatori economici di un altro Stato membro. Esso deve del pari accettare le specificazioni tecniche, i controlli, i titoli, i certificati e le qualifiche richiesti da un altro Stato membro, allorquando tali elementi vengono riconosciuti come equivalenti.

Il Trattato prevede alcune eccezioni ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi. Per le concessioni, tali eccezioni si limitano ai casi previsti dall'articolo 45 del Trattato, come nel caso in cui il concessionario partecipa direttamente e in maniera specifica all'esercizio dell'autorità pubblica. In quanto tali, le attività dette di "servizio pubblico" ovvero esercitate in base ad un'obbligazione o ad una esclusività stabilite con legge, non sono automaticamente coperte da tale eccezione.

Motivare le decisioni di rifiuto

In occasione di una concessione, il potere aggiudicante deve motivare il rifiuto o il rigetto di un'offerta, per consentire all'offerente che si ritenesse leso di avviare una procedura di ricorso.

La direttiva 89/665/CE sulle vie di ricorso per gli appalti pubblici si applica anche alle concessioni di lavori.

La direttiva 93/37/CEE "lavori" stabilisce regole specifiche di pubblicità

A monte, ogni potere aggiudicante deve pubblicare un bando di concessione di lavori pubblici sulla Gazzetta ufficiale dell'Unione europea in vista di porre tale contratto in concorrenza a livello europeo. Tale regola di pubblicità è valida indipendentemente dalla natura del concessionario potenziale.

A valle, si pone il problema dei contratti stipulati dal titolare del contratto di concessione. Tutto dipende dallo status giuridico del concessionario:

• se anche il concessionario è un potere aggiudicante, i contratti di lavori superiori alla soglia comunitaria devono rispettare tutte le disposizioni previste dalla direttiva sugli appalti pubblici di lavori;
• se il concessionario non è un potere aggiudicante, la direttiva impone unicamente alcune regole di pubblicità.Tali regole non sono applicabili se i contratti di lavoro vengono stipulati con gruppi di imprese o con imprese collegate.

ATTI CONNESSI

Libro verde sui partenariati pubblico-privato e sul diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni [COM(2004) 327 def. - Non pubblicato sulla Gazzetta ufficiale]. I partenariati pubblico-privato (PPP) stabiliscono nuove relazioni fra le sfere pubblica e privata. Questo libro verde presenta lo stato attuale delle prassi seguite nell'Unione europea con riferimento al diritto comunitario. Dando la parola agli operatori interessati, tale libro verde avvia un dibattito sull'opportunità di elaborare a livello europeo un quadro giuridico specifico.

Si veda la scheda SCADPlus sui PPP.

Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, del 12 maggio 2004, intitolata « Libro bianco sui servizi di interesse generale » [COM(2004) 374 def. - Non pubblicata sulla Gazzetta ufficiale].

Presentato come seguito del libro verde sui servizi di interesse generale, il libro bianco della Commissione europea espone l'approccio seguito dall'Unione europea per favorire lo sviluppo di servizi di interesse generale di qualità. Tale libro bianco presenta i principali elementi di una strategia mirante a permettere che tutti i cittadini e tutte le imprese dell'Unione abbiano accesso a servizi di interesse generale abbordabili e di qualità. Si veda la scheda SCADPlus sul libro bianco.

Ultima modifica: 22.10.2007