COMMISSIONE EUROPEA
Bruxelles, 29.9.2016
COM(2016) 626 final
RELAZIONE DELLA COMMISSIONE AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSIGLIO E AL COMITATO ECONOMICO E SOCIALE EUROPEO
sul problema dell'efficacia della cessione di credito o
della surrogazione nel credito nei confronti dei terzi e
sul privilegio del credito ceduto o surrogato rispetto al diritto di un'altra persona
RELAZIONE DELLA COMMISSIONE AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSIGLIO E AL COMITATO ECONOMICO E SOCIALE EUROPEO
sul problema dell'efficacia della cessione di credito o
della surrogazione nel credito nei confronti dei terzi e
sul privilegio del credito ceduto o surrogato rispetto al diritto di un'altra persona
1.INTRODUZIONE
1.1.La cessione del credito secondo la prospettiva dell'Unione dei mercati dei capitali
Il piano d'azione per l'Unione dei mercati dei capitali 1 ha concluso che, nonostante i progressi compiuti negli ultimi decenni nello sviluppo di un mercato unico dei capitali, permangono numerosi ostacoli di lunga data e profondamente radicati che limitano gli investimenti transfrontalieri. Uno degli ostacoli individuati deriva dalle differenze nel trattamento nazionale dell'opponibilità ai terzi della cessione dei crediti, che complicano l'utilizzo di questi ultimi come garanzie reali transfrontaliere — in particolare quando i prestiti bancari sono mobilitati come garanzia finanziaria nelle operazioni di credito delle banche centrali 2 o nel contesto delle cartolarizzazioni —, e che rendono difficile per gli investitori calcolare il rischio degli investimenti in strumenti di debito. Al fine di facilitare gli investimenti transfrontalieri, il piano d'azione per l'Unione dei mercati dei capitali prevede che la Commissione proponga "norme uniformi che consentano di determinare con certezza giuridica quale legge nazionale si applichi all'opponibilità ai terzi della cessione dei crediti", e che si intraprendano azioni entro il 2017 3 . La presente relazione costituisce la prima fase nell'individuazione dei principali problemi legati alla mancanza di norme uniformi riguardanti la legge applicabile all'opponibilità ai terzi della cessione dei crediti e il grado di prelazione del credito ceduto, nonché i possibili approcci che potrebbero essere seguiti per affrontare tali problemi.
1.2.Il concetto di cessione del credito
La cessione del credito è un meccanismo giuridico che consente sia semplici trasferimenti di un credito da una persona all'altra che operazioni finanziarie complesse utilizzate per finanziare le attività economiche delle imprese, come i contratti di garanzia finanziaria, il factoring e la cartolarizzazione. Con tale meccanismo il creditore ("cedente") trasferisce a un altra persona ("cessionario") il credito vantato nei confronti del debitore. Esempi di classiche operazioni di cessione figurano qui di seguito (punto 2.1).
Con la crescente interconnessione dei mercati nazionali le operazioni di cessione comportano spesso un elemento transfrontaliero, cosa che può portare a un conflitto fra le leggi applicabili. La certezza del diritto quanto alla legge applicabile ai vari rapporti in questione è fondamentale per l'agevole svolgimento delle operazioni. Una maggiore certezza del diritto porta a una maggiore disponibilità di capitali e di credito in un contesto transfrontaliero e a tassi più convenienti — cosa particolarmente vantaggiosa per le piccole e medie imprese (PMI) — e, a lungo termine, facilita la circolazione transfrontaliera di merci, servizi e capitali.
