1.6.2013   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

L 148/1

(1)

Par décision adoptée le 12 mai 2009, dans l’affaire C 43/2008 (3) (ci-après la «décision de mai 2009»), la Commission avait autorisé sous certaines conditions, sur le fondement d’un plan de restructuration présenté le 30 avril 2009 (ci-après le «plan de restructuration d’avril 2009»), une garantie générale de 5 milliards EUR couvrant un portefeuille de titres structurés (ci-après le «portefeuille Phoenix») en faveur de la Landesbank Nordrhein-Westfalen (banque régionale du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie), dénommée WestLB AG (4) (ci-après «WestLB»).

(2)

Le 23 septembre 2009, l’Allemagne avait notifié à la Commission une aide supplémentaire d’un montant de 6,4 milliards EUR en faveur de WestLB, sous la forme d’une garantie générale à durée limitée pour certaines tranches du portefeuille Phoenix, en assurant la Commission qu’un plan de restructuration révisé lui serait présenté.

(3)

Par la décision du 7 octobre 2009 dans l’affaire N 531/2009 (5), la Commission avait qualifié la garantie générale à durée limitée d’aide au sauvetage compatible avec le marché intérieur.

(4)

Le 10 décembre 2009, l’Allemagne avait notifié une mesure de sauvetage en faveur de WestLB sous la forme d’un transfert d’actifs à l’établissement nouvellement créé, appelé «Erste Abwicklungsanstalt» (première structure de défaisance, ci-après l’«EAA»). Cette mesure est désignée ci-après par le «premier transfert d’actifs». Dans le même temps, l’Allemagne avait également transmis un plan révisé de restructuration de WestLB (ci-après le «plan de restructuration de décembre 2009»). Le premier transfert d’actifs ayant remplacé la mesure notifiée le 23 septembre 2009, la décision du 7 octobre 2009 n’avait plus d’objet.

(5)

Par sa décision du 22 décembre 2009 dans l’affaire C 40/09 (6) (ci-après la «décision de décembre 2009»), la Commission avait autorisé temporairement, pour une durée de six mois, le premier transfert d’actifs pour des raisons de stabilité financière. Par la même décision, la Commission, doutant de la compatibilité de cette mesure de sauvetage avec le marché intérieur, avait ouvert une procédure formelle d’examen au titre de l’article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

(6)

En décembre 2009, la Commission a chargé des experts externes, à savoir la Société Générale, le bureau Bangert Research et le Professeur Wim Schoutens (ci-après les «experts de la Commission»), d’évaluer les actifs dépréciés que WestLB avait transférés à l’EAA.

(7)

Le 1er février 2010, l’Allemagne a transmis un certain nombre de remarques sur les arguments avancés dans la décision de décembre 2009.

(8)

Par la décision du 22 juin 2010 dans l’affaire N 249/2010 (7) (ci-après la «décision de juin 2010»), la Commission a prolongé, pour des motifs de stabilité financière, l’approbation temporaire du premier transfert d’actifs jusqu’à l’adoption d’une décision définitive au sujet de cette mesure et du plan de restructuration de décembre 2009.

(9)

Le 29 octobre 2010, la Commission a transmis à l’Allemagne un rapport détaillé sur l’évaluation des actifs ayant fait l’objet du premier transfert.

(10)

Le 5 novembre 2010, la Commission a adopté une décision d’extension de la procédure formelle d’examen concernant le premier transfert d’actifs dans l’affaire C 40/2009 (8) (ci-après la «décision de novembre 2010»). Dans cette décision, la Commission continuait à émettre des doutes quant à la compatibilité de ladite mesure avec le marché intérieur.

(11)

À ce sujet, l’Allemagne a transmis ses observations en novembre 2010, en les complétant le 21 décembre 2010. La Commission n’a reçu aucune observation d’autres parties intéressées.

(12)

Le 21. décembre 2010, la Commission a décidé de repousser la date à laquelle la Westdeutsche ImmobilienBank AG (9) (ci-après la «WestImmo») devait s’abstenir d’exercer toute opération nouvelle (10).

(13)

Le 15 février 2011, l’Allemagne a transmis un plan modifié de restructuration de WestLB (ci-après le «plan de restructuration de février 2011»).

(14)

Le 15 avril 2011, l’Allemagne a fait parvenir à la Commission un rapport intérimaire du fiduciaire qui, après la décision de mai 2009, avait été chargé de la vente de WestLB, ainsi qu’un nouveau plan de restructuration de WestLB (ci-après le «nouveau plan de restructuration»).

(15)

Le 23 juin 2011, l’Office fédéral de stabilisation des marchés financiers (Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung, ci- après le «FMSA»), tous les actionnaires de WestLB et l’EAA ont arrêté tous les détails essentiels de la liquidation de WestLB et de la répartition des charges entre ses actionnaires (cette convention est désignée ci-après par «accord-cadre» (11)).

(16)

Le 30 juin 2011, l’Allemagne a transmis à la Commission une version définitive du nouveau plan de restructuration établi sur la base de l’accord-cadre précité (ci-après le «plan de restructuration de juin 2011).

(17)

Le 28 octobre 2011, l’Allemagne a demandé à la Commission de repousser au 29 février 2012 l’échéance à laquelle WestLB ne devait plus exercer d’activités nouvelles, obligation que la WestLB était tenue de respecter avant le 1er janvier 2012, en vertu de la décision de mai 2009. Cette demande avait été présentée à toutes fins utiles pour le cas où au 1er janvier 2012, la décision de mai 2009 n’aurait pas été remplacée par une autre.

(18)

Le 28 octobre 2011, les autorités allemande ont envoyé des informations détaillées sur une nouvelle mesure d’aide en faveur de WestLB sous la forme d’un second transfert d’actifs à l’EAA (ci-après le «transfert du portefeuille résiduel» (Nachbefüllung)).

(19)

Le 21 novembre, l’Allemagne a transmis des données actualisées au sujet du plan de restructuration de juin 2011.

(20)

Le 1er décembre 2011, l’Allemagne a communiqué des informations sur le montant d’une aide temporaire de trésorerie à court terme dont WestLB bénéficierait jusqu’au 30 juin 2012.

(21)

Le 8 décembre 2011, l’Allemagne a notifié à la Commission la version définitive d’une liste d’engagements.

(22)

Enfin, le 13 décembre 2011, l’Allemagne a confirmé que la «Verbundbank», un établissement qui sera détaché de WestLB dans le cadre de sa restructuration, sera, comme prévue, reprise par la Landesbank Hessen-Thüringen Helaba (ci-après «Helaba»).

(23)

La bénéficiaire de la mesure est WestLB qui est la banque régionale du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie (Landesbank Nordrhein-Westphalen), établie à Düsseldorf. Ses actionnaires sont: les associations de caisses d’épargne et de virement des régions de Wesphalie-Lippe et de Rhénanie, à savoir le Sparkassenverband und Giroverband Westfalen Lippe (SVWL/WLSGV), le Rheinischer Sparkassen und Giroverband (RSGV) qui ci-après seront désignés conjointement par les «associations de caisses d’épargne», le Land de Rhénanie du Nord-Westphalie (ci-après le «Land de NRW») et les deux Landschaftsverbände (groupements de communes) Rheinland (ci-après le «LVR») et Westfalen Lippe (ci-après le «LWL). Par ailleurs, le fonds spécial de «stabilisation du marché financier» (Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung, ci-après le «SoFFin), qui est géré par le FMSA, détient une participation tacite dans la WestLB AG.

(24)

Les principales données financières de WestLB sont regroupées au tableau suivant.

Tableau 1

Principales données financières de WestLB

(25)

Dans l’exercice des fonctions qui lui a été attribuées en qualité de banque centrale des caisses d’épargne du Land de NRW et du Brandebourg, WestLB assure le lien entre ces institutions régionales et les marchés financiers. Elle offre à sa clientèle nationale et internationale, qui regroupe tant des entreprises que des institutions et des services publics, une large palette de produits et de prestations, notamment dans les domaines couvrant les opérations de crédits, les solutions sur mesure de financement structuré, les activités sur le marché des capitaux, la gestion d’actifs ainsi que les transactions courantes.

(26)

Au fil des années, l’axe des activités principales de WestLB s’est décalé. Initialement, limitée à sa fonction de centrale pour les activités courantes des caisses d’épargne, WestLB s’est de plus en plus transformée en une banque d’investissement. Depuis 2001, époque à laquelle ses activités publiques ont été scindées de ses activités commerciales, WestLB a connu une phase de restructuration (12).

(27)

Au cours de ces dernières années, des investissements importants dans des titres structurés, dont le traitement était jusqu’en 2007, voire même en partie au-delà, géré par des sociétés à finalité spécifique non consolidées, ont conduit à des pertes considérables et à une hausse drastique des besoins en capitaux, bien que les normes comptables aient été assouplies dans le cadre de la crise financière. C’est pourquoi, l’Allemagne et les actionnaires de WestLB ont, en 2008, donné leur accord à ladite garantie générale Phoenix (13), et sont convenus en novembre 2009 de créer une structure de défaisance, l’EAA, à laquelle des actifs d’une valeur nominale de quelque 77,5 milliards EUR ainsi qu’un capital de 3 milliards EUR ont été transférés.

(28)

En 2008, WestLB avait transféré à une société à finalité spécifique, la Phoenix Light, société à responsabilité limitée de droit irlandais, un portefeuille de titres structurés d’une valeur nominale de quelque 23 milliards EUR (14), en les retirant ainsi de son propre bilan. La couverture de la société à finalité spécifique était assurée par des garanties accordées par les actionnaires de WestLB qui, le 8 février 2008, s’étaient mis d’accord pour couvrir d’éventuelles pertes jusqu’à concurrence d’un montant de 5 milliards EUR (ci-après la «garantie générale pour le portefeuille Phoenix»), ce qui avait été accepté par la décision de mai 2009 (15). La garantie générale se composait de deux garanties distinctes, à savoir:

(29)

Le 24 novembre 2009, aux fins de liquider un portefeuille de titres à risque et différentes activités non stratégiques, l’Allemagne et les actionnaires de WestLB ont arrêté conformément aux dispositions de la loi fédérale portant création d’un fonds de stabilisation du marché financier (Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz, ci-après la «FMStFG»), les modalités pratiques de la mise en place d’une structure de défaisance, appelée «première structure de défaisance». Réunis en assemblée, les actionnaires de WestLB ont officiellement approuvé les accords contractuels requis en date du 11 décembre 2009.

(30)

La mesure concernant le premier transfert d’actifs (16) comprenait une injection de capital de 3 milliards EUR, différentes garanties accordées par les actionnaires de WestLB et un transfert d’actifs qui devait s’effectuer, en priorité, par une scission. En outre, la garantie générale Phoenix de 5 milliards EUR n’était pas suspendue, mais, au contraire, transférée à l’EAA. Faute d’un tel transfert, l’EAA aurait eu besoin de 5 milliards EUR supplémentaires pour pouvoir reprendre le portefeuille Phoenix.

(31)

En amont de la création de l’EAA, le SoFFin a dû doter WestLB d’un apport en capital de 3 milliards EUR (ci-après l’«injection de capital»). Cette injection de capital, qui s’est effectuée en trois tranches, à savoir: le 23 décembre 2009 (672 millions EUR), le 4 janvier 2010 (1,5 milliard EUR) et le 30 avril 2010 (828 millions EUR), se présentait sous la forme d’une participation tacite non résiliable, convertible en actions ordinaires après le 1er juillet 2010. Conformément à l’accord convenu dans ce cadre, le SoFFin ne doit pas avoir la majorité des parts dans la société.

(32)

Les dispositions contractuelles régissant la participation tacite du SoFFin prévoient une rémunération à raison de 10 % par an, à condition toutefois que WestLB affiche un bénéfice annuel suffisant au sens de l’HGB (17). En cas de résultat annuel déficitaire, une rémunération est par contre exclue, ce qui signifie que l’apport tacite du SoFFin participe aux pertes au même rang que les autres participations. Depuis la prise de participation tacite, WestLB n’a enregistré ni pertes (2009) ni bénéfices annuels (2010), de sorte qu’à ce jour, aucune rémunération n’a été payée, tandis que l’apport tacite a participé aux pertes à raison de 1 million EUR environ.

(33)

La création de l’EAA implique également une garantie des actionnaires de WestLB destinée à couvrir d’autres pertes futures encourues en liaison avec les actifs transférés. Aux termes de la FMStFG, toutes les pertes de l’EEA dépassant le capital transféré doivent en effet être couvertes par les actionnaires de WestLB et par le FMSA.

(34)

À cet effet, les actionnaires de WestLB ont accordé une garantie explicite totalisant 1 milliard EUR, ventilée entre le Land de NRW (482 millions EUR), les associations de caisse d’épargne (501 millions EUR) et les deux groupements de communes LVR et LWL (17 millions EUR). Eu égard à la nécessité éventuelle de couvrir d’autres pertes, les actionnaires de WestLB sont convenus de limiter l’obligation de compensation des pertes incombant aux associations de caisses d’épargne RSGV et WLSGV à un montant de 4 milliards EUR. Compte tenu de la garantie accordée par ces associations à hauteur de 501 millions EUR, leur participation aux pertes est par conséquent plafonnée à un montant maximum de 4,5 milliards EUR. Pour pouvoir honorer cette obligation en fournissant les 4 milliards requis, lesdites associations ont été autorisées à constituer des réserves correspondantes sur une période 25 ans, étant entendu que toutes pertes éventuelles supérieures tant aux fonds propres de l’EAA qu’aux garanties accordées seront couvertes par le FMSA et le Land de NRW (18).

(35)

Le transfert d’actifs toxiques et non stratégiques (et de passifs) s’est effectué en deux temps. Dans un premier temps, WestLB s’est séparée de titres (notamment de «mezzanine-notes» et d’autres titres structurés) d’une valeur comptable de quelque 6,2 milliards EUR ainsi que de passifs d’une valeur de 5,5 milliards EUR en les transférant à l’EAA dans le cadre d’une scission enregistrée au registre du commerce le 23 décembre 2009 (19). Dans une seconde phase, le solde de ce portefeuille détaché a été au 30 avril 2010 soit liquidé par division, soit transféré synthétiquement vers l’EAA (20).

(36)

La transaction était structurée de telle manière que WestLB profitait des effets rétroactifs de la cession. En effet, les valeurs comptables des titres transférés au 23 décembre 2009 ont été fixées sur la base de leur valeur à la date du transfert économique au 31 décembre 2008/1er janvier 2009, et celles du solde du portefeuille transféré au 30 avril 2010 ont été déterminées en s’appuyant sur leur valeur à la date du transfert économique au 31 décembre 2009/1er janvier 2010.

(37)

Le portefeuille en question comprend des actifs d’une valeur nominale de 77 milliards EUR (valeur comptable au 31 décembre 2009: 68,117 milliards EUR (21)), composés pour une large part d’instruments de crédit, d’obligations standard (22), de titres structurés et de produits dérivés. En outre, il contient des obligations relevant de la réglementation relative à la protection des droits acquis («grandfathering») à hauteur de 22,1 milliards EUR (valeur comptable selon le «contrat de scission»). De ce portefeuille, trois grands groupes d’actifs ont été transférés à l’EAA, à savoir:

En partie, les actifs concernés faisaient, par ailleurs, l’objet de transactions avec des produits dérivés (c’est-à-dire d’opérations associant un intérêt et/ou un swap monétaire au titre ou au crédit); la part d’instruments dérivés dans le portefeuille cédé correspond à certaines positions contenant uniquement des CDS qui ont été transférées.

(38)

Tandis que certains de ces actifs, leurs émetteurs, les contreparties ou certains segments du marché pouvaient être qualifiés de dépréciés ou d’illiquides, cela n’était pas le cas pour un nombre substantiel d’entre eux. L’Allemagne a qualifié un volume de 4,2 milliards EUR (soit quelque 6 % de tous les actifs) de «liquide», ce qui signifie que ces actifs continuent à faire partie de marchés fonctionnant normalement (24).

(39)

Au moment de sa création, l’EAA disposait d’un capital constitué par des actifs nets se chiffrant à 3,267 milliards EUR au total, dont 3 milliards EUR de fonds propres et 267 millions EUR correspondant à une obligation interne découlant des titres liés à des crédits (ci-après «credit linked notes» ou «CLN») contenus dans le portefeuille de la tranche «european super senior».

(40)

Pour la gestion des actifs en question, l’EAA a conclu avec WestLB un contrat de services de trois ans, dans le cadre duquel WestLB fournit des prestations à la gestion du portefeuille de l’EAA avec pour objectif principal de liquider progressivement la totalité de ce portefeuille en réduisant les risques. Au départ, WestLB était la seule contrepartie de l’EAA en matière de refinancement et de produits dérivés.

(41)

L’Allemagne a évalué les deux parties du portefeuille dont WestLB s’est séparée, à savoir la première au 30 septembre 2009 et la seconde au 31 mars 2010 (voir le récapitulatif donné au tableau 2). Selon l’Allemagne, la valeur économique réelle (ci-après la «VER») de l’ensemble des actifs s’élevait à 62,727 milliards EUR, et était ainsi de 5,389 milliards EUR inférieure à sa valeur comptable (25). Ce faisant, elle ajoute que cette évaluation a été qualifiée de suffisamment prudente tant par Blackrock (26) que par la Deutsche Bundesbank (27). Pour évaluer le montant de l’aide d’État accordée, l’Allemagne a retranché l’injection initiale de capital accordée à l’EAA (28) (3,267 milliards EUR, soit la différence entre les valeurs comptables des actifs et passifs) du découvert entre la VER et la valeur comptable (5,389 milliards EUR), ce qui a conduit à une différence nette entre la valeur de transfert et la valeur économique réelle de 2,123 milliards EUR.

(42)

Pour calculer le montant de l’aide accordée, la Commission a, comme l’Allemagne, focalisé ses calculs relatifs au montant de l’aide accordée sur la détermination de la différence nette entre les valeurs de transfert et la VER des actifs et passifs transférés (cette différence est désignée ci-après par «delta du transfert»).

(43)

Assistée des experts externes qu’elle avait engagés (Société Générale, Bangert Research et le Professeur Wim Schoutens), la Commission a vérifié l’évaluation de l’Allemagne. Les résultats de cette vérification, qui sont exposés en détail dans la décision de novembre 2010 (29), ont conduit à la conclusion, que le delta du transfert, calculé sur la base d’une estimation prudente, est de 1560 milliards EUR supérieur au chiffre indiqué par l’Allemagne (5,389 milliards EUR). En d’autres termes, la VER est de 6,949 milliards EUR inférieure à la valeur de transfert (30). Lors de l’évaluation de la VER de certains crédits, les experts ont premièrement constaté des différences de quelque 600 millions EUR pour l’ensemble du portefeuille de titres, notamment au niveau des sous-portefeuilles, dues à une estimation divergente de la défaillance des marchés concernés. Contrairement à WestLB, les experts de la Commission ont, en effet, qualifié plusieurs marchés d’obligations standard comme étant des marchés fonctionnant normalement, de sorte que c’est la valeur de marché qui a été prise pour base en tant que VER. Deuxièmement, vu les divergences considérables qui caractérisaient l’évaluation des taux de pertes en cas de défaut (LGD), des différences ont été également relevées au niveau des prêts transférés par WestLB (1 milliard EUR pour l’ensemble du portefeuille de prêts). Enfin, des différences importantes ont été aussi constatées pour certaines sous-catégories du portefeuille de titres structurés, mais leurs effets nets semblaient s’équilibrer.

(44)

L’Allemagne a en outre invoqué un certain nombre de positions qui entreraient en ligne de compte en tant que déduction potentielle (ci-après les «positions de décote») ainsi que divers arguments visant démontrer que la valeur du delta du transfert était inférieure à nulle.

Le tableau suivant extrait de la décision de novembre 2010 récapitule les résultats obtenus ventilés par sous-portefeuille.

Tabelle 2

Résultats du 1er transfert d’actifs conformément à la décision de novembre 2010

(45)

Le plan de restructuration de juin 2011 décrit la méthode qui sera appliquée pour une liquidation contrôlée de WestLB moyennant une série de mesures de sauvetage nécessaires. L’Allemagne prévoit en premier lieu, le transfert des actifs et passifs résiduels de WestLB à l’EAA; en deuxième lieu, la substitution de capital, la prise en charge des coûts opérationnels et des coûts de liquidation de WestLB et, le cas échéant, ceux de l’établissement qui lui succédera, à savoir la banque rebaptisée Servicing and Portfolio Management Bank (ci-après la «SPM-Bank»); et en troisième lieu, la prise de mesures appropriées pour la couverture des besoins de trésorerie au cours de la phase de transformation.

(46)

Le plan de restructuration de juin 2011 prévoit un second transfert d’actifs de WestLB vers L’EAA. Ce transfert couvre désormais tous les actifs et passifs résiduels, y compris les positions à risque hors bilan et les produits dérivés (ci-après le «second transfert d’actifs»). Tous les actifs et tous les passifs de WestLB qui n’ont pas encore été vendus à des tiers ou qui font encore partie de l’établissement appelé «Verbundbank» seront ainsi repris par l’EAA au 30 juin 2012 (31). Une fois ce transfert effectué, WestLB ne détiendra plus aucun actif bancaire à ses propres risques (exception faite du placement de fonds propres de la SPM-Bank).

(47)

Après examen effectué conjointement avec la Commission de l’ensemble du portefeuille concerné, l’Allemagne a transmis un bilan établi sur des chiffres plus précis, qu’il est possible de résumer comme suit.

Tableau 3

Résultats concernant le second transfert d’actifs (en milliards EUR)

(48)

En ce qui concerne la valeur des actifs et des passifs qui feront l’objet du second transfert d’actifs à l’EAA, l’Allemagne a constaté que, pris séparément, leur valeur de marché est supérieure à celle indiquée au tableau 3. À cet égard, l’Allemagne a notamment indiqué que les différentes valeurs de marché des actifs se chiffrent à un total de [120-150] milliards EUR, tandis que celles des passifs totalisent [120-150] milliards EUR. L’Allemagne argue que le portefeuille résiduel de WestLB a déjà été apuré par le premier transfert d’actifs et qu’il ne contient plus que des actifs calculés sur la base de leurs valeurs effectivement réalisables. L’Allemagne confirme, en particulier, que le portefeuille ne contient que des titres et des produits dérivés, qui ont été évalués à leur valeur de marché respective, et/ou des prêts et autres instruments financiers pour lesquels il n’existe aucun marché établi et qui, par conséquent, ont été évalués en appliquant une méthode basée sur le cashflow actualisé. Selon l’Allemagne, le portefeuille ne comporte qu’un volume très limité (inférieur à 1 milliard EUR) de titres pouvant être qualifiés d’instruments internationaux de financement émis par l’État ou de titres d’État internationaux.

(49)

Après consultation de la Commission, l’Allemagne a toutefois invoqué que pour certains éléments, à savoir le portefeuille de prêts et d’autres actifs illiquides similaires d’une valeur de quelque [40 à 70] milliards EUR, il conviendrait de tenir compte d’un effet de portefeuille, ne serait-ce qu’en raison du volume total de ce dernier. Selon l’Allemagne, si WestLB doit effectivement vendre la totalité du portefeuille avant le 30 juin 2012, une offre excessive fera fléchir les valeurs sur les différents marchés, de sorte que sur la base des informations reçues, il faudrait calculer les valeurs de marché du portefeuille avec une décote de [2 à 5] % par rapport aux valeurs sur les différents marchés.

(50)

Selon le plan de restructuration de juin 2011, le second transfert d’actifs à l’EAA pourrait s’étendre à des actifs de WestImmo qui les céderait vers l’EAA pour améliorer sa propre négociabilité. Sous la dénomination de «Pfandbriefbank» (désignation provisoire adoptée pour le travail), WestImmo ne s’occuperait alors plus que d’opérations sur cédules hypothécaires. En vue de réaliser ce projet, il serait possible, au cours du premier semestre 2012, de retirer une grande partie des actifs et passifs de WestImmo et de les transférer à l’EAA. Ce portefeuille dissocié appelé «portefeuille carve-out», qui se chiffrera à quelque [5-10] milliards EUR, se composera, au niveau des sous-portefeuilles, d’un portefeuille immobilier commercial non garanti, d’un portefeuille d’actifs au Japon et, à raison d’un montant de [2 à 4] milliards EUR, d’un portefeuille d’obligations et de prêts hypothécaires de détail déjà cédé de façon synthétique à l’EAA dans le cadre du premier transfert et servant actuellement de garantie dans le pool de cédules hypothécaires. Une fois cette cession effectuée, WestImmo, dont les actifs se chiffreront alors au départ à une valeur comprise entre [16 et 23] milliards EUR, ne constituera plus qu’une banque de taille relativement faible. Dans le cas où WestImmo ne pourrait pas être vendue au 30 juin 2012, ces actifs résiduels seront également transférés à l’EAA. C’est ce qui explique qu’ils doivent être pris en compte en supplément au montant indiqué au considérant 51.

(51)

Le «portefeuille carve-out», qui a été examiné avec la Commission et présenté ensuite par l’Allemagne dans une version élaborée sur des chiffres plus détaillés, peut être résumé comme suit:

Tableau 4

Évaluation des actifs du «portefeuille carve-out» de WestImmo (en milliards EUR)

(52)

L’Allemagne a expliqué en détail pourquoi l’évaluation des actifs contenus dans le portefeuille carve-out de WestImmo doit être considérée comme étant suffisamment prudente. À cet égard, elle a exposé 1) qu’un tiers environ du portefeuille est constitué de positions à court-terme, 2) que la structure des garanties sous-jacentes est solide et enfin, 3) que l’évaluation des garanties a été effectuée récemment.