1.3.Legislazione UE esistente
Nell'Unione europea si è risposto all'obiettivo di rafforzare la certezza del diritto nell'ambito della cessione di credito armonizzando le norme sui conflitti di leggi nel regolamento (CE) n. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (il regolamento Roma I) 4 . Queste norme prevedono che i rapporti tra cedente e cessionario o tra surrogante e surrogato nell'ambito di una cessione o di una surrogazione convenzionale di credito nei confronti del debitore siano disciplinati dalla legge che si applica al contratto che li vincola 5 . Le norme armonizzate sono altresì volte a tutelare il debitore del credito ceduto o surrogato, assicurando che non debba al cessionario più di quanto dovesse al creditore/cedente 6 . Di conseguenza, la legge che disciplina il credito oggetto di cessione o surrogazione, cioè l'unica legge che il debitore possa ragionevolmente attendersi che sarà applicata, disciplina anche i rapporti tra cessionario o surrogato e debitore, la cedibilità del credito, le condizioni di opponibilità della cessione o surrogazione al debitore e il carattere liberatorio della prestazione fatta dal debitore. Vi è tuttavia un importante elemento che manca nel regolamento esistente, che riguarda quale legge disciplini la questione dell'efficacia della cessione di credito o della surrogazione nel credito nei confronti dei terzi 7 . Tale questione è fondamentale per garantire certezza del diritto nelle operazioni di cessione transfrontaliere.
Il presente documento risponde all'obbligo giuridico 8 di cui all'articolo 27, paragrafo 2 del regolamento Roma I, ai sensi del quale la Commissione è tenuta a presentare una relazione sul problema dell'efficacia della cessione di credito o della surrogazione nel credito nei confronti dei terzi e sul privilegio del credito ceduto o surrogato rispetto al diritto di un'altra persona.
1.4.Operazioni su titoli e crediti
Il piano d'azione per l'Unione dei mercati dei capitali sottolinea l'incertezza nel settore della cessione dei crediti e l'incertezza analoga esistente nell'ambito delle operazioni transfrontaliere su titoli. Sia i titoli che i crediti sono spesso, difatti, oggetto di operazioni finanziarie simili, come la costituzione di una garanzia.
Normative settoriali specifiche contenenti disposizioni sui conflitti di leggi sono state adottate nel campo del diritto dei titoli al fine di ridurre i rischi sistemici insiti nei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli 9 , di limitare il rischio di credito nelle transazioni finanziarie mediante la fornitura di garanzie finanziarie in contante, strumenti finanziari e crediti 10 , o ai fini dell'esercizio dei diritti di proprietà in caso di risanamento e liquidazione di enti creditizi 11 . Queste specifiche norme sui conflitti di leggi sono d'applicazione negli Stati membri dell'UE e designano la legislazione dello Stato in cui è situato il registro, il conto di pertinenza o il sistema di deposito accentrato. Esse, tuttavia, sono state o vengono attuate in modo diverso nei vari Stati membri: ciò genera incertezza giuridica e costi supplementari che possono creare ostacoli all'agevole svolgimento delle operazioni finanziarie nel mercato interno.
Anche nel settore dei titoli non è stato finora stabilito alcun approccio generale relativo alla questione dei conflitti di leggi 12 . Né il diritto sostanziale in materia di titoli è stato finora armonizzato a livello dell'UE, nonostante i recenti sviluppi della legislazione europea nel settore delle infrastrutture dei mercati finanziari, compresi il regolamento sulle infrastrutture del mercato europeo (EMIR) 13 , il regolamento sui depositari centrali (CSDR) 14 , MiFID II 15 /MiFIR 16 , e nonostante i lavori portati avanti per molti anni 17 .
Alla luce degli obiettivi analoghi che possono essere perseguiti con le operazioni sui crediti e sui titoli, può essere utile coordinare i lavori sulle norme relative ai conflitti di leggi per entrambi i tipi di transazioni. E questo tanto più che la distinzione fra "credito" e "titolo" non è sempre chiara nella pratica.
1.5.Strumenti internazionali
I problemi sui conflitti di leggi nell'ambito delle operazioni sui crediti e sui titoli sono stati oggetto di lavori a livello internazionale. Una Convenzione delle Nazioni Unite sulla cessione di crediti nel commercio internazionale è stata elaborata nel 2001, ma finora non è entrata in vigore. I suoi principi sono stati integrati nella Legislative Guide on Secured Transactions della UNCITRAL. Non è finora entrata in vigore nemmeno la Convenzione dell'Aia del 2006 sulla legge applicabile a taluni diritti su titoli detenuti presso un intermediario.