(53)

En outre, WestLB prévoit de vendre la WestImmo Pfandbriefbank avant le 30 juin 2012. Si cette vente n’a pas lieu, l’ensemble des actifs et des passifs de WestImmo devra être transféré à l’EAA. Selon les informations fournies par l’Allemagne, la valeur comptable estimée de manière appropriée aux risques (portefeuille carve-out compris) s’élevait en juin 2011 à [20-26] milliards EUR. Ledit portefeuille carve-out se compose principalement de prêts immobiliers commerciaux et de prêts hypothécaires de détail. Selon l’Allemagne, une grande partie du portefeuille initial était déjà couverte par la procédure de sélection lors du premier transfert d’actifs, de sorte que les éléments du portefeuille résiduel à transférer sont sains et que leur valeur de marché correspond à leur valeur comptable. En outre le portefeuille de prêts immobiliers commerciaux sera principalement utilisé pour l’émission de cédules hypothécaires et aura ainsi une valeur de marché suffisante pour couvrir la valeur de transfert.

(54)

Enfin, au sujet du transfert des actifs de WestImmo et du second transfert d’actifs de WestLB, l’Allemagne fait valoir que la VER des actifs devrait correspondre aux valeurs de transfert.

(55)

Conformément à l’accord-cadre, au 30 juin 2012, le Land de NRW reprendra à part entière la propriété et les responsabilités de WestLB. Comme WestLB est tenue dans le cadre de sa restructuration de rembourser au SoFFin une partie, soit 1 milliard EUR, de l’apport tacite effectué dans la banque par ce dernier, cette part de capital devra être remplacée. À cet effet, le Land de NRW a assuré, en conformité avec l’accord-cadre (34), la mise en place en contrepartie d’un instrument de capital supplémentaire à hauteur de 1 milliard EUR (ci-après l’«instrument de capital supplémentaire pour la SPM-Bank»).

(56)

Le plan de restructuration de juin 2011 décrit deux scénarios de liquidation de la WestLB/SPM-Bank: un scénario de base dit «base case» et une variante plus pessimiste, appelée scénario alternatif («bad case»). Dans le scénario de base, les pertes encourues dans le cadre de l’exploitation et de la liquidation de la SPM-Bank sont estimées pour une période de cinq ans (coûts de transformation) à un total de [3-6] milliards EUR, prise en charge des engagements de retraite compris. Dans le scénario alternatif, qui repose sur des hypothèses différentes en ce qui concerne la réduction du personnel, la hauteur des amortissements nécessaires pour les bâtiments et les investissements TI, les charges de retraite et les différents coûts pour indemnités de départ, les pertes correspondant à la période de cinq ans sont évaluées à [4-7] milliards EUR au total. Le Land de NRW reprend à part entière la propriété et les responsabilités de WestLB. Tant le scénario de base que le scénario alternatif présument que l’instrument de capital de 1 milliard EUR mis à disposition par le Land de NRW sera entièrement absorbé. Dans le scénario plus pessimiste, le Land de NRW devrait toutefois, en conformité avec l’accord-cadre, apporté des fonds supplémentaires.

(57)

Le plan de restructuration de juin 2011 indique en outre que la mise à disposition de moyens de trésorerie par les associations de caisses d’épargne, le Land de NRW et l’EAA, telle qu’effectuée actuellement, sera maintenue sur toute la durée de la période de restructuration. Par ailleurs, conformément à l’accord-cadre, dans le cas où des besoins de trésorerie supplémentaires apparaîtraient au cours de cette phase de transformation jusqu’au 30 juin 2012, WestLB, son propriétaire et l’EAA décideront conjointement de mesures appropriées pour les couvrir. Selon les informations transmises par l’Allemagne au 1er décembre 2011, le recours à la mise à disposition de moyens de trésorerie supplémentaires dans le cas d’un scénario de crise […].

(58)

L’Allemagne a présenté plusieurs plans de restructuration ayant pour objet différentes variantes de mesures étatiques et différentes conceptions de restructuration. Un premier dossier, qui se rapportait exclusivement à la garantie générale de 5 milliards EUR, avait abouti au plan de restructuration d’avril 2009 (35).

(59)

Les deux éléments essentiels du plan d’avril 2009 (36) étaient, d’une part, une réduction de la somme au bilan de WestLB de 250 milliards EUR à 125 milliards EUR (accompagnée de la vente de plusieurs actifs comme WestImmo) et, d’autre part une nouvelle orientation des activités avec diminution des risques associés, suivie d’une vente de WestLB dans le cadre d’une procédure publique d’appel d’offres ouverte, transparente et non-discriminatoire. Il était prévu que si une telle vente de WestLB restait impossible, WestLB cesserait à partir de 2012 toute activité en termes de nouvelles opérations. Or, bien que les actionnaires de WestLB aient chargé tant un fiduciaire qu’une banque d’investissement de procéder à la vente de la banque, et qu’une procédure de marché public correspondante ait été lancée le 30 septembre 2010, aucune offre susceptible d’être considérée comme économiquement acceptable n’a été reçue.

(60)

D’autres plans de restructuration ont alors été présentés en décembre 2009 (37) et en février 2011. Le plan de février 2011 prévoyait une nouvelle réduction de la somme au bilan de la banque, à raison de 80 milliards EUR environ, mais il n’envisageait aucun mécanisme de paiements de récupération. En juin 2011, l’Allemagne a finalement notifié un plan de restructuration définitif, en confirmant explicitement le retrait du plan de février 2011. En conséquence, la présente décision examinera seulement le plan de restructuration de juin 2011.

(61)

Le plan de restructuration de juin 2011 repose sur les quatre éléments essentiels indiqués ci-après:

(62)

Le plan de juin 2011 peut être récapitulé comme suit:

Tableau 5

Structure de base visée par le plan de restructuration de juin 2011

(63)

Les activités de la WestLB orientées sur la coopération avec les caisses d’épargne régionales seront détachées et regroupées dans une entité (la «Verbundbank») qui fusionnera avec une autre banque. Au cours de la procédure qui a conduit à l’adoption de la présente décision, les caisses d’épargne ont renoncé à leur projet initial de créer une nouvelle banque indépendante. La Verbundbank agira comme prestataire de services et banque centrale pour les caisses d’épargne du Land de NRW et de Brandebourg en employant environ 400 ex salariés de WestLB. Au cours d’une période transitoire, elle pourra encore recourir à certains services fournis par WestLB/SPM-Bank.

(64)

Les activités de la Verbundbank reposeront sur un modèle caractérisé par un profil à faible risque. Elle proposera aux caisses d’épargne et à leur clientèle, aux moyennes entreprises, ainsi qu’aux établissements publics et aux institutions clientes des services et une palette de produits qui sera limitée en substance au financement d’entreprises et à de simples produits du marché des capitaux. Au tableau des données financières de la Verbundbank figurent pour l’essentiel des actifs pondérés à hauteur de 8,3 milliards EUR et une somme au bilan comprise entre 40 et 45 milliards EUR. Au départ, la Verbundbank sera financée par un apport en capital de 1 milliard EUR pour satisfaire au taux de fonds propres réglementaire de 12 %. Ce capital sera apporté pour moitié par les associations de caisses d’épargne du Land de NRW et par l’association allemande des caisses d’épargne et de virement (Deutscher Sparkassen- und Giroverband – DSGV) (38). Les passifs se composeront de dépôts des caisses d’épargne, de prêts et de cédules hypothécaires ainsi que de dépôts effectués par des investisseurs institutionnels. La majeure partie des moyens de financement sera mise à disposition par les membres du groupe financier des caisses d’épargne (S-Finanzgruppe).

(65)

À la suite de la présentation du plan de restructuration de juin 2011, Helaba a déclaré être prête à reprendre les activités de la Verbundbank. Le 12 décembre 2011, à l’issue de l’audit soigné d’un échantillon des actifs et des passifs du bilan de WestLB, Helaba a tiré des conclusions en principe positives et réitéré son intention de reprendre la Verbundbank en déclarant que les actionnaires de Helaba avaient donné mandat au directoire d’entamer des négociations concrètes en vue d’une intégration des affaires liées à la Verbundbank (39). Une telle intégration de la Verbundbank dans Helaba ou dans le secteur des caisses d’épargne avait été initiée par les associations de caisses d’épargne à la suite du constat irréfragable que dans le cas où elle serait gérée de manière indépendante, la rentabilité de la Verbundbank serait relativement faible avec une fourchette du ratio de fonds propres attendu comprise entre [2,0 à 3,0] % et [4,0 à 5,0] %. À leur avis, une réduction des coûts directs et les synergies résultant de l’intégration des activités de la Verbundbank dans Helaba ou dans le secteur des caisses d’épargne devraient permettre une amélioration des prévisions de rentabilité en les faisant passer à un niveau acceptable.

(66)

Le plan de restructuration de juin 2011 prévoit qu’après séparation des activités de WestLB entrant en ligne de compte pour un passage dans la Verbundbank, un nombre aussi important que possible des autres activités soit vendu avant le 30 juin 2012 (date de la signature des contrats). Cette procédure a été mise sur pied en même temps que les mesures de vente en cours qui ont déjà été amorcées pour répondre aux conditions de la décision de mai 2009. Il est […].

(67)

WestLB a proposé à la vente des entités commerciales relativement importantes, notamment le secteur des entreprises clientes, celui couvrant les mécanismes de financement structuré et celui des activités sur le marché des capitaux qui constituent les piliers essentiels des recettes de la banque et qui se composent d’unités de taille plus faible telles que «entreprises», «financement structuré», «marchés des capitaux», «marchés des prêts» ou «activités de conservation de valeurs». Toutes ces unités sont également proposées à la vente et le cas échéant, leur acquisition est également possible via des plates-formes TI respectivement aménagées avec une infrastructure correspondante.

(68)

WestLB évaluera les offres en s’appuyant notamment sur les critères suivants: prix de vente, compte tenu des mécanismes d’ajustement des prix et des composantes des prix proposés; impacts d’une vente sur le bilan et le compte de résultats de WestLB; sécurité de la transaction (eu égard à son financement et à l’expérience dont dispose l’acheteur dans le cadre de procédures similaires, par exemple); et aspect juridique de la transaction et d’un transfert ultérieur à l’EAA.

(69)

Au 30 juin 2012, tous les actifs et passifs de WestLB qui n’ont pas encore été vendus ou cédés à la Verbundbank seront transférés à l’EAA. Le cadre juridique applicable (40) autorise un tel transfert des actifs résiduels (Nachbefüllung) vers l’EAA sous certaines conditions, à savoir, notamment, que le volume de fonds propres soit suffisant, que tous les risques associés aux actifs soient divulgués et qu’un plan de restructuration détaillé soit présenté.

(70)

Les mécanismes de cession appliqués pour le second transfert d’actifs correspondront à ceux déjà utilisés en décembre 2009 et en avril 2010 pour les deux premières tranches cédées dans le cadre du premier transfert d’actifs de WestLB à l‘EAA. La méthode privilégiée reste ici aussi celle de la scission. Un transfert synthétique des risques sous-jacents n’est envisagé à la place d’une cession physique que si d’autres mécanismes appropriés, comme la vente ou une sous-participation ne sont juridiquement ou techniquement pas possibles, ou s’ils comportent des risques économiquement inutiles.

(71)

Le transfert vise à garantir que WestLB, c’est-à-dire la SPM-Bank, ne procède plus à aucune activité bancaire autres que celles liées à ses activités de services et qu’elle ne soit plus exposée à des risques de contrepartie ou de marché à son propre compte; risques qui, en vertu du cadre juridique actuellement applicable, doivent être couverts par la satisfaction aux exigences minimales réglementaires en matière de fonds propres (41).

(72)

Quant à l’évaluation des actifs et passifs, le transfert s’effectuera à leurs valeurs comptables adaptées aux risques, ce qui signifie […].

(73)

Après le 30 juin 2012, WestLB n’exercera plus aucune activité bancaire (exception faite des opérations associées à ses activités de services), elle renoncera à sa dénomination sociale en étant rebaptisée sous la dénomination SPM-Bank (désignation provisoire adoptée pour le travail), WestLB sera logée pour partie dans une entité qui détiendra les positions du portefeuille résiduel économiquement cédé à l’EAA aux fins de leur liquidation et qui sera compétente en ce qui concerne les salariés de la banque maintenus en poste, et pour l’autre, dans une plate-forme de services qui fournira uniquement des prestations de gestion d’actifs.

(74)

[…].

(75)

En substance, la SPM-Bank deviendra une société holding (ci-après la «SPM-Holding/Bank») comprenant deux filiales: l’une de gestion, la SPM-Betriebsgesellschaft, et l’autre de services, la SPM-Servicegesellschaft (ci-après la «société de services»).

(76)

Les actifs n’ayant pas pu être physiquement transférés à l’EAA pour des raisons fiscales, juridiques ou réglementaires ne seront cédés que synthétiquement. Les actifs de cette nature seront comptabilisés aux bilans de la SPM-Holding/Bank ou de la SPM-Betriebsgesellschaft, mais ils ne seront pas enregistrés dans le bilan de la société de services.

(77)

Le transfert du portefeuille résiduel une fois effectué, WestLB, c’est-à-dire, la SPM-Bank, ne détiendra plus aucun actif pondéré en fonction de risques de contrepartie et de marché (42), mais seulement quelques actifs pondérés d’une valeur relativement faible (inférieure à 1 milliard EUR selon les calculs effectués sur la base de l’approche élémentaire) (43) pour satisfaire aux exigences réglementaires de fonds propres liées au risque purement opérationnel.

(78)

La SPM-Betriebsgesellschaft maintiendra les engagements contractés en matière de retraite vis-à-vis des salariés de WestLB en activité et à la retraite. La tâche essentielle de la SPM-Holding/SPM-Betriebsgesellschaft n’impliquera pas nécessairement la suppression de sites d’implantation et/ou des systèmes indispensables, mais consistera à réduire les effectifs en personnel qui, actuellement, se chiffrent à 4 400 salariés pour les faire passer à un nombre 1 400 en 2016 (dont 1 000 employés dans la société de services). La SPM-Betriebsgesellschaft ne fournira aucun service clé, mais seulement des services essentiellement secondaires comme l’entretien des bâtiments et bureaux, par exemple.

(79)

Au cours de la période comprise entre le 1er janvier 2012 et le 31 décembre 2014, la société de services sera séparée afin qu’elle puisse fournir les prestations de gestion nécessaires dans le cadre du traitement des actifs et passifs résiduels de WestLB. Le transfert des portefeuilles d’actifs vers l’EAA (et la Verbundbank) implique en effet un besoin en services de gestion que ni l’EAA ni la Verbundbank ne seront en mesure de garantir eux-mêmes. La société de services offrira ces prestations à l’EAA (et à la Verbundbank) à des prix et barèmes conformes aux marchés. Toutes les restrictions associées au modèle commercial de la société de services (voir à ce sujet les considérants 80 à 85) seront levées à partir du moment où elle aura été vendue.

(80)

La SPM-Holding et ses filiales conserveront tous les agréments bancaires encore nécessaires à l’exercice de leurs activités. L’Allemagne assure que la portée et le nombre de ces agréments bancaires seront toutefois limités au minimum nécessaire à la fourniture des services de gestion d’actifs.

(81)

Un volume important d’éléments contenus dans les portefeuilles cédés à l’EAA est comptabilisé dans des succursales à l’étranger et devra le rester à l’avenir. Au 31 octobre 2011, la fourchette des positions à risques de WestLB était de [5 à 15] milliards EUR à New York, de [15 à 25] milliards EUR à Londres, et de quelque [5 à 10] milliards EUR en Asie. Comme une cession physique de ces portefeuilles à l’EAA était lors du premier transfert d’actifs soit impossible pour des raisons fiscales, juridiques et réglementaires, soit économiquement inutile (et que cela sera également le cas dans le futur), seul un transfert synthétique serait possible. Ces actifs seront donc conservés par la SPM-Holding ou la SPM-Betriebsgesellschaft, pour partie dans des succursales ou filiales à l’étranger. L’Allemagne déclare que ces succursales ou filiales ne peuvent pas être directement supprimées, mais elle assure que, sauf disposition contraire pour des raisons prudentielles, la SPM-Holding ou la SPM-Betriebsgesellschaft procédera à la fermeture de tous ces établissements avant la fin 2016.

(82)

La société de services doit en outre fournir des services adéquats pour ces portefeuilles. Pour garantir le maintien du niveau de compétence professionnelle en la matière, la société de services exploitera une succursale à New York et à Londres et elle aura également un point d’attache en Asie. Un tiers environ des agents qui travailleront pour la société de services sera employé dans une succursale à l’étranger. La Commission prend note, par conséquent, qu’à partir de 2016, c’est-à-dire une fois que la société de services aura été vendue, la SPM-Bank n’aura plus aucune succursale ou filiale à l’étranger, sauf si certaines fermetures ne sont pas possibles pour des raisons prudentielles.

(83)

La société de services ne sera pas seulement séparée, mais également vendue par la suite, au plus tard en 2016. Pour faciliter cette procédure de vente, la SPM-Bank pourra, entre 2012 et 2014, conclure des contrats de services de gestion de portefeuilles pour le compte de tiers, c’est-à-dire effectuer des affaires externes aux portefeuilles de WestLB (ci-après les «affaires tiers»). Le produit de ces activités ne devra toutefois pas excéder [40 à 60] % des recettes totales brutes réalisées par la société de services; ce plafond sera levé dès que la société aura été vendue.

(84)

Selon les prévisions, la société de services devrait afficher une marge d’exploitation modérée de quelque [8 à 12] %, ce qui devrait suffire pour assurer sa négociabilité (44). Il ressort du compte de résultat sur lequel repose l’évaluation de la rentabilité de la société de services que des économies de coûts importantes devront être réalisées jusqu’en 2016 (45).

(85)

Dans l’hypothèse où la SPM-Bank n’aurait pas vendu la société de services au 31 décembre 2016, l’Allemagne assure qu’il sera procédé à la liquidation de cette société. Dans ce cas au 31 décembre 2017, date de l’expiration du délai prévu pour la liquidation de la société de services (si elle n’est pas vendue), il sera mis fin à tous les engagements contractuels existants.

(86)

Outre le plan de restructuration de juin 2011, l’Allemagne a transmis une liste d’engagements (voir l’annexe à la présente décision) qui peut être résumée comme suit:

(87)

Dans la décision de décembre 2009, lors de son appréciation des mesures de sauvetage concernant les actifs dépréciés de WestLB, la Commission avait, au titre de l’article 108, paragraphe 2, du TFUE, exprimé des doutes quant à la compatibilité de ces mesures avec les critères définis dans sa communication concernant le traitement des actifs dépréciés dans le secteur bancaire de la Communauté (47) (ci-après la «communication sur les actifs dépréciés»). En outre, elle estimait que contrairement aux exigences définies dans sa communication sur le retour à la viabilité et l’appréciation des mesures de restructuration prises dans le secteur financier dans le contexte de la crise actuelle, conformément aux règles relatives aux aides d’État (48) (ci-après la «communication sur la restructuration»), l’Allemagne ne décrivait pas de manière convaincante que le retour à la viabilité, une répartition appropriée des charges et l’atténuation des effets de distorsion de la concurrence causés par les aides (supplémentaires) prévues seraient garantis.

(88)

Dans ladite décision, la Commission soulignait en outre qu’elle ne traitait pas seulement l’aide nouvelle prévue dans le cadre du transfert d’actifs à l’EAA, mais qu’elle devait à nouveau vérifier l’aide approuvée dans la décision de mai 2009 (49).

(89)

Par ailleurs, la Commission doutait du niveau approprié de la contribution des associations de caisses d’épargne étant donné que les obligations de ces dernières découlant de la mesure de sauvetage étaient plafonnées et que le capital nécessaire à la mise en place de l’EAA était uniquement fourni par des ressources d’État, sans aucune participation desdites associations (50).

(90)

L’Allemagne avait été enjointe de présenter un plan de restructuration révisé qui tienne compte du montant total des aides d’État accordées en prévoyant une rémunération appropriée ainsi qu’une restructuration exhaustive supplémentaire.

(91)

Par la décision de novembre 2010, la Commission avait étendu la procédure formelle d’examen, parce qu’elle doutait de plus en plus de la compatibilité du premier transfert d’actifs avec les conditions de la communication sur les actifs dépréciés ainsi que de celle du plan de restructuration de décembre 2009 avec le marché intérieur. Elle considérait que le plan de restructuration ne démontrait pas de façon suffisamment convaincante qu’il était en mesure de garantir le retour à la rentabilité, une répartition des charges appropriée et une limitation des éventuelles distorsions de concurrence.

(92)

S’agissant du premier transfert, la Commission exprimait en particulier des doutes quant à l’éligibilité des actifs dépréciés. En constatant l’existence d’une aide d’État et en établissant le montant de cette aide, la Commission était parvenue à la conclusion qu’en raison de son ampleur, ladite aide ne serait compatible avec la communication sur les actifs dépréciés que dans la mesure où elle serait récupérée ou compensée par une restructuration plus profonde conformément au point 41 de la même communication.

(93)

Dans la décision de novembre 2010, la Commission avait estimé le montant de l’aide associée au premier transfert à une somme avoisinant 6,9 milliards EUR, en s’appuyant sur l’analyse effectuée par les experts qu’elle avait engagés. Cette estimation correspond à la différence entre la valeur de transfert et la valeur de marché des actifs concernés (soit 11 milliards EUR environ) (51), après un ajustement tenant compte du montant initial des fonds propres de l’EAA (environ 3,3 milliards EUR) (52), de la valeur comptable de certains titres CLN (quelque 0,3 milliard EUR) (53) et d’une décote pour la cession des obligations «grandfathering» (0,9 milliards EUR environ) (54).

(94)

Par ailleurs, la Commission avait approuvé le delta du transfert déterminé par ses experts, c’est-à-dire la différence entre les valeurs de transfert et la VER des actifs et passifs, en l’estimant à quelque 3,4 milliards EUR, après déduction des facteurs «fonds propres» et «crédit» pertinents (55). En ce qui concerne le portefeuille de titres, la Commission avait constaté que l’attribution de la qualification de titres dépréciés (56) aux groupes de titres concernés aurait requis la production de preuves supplémentaires pour pouvoir conclure que le fonctionnement des marchés relatifs à ces titres serait réellement perturbé en raison d’un manque de vendeurs et d’acheteurs. De plus, en s’appuyant sur sa pratique décisionnelle, la Commission avait partagé l’avis des experts selon lequel les facteurs d’actualisation appliqués par WestLB pour le calcul de la VER étaient trop faibles, ce qui a conduit in fine à une VER beaucoup trop élevée. La Commission avait par ailleurs approuvé la conclusion de ses experts selon laquelle la VER du portefeuille de prêts avoisinant 1,0 million EUR était moins élevée que celle estimée par WestLB, en raison du manque de prudence des hypothèses sur lesquelles cette dernière faisait reposer son estimation du taux de pertes en cas de défaut (LGD). Ce faisant, la Commission avait relevé que les chiffres avaient été comparés en conformité avec sa pratique décisionnelle dans ce secteur (57). En outre, après réexamen des positions de décote avancées par l’Allemagne, la Commission avait conclu que leur prise en compte lors de l’évaluation de la VER était dénuée de tout fondement.

(95)

La Commission avait de plus exprimé des doutes au sujet de la gestion des actifs dépréciés, étant donné que WestLB continuait à être compétente. Compte tenu du fait que peu après sa création, l’EAA affichait des pertes de 1 milliard EUR, la Commission avait déduit que ces pertes pouvaient déjà être nées au moment du transfert. Pour cette raison, la Commission doutait que les actifs concernés puissent tomber dans le champ d’application du point 32 de la communication sur les actifs dépréciés.

(96)

L’Allemagne avait donc été à nouveau invitée à présenter un plan de restructuration révisé qui tienne compte des aides supplémentaires en faveur de WestLB et des insuffisances énumérées dans la décision.

(97)

L’Allemagne ne conteste pas que les mesures concernées constituent une aide d’État au sens de l’Article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(98)

L’Allemagne attaque certaines conclusions de la Commission au sujet du premier transfert d’actifs à l’EAA.

(99)

En premier lieu, l’Allemagne réitère les arguments qui sont contenus dans ses observations du 1er février 2010, en faisant valoir que la communication sur les actifs dépréciés n’est pas applicable au premier transfert d’actifs à l’EAA. À son avis, en transférant des fonds propres à l’EAA, WestLB assume systématiquement les charges liées à la mesure de sauvetage. L’Allemagne fait valoir qu’à la note de bas de page 8, au considérant 16 de la décision de mai 2009, il est indiqué que la communication des actifs dépréciés n’est applicable que lorsqu’une mesure adoptée par des actionnaires publics est mise en œuvre par ces derniers en leur qualité de propriétaires.

(100)

En deuxième lieu, l’Allemagne avance que la Commission a commis des erreurs lors de l’évaluation des actifs transférés et dans le cadre de l’application des facteurs de majoration.

(101)

Après avoir fait grief à la Commission d’une trop grande prudence en général dans son évaluation, l’Allemagne traite certains aspects des groupes d’actifs concernés, à savoir les «titres structurés», les «autres titres» et les «portefeuille de prêts».

(102)

Selon l’Allemagne, la méthode appliquée par WestLB, et critiquée par la Commission, pour évaluer le portefeuille «prêts structurés» a été acceptée par la Deutsche Bundesbank. L’Allemagne souligne en outre que l’expert externe engagé par l’Allemagne, BlackRock Solutions, était parvenu à une VER plus élevée que WestLB pour ce portefeuille, ce qui signifie que WestLB a procédé de manière suffisamment prudente.