1.6.Studi esterni e consultazioni
La Commissione europea ha fatto svolgere uno studio 18 sul problema dell'efficacia della cessione di credito o della surrogazione nel credito nei confronti dei terzi e sul privilegio del credito ceduto o surrogato rispetto al diritto di un'altra persona (in appresso "lo studio"). I risultati dello studio si basano su dati statistici, empirici e giuridici ottenuti da dodici giurisdizioni dell'Unione europea 19 , rappresentanti una gamma di tradizioni giuridiche, così come da sei paesi terzi di rilevanza sul piano economico 20 .
2.importanza delle operazioni di cessione nel commercio internazionale e sui mercati dei capitali
2.1.Esempi di operazioni di cessione
Originariamente la cessione avveniva in relazione a un unico credito, che veniva trasferito dal creditore a uno o più cessionari successivi.
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Esempio 1 — Trasferimento definitivo di un singolo credito Il creditore/cedente C cede a un cessionario A il proprio credito 21 nei confronti del debitore. A può comunicare al debitore la cessione, per esempio se tale comunicazione è prescritta dal diritto nazionale del paese nel quale C risiede abitualmente 22 . A cede poi il medesimo credito al cessionario B. B può decidere di non comunicare la cessione, per esempio perché ciò non è prescritto dalla legge applicabile al credito in questione, in base alla quale la comunicazione o registrazione non è necessaria per rendere la cessione effettiva. In seguito C diventa insolvente e il curatore fallimentare tenta di accertare se B sia il titolare effettivo del credito. |
Di recente le operazioni di cessione si sono evolute e ora comprendono la cessione di crediti in blocco e la cessione di crediti attuali e futuri. Queste operazioni sono ampiamente utilizzate dalle imprese al fine di ottenere capitale e credito per finanziare le proprie operazioni commerciali.
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Esempio 2 — Factoring Un fornitore C (una PMI) intende cedere in blocco alla società di factoring A i propri crediti attuali e futuri 23 nei confronti di clienti in vari Stati membri. A fronte di uno sconto sul prezzo di acquisto, A è disposta ad accettare di fornire finanziamenti per il flusso di cassa, riscuotere i crediti e assumere il rischio di crediti inesigibili. Per proporre a C uno sconto interessante, A deve avere la certezza che la cessione sarà efficace nei confronti dei terzi in caso di insolvenza di C. A potrebbe anche temere che, sebbene ai sensi della legge applicabile alla cessione, che disciplina gli effetti inerenti alla proprietà tra A e C, tutti i crediti siano cedibili, le cessioni in blocco possano essere vietate dalla legge applicabile ad alcuni crediti inclusi nella cessione 24 . |
La certezza del diritto riguardo alla legge che disciplina l'efficacia della cessione nei confronti dei terzi e il privilegio di una cessione rispetto ad altri cessionari concorrenti ha assunto importanza cruciale, soprattutto nelle transazioni finanziarie che interessano le PMI, le quali spesso non sono in grado di ottenere finanziamenti a livello transfrontaliero o sono costrette ad accettare condizioni sfavorevoli, a meno che possano offrire garanzie, spesso sotto forma di crediti nei confronti dei rispettivi debitori.
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Esempio 3 — Cessione a titolo di garanzia Una PMI C desidera utilizzare nella massima misura possibile il valore dei crediti nei confronti degli acquirenti dei propri prodotti, al fine di ottenere dai cessionari A e B credito garantito, facendo ricorso agli stessi beni a titolo di garanzia. Al fine di offrire credito a C, A e B devono essere a conoscenza del privilegio accordato ai rispettivi diritti di garanzia sugli stessi beni 25 . C potrebbe inoltre agire con dolo e cedere ad A e B gli stessi crediti a loro insaputa. In caso di insolvenza di C, il curatore fallimentare dovrà accertare il grado di prelazione tra A e B. |
Un meccanismo complesso per ottenere credito a costi contenuti è la cartolarizzazione. Si tratta di una tecnica di finanziamento con cui beni omogenei generatori di reddito (spesso crediti) — che in sé potrebbero essere difficili da commerciare — vengono raggruppati e venduti a una terza parte appositamente creata, che li usa come garanzia per emettere titoli e venderli sui mercati finanziari 26 .