(103)

En ce qui concerne le portefeuille «autres titres», l’Allemagne invoque que les différences les plus importantes dans les évaluations résultent du point d’interrogation au sujet de l’applicabilité d’une valeur de marché. L’Allemagne critique qu’à l’inverse de WestLB qui a proposé ses propres critères (notamment ceux orientés liquidités) pour déterminer une défaillance du marché, les experts de la Commission n’ont pas suffisamment expliqué comment ils étaient parvenus à la conclusion que près de tous les actifs appartenaient à des marchés non perturbés. Pour illustrer cet aspect, l’Allemagne se réfère aux obligations d’État qui constituent une grande partie du portefeuille de titres, en avançant que le recul des prix fin 2009 était un indice de marchés perturbés quant à leur fonctionnement.

(104)

Enfin, en ce qui concerne l’évaluation du «portefeuille de prêts», l’Allemagne déclare qu’on ne saurait utiliser l’avis des experts de la Commission pour réfuter les valeurs de WestLB, d’autant que ces derniers l’ont rédigé sans avoir eu accès à une documentation détaillée sur ces prêts. Concrètement, l’Allemagne critique le manque de transparence des paramètres d’évaluation utilisés, l’existence de contradictions en termes de contenu et une approche excessivement prudente des experts de la Commission. L’Allemagne estime que les calculs doivent reposer sur les paramètres appliqués dans les simulations de crise, tels que définis par le comité européen des contrôleurs bancaires (Committee of European Banking Supervisors – CEBS), et non sur les paramètres des experts de la Commission. L’Allemagne critique tout particulièrement le scénario de crise des experts de la Commission qui suppose une probabilité de défaillance de 70 % et un taux de pertes en cas de défaut de 30 %.

(105)

L’Allemagne s’est en outre penchée sur les doutes exprimés quant à l’éligibilité des actifs dépréciés en invoquant que le premier rapport de gestion de l’EAA (du 30 juin 2010) ne ferait état d’aucune perte de portefeuille. L’Allemagne récuse les doutes de la Commission au sujet d’une évaluation éventuellement trop faible des pertes à attendre au sein de la structure de défaisance EAA, en arguant que l’ampleur du provisionnement effectif des risques de l’EAA s’oriente principalement sur le portefeuille Phoenix. Or, comme le volume de ce provisionnement est à raison de [0,5 à 1,5] milliard EUR inférieur à celui prévu dans le plan de liquidation, le provisionnement des risques de l’EAA ne contredirait pas l’estimation de WestLB au sujet des pertes à attendre.

(106)

L’Allemagne fait par ailleurs valoir que l’évaluation des portefeuilles transférés doit tenir compte de positions à déduire, à savoir notamment en ce qui concerne i) le transfert des obligations «grandfathering», ii) les flux de trésorerie futurs, iii) les lignes de crédit assurées mais non utilisées et iv) l’actualisation des pertes attendues.

(107)

En ce qui concerne les obligations «grandfathering», l’Allemagne fait observer qu’à la suite de la cession de ces obligations (58) vers l’EAA, WestLB a perdu un avantage économique de 882 millions EUR, ce dont il conviendrait de tenir compte.

(108)

Au sujet des flux de trésorerie futurs, l’Allemagne invoque qu’à la suite du transfert des portefeuilles à l’EAA, WestLB a dû renoncer à de futurs flux de trésorerie (intérêts etc.) à hauteur de 880 millions EUR, ce dont il conviendrait de tenir compte.

(109)

Eu égard aux lignes de crédit assurées mais non utilisées, l’Allemagne fait valoir qu’un ajustement pour ces lignes transférées à l’EAA est nécessaire, étant donné que le risque potentiel qui leur est inhérent a été pris en compte dans le calcul de la VER, tandis que le potentiel de produits en résultant n’a pas été intégré dans l’évaluation globale.

(110)

Quant à l’actualisation des pertes attendues, l’Allemagne soutient que l’évaluation des portefeuilles doit être basée sur les pertes attendues actualisées, étant donné que les calculs de la VER tiennent déjà compte à suffisance du principe opposé de prudence.

(111)

Au sujet des doutes de la Commission selon lesquels les associations de caisses d’épargne pourraient avoir bénéficié d’aides supplémentaires illégales, l’Allemagne s’est prononcée comme suit.

(112)

L’Allemagne souligne premièrement que les actionnaires de WestLB, dont font également partie les associations de caisses d’épargne, n’étaient pas tenus de créer une structure de défaisance. C’est en effet sur la base d’une décision autonome des actionnaires que cet organisme a été mis en place.

(113)

En deuxième lieu, l’Allemagne relève que la FMStFG ne fixe aucune obligation illimitée de compensation des pertes. Aux termes de la FMStFG, les actionnaires de banques commerciales doivent répondre des risques découlant de structures de défaisance seulement jusqu’à concurrence de leur propre part. L’Allemagne fait valoir que la FMStFG autorise même que sur la base d’une convention, la répartition de l’obligation de supporter les pertes puisse diverger de la ventilation des parts dans le capital propre, afin de tenir compte des différences entre les ressources financières.

(114)

Selon l’Allemagne, avec l’obligation de compensation des pertes s’élevant actuellement à 4,5 milliards EUR, les deux associations de caisses d’épargne supportent une part raisonnable des charges.

(115)

L’appréciation de l’aide à la restructuration en faveur de WestLB doit tenir compte de toutes les aides qui ont été accordées à cette banque depuis 2008, étant donné que les aides octroyées après mai 2009 se rattachent à la procédure de restructuration approuvée par la décision de mai 2009. Compte tenu de l’augmentation considérable du volume de l’aide et des modifications apportées au plan de restructuration, toutes les aides doivent être à nouveau examinées sur la base du plan de restructuration de juin 2011.

(116)

Aux termes de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

(117)

Une mesure constitue une aide d’État lorsque toutes les conditions énumérées ci-après sont réunies: a) elle est financée par un État membre ou au moyen de ressources d’État; b) elle apporte un avantage qui favorise certaines entreprises ou productions; c) la mesure fausse ou menace de fausser la concurrence; et d) elle est susceptible de fausser les échanges entre les États membres.

(118)

La Commission maintient fermement la position qu’elle expose ci-après, à savoir que même en tenant compte du fait que WestLB cessera ses activités bancaires, toutes les mesures concernées en l’espèce réunissent les conditions précitées, car WestLB continuera à exercer des activités économiques (services dans le domaine de la gestion d’actifs, par exemple). Or, comme ces activités continueront à être exercées en concurrence internationale, la Commission estime que les mesures en question pourraient fausser la concurrence et affecter également les échanges entre les États membres (59).

(119)

Dans sa décision de mai 2009, la Commission a déjà constaté que la garantie générale constitue une aide d’État. L’Allemagne a précisé que la garantie générale continue à s’appliquer à la part de fonds propres du portefeuille Phoenix cédé à l’EAA.

(120)

La Commission a déjà conclu dans sa décision de décembre 2009 que l’injection de capital de 3 milliards EUR constitue une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(121)

Selon le plan de restructuration de juin 2011, aux fins de remplacer la part de fonds propres de WestLB (60) devant être remboursée au SoFFin, le Land de NRW émettra un instrument de capital supplémentaire en faveur de la SPM-Bank à raison de 1 milliard EUR. Cet instrument supplémentaire constituant une substitution de capital, il doit être capable d’absorber intégralement les pertes, puisque, sinon, l’autorité de régulation n’autoriserait pas une telle transaction. Le nouvel instrument est donc également synonyme de capital. Ce capital est mis à disposition par le Land de NRW. Partant, il constitue une ressource d’État. L’instrument de capital permet à une banque distincte de surmonter un manque de capitaux, il confère donc un avantage sélectif à la SPM-Bank. Comme la SPM-Bank exercera ses activités dans une branche économique où sont représentées d’autres entreprises établies dans d’autres États membres, la mesure risque de fausser la concurrence et d’affecter le commerce entre les États membres. La Commission conclut par conséquent qu’il s’agit d’une aide d’État; une conclusion qui est corroborée par une analyse d’autres interventions financières similaires (61).

(122)

Selon le plan de restructuration de juin 2011, le Land de NRW assumera pendant cinq ans les pertes résultant de l’exploitation et de la liquidation de la SPM-Bank ainsi que tous les engagements relatifs aux retraites. Le montant total des pertes attendues pour la période pendant laquelle la SPM-Bank exercera des activités est estimé à [3-6] milliards EUR dans le scénario de base («base case») et à [4-7] milliards EUR dans le scénario alternatif («bad case»). Ces pertes doivent être couvertes par […]. L’engagement du Land d’assumer les pertes de la SPM-Bank est ainsi comparable à un apport en capital compris entre [100-700] millions EUR et [0,5-2,0] milliards EUR. De manière analogue à l’instrument de capital supplémentaire en faveur de la SPM-Bank, la mesure de couverture des pertes permet à la SPM-Bank de surmonter des goulets d’étranglement sur le plan financier et elle lui confère un avantage sélectif, puisque rien n’indique qu’elle pourrait pas lever ces capitaux sur le marché. Comme l’instrument financier est mis à disposition par le Land de NRW, il constitue une ressource d’État. Vu les caractéristiques spécifiques du secteur bancaire explicitées au considérant 118, la mesure concernée est susceptible de fausser la concurrence et d’affecter les échanges entre les États membres. Elle constitue par conséquent une aide d’État.

(123)

Dans sa décision de décembre 2009, la Commission est déjà parvenue à la conclusion que la mesure de sauvetage prévue sous la forme de la création d’une structure de défaisance constitue une aide d’État (62).

(124)

La Commission s’inscrit en faux contre l’avis de l’Allemagne selon lequel la communication sur les actifs dépréciés n’est pas applicable. À titre de réplique à ce sujet, elle renvoie à sa pratique décisionnelle. Celle-ci, en effet, se réfère également aux explications qu’elle donne dans ladite communication sur la façon dont les mesures de sauvetage adoptées par les États membres doivent être appréciées sous l’angle des dispositions relatives aux aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 3, point b), du TFUE. À cet égard, le principe appliqué est le suivant: «Les actifs dépréciés correspondent à des catégories d’actifs sur lesquels les banques risquent de devoir supporter des pertes. La Commission considère que la communication sur les actifs dépréciés s’applique à toutes les mesures de soutien qui visent des actifs dépréciés et qui déchargent effectivement l’institut financier bénéficiaire, puisqu’en vertu de la communication, les mesures de sauvetage sont des mesures permettant aux banques d’éviter d’importantes réductions de valeur de certaines catégories d’actifs» (63). Le premier transfert d’actifs relève lui aussi de cette catégorie de mesures, puisque WestLB évite ainsi les conséquences d’une réduction de la valeur de ses actifs. Du reste, antérieurement, l’Allemagne a déjà confirmé que, sans mesures étatiques, WestLB n’aurait plus été en mesure de satisfaire aux exigences prudentielles minimales en matière de fonds propres (64).

(125)

Quant à l’applicabilité de la communication sur les actifs dépréciés dans le temps, force est de constater qu’elle doit s’appliquer au transfert des actifs. La Commission rappelle à cet égard qu’elle est tenue d’appliquer les dispositions légales et communications en vigueur au moment de l’adoption de sa décision, indépendamment de la date à laquelle la mesure a été projetée ou notifiée (65). Dans le contexte de la crise financière actuelle, la Commission a déjà examiné un certain nombre de mesures sur la base de la communication sur les actifs dépréciés, alors que les aides concernées lui avaient été notifiées avant la publication de ladite communication (66).

(126)

La Commission n’a pas modifié l’analyse précitée, en dépit des objections de l’Allemagne avançant que dans sa décision de mai 2009, la Commission ne s’était pas basée sur la communication précitée. Quand bien même il était erroné de ne pas l’avoir appliquée à l’époque, l’Allemagne n’a aucune raison légitime de présumer que la Commission continuerait de le faire. En tout état de cause, l’approche retenue par la Commission dans la décision de mai 2009 consistait à considérer que le montant de l’aide correspondait à la valeur nominale de la garantie, ce qui n’a rien d’inhabituel dans le cas de garantie en couverture d’actifs dépréciés (67). Or, si cette approche était également retenue dans la présente affaire, elle conduirait à un montant de l’aide de loin supérieur à celui déterminé sur la base de la communication des actifs dépréciés.

(127)

Ce qui importe essentiellement est de déterminer le montant de l’aide. Conformément au point 39 de la communication sur les actifs dépréciés, une aide d’État existe dès lors que dans le cadre d’un plan de sauvetage, la valeur de transfert de l’ensemble du portefeuille est supérieure à la valeur de marché.

(128)

Dans la décision de novembre 2010, la Commission avait calculé un montant provisoire de l’aide s’élevant à 11 milliards EUR, positions de décote non comprises. Avec l’aide de ses experts, elle avait à cet égard évalué certains actifs, qui n’étaient pas négociés sur le marché, à une valeur de marché probable. Toutefois, par la suite, sur la base d’une analyse approfondie du portefeuille et des informations détaillées contenues dans le rapport définitif de ses experts, la Commission a affiné son évaluation.

(129)

Le tableau 6 donne un aperçu de la valeur de marché ainsi estimée des actifs ventilés par sous-portefeuilles.

Tabelle 6

Valeur de marché du premier transfert d’actifs (en milliards EUR)

(130)

(131)

(132)

Les estimations initiales de WestLB en ce qui concerne les pertes de capital à attendre pour le sous-portefeuille des positions «european super seniors» sont très prudentes et très proches des calculs de la valeur de marché. La VER dérivée par WestLB pour ce sous-portefeuille pourrait donc être utilisée en tant que valeur de marché estimée (1,750 milliard EUR) (69). Quant aux estimations de la valeur de marché du portefeuille Phoenix comportant des titres structurés caractérisés par la complexité de leur structure de remboursement en cascade, elles peuvent être résumées comme suit: la valeur évaluée au cours du marché, (mark-to-market; ci-après la «MtM») des garanties sous-jacentes a tout d’abord été estimée à 54 % environ (soit 12,375 milliards EUR), puis déterminée en tenant compte des liquidités disponibles (augmentation de 1,325 milliards EUR) et des sorties de trésorerie à prévoir (diminution de quelque 0,5 milliard EUR dans un scénario MtM similaire difficile). La valeur du marché du portefeuille peut ainsi être estimée à quelque 13,2 milliards EUR (70).

(133)

Le montant de l’aide ressort de la comparaison entre le montant total des actifs (52,887 milliards EUR) et leur valeur de transfert (68,116 milliards EUR) diminuée des positions de décote qui sont indiquées au considérant 93, soit 3,267 milliards EUR pour les fonds propres de l’EAA; 882 millions EUR pour les pertes découlant de la cession des obligations «grandfathering»; et 268 millions EUR pour transfert de credit linked notes à l’intérieur de la structure Phoenix. L’aide d’État s’élève ainsi à un montant de 10,812 milliards EUR, soit 15,229 milliards EUR – 4,417 milliards EUR.

(134)

Ce montant de l’aide comprend les garanties accordées par les actionnaires de WestLB en couverture des pertes de l’EAA (voir les considérants (33) à (40)), étant donné que ces garanties se sont substituées à l’engagement contracté par l’État (Bund) lors de son acquisition des actifs de WestLB via l’EAA. On rappellera dans ce contexte que la FMStFG prévoit, qu’en cas de pertes, les actionnaires seront tenus de verser une compensation à l’État. En interne, la garantie de l’État est remplacée par une garantie des actionnaires de WestLB. Cela n’a toutefois aucune incidence pour la banque bénéficiaire; le traitement des garanties précitées sous la forme d’une aide distincte conduirait à une double prise en compte des subventions. Ces garanties n’augmentent donc pas le volume de l’aide accordée lors du premier transfert d’actifs.

(135)

Le second transfert d’actifs concerne la cession éventuelle à l’EAA de tous les actifs et passifs résiduels de WestLB (Nachbefüllung). Dans ce contexte, il convient de souligner qu’à ce jour, le seul poste dont il est certain qu’il sera transféré est constitué par le portefeuille «carve-out» de WestImmo. Le transfert des actifs et passifs de la Verbundbank et de la Pfandbriefbank n’est envisagé qu’à titre de possibilité. Par ailleurs, tous les services et secteurs commerciaux de WestLB sont en vente, de sorte que les actifs et passifs correspondants peuvent encore être vendus aux prix du marché avant le 30 juin 2012, et qu’ils ne seront alors plus transférés à l’EAA. L’évaluation suivante part toutefois de l’hypothèse prudente qu’au 30 juin 2012, tous les actifs et passifs résiduels seront cédés à l’EAA.

(136)

Dans le cas de WestImmo, un portefeuille «carve-out» comportant des actifs et des passifs d'une valeur de quelque [5,3-6,9] milliards EUR (valeur comptable HGB) sera scindé et transféré à l'EAA. La valeur de marché de ce portefeuille est calculée conformément au tableau 4. La Commission a vérifié les chiffres utilisés pour ce calcul et considère que l'explication donnée quant au caractère suffisamment prudent de cette valeur est plausible. Il s'ensuit que le montant de l'aide correspondant à la part de WestImmo dans le second transfert d'actifs s'élève à [300-800] millions EUR, soit la différence entre les valeurs de transfert et les valeurs de marché.

(137)

Si, après séparation du portefeuille «carve-out», WestImmo ne peut pas être vendue sous la forme de banque hypothécaire, mais doit, elle aussi, être transférée à l’EAA, sa valeur de transfert correspondra, selon l’Allemagne, à la valeur de marché. Cela semble plausible, car la banque hypothécaire a été consciemment libérée de ses actifs dépréciés.

(138)

Dans le cas de WestLB, il sera procédé à une division de ses actifs et passifs dont le volume atteint quelque [120-150] milliards EUR (valeur comptable selon l’HGB). La valeur de marché des portefeuilles est de [1,0 à 1,8] milliard EUR inférieure à la valeur comptable selon l’HGB (voir tableau 3 au considérant 47). Après vérification des chiffres utilisés pour le calcul de la valeur de marché des actifs et des passifs de la banque, la Commission n’a constaté aucune contradiction dans l’évaluation du marché effectuée. La Commission rappelle que WestLB a été déchargée de ses actifs dépréciés dans le cadre du premier transfert, ce qui s’est traduit par un sauvetage considérable de capitaux. Il n’est donc pas surprenant que la qualité du portefeuille et, partant également, sa valeur de marché soient bien meilleures que lors du premier transfert. La Commission admet par conséquent que les valeurs de marché des actifs et passifs contenus dans le portefeuille de WestLB soient de [1,0 à 1,8] milliard EUR inférieures à la valeur de transfert (valeurs comptables selon l’HGB) et que le montant de l’aide de la part de WestLB dans le second transfert d’actifs corresponde à un montant de [1,0-1,8] milliard EUR.

(139)

Dans l’ensemble, les valeurs de marché des actifs du second transfert sont à raison de [1,3 à 2,6] milliards EUR inférieures à leurs valeurs de transfert. Il s’ensuit que le montant de l’aide résultant du second transfert totalise [1,3 -2,6] milliards EUR.

(140)

Dès que tous les actifs de WestLB auront été transférés à l’EAA, c’est cet organisme qui sera compétent pour leur financement. Avant le 30 juin 2012 (c’est-à-dire avant la cession effective), les actionnaires de WestLB adopteront un certain nombre de mesures en couverture des besoins de trésorerie et garantiront ainsi le transfert des actifs vers l’EAA. Cet engagement peut être considéré comme faisant partie intégrante du scénario général de liquidation, étant donné que cela sert uniquement à assurer, jusqu’au 30 juin 2012, le bon déroulement de la phase de transformation en cas de turbulences du marché. Ce procédé constitue toutefois un avantage supplémentaire à durée limitée en faveur de WestLB (71), avantage qui […]. Or, comme les actionnaires de WestLB sont des organismes de droit public et que par conséquent, in fine, ce sont des entreprises contrôlées par l’État qui devront statuer sur la mise à disposition de liquidités pour ladite phase de transformation, les ressources accordées pour cette mesure constituent des ressources d’État. Comme déjà exposé au considérant 118, l’octroi d’un tel avantage pourrait, au vu des caractéristiques particulières du secteur bancaire allemand, être considéré comme un avantage faussant la concurrence et affectant également le commerce entre les États membres. La mise à disposition de liquidités par les actionnaires de WestLB au cours du premier semestre 2012 constitue donc une aide d’État.

(141)

En vertu de l’article 107, paragraphe 3, du TFUE, la Commission est en droit de déclarer une aide compatible avec le marché intérieur si elle est destinée «à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un État membre». La Commission est consciente que la crise financière mondiale peut créer une perturbation grave de l’économie d’un État membre et que des mesures d’aide aux banques peuvent remédier à cette perturbation. Elle a confirmé cette appréciation dans sa communication intitulée «Recapitalisation des établissements financiers dans le contexte de la crise financière actuelle: limitation de l’aide au minimum nécessaire et garde-fous contre les distorsions indues de concurrence (72) (ci-après la «communication sur la recapitalisation»), ainsi que dans les communications sur les actifs dépréciés et sur la restructuration. La Commission juge que les conditions exigées pour autoriser des aides d’État au titre de l’article 107, paragraphe 3, point b), du TFUE continuent à être réunies en raison de la pression qui s’exerce à nouveau sur les marchés financiers. Elle a conforté ce point de vue en adoptant en décembre 2010 une communication prolongeant jusqu’au 31 décembre 2011 l’application des règles en matière d’aides d’état aux aides accordées aux banques dans le contexte de la crise financière (73); application de nouveau prorogée, par la suite, au-delà du 31 décembre 2011 (74).

(142)

La pertinence de cette analyse à l’égard de l’économie allemande a été validée par les décisions de la Commission qui ont approuvé différentes mesures adoptées par le gouvernement allemand aux fins de surmonter la crise financière, dont, en particulier, les décisions concernant l’approbation et la prolongation du plan allemand d’aide au secteur bancaire (75).

(143)

L’effondrement incontrôlé d’une banque de l’importance de WestLB pourrait en effet se répercuter directement sur les marchés financiers et, par conséquent, également sur l’ensemble de l’économie d’un État membre. Compte tenu de la fragilité actuelle des marchés financiers, la Commission continue à faire reposer l’examen des mesures d’aide dans le secteur bancaire sur l’article 107, paragraphe 3, point b), du TFUE.

(144)

Pour les raisons évoquées aux considérants 125 et 126, le premier transfert des actifs à l’EAA doit être apprécié sur la base de la communication sur les actifs dépréciés. L’examen de la compatibilité se concentre sur la question de savoir si le transfert des actifs a été effectué à une valeur supérieure à celle du marché, sans toutefois excéder la VER définie au point 40 de la communication sur les actifs dépréciés. Selon le point 41 de la même communication, une mesure étatique est compatible avec le marché intérieur si la valeur de cession ne dépasse pas la VER et si le delta du transfert est nul. Dans l’appréciation développée ci-après, la Commission se penche tout d’abord sur la hauteur dudit delta du transfert (voir les considérants 144 à 159). S’il n’est pas nul, c’est-à-dire s’il est supérieur à la VER, il doit être remboursé ou récupéré (voir ci-après les considérants 161 à 162).

(145)

L’Allemagne a contesté les calculs de la VER au sujet du premier transfert d’actifs. Dans ses observations, elle tente de réfuter le delta du transfert qui, dans la décision de novembre 2010, a été chiffré à un montant de 3,414 milliards EUR. Après avoir vérifié les arguments de l’Allemagne, la Commission est parvenue à la conclusion suivante.

(146)

En ce qui concerne l’ensemble de l’évaluation visant à déterminer la VER des actifs transférés, la Commission maintient que son évaluation n’est pas trop prudente et qu’elle a été effectuée en conformité avec les exigences fixées au point 37 de la communication sur les actifs dépréciés. Aux termes dudit point, la Commission doit appliquer une méthode d’évaluation des actifs à la fois correcte et cohérente, notamment pour les actifs les plus complexes et les moins liquides, pour prévenir les distorsions de concurrence indues. Dans sa décision de novembre 2010, la Commission a montré que son approche correspond à la pratique décisionnelle habituelle. Bien que les approches appliquées par d’autres organes, comme celle du comité européen des contrôleurs bancaires (CEBS), soient également valables, elles ne sont pas pertinentes pour les besoins de la présente évaluation.

(147)

La Commission continue à ne pas être convaincue de la méthode proposée par WestLB quant à sa conformité avec la pratique décisionnelle dans les affaires relevant de la législation relative aux aides d’État. La Commission constate que la Bundesbank n’a pas confirmé la VER proposée par WestLB mais, au contraire, critiqué tant la méthode d’évaluation que les paramètres utilisés par cette dernière (76). Le regard critique que la Bundesbank jette sur la proposition effectuée réfute l’argument de l’Allemagne selon lequel la méthode d’évaluation de WestLB serait reconnue par les milieux professionnels. La Commission reste par conséquent d’avis que la méthode d’évaluation de WestLB diverge de la pratique décisionnelle habituelle (77).

(148)

Pour ce qui est de l’évaluation de détail, la Commission constate premièrement l’absence de divergences importantes en ce concerne l’évaluation des «titres structurés»: la VER déterminée par la Commission pour l’ensemble de la catégorie d’actifs et la VER sur laquelle WestLB s’est basée sont très proches l’une de l’autre. De son côté, la Commission a toujours renoncé à appliquer des hypothèses prudentes chaque fois que cela aurait validé ou aurait rejeté les évaluations des différents portefeuilles. Par contre, sur le conseil de ses experts, elle a vérifié à nouveau l’approche excessivement prudente que WestLB a appliquée pour le sous-portefeuille «european super senior». Par ailleurs, elle a vérifié l’expertise détaillée, présentée par ses experts, qui analyse également les principales sous-catégories d’actifs (ABS CDO (78), autres CDO (79), US RMBS (80), US CMBS (81), US ABS (82), EUR ABS (83) et financials). À l’issue de cet examen, la Commission est parvenue à la conclusion que les méthodes exposées dans l’expertise et les résultats de celle-ci concordaient avec ceux d’autres cas, notamment avec ceux cités dans la décision d’ouverture.

(149)

Deuxièmement, au sujet du portefeuille de prêts, la Commission rejette l’allégation de l’Allemagne selon laquelle l’évaluation par les experts de la Commission manquerait de transparence et comporterait des contradictions. La Commission se permet de faire observer à cet égard qu’elle a fourni un certain nombre de recommandations concernant des méthodes d’évaluation appropriées pour la détermination de la VER. Elle a par exemple recommandé un «re-underwriting» (réassurance) du portefeuille de prêts sur la base d’un grand échantillon, afin d’évaluer le caractère adéquat des systèmes de notation appliqués, des probabilités de défauts (PD) déterminées sur cette base et des taux de pertes en cas de défaut (LGD). L’Allemagne n’a pas suivi ces recommandations. La Commission a d’autre part souligné que pour les taux de pertes en cas de défaut et pour la probabilité de défaut, elle était tenue, en conformité avec le point 41 de la communication sur les actifs dépréciés, de se baser sur des scénarios de crise qui reposent sur des hypothèses suffisamment prudentes. Conformément à la pratique décisionnelle de la Commission, l’évaluation d’un transfert d’actifs doit reposer sur la VER des actifs concernés. Par conséquent, la Commission confirme sa conclusion antérieure selon laquelle l’évaluation doit être corrigée à raison d’un montant de 1 milliard EUR environ.

(150)

Troisièmement, en ce qui concerne le portefeuille des titres, la Commission est d’accord avec l’Allemagne pour dire que les divergences d’évaluation dépendent de l’appréciation du fonctionnement du marché concerné, jugé perturbé ou non. Il n’en reste toutefois pas moins que l’on peut se demander si cette partie du portefeuille est vraiment éligible au sens de la communication sur les actifs dépréciés. Il serait en effet possible d’arguer que bien qu’une certaine souplesse soit envisageable, en permettant aux banques de se libérer d’actifs qui n’ont pas été essentiellement touchés par les premières phases de la crise financière, toute participation à un plan de sauvetage d’actifs doit être exclue, lorsqu’il s’agit d’actifs qui, au moment du transfert, ne peuvent pas être considérés comme dépréciés. Dans cette optique, les mesures de sauvetage d’actifs dépréciés ne sauraient être comprises comme une sorte d’assurance illimitée contre les futures conséquences d’une récession. D’autre part, la liquidation de gros portefeuilles affichant un volume de plusieurs milliards d’euros risquerait précisément de fausser la concurrence sur les marchés financiers correspondants. Bien que le transfert des actifs de cette nature constitue une possibilité prévue par la communication sur les actifs dépréciés, tant en vue de sauvegarder la stabilité financière que de tenir compte de la nécessité d’éviter des distorsions de concurrence, comme le marché qui concerne ces actifs fonctionne (c’est-à-dire qu’il n’est pas perturbé), la VER correspond intégralement ou approximativement à la valeur du marché.

(151)

Alors que WestLB vérifie si un marché fonctionne ou non sur la base d’un simple critère de liquidité, la Commission estime (84) que l’appréciation d’une perturbation du marché doit s’effectuer sur la base d’une comparaison avec un marché fonctionnant normalement pour l’actif considéré. Sur un marché fonctionnant normalement, chaque transaction est traitée entre un acquéreur consentant et un vendeur consentant. L’expression d’acquéreur et de vendeur consentants signifie que la transaction s’effectue sur une base volontaire, sans aucune contrainte.

(152)

Pour définir un marché fonctionnant normalement, les experts de la Commission ont présenté des indicateurs transparents qui ont été acceptés par la Commission (85). Alors qu’une liquidité appropriée ou un faible écart entre les prix offerts et demandés signifie qu’un marché fonctionne, l’inverse n’est pas nécessairement vrai. Un titre non coté émis par un émetteur solvable et solide pourrait ne pas être liquide. Néanmoins, si besoin, il serait possible d’obtenir sur le marché une offre compétitive proche d’une valeur MtM calculée sur la base de titres liquides similaires. Il s’ensuit que les critères proposés par WestLB sont trop rigides pour évaluer si le marché fonctionne normalement ou non.

(153)

Il convient de noter que le classement incorrect d’actifs non dépréciés ne constitue pas en soi un problème pour la détermination de la VER. Pour de telles positions, La VER à déterminer devrait en effet avoisiner la valeur de marché de l’actif concerné, dans la mesure où les calculs sont effectués sur la base d’une méthode et de critères de calibrage appropriés. Si le marché fonctionne normalement, toute méthode de détermination de la VER doit conclure à une valeur proche de la valeur de marché. Les classements incorrects constituent ainsi en fait une sorte de test du caractère approprié de la méthode et des paramètres retenus pour le calcul de la VER.

(154)

En ce qui concerne l’argument de l’Allemagne au sujet d’un dysfonctionnement de certains marchés des obligations d’État fin 2009, la Commission maintient qu’à l’époque, les critères relatifs à un fonctionnement normal du marché étaient satisfaits. En revanche, vers la fin du deuxième trimestre 2010 (86) et par la suite, il est vrai, notamment au vu des interventions de la BCE et des autres mesures mises en œuvre à l’échelon européen, que certains marchés des obligations d’État ont présenté des signes de dysfonctionnement. Au 31 décembre 2009 et au 31 mars 2010, dates utilisées pour l’évaluation des données de référence, cela n’était toutefois pas encore le cas.

(155)

La Commission reste par conséquent d’avis que WestLB a, soit appliqué une méthode incorrecte, soit utilisé des paramètres erronés, de sorte que son évaluation doit être corrigée de quelque 600 millions EUR.

(156)

Enfin, il convient de constater que la Commission a considéré que l’évaluation de la VER effectuée dans l’expertise précitée pour chacun des trois sous-portefeuilles concernés est correcte et compatible avec sa pratique décisionnelle, de sorte que la différence entre la valeur de transfert et la VER des actifs contenus dans le portefeuille s’élève, selon la Commission, à 6,949 milliards EUR (87).

(157)

Dans la décision d’ouverture de novembre 2010, la Commission avait émis des doutes quant à l’éligibilité de tous les actifs au bénéfice d’un transfert. Dans ce contexte, elle avait renvoyé à titre de preuves aux explications données dans le premier rapport de gestion de l’EAA qui, déjà, mentionnait l’existence au moment du transfert de pertes encourues pour certains actifs qui ne faisaient pas partie de ceux relevant du champ d’application du point 32 de la communication des actifs dépréciés. À cet égard, l’Allemagne a toutefois transmis des informations supplémentaires en expliquant l’ampleur du provisionnement des risques assumé par l’EAA et la hauteur des pertes concernant les actifs transférés à cet organisme. Comme ces éclaircissements étaient plausibles, les doutes de la Commission ont pu être levés. Il s’ensuit que des corrections pour actifs non-éligibles n’ont plus lieu d’être.

(158)

La Commission n’accepte aucune autre position de décote en dehors de celles déjà reconnues dans la décision de novembre 2010. Les effets compensatoires de l’injection de capital (3,267 Mrd. EUR) et des titres CLN (268 millions EUR) ont, eux aussi, déjà été reconnus par la Commission (88) (voir le tableau 2 au considérant 44). Au demeurant, la Commission avait invité l’Allemagne à solliciter un avis de la Bundesbank sur les effets compensatoires ainsi qu’un examen par une autorité de régulation, comme la Bundesbank, par exemple, de la conformité avec la communication sur les actifs dépréciés de toute modification apportée à l’évaluation du portefeuille, en se faisant délivrer une attestation correspondante. Un tel examen n’a pas eu lieu et, partant, une telle confirmation de la part des autorités de régulation fait défaut.

(159)

En ce qui concerne les obligations «grandfathering», la Commission constate que l’évaluation des passifs n’est de fait pas traitée dans la communication sur les actifs dépréciés. Il lui a donc fallu examiner quelle devait être la méthode à appliquer dans le cas d’un transfert, comme celui de l’espèce, concernant tant des actifs que des passifs. Bien que la Commission reconnaisse que le transfert d’obligations caractérisées par un «spread» (écart de crédit) de faible niveau peut constituer un désavantage économique, il lui fallait néanmoins établir un équilibre entre les actifs et les passifs convenus. En conséquence, lors de l’examen du montant total des aides (voir le considérant 133), la Commission a tenu compte de l’impact des obligations «grandfathering», mais considéré qu’elles ne devaient pas être incluses dans l’évaluation de la VER.

(160)

S’agissant de la perspective de résultats positifs à partir des actifs transférés, la Commission ne saurait partager l’avis de l’Allemagne et maintient au contraire qu’à partir du moment où les actifs ont été transférés, la prise en compte de bénéfices éventuels est exclue. La méthode correspondante appliquée pour le calcul de la VER du portefeuille de prêts correspond à la pratique décisionnelle de la Commission (89).

(161)

Au sujet des lignes de crédit garanties mais non utilisées, la Commission confirme qu’il est effectivement possible que la valeur comptable de telles lignes de crédit soit nulle. Cette possibilité n’exclut toutefois pas qu’une ligne de crédit octroyée, encore non utilisée, ne puisse pas avoir un impact négatif sur la VER. Le recours à la ligne de crédit est toujours possible puisqu’il ne peut être évité en raison du contrat. C’est pourquoi le fait qu’une ligne de crédit n’ait pas encore été utilisée ne change rien à la VER, même si la valeur comptable de telles positions est nulle.

(162)

Quant à l’actualisation des pertes attendues, la Commission constate que WestLB modifie ainsi purement et simplement sa propre méthode d’évaluation, et ce sans le soutien de la Bundesbank. L’Allemagne contredit ainsi sa propre estimation de la VER, sans fournir le moindre argument supplémentaire à l’encontre de la conception de la Commission.

(163)

Comme la VER a été acceptée et qu’elle est conforme aux points 40 et 41 de la communication sur les actifs dépréciés, la Commission considère que ni les pertes à attendre ni l’une autre ou l’autre des trois positions de décote invoquées par l’Allemagne ne sauraient être pertinentes pour l’évaluation de la valeur économique réelle.

(164)

Les doutes de la Commission au sujet d’une gestion en bonne et due forme des actifs dépréciés à la suite de leur transfert ont été levés. La Commission avait émis des réserves quant à une poursuite de la gestion des actifs dépréciés par WestLB, au motif qu’une banque doit se concentrer sur ses nouvelles activités et éviter tout conflit entre les activités à liquider et les nouvelles. Comme WestLB/SPM-Bank n’exercera toutefois plus aucune nouvelle activité bancaire après le 30 juin 2012, mais seulement des services dans le domaine de la gestion d’actifs, un maintien des doutes de la Commission ne s’impose plus.

(165)

En conclusion, il y a lieu de constater qu’en dépit d’une prise en considération de toutes les positions de décote potentielles et des arguments invoqués en supplément par l’Allemagne. les doutes de la Commission n’ont pas pu être éliminés. Par conséquent, la Commission maintient la fixation du delta du transfert à la somme de 3,414 milliards EUR.

(166)

Conformément au point 41 de la communication sur les actifs dépréciés, la banque doit rembourser le delta du transfert pour limiter les distorsions de concurrence dues à un transfert d’actifs à un prix supérieur à la valeur considérée comme acceptable en compensation des défaillances du marché. Si un tel remboursement n’est pas directement possible, il devrait avoir lieu progressivement au moyen d’un mécanisme de reprise, par exemple. Si, à moins de déboucher sur une situation d’insolvabilité technique, un remboursement au moyen d’un tel mécanisme s’avère également impossible, les distorsions de concurrence doivent être compensées par une profonde restructuration qui peut aller jusqu’à la liquidation (90).

(167)

Selon ses propres informations dans le plan de restructuration de février 2011, WestLB n’était même plus en mesure de rembourser la somme de 3,4 milliards EUR découlant du premier transfert d’actifs vers l’EAA, sans que cela menace sa viabilité. Par ailleurs, une vente de WestLB apparaissait peu probable, dès lors que tout acquéreur potentiel aurait dû rembourser à l’État le montant de 3,4 milliards EUR. L’Allemagne a donc présenté le plan de restructuration de juin 2011 qui prévoit la liquidation de WestLB dans un délai de douze mois. Selon la Commission, la liquidation de WestLB suffira pour compenser les distorsions de concurrence. Sous réserve de la crédibilité du plan de liquidation dont l’examen fera l’objet de la section C, la Commission constate par conséquent que l’aide est conforme aux exigences de la communication sur les actifs dépréciés et qu’elle est compatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107, paragraphe 3, point b), du TFUE.

(168)

En principe, le transfert de la deuxième tranche doit également être examiné sur la base de la communication sur les actifs dépréciés. La Commission estime toutefois que les résultats d’un tel examen n’auraient aucune incidence, compte tenu du plan de restructuration de juin 2011. En tout état de cause, en raison de la liquidation prévue dans le plan de restructuration de juin 2011, toute distorsion additionnelle de la concurrence qui découlerait d’un delta du transfert en liaison avec la seconde tranche serait restreinte. Dans le cas particulier de l’espèce, la Commission considère par conséquent que, dans la mesure où le montant total de l’aide a été jugé compatible avec le marché intérieur sur le fondement de la communication sur les actifs dépréciés, un examen approfondi de l’évaluation, c’est-à-dire un calcul de la VER, ne s’impose pas.

(169)

Le transfert des actifs est donc compatible avec le marché intérieur et conforme au point 41 de la communication sur les actifs dépréciés étant donné que de potentielles distorsions de la concurrence sont limitées par la liquidation de WestLB.

(170)

La Commission doit apprécier la compatibilité avec le marché intérieur de tous les mesures d’aide concernées à l’aune des orientations qu’elle a adoptées pour le secteur bancaire dans le contexte de la crise financière, et en particulier au regard de la communication sur la restructuration et de celle intitulée «Communication de la Commission — Application des règles en matière d’aides d’État aux mesures prises en rapport avec les institutions financières dans le contexte de la crise financière mondiale» (91) (ci-après la «communication bancaire»).

(171)

Le plan de restructuration de juin 2011 doit garantir la compatibilité avec le marché intérieur des mesures énumérées au tableau 7.

(172)

Les mesures concernées comprennent des aides d’un montant total de [21,6-24,4] milliards EUR, ce qui au 31 décembre 2009, correspondait à un ratio du montant de l’aide aux actifs pondérés en fonction des risques de [24,4-27,6] %. Ce montant de l’aide doit être considéré comme une part très importante de la somme au bilan de la bénéficiaire, de sorte qu’une profonde restructuration ou une liquidation s’impose. Par ailleurs, le plan de restructuration doit tenir compte des distorsions de concurrence additionnelles dues au montant de l’aide représenté par le delta du transfert qui, a priori, n’est pas compatible avec le marché intérieur. La restructuration ou liquidation proposée doit être appropriée pour remédier à ces distorsions.

(173)

Le plan de restructuration de juin 2011 satisfait aux critères fixés dans la communication sur la restructuration. Aux termes du point 21 de ladite communication, la liquidation en bonne et due forme ou la vente aux enchères d’une banque en état de faillite doit toujours être envisagée lorsque la banque concernée ne peut recouvrer sa viabilité à long terme de façon crédible. De son côté, la communication bancaire définit les principes généraux d’une liquidation contrôlée (92). À cet égard, elle indique qu’un tel régime peut s’appliquer dans des cas individuels, lorsqu’une aide à la restructuration a été accordée à une institution financière et qu’il est manifeste que celle-ci ne pourra être restructurée de façon satisfaisante.

(174)

Pour être compatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107, paragraphe 3, point b), du TFUE, une aide à la liquidation doit, selon la pratique décisionnelle de la Commission (93), satisfaire aux trois conditions générales suivantes:

(175)

La Commission considère que le plan de restructuration de juin 2011 prévoit un scénario qui permettra une liquidation en bonne et due forme de WestLB en reposant parallèlement sur un accord de répartition des charges convenu entre les actionnaires de la banque. Le plan tient compte notamment du fait que des recherches de possibilités alternatives pour le sauvetage de WestLB ont été effectuées, depuis déjà deux ans, sans qu’il ait été possible de trouver une solution conforme au fonctionnement du marché, susceptible d’être moins onéreuse ou moins défavorable à la concurrence. Par ailleurs, une liquidation incontrôlée de WestLB menacerait la stabilité financière, tandis qu’une liquidation en bonne et due forme permettra de mieux faire face à un tel risque. Le plan de restructuration de juin 2011 permet à la Commission d’évaluer la procédure de liquidation ainsi que les incidences potentielles sur la concurrence des mesures étatiques que cette procédure comporte.

(176)

Le critère essentiel qui permet de qualifier le scénario prévu de «mesure de liquidation» est constitué par la cessation de toute activité bancaire de l’établissement qui limitera ses activités aux opérations de gestion des portefeuilles existants, en renonçant à toute acquisition de nouvelles activités.

(177)

Selon le plan, la cessation des activités bancaires sera notamment garantie par la vente ou la cession de tous les actifs et passifs de la banque, de sorte qu’il n’existera plus qu’une structure résiduelle dans les domaines où une assistance est indispensable pour la liquidation des actifs existants et, en particulier, pour la conservation des valeurs dans le cadre de la liquidation des portefeuilles de la banque.

(178)

Selon le plan de restructuration de juin 2011, WestLB transférera tous ses actifs bancaires soit aux caisses d’épargne soit à l’EAA. Au 30 juin 2012, il n’existera donc pratiquement plus d’actifs pondérés en fonction des risques au sein de la banque. Selon les engagements de l’Allemagne, la structure bancaire résiduelle ne portera plus la dénomination «WestLB», mais sera rebaptisée dans un délai maximum de trois mois en «SPM-Bank». De plus, la banque n’effectuera plus aucune opération bancaire pour son propre compte, mais uniquement des activités de prestataire de services pour l’EAA et, dans un cadre limité, également pour tiers. Le plan de restructuration prescrit ainsi des mesures importantes et irréversibles qui, pour la majorité des anciens domaines d’activités de la banque, conduiront à une sortie irrévocable de WestLB du marché respectivement concerné.

(179)

En deuxième lieu, la phase de liquidation est limitée, conformément au point 47 de la communication bancaire, à la période strictement nécessaire au bon déroulement de la procédure de liquidation, pour éviter des distorsions de concurrence excessives. Bien que la liquidation de WestLB s’étende sur plusieurs années, il est possible de considérer que cette période constitue le minimum nécessaire. Seule la société de services sera encore présente sur le marché concurrentiel en offrant un nombre limité de services de gestion d’actifs à tiers. L’Allemagne a assuré que cette société de services sera vendue au 31 décembre 2016 au plus tard. La période de transition prévue jusqu’au 31 décembre 2016 est nécessaire pour que la direction de l’établissement puisse procéder à une réorganisation des structures à l’intérieur de la SPM-Bank, détacher la société de services et élaborer un bilan des résultats, au moins succinct, en mesure d’attirer de potentiels investisseurs. La SPM-Bank proprement dite restera compétente pour les actifs qui n’ont pas pu être transférés physiquement à l’EAA, de sorte que la durée de son existence dépend de l’échéance de ces actifs. La durée de la liquidation conservatoire des portefeuilles s’étendra jusqu’en 2028 et ne peut pas être abrégée. En soi, la fonction de conservateur d’actifs ne constitue toutefois pas une activité économique et, partant, elle n’exerce aucune influence sur la concurrence. Dans le cadre de la réduction des effectifs du personnel au sein de la SPM-Bank, le chiffre cible de 1 000 salariés maintenus en poste ne sera certes atteint qu’au bout de quelques années, cette période est toutefois est proportionnelle à celle nécessaire à la réduction des activités de la SPM-Bank, étant donné que la réorganisation de la SPM-Bank impliquera une lourde charge de travail, en dépit de la cessation des activités bancaires. D’une manière générale, il est donc permis de constater que toutes ces procédures sont aussi courtes que possible.

(180)

En tant que troisième critère, la banque doit mettre fin à ses activités commerciales, exception faite de celles liées à la vente de ses actifs, et veiller à ce que seule une partie négligeable de ces anciennes activités bancaires demeure en tant que telles sur le marché.

(181)

Certaines des activités commerciales regroupées dans la Verbundbank seront reprises par Helaba. Du point de vue comptable les activités de la Verbundbank représentent moins de 20 % de la dernière somme au bilan de WestLB (le portefeuille de la Verbundbank correspond à une somme au bilan de 45 milliards EUR au maximum, tandis que la somme au bilan de 2008 de la WestLB était de 288 milliards EUR). En ce qui concerne les effectifs du personnel, la Commission constate que moins de 10 % des anciens salariés de WestLB continueront à être employés par la Verbundbank après la scission (soit quelque 400 employés, par rapport au chiffre de 5 661 travaillant au sein de la Verbundbank en 2008). Par ailleurs, il convient de considérer que la Verbundbank sera détachée par la voie d’une division des actifs et passifs sans qu’une cession en tant que banque indépendante ait lieu. Comme la transaction ne concerne donc pas la WestLB, mais seulement une petite partie de ses actifs et passifs, la vente ne peut pas être considérée comme une vente importante de la banque.

(182)

De plus, rien n’indique dans les informations disponibles à la Commission que les exigences prévues au point 49 de la communication bancaire ne seraient pas remplies, à savoir que la vente doit se faire aux conditions du marché et que l’on doit s’efforcer d’obtenir un prix aussi élevé que possible pour les actifs et passifs en cause. À cet égard, la Commission constate que WestLB avait organisé une procédure de vente qui n’a pas abouti, mais qui visait à atteindre un tel prix de vente, aussi élevé que possible, pour tous ses actifs et passifs. WestLB n’a toutefois reçu aucune proposition acceptable. Par ailleurs, sur la base de méthodes d’évaluation communément utilisées, plusieurs auditeurs externes examinent actuellement la valeur de l’entité qui couvre les activités de la Verbundbank, les actifs et passifs ainsi qu’une structure organisationnelle comprenant quelque 400 salariés. L’Allemagne a assuré que la valeur des activités de la Verbundbank, qui doivent être reprises soit par Helaba soit par le secteur des caisses d’épargne, sera nulle conformément à l’accord-cadre. Contrairement à d’autres ventes liées à des procédures de liquidation (97), la vente des activités de la Verbundbank par WestLB ne nécessitera aucun apport de fonds supplémentaire à partir de ressources publiques. La Commission ne pouvant donc identifier un avantage illégal pour le sujet de droit qui reprendra les activités de la Verbundbank, elle en déduit que ni Helaba ni les caisses d’épargne ne recevront une aide dans le cadre de la vente des activités de ladite Verbundbank.

(183)

En l’espèce, les règles se rapportant à la vente de l’ensemble de la banque, telles que définies aux points 17 et suivants de la communication sur la restructuration sont de plus respectées, bien qu’elles ne soient même pas applicables dans la présente affaire (98). Les règles précitées subordonnent une telle vente aux conditions suivantes: rétablissement de la viabilité, répartition des charges et limitation des distorsions de concurrence. La vente à Helaba remplit ces conditions. Premièrement, en effet, Helaba devrait être mesure de garantir la rentabilité de la banque transférée, étant donné que la Verbundbank affiche, en comparaison de Helaba, une somme au bilan et un nombre de salariés plutôt faibles et qu’elle aura peu d’influence sur la rentabilité de l’entité issue de la reprise. D’un autre côté, la reprise par Helaba devrait conduire à des économies au niveau des coûts qui s’opposent à une évaluation positive de la Verbundbank sous la forme d’une banque indépendante (99). Deuxièmement, la répartition des charges est assurée, puisque les actionnaires de WestLB ne recevront aucune recette à partir de la vente, mais perdront au contraire le capital qu’ils avaient investi dans WestLB. Troisièmement, les activités de WestLB seront réduites à moins de 20 % de leur volume initial; or selon sa pratique décisionnelle, la Commission n’exige aucune mesure compensatoire supplémentaire pour des ventes de cet ordre de grandeur (100).

(184)

Par ailleurs, la Commission n’a aucune raison de supposer que la Verbundbank, en tant que portefeuille d’actifs, puisse être considérée comme le successeur économique de WestLB. Helaba n’est pas non plus l’ayant-droit de WestLB, et la Verbundbank n’affiche également aucune identité fonctionnelle significative avec WestLB. Les conditions sur lesquelles la Commission s’appuie pour établir si une entreprise qui poursuit les activités d’une entité initiale a reçu une aide ne sont par conséquent pas réunies en ce qui concerne Helaba (101).

(185)

Enfin, il est également garanti que l’aide restera limitée au minimum nécessaire. En particulier, un transfert des actifs à l’EAA n’aura lieu que si ces actifs ne peuvent pas être vendus à des acquéreurs privés. L’apport supplémentaire en capitaux pour la SPM-Bank est nécessaire pour couvrir les coûts de liquidation attendus. Enfin, l’aide de trésorerie peut être considérée comme faisant partie intégrale du scénario général de liquidation, étant donné qu’elle sert de mesure de protection à des turbulences du marché, au cours de la période de transition prévue jusqu’au 30 juin 2012. L’aide de trésorerie garantit ainsi que la liquidation en bonne et due forme ne se transforme pas en liquidation incontrôlée d’ici le 30 juin 2012.