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Esempio 4 — Cartolarizzazione Una grande catena di vendita al dettaglio C cede a una SPV (A) i propri crediti derivanti dall'uso da parte dei clienti della carta di credito aziendale 27 . A emette poi titoli di credito destinati agli investitori sui mercati dei capitali. Tali titoli di credito sono garantiti dal flusso di reddito derivante dai prestiti su carte di credito trasferiti ad A. Poiché i pagamenti sono effettuati a fronte dei crediti, A utilizzerà i proventi che riceve per effettuare i pagamenti sui titoli di credito. |
Con la crescita degli investimenti transfrontalieri, titoli quali le obbligazioni sono spesso ceduti a titolo di garanzia sul credito dagli investitori. La catena di detenzione dei titoli tra investitori ed emittenti è complessa: i titoli possono essere detenuti attraverso più livelli di intermediari, ciascuno dei quali può trovarsi in un paese diverso, cosa che può valere anche per gli investitori. Ciò rende difficile valutare chi detenga che cosa, con potenziali gravi conseguenze per la stabilità finanziaria.
3.problemI
3.1.Attuale divergenza fra le norme sui conflitti di leggi negli Stati membri
Le norme sostanziali applicabili alla cessione negli Stati membri presentano enormi differenze. Per esempio, esistono prescrizioni diverse in materia di comunicazione ai fini dell'efficacia delle cessioni 28 , norme diverse in materia di privilegio, norme diverse applicabili alla cessione dei crediti futuri e limitazioni diverse della cedibilità dei crediti. In assenza di un'armonizzazione di queste norme sostanziali, le soluzioni fornite dal diritto privato internazionale sono estremamente importanti per risolvere i conflitti di leggi.
Tuttavia, negli Stati analizzati nell'ambito dello studio si seguono approcci diversi per determinare la legge applicabile agli aspetti della cessione inerenti ai terzi.
La legge del contratto tra cedente e cessionario disciplina tutti gli aspetti della cessione inerenti alla proprietà nei Paesi Bassi. Questa soluzione predilige l'autonomia delle parti, ma comporta il rischio che i creditori del cedente possano essere defraudati. Al fine di rimediare a tali abusi, si può fare ricorso al principio generale fraus omnia corrumpit o all'eccezione fondata sull'ordine pubblico. Per quanto riguarda il problema del privilegio in caso di cessioni concorrenti, la legge che disciplina la seconda cessione stabilisce la tutela dei secondi acquirenti in buona fede. Questo approccio ha riscosso un certo favore in altri Stati membri, come la Germania, ed è presente anche in Svizzera.
La legge del paese nel quale il cedente ha la residenza abituale disciplina gli aspetti della cessione inerenti ai terzi nel diritto belga. Alcuni studiosi italiani sostengono l'introduzione della legge del paese nel quale il cedente ha la residenza abituale per le cessioni in blocco e le cessioni di crediti futuri. In Lussemburgo, nel settore specifico della cartolarizzazione, la legge applicabile agli aspetti della cessione inerenti ai terzi è la legge del paese nel quale il cessionario è stabilito. Analogamente, a norma del diritto statunitense, il perfezionamento della maggior parte delle cessioni è disciplinato dalla legge del paese del cedente.
La legge del credito ceduto è preferita in vari Stati membri, come la Spagna e la Polonia. In assenza di una disposizione di legge, la giurisprudenza e la dottrina sostengono questa soluzione nel Regno Unito, in Germania e in Italia. Questo approccio è adottato anche in Australia, Canada, Giappone e Federazione russa.
Altre soluzioni presenti negli Stati membri sono la lex rei sitae (Repubblica ceca e Svezia) e la legge del paese nel quale il debitore ha la residenza abituale (Francia). In altri Stati membri, per esempio in Finlandia, non esistono norme chiare.
3.2.Incertezza giuridica
L'assenza di una norma uniforme sul conflitto di leggi crea alcuni importanti ambiti di incertezza giuridica.