(186)

La deuxième branche de l’appréciation concerne la répartition des charges. En vertu du point 46 de la communication bancaire, lors d’une liquidation, il convient de veiller tout particulièrement à réduire au maximum l’aléa moral, notamment en empêchant les actionnaires et éventuellement certain types de créanciers de bénéficier d’une aide dans le cadre de la procédure de liquidation contrôlée. Dans les affaires Northern Rock (102) et HRE (103), une répartition des charges appropriée avait été obtenue par une nationalisation des établissements financiers concernés. Comme dans ces deux affaires, les actionnaires concernés en l’espèce perdront également la totalité des capitaux qu’ils ont investis. En outre les actionnaires de WestLB et le SoFFin, qui apporte la majorité du capital hybride, devront assumer la responsabilité des entités nées de la scission de WestLB et mettre des fonds supplémentaires à disposition.

(187)

Les caisses d’épargne ont marqué leur accord pour assumer la responsabilité des activités de la Verbundbank et elles apporteront des fonds à cet effet; le Land de NRW s’est déclaré prêt à assumer la majorité des charges, c’est-à-dire tous les coûts d’exploitation et de liquidation de la SPM-Bank. En outre le SoFFin accepte de supporter une part considérable des charges en renonçant à deux tiers de son apport tacite dans la WestLB, de sorte qu’il ne sera très vraisemblablement pas remboursé de son investissement. Par conséquent, dans l’ensemble, cet accord tient compte tant de la capacité des parties en matière de répartition des charges que de l’ampleur de leur participation antérieure dans le cadre de la définition de la stratégie à suivre ainsi que de leur influence dans la gouvernance de la banque.

(188)

Le plan de liquidation offre la garantie d’une limitation des distorsions de concurrence par WestLB, étant donné que celle-ci disparaîtra du marché au 30 juin 2012 au plus tard. Ensuite, WestLB sera transformée en une entité sans activité bancaire, qui, conjointement avec l’EAA, procédera à la liquidation des actifs.

(189)

En outre, toute distorsion disproportionnée de la concurrence dans le cadre de la liquidation de la banque sera évitée par l’engagement assurant que WestLB ne maintiendra ses activités après le 30 juin 2012 que tant que cela sera nécessaire pour le déroulement de la procédure et qu’elle ne se lancera pas dans de nouvelles activités mais se contentera de cesser progressivement celles qui sont en cours. En l’espèce, le principe précité sera transposé en ce sens que les éléments de l’agrément bancaire de WestLB, qui ne sont pas nécessaires à la conservation des actifs ou à la fourniture de services de gestion y afférents, lui seront retirés aussi rapidement que possible, au plus tard au 31 décembre 2012.

(190)

S’agissant de l’intention de la SPM-Bank d’isoler une société de services qui fournira des services de gestion d’actifs à des tiers et, partant, sera en concurrence avec d’autres prestataires de ce genre de prestations, la Commission constate que cette démarche est prévue pour réduire la part de l’aide d’État dans le capital de WestLB après le 30 juin 2012. Le Land de NRW, qui sera responsable de la SPM-Bank, a repris la plus grande partie des charges assumées par les actionnaires de WestLB. Par conséquent, une réduction des charges d’exploitation de la SPM-Bank grâce à la fourniture de services à tiers est raisonnable.

(191)

De plus, à la suite des différents engagements pris par l’Allemagne, les possibilités de la société de services de fausser la concurrence seront restreintes. Premièrement, les affaires tiers ne seront effectuées que par une entité séparée de la SPM-Bank, dont l’agrément bancaire sera limité au minimum nécessaire, et qui sera vendue au plus-tard le 31 décembre 2016. Deuxièmement, l’Allemagne a élaboré une liste exhaustive de toutes les activités entrant en ligne de compte pour les services que la SPM-Bank pourra fournir. Dans ce contexte, l’Allemagne s’est engagée à révoquer au 31 décembre 2012 au plus tard tous les agréments bancaires de WestLB qui ne sont pas nécessaires à la fourniture de services de gestion d’actifs. Troisièmement, le nombre des salariés employés par la société de services sera considérablement réduit en cours de restructuration et ne dépassera pas un chiffre de 1 000 employés en 2016, ce qui ne correspond même pas à 20 % des effectifs initiaux de WestLB totalisant 5 661 salariés en 2008. Quatrièmement, le volume des affaires tiers que la société de services de la SPM-Bank pourra acquérir sur le marché ne devra pas être supérieur à [40-60] % de ses recettes brutes, ce qui limite déjà efficacement les perspectives de telles transactions. Cinquièmement, l’Allemagne assure que la SPM-Bank offrira tous ses services de gestion d’actifs à des prix conformes au marché et que d’une manière générale, les tarifs de l’entité séparée couvriront les coûts. Enfin, l’Allemagne s’engage à procéder également à la liquidation de la société de services de gestion de portefeuilles de tiers, dans le cas où elle ne pourrait pas être vendue au 31 décembre 2016 au plus tard. La combinaison de toutes ses restrictions garantit que seule une petite partie des activités antérieures sera poursuivie et que le risque de fausser la concurrence restera par conséquent très faible.

(192)

En outre, la société de services devrait être suffisamment rentable. À cet égard, les documents transmis par l’Allemagne permettent en effet d’entrevoir de réelles chances, notamment après l’ajustement de […]. Sous réserve de la réalisation des mesures prévues en matière d’économie de coûts et d’un développement des opportunités commerciales, la société de services pourra attirer des investisseurs opérant en économie de marché.

(193)

Les engagements pris par l’Allemagne assurent à suffisance que la SPM-Bank n’offrira plus de services sur le marché si ses activités ne s’avèrent pas aussi rentables que prévues et si, partant, elle ne peut être vendue.

(194)

La Commission parvient par conséquent à la conclusion que le plan de restructuration de juin 2011 prévoit un scénario de liquidation en bonne et due forme de la WestLB qui, au vu des engagements figurant en annexe, satisfait à tous les critères pertinents de la communication sur la restructuration et de la communication bancaire et qui garantit ainsi la compatibilité des mesures d’aide énumérées au tableau 7 de la présente décision. Les doutes de la Commission mentionnés dans les décisions d’ouverture quant à la compatibilité des aides supplémentaires avec le marché intérieur ont été ainsi éliminés.

(195)

Dans le cadre de la présente décision, la Commission devait également tenir compte des mesures réalisées sur la base de la décision de mai 2009. Comme cette décision et le plan de restructuration d’avril 2009, qui lui était sous-jacent, ne se rapportaient pas aux aides qui ont été accordées par la suite et comme le plan de restructuration d’avril 2009 ne pouvait pas non plus garantir la satisfaction requise aux exigences de rentabilité, de répartition des charges et de limitation des distorsions de concurrence pour déclarer la compatibilité des aides ultérieurement accordées, la Commission avait dans ses décisions de décembre 2009 et de novembre 2010 exigé la présentation d’un nouveau plan de restructuration exhaustif. Un tel plan, rendant caducs tous les plans antérieurs, lui a été transmis en juin 2011. Ce plan a en outre remplacé le projet visant à une restructuration de WestLB, qui avait été poursuivi jusque-là, par une procédure de liquidation. Ainsi qu’il est exposé au considérant 194, le plan de juin 2011 permet de garantir la compatibilité de toutes les aides qui ont été accordées à WestLB au cours de la période comprise entre 2008 et 2012. La décision de mai 2009 est par conséquent devenue sans objet et doit être annulée. Cette annulation doit également s’appliquer à tous les engagements qui ont été transmis en liaison avec cette décision antérieure.

(196)

Les doutes émis par la Commission, selon lesquels en termes de répartition des charges, la contribution des caisses d’épargne n’aurait pas été appropriée et que ces établissements auraient profité d’une manière anormale de la mesure de sauvetage des actifs dépréciés, sont désormais éliminés.

(197)

En premier lieu, il n’a pas été possible de prouver que les caisses d’épargne étaient tenues de contribuer à la recapitalisation de WestLB; ces établissements n’ayant contracté aucune obligation particulière de cette nature.

(198)

En deuxième lieu, la Commission constate que les caisses d’épargne ont assumé une bonne part des charges et que, partant, elles ont compensé la limitation à 4,5 milliards EUR de leur risque de pertes. Le plafonnement à 4,5 milliards EUR a certes diminué l’obligation des caisses d’épargne de compenser les pertes éventuelles encourues par l’EAA dans le cadre de la dissolution de WestLB, mais les caisses d’épargne n’étaient pas du tout tenues de transférer les actifs à l’EAA. En outre, elles disposaient de marges contractuelles pour régler en interne la question de la responsabilité des pertes. Depuis la décision de décembre 2009, les caisses d’épargne ont néanmoins supporté une part importante des charges et elles ont perdu la totalité du capital qu’elles avaient investi dans WestLB. Il n’y a donc plus aucune raison d’examiner ce point plus avant.

(199)

Enfin, la Commission relève qu’aucun membre des associations de caisses d’épargne n’a tiré un avantage quelconque de la liquidation de WestLB. En particulier, le transfert des actifs à Helaba et la mise à disposition de fonds en faveur de Helaba, en contrepartie d’une participation dans cette dernière, peuvent être considérés comme faisant partie des mesures de liquidation de WestLB et n’ont été convenus que dans cet objectif. À supposer même que cela constitue une aide d’État, celle-ci serait compatible avec le marché intérieur dans le contexte de l’octroi de l’aide à la liquidation de WestLB.

a)

la garantie générale de 5 milliards EUR pour le portefeuille Phoenix-Portfolio, en 2009;

b)

l’injection de capital à hauteur de 3 milliards EUR, en liaison avec le premier transfert d’actifs, en 2010;

c)

le premier transfert d’actifs à la première structure de défaisance (Erste Abwicklungsanstalt), comportant un élément d’aide d’un montant de 10,812 milliards EUR, en 2010;

d)

le second transfert d’actifs à la première structure de défaisance, comportant un élément d’aide d’un montant de [1,3-2,6] milliards EUR, en 2012;

e)

l’instrument de capital supplémentaire en faveur de la SPM-Bank, à hauteur de 1 milliard EUR, en 2012;

f)

la couverture de pertes additionnelle par le Land de NRW en faveur de la SPM-Bank, à hauteur de [0,5-2,0] milliards EUR, en 2012; et

g)

la mise à disposition de fonds de trésorerie par les actionnaires de la WestLB AG au cours du premier semestre 2012 […], constituent des aides d’État.

1.6.2013   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

L 148/33

(1)

le 17 juillet 2009, la Roumanie a notifié deux mesures de soutien (ci-après dénommées «notification») en faveur d'Oltchim SA Râmnicu Vâlcea (ci-après dénommée «Oltchim» ou «l’entreprise»): (i) une conversion en actions de la dette envers les autorités publiques d’un montant de 538 000 000 RON (soit environ 128 000 000 EUR (3)), en actions et (ii) une garantie d'État qui couvre 80 % d'un prêt commercial de 424 000 000 EUR. La Roumanie a notifié ces mesures de soutien de l'État pour des raisons de sécurité juridique, affirmant que celles-ci ne constituent pas une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(2)

Préalablement à cette notification, le 10 avril 2008, PCC SE (ci-après dénommée «PCC»), une entreprise établie à Duisburg, en Allemagne, qui détient actuellement une participation minoritaire dans Oltchim égale à 18,31 % des actions, a déposé une plainte officielle dans laquelle elle faisait valoir que l'échange planifié de créances contre actifs constitue une aide d'État incompatible.

(3)

À la suite de l'enregistrement de la plainte, la Commission a procédé à un échange de courriers et d'informations avec les autorités roumaines, Oltchim et la plaignante, et a organisé plusieurs réunions avec les autorités roumaines et les représentants d'Oltchim, d'une part, et les représentants de la plaignante, de l'autre.

(4)

Le 15 septembre 2009, la Commission a ouvert, conformément à l'article 108, paragraphe 2, du TFUE, une procédure formelle d'examen concernant les mesures notifiées (ci-après dénommée la «décision d'ouvrir la procédure»). Le 3 novembre 2009, la Roumanie a transmis ses observations concernant la décision d'ouvrir la procédure.

(5)

La décision d'ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne le 29 décembre 2009 (4). Par ses lettres datées du 21 décembre 2009, la Commission a invité huit entreprises potentiellement intéressées par la procédure en qualité de concurrentes d'Oltchim à formuler des observations sur ladite décision.

(6)

La Commission a reçu les observations de cinq tiers: lettre du 26 janvier 2010 de Vestolit GmbH & Co. KG (ci-après dénommée «Vestolit»), lettre du 26 janvier 2010 de Ineos ChlorVinyls (ci-après dénommée «Ineos»), lettres des 27 et 28 janvier 2010 de deux entreprises qui ont demandé que leur identité ne soit pas divulguée (ci-après dénommées «parties anonymes I et II») et lettre du 29 janvier 2010 de M. Virgil Bestea, particulier.

(7)

Les observations des tiers susmentionnés ont été communiquées à la Roumanie par lettre du 2 mars 2010. Celle-ci y a répondu par lettre du 8 avril 2010.

(8)

Un sixième tiers, Firebird Management LLC (ci-après dénommée «Firebird») – un fonds d'investissement détenant 1,328 % des actifs d'Oltchim à la date considérée – a transmis des informations et ses observations par lettres des 27 mai 2010 et 8 juillet 2010. Les observations de Firebird ont été communiquées à la Roumanie par lettres des 25 juin 2010 et 27 juillet 2010.

(9)

PCC, la plaignante, a présenté des informations concernant cette affaire, par lettres des 6 mai 2010, 18 mai 2010, 19 mai 2010, 28 mai 2010, 13 juin 2010, 18 juin 2010, 22 juillet 2010, 6 août 2010, 2 septembre 2010, 18 octobre 2010, 9 avril 2011 et 14 avril 2011. Outre ces courriers, PCC a fourni de nombreux renseignements liés à l'affaire, essentiellement divers articles de presse ainsi que d'autres informations, pour la plupart publiques.

(10)

De plus, les parties anonymes I et II (qui ont également transmis des observations concernant la décision d'ouvrir la procédure et ont demandé que leur identité soit traitée de manière confidentielle) ont fourni des informations supplémentaires les 21 septembre 2010, 22 février 2011, 28 février 2011, 26 juillet 2011 et 28 octobre 2011.

(11)

La Commission a transmis aux autorités roumaines les observations mentionnées aux considérants (9) et (10) lorsque celles-ci contenaient des informations et des arguments nouveaux et lorsqu'elles étaient pertinentes pour la procédure en question, et ce par lettres des 25 juin 2010, 2 août 2010, 9 septembre 2010, 22 septembre 2010, 20 octobre 2010 et 23 novembre 2011.

(12)

La Roumanie a répondu aux observations supplémentaires reçues par lettres des 30 juillet 2010, 2 septembre 2010, 12 octobre 2010, 26 octobre 2010, 23 novembre 2010 et 7 décembre 2011. Elle a également communiqué des informations supplémentaires relatives à l'affaire par lettres des 29 mars 2011, 14 avril 2011, 27 juillet 2011, 9 septembre 2011 et 21 septembre 2011.

(13)

À la suite de la décision d'ouvrir la procédure, plusieurs réunions se sont tenues à Bruxelles entre les services de la Commission et les autorités roumaines. Celles-ci ont eu lieu les 30 juin 2010, 15 juillet 2010, 19 mai 2011 et 12 septembre 2011. Les services de la Commission ont également rencontré à plusieurs reprises les représentants de la plaignante PCC.

(14)

Par lettre du 22 juin 2011, les autorités roumaines ont retiré la notification du 17 juillet 2009 concernant la garantie d'État pour le prêt de 424 000 000 EUR. Les autorités roumaines ont également informé la Commission qu'elles maintenaient leur notification relative à l'échange de créances contre actifs.

(15)

Le 10 août 2011, le gouvernement roumain a approuvé un mémorandum mandatant les représentants du ministère de l'économie, du commerce et du milieu d'affaires, d'AVAS (5) et d'Oltchim pour conclure une convention de droit privé entre AVAS et Oltchim, par laquelle Oltchim reconnaîtrait les intérêts accumulés sur la dette publique depuis le 1er janvier 2007.

(16)

Par lettre du 9 septembre 2011, les autorités roumaines ont signalé qu'Oltchim et AVAS avaient l'intention de conclure la convention de droit privé mentionnée plus haut, et qu'AVAS devrait également convertir en actions les intérêts ainsi accumulés, en même temps que le principal de la dette.

(17)

Par lettre du 21 octobre 2011, le Premier ministre roumain, Emil Boc, a fait connaître l'engagement ferme du gouvernement roumain de privatiser intégralement Oltchim, y compris le paquet entier d'actions revenant aux autorités publiques après la conversion de la dette. L'annonce de la privatisation devrait intervenir à la fin du mois de mars 2012, cette privatisation devant être, quant à elle, achevée à la fin du mois de mai 2012. Par lettre du 16 février 2012, Mihai-Răzvan Ungureanu, nouveau Premier ministre roumain, a réaffirmé ces engagements.

(18)

La Roumanie a présenté des observations et des informations supplémentaires par lettres des 12 octobre 2011 et 23 décembre 2011.

(19)

Il ressort des lettres mentionnées aux considérants (17) et (18) que la Roumanie a modifié la notification de la mesure 1, en ce sens que la conversion de la dette envers les autorités publiques, qui s'élève à 538 000 000 RON, sera suivie de la privatisation des actifs d'Oltchim, et que la conversion doit être évaluée à la lumière de la privatisation qui suivra.

(20)

Oltchim est un important producteur roumain de produits pétrochimiques tels que PVC, soude caustique, chlore, DOP et polyols de polyéther. Le principal produit fabriqué par l’entreprise est le PVC (qui représente actuellement environ 37,5 % de la production totale), avec une part de marché de 2,1 % au niveau de l'Union européenne en 2008 (6). Oltchim est l'une des plus importantes entreprises pétrochimiques de Roumanie et du sud-est de l'Europe, produisant 78 assortiments pour 40 produits chimiques de base. L’entreprise exporte environ 80 % de sa production, tant en Europe qu'en dehors.

(21)

Oltchim est le principal employeur industriel de Vâlcea, une région de Roumanie qui bénéficie d’aides au sens de l'article 107, paragraphe 3, point a), du TFUE. Le 15 octobre 2011, le nombre de salariés s'élevait à 3 470 personnes (7). En raison de ses difficultés financières actuelles, l’entreprise a mis au chômage technique 1 000 et 993 salariés respectivement en décembre 2011 et janvier 2012 (8).

(22)

L’entreprise a commencé son activité en 1966, a été réorganisée en 1990 et cotée à la Bourse des valeurs de Bucarest en 1997. L'État roumain (actuellement, par l'intermédiaire du ministère de l'économie) détient une participation majoritaire de 54,8 % dans l’entreprise. L'actionnaire principal est PCC, qui a aussi la qualité de plaignante dans la procédure en question et détient également une participation de 18,31 % dans l’entreprise Rokita SA, un concurrent polonais d'Oltchim. Les autres actions de l’entreprise sont détenues par Nachbar Services Ltd. (14,02 %), par diverses personnes physiques (11,04 %), ainsi que par d'autres personnes morales (1,81 %).

(23)

Au cours de la période 1992-2008, Oltchim a investi, au total, environ 371 000 000 EUR dans la modernisation de sa ligne de production (dont 118 800 000 EUR au cours de la période 2007-2008). En ce qui concerne certains de ces investissements, Oltchim a contracté, durant la période 1995-2000, une série de 12 prêts commerciaux, qui se montent au total à environ 171 000 000 DEM, auxquels viennent s'ajouter 60 000 000 USD. Les prêts ont été garantis au moyen de garanties d'État émises par le ministère des finances.

(24)

Oltchim n'ayant pas pu rembourser ses emprunts, les banques ont exécuté les lettres de garantie émises par l'État à partir du mois de novembre 1999.

(25)

Entre 1999 et 2002, le ministère des finances a effectué des paiements portés au compte des garanties exécutées. Le ministère des finances a perçu des intérêts et des pénalités substantielles pour les sommes ainsi payées sur le compte des garanties d'État activées entre 1999 et 2002, qui ont fluctué entre 0,15 % et 0,3 % par jour, et plus exactement entre 54 % et 110 % par an (9).

(26)

Jusqu'en juin 2002, la dette provenant des garanties d'État accumulée par Oltchim à l’égard du ministère des finances, plus les intérêts et les pénalités y afférents, s'élevait à 303 000 000 RON (environ 72 000 000 EUR). À cette date, la somme mentionnée a été transférée du ministère des finances à l'agence roumaine chargée du recouvrement de la dette publique, à savoir AVAS (10), et a été consolidée en USD dans le but de conserver la valeur de la dette dans le contexte hyperinflationniste. La valeur qui en a résulté était de 91 000 000 USD.

(27)

Conformément à la législation roumaine (OUG 51/1998), AVAS n'avait pas de mandat spécifique pour percevoir les intérêts et les pénalités sur la dette publique qu'elle était chargée de recouvrer auprès de l’entreprise débitrice.

(28)

La première tentative de privatisation de l’entreprise a eu lieu en 2001, lorsque AVAS a négocié et signé avec Exall Resources un contrat d'achat-vente du paquet d'actions détenu par l'État. Le contrat d'achat-vente a été résilié en raison de l'incapacité de l'acheteur de satisfaire à ses obligations de paiement, et parce que celui-ci n'avait pas pu garantir les investissements technologiques et environnementaux dans l’entreprise.

(29)

La deuxième tentative de privatisation d'Oltchim a eu lieu au mois d'octobre 2003, lorsque l'agence roumaine de privatisation, APAPS, a publié une annonce concernant la vente des participations de l'État. Les investisseurs potentiels ont été informés que la dette publique serait convertie en actions en vue d'augmenter l'attractivité de l’entreprise pour les investisseurs potentiels.

(30)

Un investisseur potentiel (Rompetrol) et les actionnaires minoritaires ayant contesté la conversion de la dette de 2003 devant les instances roumaines, l'offre de privatisation a toutefois été annulée au début du mois de novembre 2003. En dépit de cette situation, en novembre 2003, la dette de 95 000 000 USD envers AVAS (à savoir les 91 000 000 USD transférés, plus les paiements supplémentaires effectués par le ministère des finances sur le compte des garanties et transférés à AVAS à partir de juin 2002), égale à 322 000 000 RON, a été convertie en actions par décision de l'assemblée générale des actionnaires d'Oltchim (au sein de laquelle les représentants de l'État détenaient la majorité des votes). Le paquet d'actions d'Oltchim détenu par l'État a ainsi augmenté, passant de 53,26 % à 95,73 %.

(31)

Au mois de novembre 2005, une autorité judiciaire de commerce de Vâlcea a annulé la décision de l'assemblée générale d'Oltchim concernant la conversion de la dette, au motif que celle-ci avait été adoptée sans que les actionnaires minoritaires n'aient été autorisés à participer eux aussi à l'augmentation de capital.

(32)

En juin 2006, le gouvernement roumain a émis une ordonnance d'urgence (11) par laquelle il donnait pouvoir aux représentants de l'État participant à l'assemblée générale des actionnaires d'Oltchim d'approuver par vote la renonciation au recours exercé contre la décision judiciaire qui annulait la première conversion de la dette, et de prendre les mesures nécessaires afin de révoquer tous les actes ultérieurs. La décision de justice d'annuler la conversion de la dette a acquis un caractère définitif au mois d'août 2006. La diminution effective du capital social a quant à elle eu lieu en novembre 2007. La dette qui a résulté de l'annulation de la conversion de la dette a été réintroduite dans les comptes à sa valeur historique de 95 000 000 USD, ce qui, plus tard, a équivalu à 317 000 000 RON.

(33)

À la suite du premier transfert de la dette à AVAS, en juin 2002, le ministère des finances a continué, au cours de la période comprise entre juin 2002 et décembre 2006, à effectuer des paiements sur le compte des garanties d'État qui avaient été activées en novembre 1999. Au cours de la période 2003-2006, alors que la conversion de la dette de 2003 était encore valable, le montant total des paiements supplémentaires effectués par le ministère des finances sur le compte des garanties activées s'est élevé à 191 000 000 RON. En application de la convention conclue en juin 2002 entre le ministère des finances et AVAS pour le transfert de la dette publique, le ministère des finances a également transféré l'ensemble de ces créances à AVAS, en versements successifs postérieurs aux paiements effectifs sur le compte des garanties. AVAS a par ailleurs consolidé ces créances en USD; en 2006, celles-ci s'élevaient au total à 60 000 000 USD.

(34)

Ainsi, le 1er janvier 2007, date de l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, la dette totale d'Oltchim envers AVAS s'élevait à 60 000 000 USD (12).

(35)

À compter du 1er janvier 2007, tous les paiements relatifs aux crédits externes ont été effectués par Oltchim. Le ministère des finances n'a plus effectué aucun paiement supplémentaire au titre des garanties d'État.

(36)

En novembre 2007, le montant correspondant à la révocation de la conversion de la dette de 95 000 000 USD été inscrit dans les états comptables d'Oltchim et ajouté aux 60 000 000 USD liés aux paiements supplémentaires, ce qui a abouti à une dette publique totale de 155 000 000 USD (508 000 000 RON). Cette dette publique de 155 000 000 USD figure dans les états comptables d'Oltchim, libellée en RON (à savoir 508 000 000 RON). Cette dette libellée en USD est consignée depuis lors en RON dans les comptes d'Oltchim, la somme étant par ailleurs restée inchangée en devise roumaine car, à chaque nouvel intervalle de déclaration comptable, l’entreprise a mentionné dans le bilan comptable la valeur historique en RON (13), qui a toujours été supérieure à la valeur applicable à l'époque, dans la mesure où le RON s'est à nouveau apprécié entre-temps par rapport à l'USD.

(37)

Par dérogation à la règle générale prévue dans l'OUG 51/1998 [voir considérant (27) ci-dessus], en vertu de l'article 2, paragraphe 2, de l'ordonnance d'urgence du gouvernement no 45/2006 de 2007 (ci-après dénommée «OUG 45/2006»), AVAS a perçu des intérêts à hauteur de 29 900 000 RON, au taux LIBOR (14) sur un an applicable aux dépôts en USD, pour les créances d'Oltchim qui lui avaient été transférées par le ministère des finances et qui avaient fait l'objet de la conversion de la dette de 2003, pour la période 2003-2006.

(38)

À partir de novembre 2007, le montant total dû par Oltchim à l'Agence de valorisation des actifs de l'État a par conséquent atteint 155 000 000 USD (508 000 000 RON) plus 29 000 000 RON, ce qui équivaut à un total de 538 000 000 RON. Dans la suite de la présente décision, la dette sera exprimée en RON, la conversion notifiée de la dette l’étant également.

(39)

En janvier 2007, le Parlement roumain a approuvé l'OUG 45/2006 par sa loi no 30/2007, qui autorisait AVAS à révoquer la première conversion de la dette et mandatait cette agence pour mettre en œuvre une deuxième conversion, cette fois en respectant le droit de préférence des actionnaires minoritaires.

(40)

En dépit de toutes ces mesures, la deuxième tentative de conversion de la dette en actions a été contestée par le nouvel actionnaire minoritaire principal, PCC, qui a refusé de participer à l'opération.

(41)

PCC a acquis un paquet d'actions égal à 1,2 % d'Oltchim, payant pour ce faire la somme de 7 500 000 EUR au mois de mai 2007, plus exactement après la date à laquelle la décision de l'instance judicaire nationale qui avait annulé la première conversion de la dette est devenue définitive, faute de recours de la part d'Oltchim et des autorités roumaines. Une fois révoquée la conversion de la dette dans les comptes de l’entreprise, la part de 1,2 % de PCC est passée à 12 % (15).

(42)

En avril 2008, PCC a déposé une plainte auprès de la Commission, affirmant que la conversion en question impliquerait une aide d'État incompatible [voir considérant (2) ci-dessus].

(43)

Afin de garantir le respect des dispositions de l'article 108, paragraphe 3, du TFUE, les autorités roumaines ont décidé de demander une autorisation d’aide d’État à la Commission avant de procéder à la deuxième conversion de la dette, et ont notifié cette mesure.

(44)

Les autorités roumaines prétendent qu'après la révocation, en 2006, de la conversion de la dette de 2003, elles auraient à nouveau tenté, en 2006 et 2008, de privatiser l’entreprise en même temps que la dette. Selon les autorités roumaines, aucun investisseur ne s'est montré intéressé par un achat dans de telles conditions.

(45)

En outre, selon les autorités roumaines, les difficultés auxquelles l’entreprise s'est retrouvée confrontée à partir de 2008 sont les suivantes: (i) arrêt de la livraison des matières premières essentielles de la part du principal fournisseur – Arpechim, (ii) incidence négative sur la valeur nette des actifs de l’entreprise, imputable à la réintroduction d'une dette significative à la suite de la révocation, en novembre 2007, de la conversion de la dette en actions intervenue en 2003, (iii) sous-capitalisation de l’entreprise due, elle aussi, à la révocation de la conversion de la dette et, enfin, (iv) effets de la crise financière et économique mondiale.

(46)

Lors de l'exercice financier 2008, Oltchim avait enregistré une perte d'exploitation de 71 000 000 RON (17 000 000 EUR), une perte nette de 226 000 000 RON (54 000 000 EUR), mais les pertes cumulées ont atteint 1 367 000 000 RON (325 000 000 EUR). Après la fermeture du principal fournisseur d'éthylène, Arpechim, en novembre 2008, l’entreprise a fonctionné à 45 % de ses capacités, et environ un tiers du personnel a été mis au chômage technique.

(47)

À la fin de l'année 2008, les actions d'Oltchim alors détenues par AVAS ont été transférées dans le portefeuille du ministère de l'économie.

(48)

En décembre 2009, Oltchim a acquis des actifs (installation d'éthylène) de son ancien fournisseur Arpechim au prix de [0]-[10] EUR (16) et a payé pour ses stocks et ses articles d'inventaire [10 000 000]-[20 000 000] EUR. Selon les autorités roumaines, cette acquisition a été financée par les paiements anticipés des clients. Arpechim a repris ses opérations en mai 2011.

(49)

Le 31 décembre 2009, la situation financière d'Oltchim pour 2009 faisait apparaître des pertes d'exploitation à hauteur de 26 000 000 EUR (109 000 000 RON), une perte nette de 52 400 000 EUR (220 000 000 RON), des pertes cumulées égales à 377 000 000 EUR (1 584 000 000 RON) et des fonds propres négatifs d’une valeur de 112 000 000 EUR (469 000 000 RON).

(50)

Le 31 décembre 2010, la situation financière d'Oltchim indiquait un bénéfice d'exploitation de 56 000 000 EUR, un bénéfice net de 32 000 000 EUR (220 000 000 RON) et des pertes cumulées de 383 000 000 EUR. Le résultat d'exploitation positif et le résultat net sont principalement dus au fait que les actifs d'Arpechim achetés au prix de [0]-[10] EUR ont été réévalués à [80 000 000]-[100 000 000] EUR, et que la différence a été introduite dans les éléments comptables au titre de «bénéfice tiré d'un achat à des conditions avantageuses».

(51)

Le 30 juin 2011, les états financiers d'Oltchim sur six mois (17) indiquaient une perte d'exploitation de 7 400 000 EUR et une perte nette de 17 400 000 EUR, des pertes cumulées de 401 000 000 EUR et des fonds propres négatifs d’une valeur de 358 000 000 EUR (sans tenir compte de la dette envers AVAS).

(52)

Le 15 septembre 2009, la Commission a ouvert la procédure formelle d'examen concernant les deux mesures de soutien en faveur d'Oltchim notifiées par la Roumanie au mois de juillet 2009:

(53)

La Commission a soulevé la question de savoir si, contrairement aux arguments avancés par la Roumanie, le paquet de soutien notifié conférait à l’entreprise un avantage indu et constituait une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(54)

De plus, dans la décision d'ouvrir la procédure, le fait qu'à partir du 1er janvier 2007, l'État n'ait pas perçu d'intérêts et/ou de pénalités sur la dette publique résiduelle («mesure 3»), a été considéré comme une possible aide d'État supplémentaire.

(55)

En définitive, la Commission a exprimé des doutes quant à la possibilité que les mesures soient considérées comme compatibles avec le TFUE au regard des règles applicables en matière d’aides d'État s'il est établi qu'elles impliquent une aide de l'État.

(56)

Dans leur réponse à la décision d'ouvrir la procédure, les autorités roumaines ont affirmé qu'aucune des trois mesures ne constituait une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, l'État roumain ayant adopté une ligne de conduite conforme aux principes du marché.

(57)

La Roumanie a notamment insisté sur le fait que les mesures notifiées (conversion de la dette et garantie de l'actionnaire) auraient eu pour effet d'assurer la rentabilité d'Oltchim, en résolvant les problèmes de sous-capitalisation et en garantissant les fonds nécessaires à la mise en œuvre de sa stratégie de croissance. De plus, la Roumanie a souligné le fait que la Commission ne devait pas perdre de vue le double rôle de l'État, qui est à la fois actionnaire et créancier d'Oltchim.

(58)

Finalement, la Roumanie a soutenu que la mesure 3 ne constituait pas une aide d'État, car le comportement de l'État de en ce qui concerne la non-exécution de la dette antérieure était étroitement lié à la conversion planifié de la dette, et que s’agissant de cette dette, les autorités roumaines avaient agi de manière conséquente et conforme à ce qu’un opérateur du marché aurait choisi de faire dans des circonstances similaires.

(59)

Dans ses observations concernant la décision d'ouvrir la procédure du 26 janvier 2010, Vestolit a exprimé sa préoccupation au sujet du paquet d'aide d'État notifié par la Roumanie en juillet 2009. Vestolit est considéré comme un concurrent d'Oltchim, car les deux parties exercent leurs activités dans le domaine de la production de PVC. Selon l’entreprise Vestolit, aucun investisseur privé n'aurait soutenu un programme d'investissements visant exclusivement l'acquisition et la modernisation des installations anciennes de fabrication d'éthylène de l’entreprise Arpechim.

(60)

Dans sa lettre du 21 janvier 2010, Ineos a fait valoir que, sur la base des informations contenues dans la décision d'ouvrir la procédure, Oltchim semblait être une entreprise en difficulté et qu'il était par conséquent peu probable qu'un investisseur privé ait pris des mesures de soutien devant être adoptées par l'État roumain en sa faveur. Ineos a également attiré l'attention sur le fait que le marché européen du PVC se caractérise par une capacité excédentaire significative et que, par conséquent, toute aide potentielle accordée à l'un des acteurs du marché pourrait provoquer une distorsion importante.

(61)

Les observations présentées par Firebird le 28 mai 2010 ont un contenu similaire à celui des observations présentées par les parties intéressées mentionnées plus haut.

(62)

Par lettre du 28 janvier 2010, un autre concurrent d'Oltchim, la partie anonyme I, a également présenté des observations allant dans le même sens que celles formulées par Vestolit et Ineos. Elle souligne également que l'aide d'exploitation ne saurait être considérée comme compatible avec le TFUE et qu'il ne semble pas exister d'autres motifs de compatibilité dans le cas d'Oltchim.

(63)

Par lettre du 27 janvier 2010, la partie anonyme II a soutenu que toutes les mesures de soutien relevées dans la décision d'ouvrir la procédure constituaient une aide incompatible. Elle a par ailleurs fait valoir que:

(64)

Dans la suite de la procédure, PCC a attiré l'attention de la Commission sur le fait qu'en juin 2010, l'Agence roumaine de protection de l'environnement a infligé à l’entreprise Oltchim une amende de 14 340 000 EUR pour avoir restitué tardivement les certificats correspondant aux émissions de CO2 pour l'année 2009 (19). Selon PCC, la possible non-exécution de l'amende représente une aide d'État supplémentaire accordée à l’entreprise. Dans sa lettre du 8 juillet 2010, l’entreprise Firebird soulève elle aussi le problème de l'amende environnementale.

(65)

En octobre 2010 et octobre 2011, PCC a par ailleurs fait savoir à la Commission que l'entreprise publique de fourniture d'énergie électrique SC Electrica SA (ci-après dénommée «Electrica») ainsi que d'autres créanciers publics (Salrom Exploatarea Minieră Rm. Vâlcea, un fournisseur de solutions dans les domaines du sel et du calcaire, mais aussi SC CET Govora SA, un fournisseur de vapeur industrielle) détiennent d'importantes créances rééchelonnées envers Oltchim.

(66)

Dans sa réponse du 8 avril 2010 aux observations des parties intéressées, la Roumanie se réfère dans une large mesure à la notification et à ses observations antérieures concernant la décision d'ouvrir la procédure.

(67)

En particulier, la Roumanie a soutenu qu'en dépit des affirmations de certains tiers, l'acquisition et la modernisation des actifs pétrochimiques d'Arpechim prévoyaient toutes les restructurations nécessaires, et que celles-ci étaient essentielles à la viabilité à long terme de l’entreprise, mais aussi que l'exploitation de la plate-forme pétrochimique intégrée Oltchim-Arpechim pourrait générer des profits.

(68)

En outre, la Roumanie réitère ses arguments selon lesquels les mesures prises à l'encontre d'Oltchim pour l'exécution de la créance n'ont offert aucun avantage à l’entreprise. En fin de compte, la Roumanie a également insisté sur son intention de privatiser Oltchim.

(69)

Conformément à l'article 8 du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du traité CE (20), un État membre peut retirer sa notification en temps voulu après l’ouverture de la procédure formelle d'examen, avant que la Commission ne prenne une décision relative au caractère d'aide de la mesure notifiée. Dans un tel cas, la Commission clôturera la procédure par une décision sans objet.

(70)

Les autorités roumaines ont retiré la notification concernant la garantie d'État (qui couvre 80 % d'un emprunt de 424 000 000 EUR). Par conséquent, en ce qui concerne la mesure 2, la procédure d'enquête menée par la Commission est devenue sans objet.

(71)

En février 2011, la création d'un programme commun préventif d'assistance financière UE/Fonds monétaire international (dénommé ci-après «FMI») axé sur les réformes structurelles, en même temps que sur l'amélioration de la viabilité budgétaire et sur la consolidation de la stabilité financière, a été demandée en vue de soutenir la relance de la croissance économique en Roumanie. En mai 2011, le Conseil a adopté une décision (21) visant à mettre à la disposition de la Roumanie à titre de précaution un soutien financier à moyen terme de 1 400 000 000 EUR. En mars 2011, le FMI a approuvé un nouvel accord de confirmation à titre de précaution (22) pour la Roumanie. En vertu de cet accord, le FMI met à la disposition de la Roumanie une aide financière de 3 090,6 milliards DTS (droit de tirage spéciaux), soit 3 500 000 000 EUR, pour les deux années suivantes. Le financement est subordonné à la réalisation, par la Roumanie, d'une série d'objectifs de réduction du déficit budgétaire, mentionnés dans une lettre d'intention présentée par les autorités roumaines et reprise dans un protocole technique d'entente (ci-après dénommée «PTE»). Parmi les objectifs du PTE figurent, entre autres, la réduction des arriérés de paiement ainsi que des pertes enregistrées par les entreprises publiques. Dans la lettre d'intention comme dans le PTE du 2 décembre 2011 (23), la Roumanie s'est engagée à annoncer l'offre de privatisation d'Oltchim avant la fin avril 2012.

(72)

Cet engagement fait suite à plusieurs déclarations publiques des autorités roumaines faites au cours de l'année 2011 au sujet des intentions du gouvernement roumain de privatiser Oltchim.

(73)

La Roumanie a par ailleurs fait connaître à la Commission son engagement de privatiser Oltchim. Plus précisément, par lettre du 21 octobre 2011 adressée au vice-président Joaquín Almunia, le Premier ministre roumain, Emil Boc, a déclaré que la Roumanie s'engageait à privatiser intégralement Oltchim (y compris le paquet d'actions faisant l'objet de l'échange de créances) avant mai 2012. Après la nomination du nouveau gouvernement en Roumanie le 9 février 2012, le nouveau Premier ministre, Mihai-Răzvan Ungureanu, a réaffirmé cet engagement par lettre du 16 février 2012.

(74)

Vu les contraintes budgétaires auxquelles elle est confrontée, la Roumanie n'a plus l'intention de rester propriétaire de l’entreprise Oltchim et de financer les investissements nécessaires au moyen d'une garantie d'État; elle souhaite vendre les actions qu'elle détient dans l’entreprise.

(75)

Par lettre du 9 septembre 2011, les autorités roumaines ont informé la Commission qu'elles entendaient percevoir des intérêts sur la dette envers AVAS, qui s'élève à 538 000 000 RON, à partir du 1er janvier 2007. Par ailleurs, la Roumanie a expliqué que cette décision se concrétiserait dans le cadre d'un accord-convention relatif à la dette, conclu entre AVAS et Oltchim, par lequel l’entreprise acceptera les intérêts dus. Dans le même courrier, les autorités roumaines ont précisé que les intérêts ainsi cumulés allaient également être convertis en actions, en même temps que le principal de la dette publique, ainsi qu’elles l’ont notifié dans le cadre de la mesure 1.

(76)

Par lettre du 23 décembre 2011, les autorités roumaines ont fourni une copie de la convention de droit privé conclue le 22 décembre 2011 entre AVAS et Oltchim, par laquelle l’entreprise avait reconnu les intérêts sur la dette publique accumulés du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2011, qui s'élèvent à 511 000 000 RON au total. Les autorités roumaines ont expliqué que les intérêts avaient été calculés sur une base composée, en retenant comme taux d'intérêt implicite pour les périodes concernées la valeur la plus élevée parmi les différents taux d'intérêt appliqués par les banques commerciales pour les prêts effectivement octroyés aux entreprises à partir du 1er janvier 2007 et parmi les taux de référence et d'escompte applicables de la Commission. Cette approche a abouti aux taux d'intérêts applicables et aux intérêts cumulés suivants sur la dette envers AVAS.

Tableau 1

ventilation des intérêts perçus par AVAS pour la période 2007-2011

(77)

Dans la même correspondance, les autorités roumaines ont également fait savoir que des préparatifs seraient lancés en vue de l'exécution de la conversion de la dette envers AVAS, qui s'élève à 538 000 000 RON, plus les intérêts cumulés y afférents, afin de respecter le calendrier proposé pour la privatisation.

(78)

Comme nous l'avons expliqué plus haut, les autorités roumaines ont retiré la mesure 2 (voir point VII ci-dessus). Après le retrait de la notification relative à la garantie d'État, les autorités roumaines ont affirmé que l'actuelle mesure 1, à savoir la conversion en actions de la dette envers AVAS, qui s'élève à 538 000 000 RON, avec les intérêts cumulés sur la dette envers AVAS du 1e janvier 2007 au 31 décembre 2011, qui s'élèvent à 511 000 000 RON supplémentaires, ne constituait pas une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE. La Roumanie prétend que cette mesure est compatible avec le fonctionnement du marché et qu’en tant que telle, elle ne confère aucun avantage à l’entreprise Oltchim. Plus précisément, les autorités roumaines affirment que AVAS, en sa qualité de créancier, est plus avantagée par la conversion de l'intégralité de la dette en actions et par la vente à court terme de l'intégralité de son paquet d'actions dans l’entreprise que par l'exécution de la dette, car la valeur de marché du paquet d'actions détenu par AVAS dans l’entreprise, qui résulte de la conversion de la dette, est supérieure à la somme qu'obtiendrait AVAS d'une liquidation de l’entreprise.

(79)

La Roumanie a présenté un rapport de consultance établi par Raiffeisen Capital & Investment SA (ci-après dénommé «rapport de consultance») afin de démontrer que la meilleure stratégie de maximisation des profits consisterait, pour l'État, à réaliser la conversion de la dette en actions, suivie par la vente à court terme de paquets combinés d'actions.

(80)

Le rapport de consultance analyse, d'une part, la valeur de la créance d’AVAS en cas de liquidation et, d'autre part, la valeur de celle-ci en cas de conversion de la dette suivie d'une privatisation.

(81)

Le scénario de la liquidation est évalué sur la base de deux rapports de liquidation (un rapport de liquidation antérieur, datant de février 2011 et établi par Raiffeisen, et un rapport de liquidation de mars 2011 établi par le consultant indépendant Romcontrol SA București). Les recettes de l'État en cas de conversion de la dette suivie d'une privatisation ont été estimées à l'aide de la méthode dite de la «valeur de l'entreprise», qui est l'un des principaux systèmes de mesure utilisés pour l'évaluation des entreprises. (Une description détaillée des méthodes utilisées et des résultats de l'évaluation, ainsi que l'analyse de ces résultats par la Commission, figurent au point IX.3.3 ci-après.)

(82)

Le rapport conclut que la conversion intégrale de la dette en actions faciliterait et accélérerait le processus de privatisation de l’entreprise et que le résultat financier de cette option est, pour AVAS, supérieur à celui de la liquidation.

(83)

Afin de déterminer si les mesures analysées constituent une aide d'État, la Commission doit apprécier si celles-ci satisfont aux conditions cumulatives prévues à l'article 107, paragraphe 1, du TFUE. En vertu de cette disposition, «sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions».

(84)

La Commission relève le fait que, considérant le retrait de la notification concernant la mesure 2 (voir point VII ci-dessus), l'appréciation figurant ci-dessous se réfère uniquement aux mesures 1 et 3. Étant donné que la Roumanie a lié la conversion en actions de la dette à la privatisation d'Oltchim, la mesure 1 a été modifiée. La mesure est par conséquent appréciée en partant de l'hypothèse que le paquet d'actions qu’AVAS détiendra une fois la conversion effectuée sera immédiatement vendu à un investisseur privé, dans le cadre d'un processus d'achat-vente équitable, ouvert et transparent, visant à maximiser les recettes d'AVAS.

(85)

La Commission estime en outre que la question de savoir si le créancier AVAS a accordé à l’entreprise Oltchim un avantage indu de par la manière dont il a traité la dette après le 1er janvier 2007 doit être analysée dans le cadre de l'OUG 51/1998 [voir considérant (27) ci-dessus] et de la loi no 30/2007 qui mandate AVAS pour procéder une nouvelle fois à la conversion de la dette, en tenant compte à la fois de la notification à la Commission de la conversion de cette dette («mesure 1» dans la décision d'ouvrir la procédure) et de la modification de la mesure 1 consécutive aux doutes exprimés par la Commission ainsi qu'aux contraintes résultant du programme UE-FMI.

(86)

De plus, la Commission constate que l'intention de privatiser intégralement l’entreprise avant la fin mai 2012 est considérée comme faisant partie intégrante de la mesure 1, conformément à ce qui avait été communiqué par les autorités roumaines dans leur lettre du 21 octobre 2011, puis réaffirmé par le Premier ministre Ungureanu dans sa lettre du 16 février 2012.

(87)

En ce qui concerne l'amende environnementale, d'une part, et les dettes exigibles de l’entreprise envers Electrica SA, Salrom Exploatarea Minieră Rm. Vâlcea et SC CET Govora SA, de l'autre, la Commission observe que ces prétendues mesures ne faisaient pas partie de la décision d’ouvrir la procédure. Elles ne peuvent donc pas relever de la présente décision. La Commission informera en temps voulu la plaignante des futures actions entreprises au regard des affirmations concernées, en vertu de l'article 10 du règlement (CE) no 659/1999.

(88)

Comme nous l'avons indiqué au point V ci-dessus, la partie anonyme II a affirmé que certaines garanties d'État accordées à l’entreprise Oltchim au cours de la période 1995-2000 étaient encore en vigueur après l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, et plus précisément jusqu'à la date du 31 octobre 2009, et que, par conséquent, celles-ci devraient être traitées comme de nouvelles aides postérieures à la date d'adhésion. La Commission doit donc apprécier la validité de cet argument et les implications que peuvent avoir, pour l'appréciation, les mesures notifiées.

(89)

En règle générale, l'article 107, paragraphe 1, du TFUE ne s'applique qu'à partir de la date d'adhésion. Les mesures qui ont été mises en œuvre avant l'adhésion et qui restent applicables par la suite représentent une exception à cette règle. En vertu du traité d'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne de 2005 (24), les mesures mises en œuvre en Roumanie avant la date d'adhésion et restant applicables après cette date (1er janvier 2007), qui sont susceptibles de constituer une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE et ne peuvent être qualifiées d’aides existantes au sens du règlement (CE) no 659/1999 (25), sont considérées comme une nouvelle aide potentielle à compter de la date d'adhésion, aux fins de l’application de l'article 108, paragraphe 3, du TFUE.

(90)

Au point 2, paragraphe 1, deuxième alinéa, de l'annexe V de l'acte d'adhésion de la République de Bulgarie et de la Roumanie de 2005 (26), en vertu de l'article 22 de ce même acte d'adhésion, il est prévu que «toutes les mesures encore applicables après la date d'adhésion qui constituent une aide publique et ne satisfont pas aux conditions susvisées sont considérées comme une aide nouvelle à la date d'adhésion aux fins de l'application de l'article 68, paragraphe 3, du traité CE».

(91)

La disposition susmentionnée concerne par conséquent les mesures appliquées avant la date d'adhésion (1er janvier 2007), et qui restent encore applicables après cette date. Selon la définition donnée dans toute une série de décisions de la Commission (27), la notion d'«applicabilité après la date d'adhésion» comprend les mesures et les plans individuels qui ne sont pas limités dans le temps ou pour lesquels la responsabilité de l'État n'est pas définie avec exactitude; en d'autres termes, il s'agit des cas dans lesquels le niveau d'intervention de l'État à la date de l'adhésion n'est toujours pas connu avec exactitude. À la lumière de ce qui précède, il est nécessaire de déterminer si les garanties d'État émises en faveur d'Oltchim au cours de la période 1995-2000 ont été «applicables après l'adhésion» au sens défini dans la pratique décisionnelle susmentionnée. Pour ce faire, il convient de vérifier soit que la garantie d'État n'était pas limitée dans le temps, soit que le niveau d'intervention exact de l'État avant la date d'adhésion n'était pas connu.

(92)

Après examen des termes et conditions dans lesquels les garanties d'État en question ont été émises, la Commission constate que celles-ci ont constitué des mesures uniques, distinctes et individuelles, au moyen desquelles l'État a soutenu l’entreprise afin qu'elle obtienne certains prêts pour des sommes déterminées et assortis d'une durée déterminée. La date jusqu'à laquelle ces garanties étaient valables a été établie au moment de leur émission, l'échéance de validité étant prévue à l'expiration des prêts sous-jacents (cet aspect est défini avec exactitude dans les prêts sous-jacents). Cette période de validité n'a pas été modifiée ultérieurement. Par conséquent, la validité des garanties après l'adhésion a véritablement été limitée dans le temps, et établie à une date antérieure à l'adhésion, à savoir lors de la conclusion de l'accord de prêt. La Commission doit donc prendre note du fait que la première des situations dans lesquelles une mesure est considérée comme une «aide nouvelle» à partir de la date d'adhésion, à savoir la non-limitation de celle-ci dans le temps à la date de l'adhésion, ne correspond pas au cas d'espèce.