L'eterogeneità, l'ambiguità o l'assenza di soluzioni sul conflitto di leggi per quanto riguarda l'opponibilità ai terzi della cessione dei crediti può produrre risultati contraddittori. Per esempio, nell'Esempio 3, A potrebbe pensare che il suo privilegio sia determinato dalla legge dello Stato nel quale C risiede abitualmente, mentre B si basa sulla legge del contratto di cessione con A. Ciascuno è convinto che la propria cessione sia efficace e di avere prelazione sui diritti dell'altro. Spesso gli interessati non saranno al corrente dei diritti degli altri, ma si baseranno sui controlli relativi all'assenza di altri cessionari effettuati conformemente alla legge che presumono applicabile, cioè controlli effettuati in base a obblighi di informazione che possono tutelare potenziali cessionari in virtù della legislazione di uno Stato membro ma non in virtù della legislazione di un altro.
Per quanto riguarda i crediti oggetto di contratti futuri, può non essere semplice stabilire al momento della cessione la legge che disciplina il credito ceduto. Nell'Esempio 2, A non sarebbe in grado di stabilire in anticipo le leggi applicabili ai crediti oggetto di cessione e, dato il rischio di dover ottemperare a norme non ancora note, potrebbe rifiutarsi di finanziare C o addebitare un premio notevolmente più alto rispetto a quello che diversamente avrebbe applicato.
Ma non vi è solo l'assenza di regolamentazione, Gli aspetti della cessione già disciplinati generano talune incertezze, in particolare per quanto riguarda gli strumenti finanziari negoziati sui mercati finanziari. Non è chiaro ad esempio quale sia l'esatto ambito di applicazione dell'articolo 14 del regolamento 593/2008 (Roma I) 29 . In effetti, se si ritiene che i "valori mobiliari" tradizionali (ad es. azioni od obbligazioni) non rientrino normalmente nel campo d'applicazione di tale disposizione 30 , i diritti sui titoli che sono negoziati [elettronicamente] su alcuni mercati di capitali sono considerati come contemplati da questa norma sui conflitti di leggi 31 .
L'incerteezza del diritto nel determinare l'opponibilità ai terzi della cessione di crediti e il grado di prelazione appare con maggiore acuità in caso di insolvenza del cedente. Quindi, anche se l'articolo 14 del regolamento Roma I chiarisce la legge applicabile fra le parti, molto spesso in caso di insolvenza entrerà in gioco una terza legge a determinare l'efficacia delle cessioni e il relativo grado di prelazione: la legge applicabile alla procedura di insolvenza nei confronti del cedente.
Il regolamento 2015/848 relativo alle procedure d'insolvenza (rifusione) (in appresso "regolamento sull'insolvenza (rifusione)") 32 stabilisce le norme relative ai conflitti di leggi applicabili nelle procedure d'insolvenza. In generale, la procedura di insolvenza viene aperta nello Stato in cui è situato il centro degli interessi principali del cedente al momento dell'avvio della procedura stessa. In deroga a tale norma, se il debitore ha una dipendenza in un altro Stato membro, in tale Stato può venire aperta anche una procedura secondaria, ma solo in relazione a beni che si trovano in tale territorio 33 . La legge dello Stato in cui è aperta la procedura d'insolvenza (lex concursus) determina, fra le altre cose, i beni facenti parte della massa fallimentare, le disposizioni relative alla ripartizione del ricavato della liquidazione dei beni, il grado dei crediti, e le disposizioni relative alla nullità, all'annullamento o all'inopponibilità degli atti pregiudizievoli per la massa dei creditori. Per determinare l'ambito di applicazione della procedura secondaria, il regolamento precisa cosa si intende per "Stato membro in cui si trovano i beni" nel caso delle quote di partecipazione in società di capitali, degli strumenti finanziari in forma scritturale e del contante tenuto in un conto 34 . Inoltre, qualora la procedura d'insolvenza sia aperta in uno Stato membro diverso da quello in cui sono situati gli attivi, i diritti reali dei terzi e la riserva di proprietà sono tutelati 35 .