(93)

Deuxièmement, la responsabilité maximale de l'État a été délimitée au moment de l'octroi des garanties, celles-ci couvrant uniquement le prêt spécifique pour lequel elles sont accordées. Il convient donc de conclure que les conditions de la deuxième situation d'«applicabilité après l'adhésion» ne sont pas réunies, à savoir le niveau d'intervention inconnu de l'État à partir de la date d'adhésion.

(94)

La Commission relève par ailleurs que les garanties d'État ont été activées avant la date d'adhésion. À compter de la date d'activation de ces dernières, la responsabilité de l'État pour le remboursement du solde restant dû des prêts obtenus à l'aide des garanties a été engagée et l'État a repris, de facto, les obligations de l’entreprise en ce qui concerne le remboursement des prêts en question, devenant ainsi un créancier de l’entreprise Oltchim pour ce qui est des montants imputés aux garanties. Comme il est indiqué au point II.2 ci-dessus, les paiements effectués sur le compte des garanties activées ont duré jusqu'en 2006. À partir de la date de l'adhésion, plus aucun paiement n'a été effectué sur ce compte, l’entreprise Oltchim ayant pu acquitter la part restante des prêts.

(95)

Il en ressort ainsi que les garanties d'État accordées à l’entreprise Oltchim au cours de la période 1995-2000 ne peuvent être qualifiées de nouvelles aides au sens de l'annexe V, point 2, paragraphe 1, deuxième alinéa, de l'acte d'adhésion de la République de Bulgarie et de la Roumanie de 2005.

(96)

En ce qui concerne la mesure notifiée, à savoir la conversion en actions de la dette publique de 1 049 000 000 RON en vue de vendre rapidement après cette conversion (à la fin mai 2012) l'intégralité du paquet d'actions publiques obtenu, la Roumanie affirme que celle-ci ne confère aucun avantage indu à l'entreprise, étant donné que tout créancier privé se trouvant dans une situation similaire à celle du créancier public AVAS aurait choisi cette méthode de recouvrement de la dette, la préférant à la liquidation de l’entreprise, moins avantageuse, d’un point de vue financier, pour le créancier public.

(97)

Afin de déterminer si la mesure notifiée confère un avantage indu à l’entreprise Oltchim, la Commission devrait apprécier si AVAS a consenti, en sa qualité de créancier public, autant d'efforts pour recouvrer la dette publique que ne l'aurait fait un créancier privé tentant de recouvrer une dette équivalente (28). Cette approche tient compte du fait que, en raison du transfert de la dette publique à AVAS, le recouvrement de la dette est recherché par une institution dont les rapports avec l’entreprise sont les mêmes que ceux entre un créancier et son débiteur. Cette appréciation tient évidemment compte du fait que le ministère de l'économie est l'actionnaire public de l’entreprise Oltchim, mais aussi du fait que l'actionnaire public ne joue aucun rôle dans le recouvrement de la dette publique, celui-ci incombant au créancier AVAS. La Commission relève toutefois que les effets qu'implique la conversion de la dette, suivie d'une privatisation, pour l'actionnaire actuel, à savoir le ministère de l'économie, doivent à leur tour être appréciés afin de pouvoir déterminer si la proposition de conversion de la dette suivie d'une privatisation constitue, pour l'État, une meilleure solution financière que la liquidation intégrale de l'entreprise.

(98)

Dans sa décision d'ouvrir la procédure, la Commission a estimé qu'un élément supplémentaire d’aide d'État pourrait provenir du fait que l'État n'a perçu aucun intérêt et/ou pénalité de retard pour le solde restant de la dette publique d'Oltchim après l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne. Cette dette, qui résulte de l'activation des garanties d'État [voir description ci-dessus aux considérants (23) à (27) et appréciation ci-dessus des garanties d'État aux considérants (88) à (95)]. Dans sa décision d'ouvrir la procédure, la Commission a estimé que la non-accumulation d'intérêts ou la non-exécution de la dette publique ont conféré un avantage à l’entreprise Oltchim, celle-ci ayant reçu gratuitement du capital.

(99)

Afin de déterminer si la Roumanie s'est comportée comme un créancier privé en ce qui concerne la dette restante résultant de l'activation des garanties d'État, il est nécessaire d'apprécier le comportement de l'État roumain au cours de la période allant de 2007 à aujourd'hui, sur la base des informations dont les autorités roumaines ont disposé à différents moments importants.

(100)

La Commission observe avant tout que la décision de ne pas percevoir d'intérêts et de pénalités entre 2007 et la modification de la notification concernant la mesure 1 découle de l'OUG 51/1998 [voir considérant (27)]. Il convient de tenir compte de la loi no 30/2007, qui habilite AVAS à convertir une nouvelle fois la dette. Les autorités roumaines avaient alors l'intention de poursuivre l'activité d'Oltchim, et planifiaient de nouveaux investissements plutôt qu’une liquidation de l'entreprise.

(101)

Par conséquent, la Commission doit avant tout déterminer si la Roumanie s'est comportée comme un créancier privé lorsqu'elle a décidé, en 2007, de convertir la dette en actions au lieu de procéder à l'exécution de cette dette et/ou à la liquidation de l'entreprise. À cet égard, la Commission observe que la Roumanie avait appliqué la stratégie de conversion de la dette en actions en vue de poursuivre les activités d'Oltchim, et ce, dès la première tentative (avortée) en ce sens, en 2003. Le comportement des autorités roumaines à cet égard était donc cohérent avec leur attitude antérieure. Il ressort des réactions du marché aux précédentes tentatives de privatisation, ainsi que des actions en cours introduites par les actionnaires minoritaires, que le marché a cru en la viabilité fondamentale des activités économiques exercées par Oltchim.

(102)

La Commission observe en outre que la Roumanie a également disposé d'un plan d'affaires (29) pour Oltchim, ce qui indique que cette entreprise était bel et bien viable.

(103)

Eu égard à ces éléments, la Commission estime que la décision de la Roumanie, en sa qualité de créancier, de procéder à la conversion de la dette en actions et d'adopter en ce sens une loi ne prévoyant pas la perception d'intérêts et de pénalités pour la dette restante, n'a pas constitué une décision déraisonnable dans la mesure où cette dette devait, en tout état de cause, être convertie en actions.

(104)

Le fait que la Roumanie ait tenté d'obtenir l'autorisation de l'aide d'État avant de procéder à la conversion de la dette en actions ne remet pas en question cette analyse. Il est vrai que, ce faisant, la Roumanie n'a satisfait qu'aux seules obligations qui lui incombent en vertu de l'article 108, paragraphe 3, du TFUE. Compte tenu des difficultés que la Roumanie a rencontrées auparavant avec les actionnaires minoritaires et qu'elle continue de rencontrer avec l’application de la loi no 30/2007, il était tout à fait logique qu’elle demande à la Commission de lui confirmer que l'opération planifiée n'équivalait pas à une aide d'État.

(105)

Compte tenu de l'appréciation de l'aide d'État et de l'application de l'obligation de statu quo, la conversion de la dette en actions a finalement été reportée de cinq ans. À cet égard, la Commission observe, en premier lieu, que jusqu'au milieu de l'année 2011, la Roumanie avait eu la ferme intention d'appliquer une vaste stratégie d'investissements en ce qui concerne Oltchim, qui a été analysée dans plusieurs études d'experts (30). Cela aurait été contraire à la stratégie de l'État, qui consiste à réaliser de nouveaux investissements destinés à rétablir la rentabilité de l’entreprise et à augmenter sa valeur en vue d’une privatisation à moyen ou à long terme, de percevoir en même temps des intérêts sur la dette publique.

(106)

À la suite des doutes exprimés par la Commission dans sa décision d'ouvrir la procédure concernant la vaste stratégie d'investissements et, surtout, des problèmes budgétaires et du programme UE-FMI, la Roumanie a changé de stratégie en 2011 et a décidé de privatiser l’entreprise immédiatement après la conversion de la dette en actions. En conséquence, elle a abandonné les projets initiaux visant à réaliser des investissements supplémentaires à hauteur de 424 000 000 EUR avant la privatisation.

(107)

Dans ce nouveau contexte, la perception d'intérêts sur la dette est devenue poru l’État une stratégie pertinente en vue de récupérer, sur cette dette, le montant le plus élevé possible.

(108)

Comme il a été souligné aux considérants (75) à (77) ci-dessus, d'autres intérêts composés, afférents à la période qui commence le 1er janvier 2007, ont été perçus sur la dette publique au moyen d'une convention privée conclue en décembre 2011 entre Oltchim et AVAS. Les taux d'intérêt appliqués en cas de dette publique ont notamment correspondu à la valeur la plus élevée entre le taux de référence de la Commission pour chaque période et les taux d'intérêt appliqués aux emprunts privés de l’entreprise pour la même période qui peuvent être considérés comme appropriés.

(109)

Compte tenu de ce qui précède, la Commission conclut qu'Oltchim n'a pas tiré d'avantage de la façon dont les autorités publiques ont procédé, après l'adhésion, au recouvrement de la dette publique, qui doit maintenant être convertie en actions.

(110)

Il est nécessaire que la Commission apprécie également si la mesure 1, qui consiste [à la suite de la modification de la notification – voir considérants (14) à (16), (69) à (70) et (75) à (77) ci-dessus] en la conversion en actions d'une dette publique d’un montant total de 1 049 000 000 RON, conversion qui doit être rapidement suivie par la vente intégrale du paquet d'actions qui en résulterait, détenu par l'État (privatisation), confère un avantage indu à l’entreprise Oltchim. La dette publique totale qui doit être convertie en actions comprend la principale créance publique détenue par l'agence de privatisation AVAS, à hauteur de 538 000 000 RON, et les intérêts accumulés sur la créance détenue par AVAS au cours de la période comprise entre le 1er janvier 2007 et le 31 décembre 2011, pour une valeur de 511 000 000 RON.

(111)

Afin d’apprécier si la proposition de conversion de la dette implique un avantage indu pour Oltchim, il convient de déterminer si cette mesure constitue vraiment le meilleur mécanisme en vue de maximiser le recouvrement de la dette publique, comme le prétend la Roumanie. Dans la pratique, la Commission doit déterminer si un créancier privé hypothétique se trouvant dans une situation comparable à celle de l'agence de privatisation AVAS, créancière de l’entreprise Oltchim, aurait vraiment choisi ce mécanisme de recouvrement de la dette parmi les nombreuses solutions de recouvrement à sa disposition, en tenant compte du fait que le débiteur rencontre d'importantes difficultés financières. Même si le ministère de l'économie, actuel actionnaire de l’entreprise Oltchim, ne joue aucun rôle en ce qui concerne le recouvrement de la dette publique, les résultats de deux scénarios possibles pour l'actionnaire public sont également pris en compte dans l’analyse ci-dessous.

(112)

La Roumanie affirme que, compte tenu de la situation actuelle de l’entreprise (forte sous-capitalisation et endettement excessif), les seules possibilités réalistes dont disposerait un créancier privé dans une situation comparable à celle du créancier public AVAS consisteraient soit (i) dans la liquidation de l’entreprise, soit (ii) dans la conversion de la dette en actions, suivie de la vente de l'intégralité du paquet d'actions détenu par l'État dans l’entreprise. Tout créancier privé qui devrait choisir entre ces mesures opterait pour celle qui garantit le recouvrement du montant le plus élevé possible sur la dette restante. En d'autres termes, le créancier opterait pour l’option «conversion des dettes suivie d'une privatisation» si la somme susceptible d'être récupérée au moyen de la privatisation dépasse celle pouvant être récupérée au moyen d'une liquidation.

(113)

Afin de démontrer qu'une conversion de la dette suivie de la vente du paquet d'actions qui en résulte rapporte au créancier davantage de recettes que la liquidation, la Roumanie a présenté un rapport élaboré par un organisme de consultance indépendant [voir considérants (78) à (82) ci-dessus] qui compare les montants obtenus par le créancier dans les deux scénarios, à savoir celui de la conversion des dettes suivie d'une privatisation et celui de la liquidation.

(114)

La Commission a évalué le rapport de manière détaillée afin de vérifier si les résultats présentés résistent à une analyse et si ceux-ci démontrent véritablement qu'en convertissant en actions la créance détenue, AVAS se comporte comme un créancier privé. Après l'analyse du rapport, la Commission constate ce qui suit.

(115)

Valeur de la créance détenue par AVAS en cas de liquidation: le scénario de la liquidation est évalué sur la base d'un précédent rapport de liquidation datant de février 2011 et élaboré par Raiffeisen, et d'un rapport de liquidation du mois de mars 2011 élaboré par le consultant indépendant Romcontrol SA București.

(116)

Conformément à la législation roumaine, les sociétés commerciales dont l'État détient au moins 50 % + 1 des actions sont liquidées suivant la «procédure spéciale de liquidation volontaire», comme le prévoient l'ordonnance d'urgence du gouvernement no 88/1997, la décision du gouvernement no 577/2002, ainsi que la loi no 137/2002. Dans le cadre de la procédure spéciale de liquidation volontaire, le montant tiré par le liquidateur de la vente des actifs de l’entreprise est utilisé pour apurer les dettes exigibles de l’entreprise, dans l'ordre de préférence prévu par la loi no 85/2006 (loi roumaine relative à l'insolvabilité). Par conséquent, les recettes tirées de la liquidation doivent être utilisées pour apurer les dettes dans l'ordre de préférence suivant: 1) frais de liquidation; 2) créances salariales; 3) créances privilégiées (dettes garanties par des gages, des hypothèques et d'autres avantages spéciaux); 4) créances fiscales (impôts et autres obligations fiscales); 5) dettes à l'égard du ministère des finances sur le compte des garanties d'État activées; 6) créances des prêts publics; 7) créances ordinaires (non garanties); 8) actionnaires. En l'occurrence, AVAS se classerait dans la troisième catégorie de créanciers (créanciers privilégiés), mais passerait après quelques créanciers (privés) privilégiés d'Oltchim, la dette publique n'ayant été que partiellement garantie.

(117)

L’entreprise de consultance Romcontrol a estimé la valeur de liquidation des actifs de l'entreprise Oltchim au 15 décembre 2010, selon la méthode des actifs nets ajustés, qui prend en considération la période limitée d'exposition sur le marché des actifs mis en vente (31).

(118)

Sur la base des résultats de la valeur de liquidation des actifs, tels qu'estimés par Romcontrol, Raiffeisen a estimé les résultats pour le créancier AVAS et pour l'État en sa qualité d'actionnaire, en prenant en considération les dettes de l’entreprise au 31 décembre 2010 ainsi que ses états financiers préliminaires à la même date («étude de liquidation de février 2011, réalisée par Raiffeisen»). Dans cette étude, on considère que les recettes qui pourraient être obtenues de la vente des actifs de l’entreprise Oltchim permettraient de récupérer approximativement [20]-[30] % des dettes totales de l’entreprise. Le créancier AVAS, en sa qualité de créancier partiellement garanti, récupérerait environ [80 000 000]-[100 000 000] RON (ce qui représente [10]-[30] % de la créance totale de 538 000 000 RON). Étant donné la différence négative entre les recettes tirées de la liquidation et les dettes de l’entreprise, l'État ne percevrait rien en sa qualité d'actionnaire.

(119)

Au mois d'octobre 2011, Raiffeisen a mis à jour les estimations contenues dans l'étude de liquidation de février 2011 afin de tenir compte des données financières de l’entreprise au 30 juin 2011 et d'y intégrer les intérêts perçus sur la dette publique à compter de janvier 2007.

(120)

Conformément à ces estimations ainsi actualisées, AVAS, en sa qualité de créancier partiellement garanti d'Oltchim, percevrait [100 000 000]-[120 000 000] RON de sa créance totale envers l’entreprise (qui représente [10]-[20]% (32) de la créance totale, à savoir le principal de la dette de 538 000 000 RON, plus les intérêts). Le ministère de l'économie n'encaisserait non plus aucun montant, en sa qualité d'actionnaire public, à partir de cette date. Le montant devant être obtenu par AVAS a donc été actualisé (33) le 30 juin 2011. En conséquence, AVAS toucherait [10 000 000]-[40 000 000] EUR en cas de liquidation de l’entreprise.

Tableau 2

recettes tirées de la créance détenue par l'État en cas de liquidation

(121)

Ce montant est ensuite comparé aux recettes devant être tirées, selon les estimations, de la conversion en actions de la créance détenue par AVAS, suivie d'une privatisation de l’entreprise.

(122)

Valeur de la créance détenue par AVAS en cas de conversion de la dette suivie d'une privatisation: dans le rapport, les recettes pouvant être obtenues par l'État en cas de conversion de la dette suivie d'une privatisation ont été estimées selon la méthode de la «valeur de l'entreprise», un des principaux systèmes de mesure utilisés pour évaluer les entreprises.

(123)

En ce qui concerne le recours à cette méthode, la Commission observe qu'en principe, il existe plusieurs méthodes d'estimation de la valeur des actions d'une entreprise.

(124)

Une des méthodes fréquemment utilisées est celle du multiple de l'EBITDA («résultat opérationnel avant intérêts, impôts, dépréciation et amortissements»). Celle-ci permet d'évaluer la valeur des capitaux propres d'une entreprise pour l'année X en multipliant l'EBITDA de l'année X par un facteur (le multiple) considéré comme adéquat pour le secteur concerné, et en déduisant la dette nette du résultat.

(125)

Une autre méthode consiste dans l'analyse des flux de numéraire actualisés. Les flux de numéraire nominaux disponibles de l'entreprise pour les années suivantes sont actualisés en fonction du coût moyen pondéré du capital (34), la dette nette étant déduite de la valeur obtenue.

(126)

La méthode du multiple du chiffre d'affaires constitue une troisième méthode. Celle-ci permet d'évaluer la valeur des capitaux propres d'une entreprise pour l'année X en multipliant le chiffre d'affaires de l'année X par un facteur (multiple) considéré comme adéquat pour le secteur concerné, et en déduisant la dette nette du résultat.

(127)

Toutes ces méthodes (valeur future de l'EBITDA, flux de numéraire ou chiffre d'affaires) se basent sur des estimations. En l'espèce, toutes les méthodes d'estimation fondées sur des valeurs estimées dans un plan d'affaires ne peuvent pas être appliquées de manière judicieuse. La privatisation immédiate de l’entreprise étant préconisée, seul le nouveau propriétaire sera en mesure de déterminer la future stratégie d'affaires de l'entreprise et, par conséquent, les projections pertinentes du plan d'affaires, nécessaires pour utiliser ces méthodes, ne sont pas disponibles et ne peuvent pas non plus être anticipées (35). Étant donné que le nouveau propriétaire devra réaliser des investissements significatifs, les résultats antérieurs de l’entreprise ne peuvent pas non plus être utilisés dans le but de faire des prévisions.

(128)

Dans ces conditions, la Commission est d'avis que les deux seules méthodes disponibles pour l'estimation de la valeur des actions combinées détenues par l'État roumain, et plus précisément par AVAS et le ministère de l'économie, sont la capitalisation boursière et la valeur de l'entreprise. Il convient de souligner que la valeur de l'entreprise comprend également les paramètres utilisés pour la capitalisation boursière.

(129)

La capitalisation boursière est définie comme étant le prix des actions multiplié par le nombre d'actions en circulation, et reflète la valeur totale des actions en circulation de l'entreprise. Ce système de mesure fait l'objet d'un consensus général en ce qui concerne la valeur des capitaux propres d'une entreprise, et pourrait être utilisé pour remplacer, aux yeux de l'opinion publique, la valeur nette d'une entreprise.

(130)

La capitalisation boursière de l’entreprise Oltchim a été calculée sur la base des prix de ses actions tels qu'affichés par la bourse des valeurs de Bucarest (36) sur une période de 44 mois (2008 – août 2011). Cet intervalle est suffisamment long pour être pertinent, la capitalisation boursière pour la période considérée représentant également un bon indice du montant que le marché est disposé à payer pour l’entreprise.

(131)

Dans ce contexte, la Commission observe qu’au cours de la période comprise entre mai et août 2011, le prix des actions a toujours été supérieur à sa moyenne sur 44 mois, ce qui constitue un point positif. Plus précisément, alors que la moyenne pondérée sur 44 mois est égale à 0,53 RON par action, le prix de l'action a atteint la somme de 2,05 RON en juillet 2011 (37). Il convient par conséquent de considérer comme prudentes les données utilisées pour déterminer la valeur de marché.

(132)

Par ailleurs, pour ce qui est de l'évolution du prix des actions à partir de septembre 2011 (le dernier ensemble de données utilisé dans l'étude élaborée par Raiffeisen), la Commission relève que dans un passé récent (à partir du milieu du mois d'octobre 2011), le prix des actions a augmenté de manière significative et s'est maintenu à une valeur supérieure à la moyenne pondérée de 0,53 RON utilisée dans la formule de la capitalisation boursière, ce qui constitue un point positif.

Figure 1

évolution du prix des actions Oltchim à la bourse des valeurs de Bucarest au cours de la période allant du 23.2.2011 au 23.2.2012

(133)

Avant la conversion planifiée de la dette, la capitalisation boursière de l’entreprise Oltchim au cours de la période analysée (janvier 2008 – août 2011) a été, en moyenne pondérée (38), égale à 45 000 000 EUR, et au cours des trois derniers mois de la période analysée (juin – août 2011) elle s'est constamment située au-dessus de 100 000 000 EUR. La capitalisation boursière dépasse donc nettement la valeur de liquidation de l’entreprise Oltchim ([10 000 000]-[40 000 000] EUR), ce qui constitue un premier indice du fait que la vente du paquet d'actions détenu par l'État dans le cadre d'un processus de privatisation devrait être préférée à la liquidation de l’entreprise.

(134)

La deuxième méthode pouvant être utilisée est la valeur de l'entreprise. La valeur de l'entreprise est une unité de mesure de la valeur d'une entreprise fréquemment utilisée en tant que variante de la simple capitalisation boursière, car on estime qu'elle offre une représentation plus exacte de la valeur de l’entreprise. La valeur de l'entreprise représente la somme de la valeur de capitalisation boursière d'une entreprise et sa dette financière nette. Cette méthode a été utilisée par Raiffeisen Capital.

(135)

Après le calcul de la valeur de capitalisation boursière, l'autre élément présent dans la formule de calcul de la valeur de l'entreprise, à savoir la dette nette, a été calculé en faisant la somme de toutes les dettes financières de l’entreprise (toutes les dettes qui rapportent des intérêts à l’entreprise, c'est-à-dire les prêts bancaires et les dettes échues/rééchelonnées) (39).

(136)

À l'étape suivante, il est possible de calculer la valeur médiane, la moyenne et la moyenne pondérée de la valeur de l'entreprise et de la valeur de l'entreprise par action pour la période de 44 mois. Dans le rapport, ces valeurs ont respectivement été calculées pour deux scénarios différents: avec les intérêts perçus pour la dette sur la base de la convention, et sans ces intérêts.

(137)

Sur ce point, la Commission estime que les intérêts perçus sur la base de la convention ne devraient pas être pris en considération pour le calcul de la valeur de l'entreprise, et ce pour la raison suivante: tous les autres éléments restant constants, si la dette augmente, les capitaux propres diminuent. Ces deux effets vont dans des directions opposées et, en principe, ne devraient avoir aucune influence sur la valeur de l'entreprise. Si le marché avait connaissance des intérêts, il évaluerait les actions à un prix inférieur en conséquence. Cependant, en l'espèce, le montant des intérêts a été ajouté ex post et n'a pas été anticipé par le marché. Les informations détenues par le marché au moment de l'évaluation sont donc pertinentes.

(138)

Compte tenu de ces considérations, les valeurs d'entreprise suivantes par action ont été calculées pour la période observée.

Tableau 3

calcul de la valeur de l'entreprise Oltchim par action au cours de la période observée

(139)

La valeur médiane, la moyenne et la moyenne pondérée de la valeur de l'entreprise par action ont été calculées sur la base des informations contenues dans ce tableau.

Tableau 4

valeur médiane, valeur moyenne et moyenne pondérée du ratio entre la valeur de l'entreprise et les actions de l’entreprise Oltchim

(140)

La valeur de l'entreprise (médiane, moyenne, moyenne pondérée), calculée comme nous l'avons expliqué ci-dessus, peut être utilisée ultérieurement afin de déterminer la valeur du paquet d'actions détenu par l'État «après conversion de la dette», en déduisant de cette valeur de l'entreprise les dettes de l’entreprise qui demeurent exigibles après la conversion; celle-ci restera pour l’entreprise une dette à acquitter.

(141)

Le résultat est la valeur de marché du total des capitaux propres, comme le montre le tableau 5.

Tableau 5

calcul de la valeur de marché des capitaux propres selon la méthode de la «valeur de l'entreprise»

(142)

En ce qui concerne les dettes financières nettes utilisées dans le calcul décrit ci-dessus, les deux étapes de calcul, plus exactement (i) le calcul de la formule relative à la valeur de l'entreprise et (ii) la soustraction ultérieure, en vue d'obtenir la valeur de marché des capitaux propres, devraient, en principe, se fonder sur la valeur de marché de la dette de l’entreprise.

(143)

Malgré tout, la Commission constate en premier lieu qu'il est très difficile d'établir un prix de marché pour la dette d'Oltchim, celle-ci ne faisant pas l'objet de transactions et en l’absence de marché local de transactions sur les dettes. En revanche, il serait théoriquement possible de déterminer la valeur de marché de la dette, en établissant la notation de l’entreprise avant et après la conversion de la dette. Cette notation pourrait être ensuite utilisée en vue d'estimer les probabilités de non-respect des obligations de paiement, estimation qui, à son tour, pourrait servir à estimer la valeur de marché de la dette. En l'absence de notations de ce type, la Commission a estimé qu'un tel exercice n'était pas possible et que l'utilisation d'une valeur de marché estimée de manière inadéquate générerait des erreurs significatives.