La legge applicabile all'opponibilità ai terzi della cessione può quindi, nel caso di una procedura d'insolvenza aperta nei confronti del cedente, essere determinata dal regolamento sull'insolvenza (rifusione). L'insolvenza è in effetti una situazione in cui i problemi di titolarità tra i titolari di diritti concorrenti assumono importanza cruciale. Di conseguenza, le future norme armonizzate sugli aspetti della cessione inerenti ai terzi dovranno essere attentamente allineate on l'acquis esistente nel settore dell'insolvenza.
3.3.Problemi pratici e costi legali elevati
I dati empirici raccolti nell'ambito dello studio 36 indicano che il 47% dei soggetti interessati consultati incontra problemi pratici nel garantire l'efficacia di una cessione nei confronti dei terzi. Diversamente dai titoli negoziabili, che sono generalmente registrati in una contabilità elettronica, i crediti risultano unicamente da un contratto di credito. Di conseguenza, vi è un rischio più elevato che lo stesso credito serva da garanzia a più beneficiari, senza che questi sappiano che tale credito è già stato impegnato presso un'altra persona. Inoltre, la mancanza di norme armonizzate sui conflitti di leggi aumenta il numero di disposizioni di diritto sostanziale potenzialmente applicabili alla mobilizzazione dei crediti come garanzia reale, il che può rendere più difficile soddisfare i criteri di ammissibilità dell'Eurosistema 37 .
Inoltre, i costi legali delle operazioni transfrontaliere relative alle cessioni, una parte significativa dei quali è dovuta alla necessità di esercitare la dovuta diligenza rispetto a diversi ordinamenti giuridici, in molti casi sono molto elevati e possono ammontare a centinaia di migliaia di euro. Per esempio, una società di factoring ha indicato costi legali variabili fra 350 000 e un milione di sterline britanniche per transazione.
4.APPROCCI POSSIBILI
4.1.Considerazioni generali
Lo studio 38 rivela che, come indicato nel piano d'azione per l'Unione dei mercati dei capitali, una normativa armonizzata sul conflitto di leggi che disciplini gli aspetti della cessione inerenti ai terzi è necessaria al fine di garantire la certezza del diritto e il bilanciamento degli interessi di tutte le parti interessate a una cessione transfrontaliera. Tale norma favorirebbe anche gli scambi transfrontalieri, in particolare riducendo i costi legali e la dovuta diligenza, e facilitando la disponibilità di capitale e credito a costi accessibili per le PMI.
Dallo studio emerge inoltre che un unico criterio di collegamento potrebbe non essere adatto a tutti i tipi di operazioni di cessione; potrebbe essere più appropriata una combinazione di criteri di collegamento che tenga conto degli interessi dei vari soggetti in questione. Tuttavia, poiché le norme settoriali comportano il rischio di complessità intrinseca e problemi di caratterizzazione, se ne dovrebbe limitare il più possibile l'impiego.
Tra tutti i possibili criteri di collegamento, la legge del contratto di cessione, la legge del paese nel quale il cedente ha la residenza abituale e la legge del credito ceduto godono del favore della maggior parte dei soggetti interessati, oltre che di un numero significativo di Stati membri.
Alcune questioni collegate meriterebbe anch'esse di essere chiarite, come l'ambito di applicazione dell'articolo 14 del regolamento Roma I 39 .
Alla luce di ciò, sono emersi tre possibili approcci 40 .
4.2.Legge del contratto tra cedente e cessionario
Attualmente, gli aspetti della cessione inerenti alla proprietà tra il cedente e il cessionario sono disciplinati dalla legge del contratto di cessione 41 . Il presente approccio assoggetta tutti gli aspetti della cessione inerenti alla proprietà — compresi l'efficacia di un credito ceduto o surrogato nei confronti dei terzi e il problema del privilegio tra il cessionario e i titolari di diritti concorrenti — alla legge scelta dal cedente e dal cessionario per il contratto di cessione. Tuttavia, per prevenire l'eventuale pregiudizio dei terzi, questa scelta dovrebbe essere limitata, per quanto riguarda gli effetti della cessione 42 , alla legge del paese nel quale il cedente ha la residenza abituale o alla legge che disciplina il credito ceduto o surrogato.
In mancanza di scelta, o se la legge scelta non corrisponde alle due alternative previste, tutti gli aspetti della cessione inerenti alla proprietà dovrebbero essere disciplinati dalla legge del paese nel quale il cedente ha la residenza abituale 43 . Questa soluzione eviterebbe il ricorso a norme settoriali e ridurrebbe il numero di leggi applicabili allo stesso insieme di cessioni 44 .
I problemi di privilegio tra cessionari concorrenti si possono risolvere analizzando gli effetti di ogni operazione in sequenza, alla luce della rispettiva legge applicabile. L'analisi si baserebbe sul principio del diritto in materia di proprietà "primo nel tempo, primo nel diritto e nel grado", che è subordinato soltanto alle norme in materia di acquisto in buona fede nelle operazioni successive.
Il principale vantaggio offerto da questa soluzione è che assicura che tutti gli aspetti di una cessione inerenti alla proprietà siano disciplinati dalla stessa legge, e garantisce agli attori dei diversi settori di mercato la flessibilità necessaria per scegliere una legge che risponda alle loro particolari esigenze. AL tempo stesso il debitore continua a essere tutelato dalle norme esistenti. Questa soluzione potrebbe anche applicarsi nei casi di cessione in blocco di crediti attuali e futuri, in quanto la legge del paese nel quale il cedente ha la residenza abituale potrebbe essere applicata per scelta delle parti o automaticamente.
Il principale possibile svantaggio di questa soluzione è il rischio di elusione degli obblighi di pubblicità in alcuni Stati membri. Tuttavia, questo rischio è ridotto dal fatto che la scelta della legge si limita a due alternative, entrambe strettamente collegate alla cessione in questione.
4.3. Legge del paese nel quale il cedente ha la residenza abituale
Gli aspetti della cessione inerenti ai terzi potrebbero essere determinati dalla legge del paese nel quale il cedente ha la residenza abituale 45 . Questa norma forse non è idonea per alcuni crediti finanziari, cioè i crediti oggetto di un contratto in essere concluso in un tipo di sistema rientrante nell'ambito di applicazione dell'articolo 4, paragrafo 1, lettera h), del regolamento Roma I o in un sistema multilaterale per il regolamento di pagamenti o altre operazioni tra banche e istituti finanziari, o i crediti oggetto di uno strumento finanziario. Questo inconveniente potrebbe essere attenuato integrando la norma generale con una norma specifica sull'opponibilità ai terzi della cessione di alcuni crediti finanziari, che indichi la legge applicabile al credito ceduto o surrogato alla data pertinente.
I problemi di privilegio sarebbero risolti facendo riferimento alla data dell'ultima cessione o di un altro evento che abbia dato luogo a un diritto concorrente.
Il principale vantaggio offerto da questa proposta è che prevede un unico criterio di collegamento, che promuove la certezza tra creditori garantiti e non garantiti e, in caso di cessioni concorrenti, una soluzione idonea e prevedibile per stabilire chi abbia maggior titolo al credito ceduto. La legge del paese nel quale il cedente ha la residenza abituale è facile da determinare e con tutta probabilità sarà il paese nel quale viene aperta la procedura di insolvenza principale nei riguardi del cedente. Di conseguenza, sarebbe più facile affrontare i conflitti tra le leggi in materia di transazioni garantite e di insolvenza. La proposta è anche particolarmente adatta alle cessioni in blocco e alle cessioni di crediti oggetto di contratti futuri, i quali sono un'importante fonte di finanziamento per le PMI. La proposta è coerente con la convenzione delle Nazioni Unite sulla cessione di crediti e con la Legislative Guide on Secured Transactions della UNCITRAL 46 , per quanto riguarda le forme di cessione rientranti nell'ambito di applicazione di detti strumenti 47 .
Tra gli svantaggi si può citare l'aumento dei costi e della complessità delle operazioni, in quanto questa proposta potenzialmente determina l'applicazione di due leggi diverse agli aspetti della cessione inerenti alla proprietà: la legge del contratto di cessione tra cedente e cessionario e la legge del paese nel quale il cedente ha la residenza abituale per gli aspetti inerenti ai terzi. Potrebbe anche emergere un conflitto di criteri di collegamento in caso di cedenti associati stabiliti in Stati diversi e in caso di cessioni successive, nelle quali lo stesso credito è ceduto più volte da cedenti stabiliti in Stati diversi.
4.4.Legge applicabile al credito ceduto
In base a questa proposta, la stessa legge che disciplina i rapporti tra cedente e cessionario disciplina anche gli aspetti della cessione inerenti alla proprietà nei confronti dei terzi. Questa norma generale dovrebbe essere accompagnata da una disposizione specifica che indichi la legge del paese nel quale il cessionario risiede abitualmente per quanto riguarda la cessione di crediti oggetto di contratti futuri, per i quali non è possibile stabilire la legge del credito al momento della cessione. Questa norma specifica terrebbe anche conto del settore del factoring e dello sconto dei crediti, nel quale le cessioni in blocco possono determinare l'applicazione di molte leggi diverse allo stesso portafoglio crediti.
I problemi di privilegio sarebbero risolti facendo riferimento alla data dell'ultima cessione o di un altro evento che abbia dato luogo a un diritto concorrente.
I principali vantaggi di questa soluzione sono la stabilità del criterio di collegamento, che ha scarse probabilità di cambiare nel tempo, e quindi il minor rischio di conflitti tra criteri di collegamento in caso di concorrenza di cessionari o altri titolari di diritti. L'eventuale modifica della legge applicabile al credito ceduto, ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 2, del regolamento Roma I, non pregiudica i diritti dei terzi. La proposta determina una riduzione del numero di leggi applicabili a una cessione, consentendo di evitare problemi di caratterizzazione tra aspetti riguardanti i "debitori" e i "terzi" e di ridurre i costi legali associati alla cessione. La proposta è particolarmente idonea per alcuni crediti finanziari.
Tra gli svantaggi si può citare la potenziale incertezza in caso di insolvenza del cedente, qualora la lex concursus non coincida con la legge applicabile alla cessione. Sussiste incertezza anche riguardo alla legge applicabile in mancanza di una scelta chiara nel contratto originario o qualora il credito ceduto non sia di natura contrattuale. In tali situazioni, la legge applicabile dovrebbe essere determinata dall'articolo 4 del regolamento Roma I o dall'articolo 10 del regolamento Roma II.
5.ConclusionI
Norme uniformi sui conflitti di leggi che disciplinano l'efficacia delle cessioni nei confronti dei terzi, nonché i problemi di privilegio tra cessionari concorrenti o tra cessionari e altri titolari di diritti, migliorerebbero la certezza del diritto e ridurrebbero i problemi pratici intrinseci e i costi legali dovuti all'attuale diversità delle soluzioni adottate negli Stati membri.
Nella presente relazione la Commissione presenta tre possibili soluzioni. La prima si basa sulla legge del contratto tra cedente e cessionario, la seconda si basa sulla legge del paese nel quale il cedente ha la residenza abituale e la terza si basa sulla legge applicabile al credito ceduto. Tutte le proposte sono associate a norme specifiche o di ripiego per tenere conto dei diversi interessi o delle varie situazioni in gioco.
In futuro, nell'elaborare soluzioni per garantire certezza del diritto nelle operazioni di cessione del credito, sarà opportuno tenere in debito conto eventuali soluzioni parallele o analoghe sviluppate per garantire certezza del diritto nelle operazioni sui titoli. A tal fine, entro la metà del 2017, sarà ultimato uno studio sulla legge applicabile in materia di titoli e crediti negoziati sui mercati finanziari 48 .
Dopo l'adozione della presente relazione la Commissione avvierà, entro la fine del 2016, un'ampia consultazione pubblica sulle questioni sollevate in questa sede. Ogni soluzione legislativa proposta nella presente relazione per risolvere la mancanza di certezza del diritto sarà accompagnata da un'analisi di valutazione dell'impatto con un'adeguata quantificazione del problema.