(144)

Deuxièmement, en supposant que la dette nette ait fait l'objet d'une transaction basée sur la même actualisation par rapport à sa valeur comptable avant et après la conversion, les résultats du calcul ne varient pas d'un iota, quelle que soit la valeur de l'actualisation. Toute variation de la dette financière nette générerait, dans un cas similaire, une modification inversement proportionnelle à la valeur de capitalisation boursière. Que l'on ajoute la valeur comptable de la dette ou sa valeur de marché ne change rien, car la valeur de la dette est d’abord ajoutée en vue d'obtenir la valeur de l'entreprise et ensuite déduite pour obtenir la nouvelle valeur comptable des actions.

(145)

Troisièmement, en supposant que la dette qui subsiste après la conversion fasse l'objet d'une transaction à une valeur différente de la valeur antérieure à la conversion, il faudrait, pour effectuer un calcul adéquat, tenir compte du fait qu'après la conversion de la dette en actions, la valeur de marché de la dette subsistante resterait probablement inférieure à sa valeur comptable, mais supérieure, en tout état de cause, à la valeur de marché de la dette avant la conversion. Dans les cas où il n'existe pas de base pour établir ces valeurs, il n'est toutefois pas possible de simuler les effets d'une modification sur ces valeurs, les paramètres qui devraient varier simultanément étant trop nombreux.

(146)

Par ailleurs, la Commission relève que les états financiers d'Oltchim ont été préparés conformément aux normes internationales d’information financière (IFRS) et ont été contrôlés par un auditeur indépendant, KPMG. Dans ces états financiers, les dettes financières sont présentées à leur juste valeur, conformément aux dispositions de l'IAS 39. Selon l'IAS 39, la juste valeur est le montant pour lequel un actif pourrait être échangé ou un passif éteint entre parties bien informées, consentantes et agissant dans des conditions de concurrence normale. Sur cette base, KPMG a certifié le fait que la juste valeur de la dette à long terme de l’entreprise n'était pas sensiblement différente de sa valeur comptable.

(147)

Sur la base des considérations qui précèdent, la Commission estime qu'en l'occurrence, il est en réalité correct d'utiliser la valeur comptable de la dette afin de calculer la valeur de marché des capitaux propres.

(148)

En dépit de cela et afin de vérifier la solidité du calcul, la Commission a en outre procédé à une analyse de la sensibilité, c'est-à-dire qu'elle a déterminé la différence en pourcentage entre la valeur comptable et la valeur de marché de la dette nette avant la conversion à laquelle la valeur actuelle du paquet d'actions détenu par l'État après la conversion deviendrait égale à la valeur de liquidation, en partant de l'hypothèse que la valeur de marché de la dette correspondra à sa valeur comptable après la conversion de la dette en actions. Cette valeur en pourcentage peut être considérée comme une certaine «marge d'erreur» pour l'estimation de la valeur de marché de la dette.

(149)

La Commission est d'avis que de tous les scénarios (valeur de l'entreprise sur la base de la valeur médiane, de la moyenne ou de la moyenne pondérée), la moyenne pondérée est le plus fiable, car dans ce cas, les valeurs ont été pondérées en fonction des volumes d'actions échangées. Pour ce scénario, la marge mentionnée ci-dessus est de 15 %. La Commission en conclut qu'une telle marge est largement suffisante pour considérer que la valeur de l'entreprise est calculée sur la base de données solides.

(150)

Après le calcul de la valeur de marché des capitaux propres, il est possible de calculer la valeur du paquet d'actions qui en résulte et qui est détenu par l'État, en partant de la valeur de marché totale de ces capitaux propres en fonction de la participation de l'État. Ce calcul, après conversion de la dette, s'effectuera comme suit (40):

Tableau 6

participation de l'État roumain dans l’entreprise Oltchim avant et après la conversion planifiée de la dette

(151)

Le résultat est le suivant: après la conversion du principal de la dette envers AVAS, auquel sont ajoutés les intérêts appliqués sur la base de la convention, la valeur de marché des capitaux propres d’Oltchim sera comprise entre [20 000 000]-[30 000 000] et [90 000 000]-[100 000 000] EUR, ce qui aboutira à une valeur actualisée (41) du paquet d'actions combinées détenu par l'État ([80]-[100] %) comprise entre [15 000 000]-[30 000 000] et [75 000 000]-[90 000 000] EUR. Dans le tableau 7 ci-dessous, les valeurs d'entreprise évaluées pour tous les scénarios se trouvent synthétisées et comparées aux valeurs applicables en cas de liquidation.

Tableau 7

comparaison de la conversion de la dette suivie d'une privatisation et d'une liquidation, selon la méthode de la «valeur de l'entreprise»

(152)

Dans tous les scénarios évalués selon la méthode de la valeur de l'entreprise, tant AVAS, en sa qualité de créancier public, que le ministère de l'économie, en sa qualité d'actionnaire, obtiennent de meilleurs résultats en cas de conversion de la dette suivie d’une privatisation qu'en cas de liquidation de l’entreprise. La participation de l'actionnaire public actuel, le ministère de l'économie, diminuera du fait de la conversion de la dette, ce qui aura pour conséquence une participation de [80]-[100] % pour le créancier AVAS. Toutefois, le ministère n'a aucune raison de s'opposer à la conversion de la dette, car en cas de liquidation, il n'obtiendrait rien pour les actions qu’il détient dans l’entreprise. Pour ce qui est du créancier public AVAS, même dans le scénario impliquant les estimations les plus basses de la valeur de l'entreprise, celui-ci obtiendrait quand même davantage que s'il décidait de liquider l’entreprise ([10 000 000]-[30 000 000] EUR, contre [10 000 000]-[30 000 000] EUR).

(153)

Sur la base des constatations ci-dessus et si l’entreprise est privatisée à court terme après la conversion de la dette, il est possible de conclure que la mesure notifiée (conversion de la dette suivie d'une privatisation intégrale) n'entraîne aucun avantage pour l’entreprise Oltchim, cette mesure permettant au créancier public AVAS de récupérer davantage que s'il décidait de liquider l’entreprise. À cet égard, la Commission prend acte de l'engagement des autorités roumaines [voir considérants (17) et (73) ci-dessus] de privatiser intégralement l’entreprise avant la fin mai 2012.

(154)

La Commission estime que l'évaluation quantitative, effectuée selon la méthode de la capitalisation boursière et de la valeur de l'entreprise, est également soutenue par les deux arguments suivants, que l'expert indépendant n'a pas quantifiés.

(155)

Premièrement, l'évaluation se fonde sur le cours de bourse. Toutefois, comme le paquet d'actions détenu par l'État dans l’entreprise Oltchim sera vendu en bloc, l'acheteur pourra contrôler l’entreprise. Celui-ci sera donc disposé à verser une prime de contrôle pour le paquet d'actions, suivant ainsi la pratique habituelle dans des transactions similaires.

(156)

Deuxièmement, la Commission observe que l'entreprise PCC était disposée à payer, en 2007, 7 500 000 EUR pour un paquet égal, de facto, à 12 % des actions d'Oltchim et, en 2011, 2 600 000 EUR pour un paquet supplémentaire de 3,6 % des actions d'Oltchim. Cela indique, d'une part, qu'un investisseur privé a considéré que la valeur d'Oltchim avait augmenté en 2011 par rapport à 2007 (puisqu’il était prêt à payer un prix plus élevé par action) et que, sur la base de la transaction de 2011, la totalité des actions serait estimée à 73 000 000 EUR, un montant considérablement supérieur à la valeur de liquidation.

(157)

Sur la base des constatations ci-dessus, à savoir que: (i) l’entreprise n'a tiré aucun avantage indu de la façon dont les autorités publiques ont procédé au recouvrement de la dette publique qui fait l'objet de la mesure notifiée et que (ii) la conversion de la dette en tant que telle ne confère aucun avantage indu à l’entreprise, la Commission conclut que la mesure actuellement notifiée (qui résulte de la combinaison des anciennes mesures 1 et 3) ne satisfait pas au critère de l'avantage. Compte tenu de cette constatation, les autres critères cumulatifs de la définition de la notion d'aide d'État, découlant de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, ne doivent pas être analysés pour l’appréciation de la mesure actuellement notifiée.

(158)

La procédure formelle d'examen, qui a été lancée au titre de l'article 108, paragraphe 2, du TFUE et qui a pour objet la mesure 2 (garantie d'État), doit être clôturée car, à la suite du retrait de la notification relative à cette mesure, elle est sans objet.

(159)

La mesure actuellement notifiée (les anciennes mesures 1 et 3 combinées) n'implique pas d'aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(160)

Cette conclusion se fonde sur l'intention ferme de la Roumanie de vendre l'intégralité du paquet d'actions détenu dans l’entreprise Oltchim, exprimée par le Premier ministre Boc dans sa lettre du 21 octobre, et confirmée par le Premier ministre Ungureanu dans sa lettre du 16 février 2012,

1.6.2013   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

L 148/52

(1)

Par courrier du 10 septembre 2007, la fondation Stichting Behoud Damplein Leidschendam (ci-après la «fondation»), créée en 2006 pour défendre les intérêts des riverains de la Damplein à Leidschendam-Voorburg (Pays-Bas), a déposé auprès de la Commission une plainte concernant l'octroi présumé d'une aide d'État dans le contexte d'un projet immobilier que la commune de Leidschendam-Voorburg a élaboré en coopération avec plusieurs partenaires privés.

(2)

Par lettre du 12 octobre 2007, la Commission a transmis la plainte aux autorités néerlandaises pour examen, en leur demandant de répondre à plusieurs questions. Les autorités néerlandaises ont répondu par courrier du 7 décembre 2007. Les 25 avril 2008, 12 septembre 2008, 14 août 2009, 12 février 2010 et 2 août 2011, la Commission a adressé aux autorités néerlandaises des demandes de renseignements complémentaires. Les autorités néerlandaises ont répondu à ces demandes respectivement les 30 mai 2008, 7 novembre 2008, 30 octobre 2009, 12 avril 2010, 29 septembre 2011 et 3 octobre 2011. Le 12 mars 2010, une réunion a eu lieu entre les services de la Commission et les autorités néerlandaises, et des informations complémentaires ont ensuite été fournies à la Commission par lettre du 30 août 2010.

(3)

Par lettre du 26 janvier 2012, la Commission a notifié aux Pays-Bas sa décision d’ouvrir la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (2) (ci-après le «TFUE») concernant une mesure spécifique dans le contexte du projet immobilier. La décision de la Commission d’ouvrir la procédure (ci-après la «décision d’ouverture de la procédure») a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne  (3). Par ladite décision, la Commission a invité les parties intéressées à présenter leurs observations sur son appréciation provisoire de la mesure.

(4)

Par lettre du 18 avril 2012, les autorités néerlandaises ont présenté leurs observations sur la décision d'ouverture de la procédure, après un report à deux reprises du délai fixé pour la présentation des observations et après la tenue, le 12 mars 2012, d'une réunion avec les services de la Commission en présence du bénéficiaire de la mesure.

(5)

Par lettre du 16 avril 2012, la fondation a adressé à la Commission ses observations sur la décision d'ouverture de la procédure. La version non confidentielle de ces observations a été transmise aux autorités néerlandaises le 16 mai 2012. Par lettre du 14 juin 2012, les autorités néerlandaises ont présenté leur point de vue sur les observations de la fondation.

(6)

Le bénéficiaire des mesures est le groupement Schouten-de Jong Bouwfonds (ci-après «SJB»). Ce groupement, qui a été constitué par Schouten & De Jong Projectontwikkeling BV (ci-après «Schouten de Jong») et Bouwfonds Ontwikkeling BV (ci-après «Bouwfonds») aux fins du projet immobilier attaqué, n'a pas la personnalité juridique en droit néerlandais.

(7)

En tant que membres du groupement SJB, Schouten de Jong et Bouwfonds doivent également être considérées comme bénéficiaires des mesures (4).

(8)

Schouten de Jong, dont le siège est situé à Voorburg (Pays-Bas), a pour activité la conception de projets immobiliers aux Pays-Bas, notamment dans la région de Leidschendam. En 2011, l'entreprise avait un chiffre d'affaires de 60 millions d'EUR.

(9)

Bouwfonds, filiale de Rabo Vastgoed, a son siège à Delft (Pays-Bas) et est le plus grand promoteur immobilier des Pays-Bas et l'un des trois plus grands acteurs du marché immobilier européen. Bouwfonds exerce ses activités principalement aux Pays-Bas, en Allemagne et en France. En 2011, l'entreprise avait un chiffre d'affaires de 1,6 milliard d'EUR.

(10)

La commune de Leidschendam-Voorburg (ci-après la «commune») est située dans la province néerlandaise de Hollande méridionale, près de La Haye.

(11)

Pour la phase d'exploitation foncière du projet immobilier attaqué, la commune et SJB ont constitué un partenariat public-privé (ci-après le «PPP») sous la forme d'une société en nom collectif. Chacune des parties au PPP devait supporter 50 % des coûts et des risques de la phase d'exploitation foncière du projet. Au sein du PPP, les décisions étaient prises à l'unanimité. D'après les informations fournies par les autorités néerlandaises, Schouten de Jong et Bouwfonds sont solidairement responsables du respect des obligations auquel SJB est tenue en vertu de l'accord de PPP (5).

(12)

Le 6 avril 2004, le conseil communal a approuvé le «Concept Grondexploitatie Masterplan Damcentrum» (plan directeur conceptuel pour l'exploitation foncière du centre de Dam) et le «Concept Masterplan Damcentrum» (plan directeur conceptuel du centre de Dam), qui constituent un accord-cadre pour le réaménagement du centre de Leidschendam (ci-après le «projet du centre de Leidschendam») (6). Le projet du centre de Leidschendam concerne un territoire d'environ 20,7 hectares et comprend la démolition d'environ 280 logements principalement sociaux, la réhabilitation des espaces publics et des infrastructures publiques (égouts, pavage, éclairage, etc.) et la construction d'approximativement 600 nouvelles unités d'habitation, tant des logements sociaux que des logements du secteur libre, la réalisation d'environ 3 000 mètres carrés de surface commerciale (espace marchand) et un parking souterrain de deux niveaux, ainsi que le déménagement et la reconstruction d'une école. Le projet du centre de Leidschendam a été scindé en différents sous-projets, l'un d'eux étant le projet immobilier concernant la Damplein (ci-après le «projet Damplein»).

(13)

Sur la base du projet du centre de Leidschendam, la commune a conclu, le 9 septembre 2004, un accord de coopération avec plusieurs promoteurs privés, dont SJB (ci-après l'«accord de coopération de 2004»). Il est précisé dans l'accord de coopération de 2004 que, pour chacune des parties spécifiques du projet du centre de Leidschendam qui leur sont attribuées, les promoteurs privés construisent et vendent le bien immobilier prévu pour leur propre compte et à leurs propres risques.

(14)

L'accord de coopération de 2004 prévoyait que les travaux de construction débuteraient lorsque les terrains seraient viabilisés (voir considérant 22) et que les permis de construire nécessaires seraient délivrés. En ce qui concerne la construction des logements du secteur libre, les promoteurs privés pouvaient toutefois reporter les travaux de construction jusqu'à ce que 70 % desdits logements, combinés ou non avec des logements sociaux, correspondant aux parties spécifiques concernées aient été prévendus (article 7, paragraphe 5, de l'accord de coopération de 2004, ci-après la «clause des 70 %»). Cette clause des 70 % est habituelle dans les contrats néerlandais de construction et a pour but de limiter les risques pour les promoteurs de projets au cas où l'immeuble qu'ils ont construit ne serait pas vendu. L'accord ne prévoit cependant pas la possibilité de reporter la construction des espaces commerciaux et du parking souterrain.

(15)

D'après l'accord de coopération de 2004 de même qu'un autre accord relatif au projet conclu le 22 novembre 2004 (ci-après l'«accord relatif au projet SJB»), SJB construirait 242 logements au total, dont 74 étaient initialement prévus sur la Damplein (7). SJB réaliserait également 2 400 mètres carrés environ d'espace commercial sur la Damplein et construirait le parking souterrain, avec, outre une partie privée (75 places de parking), une partie publique (225 places de parking). Tant les espaces commerciaux que les unités d'habitation seraient bâtis au-dessus du parking souterrain.

(16)

Comme les autorités néerlandaises l'ont souligné dans leurs lettres, la commune n'était pas impliquée dans la phase de construction du projet et elle n'assumait aucun risque lié à la vente des unités d'habitation et des espaces commerciaux. Les éventuels bénéfices dégagés par la vente reviendraient directement aux promoteurs privés. Il y a lieu de faire la distinction entre la phase de construction et la phase dite d'exploitation foncière du projet, dans laquelle la commune était impliquée avec SJB par l'intermédiaire du PPP et pour laquelle elle assumait 50 % des risques (voir considérant 18).

(17)

Avant que les travaux de construction correspondant à chacun des volets du projet immobilier puissent démarrer, le terrain devait être acheté, les infrastructures publiques réhabilitées et le terrain viabilisé. Étant donné que, d'après les prévisions, cette «phase d'exploitation foncière» du projet devait occasionner des coûts élevés (à l'époque, les coûts étaient estimés à environ 30 millions d'EUR) et impliquer des risques importants, la commune a décidé de conclure un PPP avec SJB pour mener à bien ces travaux (8). Ainsi, le 22 novembre 2004, la commune et SJB ont conclu un accord de PPP pour l'exploitation foncière (ci-après «accord GREX»).

(18)

En contrepartie de sa participation à la phase d'exploitation foncière du projet, SJB devait recevoir une partie des revenus du PPP et obtenir les droits de promotion immobilière pour les parcelles qui avaient été précédemment attribuées à la commune (9). D'après l'accord GREX, tant la commune que SJB devaient fournir au PPP une contribution financière directe pour l'exécution des travaux d'exploitation foncière (10). Il était en outre précisé dans l'accord GREX que la commune et SJB devaient chacune supporter 50 % des coûts et des risques de la phase de l'exploitation foncière (article 4, paragraphe 1, de l'accord GREX) et que le montant final des bénéfices/pertes de l'exploitation foncière devait être réparti selon les règles de l'accord de coopération de 2004 (article 14, paragraphe 3). Il était précisé dans cet accord qu'à la fin de la phase d'exploitation foncière, un résultat négatif ou positif de 1 million d'EUR maximum serait réparti à parts égales entre la commune et SJB, tandis qu'en cas de résultat positif, le surplus serait réparti entre la commune, SJB et les autres partenaires privés qui participaient à la phase de construction du projet immobilier (article 10, paragraphe 9, de l'accord de coopération de 2004).

(19)

En plus de la viabilisation du terrain, faisaient également partie de la phase de l'exploitation foncière la construction, l'exploitation temporaire et la revente de la partie publique du parking souterrain et la construction de l'école (article 4 de l'accord GREX). À cet effet, le PPP avait convenu avec SJB que celle-ci bâtirait le parking public souterrain, qui était considéré comme intrinsèquement lié à la partie privée du parking (article 9 de l'accord GREX); en contrepartie, SJB recevrait du PPP un montant maximal d'environ 4,6 millions d'EUR (prix au 1er janvier 2003) (article 6 de l'accord relatif au projet SJB). La construction de la partie privée du parking serait financée par SJB elle-même. Le PPP avait l'intention de vendre la totalité du parking à un tiers et le produit de cette vente serait revenu au PPP, qui l'aurait réparti entre la commune et SJB.

(20)

Enfin, le PPP aurait également contribué à hauteur de 50 % aux coûts de la construction de l'école dans un autre volet du projet du centre de Leidschendam. Le solde de 50 % aurait été directement financé par la commune (article 8 de l'accord GREX).

(21)

Il ressort des considérants 17 à 20 inclus que les coûts de la phase de l'exploitation foncière du projet comportaient essentiellement les coûts d'acquisition du terrain dans la mesure où ce terrain n'appartenait pas encore à la commune, les coûts de viabilisation dudit terrain, les coûts liés à la partie publique du parking souterrain et 50 % des coûts de construction de l'école.

(22)

Dans la phase d'exploitation foncière, le PPP générerait premièrement et principalement des revenus issus de la vente du terrain, après viabilisation de celui-ci par le PPP, à des promoteurs privés, dont SJB. Chaque promoteur de projet devait acheter la partie du terrain qui lui était attribuée pour construire des logements et des espaces commerciaux. Le prix du terrain était fixé à l'article 10 et à l'annexe 3A de l'accord de coopération de 2004. Dans cet accord de coopération, il était expressément mentionné que ces prix étaient des prix minimaux, qui pouvaient être majorés si la surface de plancher hors œuvre était plus grande que celle prévue. Ces prix étaient fondés sur un rapport d'estimation du 11 mars 2003 rédigé par un expert indépendant, dans lequel le prix était jugé conforme au marché. Le prix du terrain devait être payé dès que le promoteur privé concerné aurait reçu le permis de construire requis et au plus tard lors du transfert juridique du terrain (article 10, paragraphe 5, de l'accord de coopération de 2004).

(23)

Le prix du terrain que le PPP a vendu à SJB pour l'ensemble du projet du centre de Leidschendam a été fixé à au moins 18,5 millions d'EUR (prix au 1er janvier 2003). Le prix du terrain de la partie du projet correspondant à la Damplein que le PPP a vendu à SJB a été fixé à au moins 7,2 millions d'EUR (prix au 1er janvier 2003), à indexer annuellement de 2,5 % jusqu'au parfait paiement.

(24)

Deuxièmement, le PPP obtiendrait des revenus complémentaires en facturant à chaque promoteur privé, conformément à l'article 10, paragraphe 3, de l'accord de coopération de 2004, une redevance pour l'exploitation foncière et une redevance pour la qualité (11). Ces redevances ont été calculées sur la base du nombre d'unités d'habitation que le promoteur privé construirait et pouvaient être majorées ou minorées en fonction du nombre d'unités effectivement construites. Les redevances devaient être versées au plus tard le 1er juillet 2004, en un paiement unique pour toutes les unités d'habitation que le promoteur privé concerné aurait construites dans le cadre du projet du centre de Leidschendam.

(25)

Pour toutes les unités d'habitation que SJB construirait dans la zone du projet du centre de Leidschendam, la redevance totale pour l'exploitation foncière était fixée à environ 1,1 million d'EUR et la redevance pour la qualité à environ 0,9 million d'EUR (prix au 1er janvier 2003), à indexer annuellement de 2,5 % jusqu'au parfait paiement. Le montant exact qui serait finalement payé au titre des redevances pour l'exploitation foncière et pour la qualité dépendait du nombre d'unités d'habitation effectivement construites.

(26)

D'après le programme de mars 2004, les travaux de construction sur la Damplein devaient initialement commencer en novembre 2005. Les permis de construire dont SJB avait besoin pour commencer la construction ont toutefois fait l'objet de retards en raison de diverses actions en justice intentées au niveau national et n'ont finalement été délivrés qu'en novembre 2008.

(27)

En février 2007, SJB avait commencé la prévente des logements, mais rencontrait des difficultés à trouver des acquéreurs, si bien que seulement 20 des 67 unités d'habitation prévues ont finalement pu être prévendues. En raison de l'obtention tardive des permis de construire nécessaires, ces accords de prévente ont été annulés en septembre 2008, de telle manière qu'aucune des unités d'habitation que SJB devait construire sur la Damplein n'avait été prévendue lorsque SJB a enfin obtenu, en novembre de la même année, les autorisations pour commencer les travaux de construction. Entre-temps, avait éclaté la crise financière qui a durement touché notamment le marché immobilier néerlandais.

(28)

SJB a fait savoir à ce sujet à la commune qu'elle ne commencerait pas les travaux de construction, en dépit du fait que, conformément à l'accord de coopération de 2004, la construction des unités d'habitation ne pouvait être reportée que si moins de 70 % de ces unités étaient vendus. Comme indiqué au considérant 14, la clause des 70 % ne s'appliquait pas à la construction des espaces commerciaux ou du parking souterrain.

(29)

À l'automne 2008, SJB a proposé au PPP de verser, au lieu des 7,2 millions d'EUR initialement convenus (prix au 1er janvier 2003), un montant de 4 millions d'EUR pour le terrain situé sur la Damplein et de commencer les travaux de construction en avril 2009, quel que soit le nombre d'unités d'habitation vendues. En contrepartie de cette réduction du prix, SJB était disposée à renoncer à son droit d'invoquer la clause des 70 % prévue dans l'accord de coopération de 2004. SJB proposait en outre de chercher un investisseur qui achèterait avec certitude les logements invendus. D'après les autorités néerlandaises, le prix ainsi obtenu serait moins élevé qu'en cas de vente directe à des particuliers.

(30)

Le 18 décembre 2008, le PPP et SJB ont conclu un accord de principe sur la réduction du prix, mais avant que ledit accord ne soit présenté au conseil communal pour approbation, la commune a confié à un expert indépendant la mission d'évaluer si le prix calculé par SJB était conforme au marché. Dans son rapport du 11 février 2009, l'expert a conclu qu'un montant de 4 millions d'EUR (prix au 1er janvier 2010), calculé sur la base de la méthode de la valeur résiduelle, serait, en 2010, un prix conforme au marché pour le terrain situé sur la Damplein, compte tenu du fait que SJB s'était engagée à vendre les unités d'habitation invendues à un investisseur et avait consenti à baisser de 5 % à 2 % le pourcentage initial de bénéfices et de risques. Dans son rapport, l'expert n'a pas tenu compte de la réduction des redevances pour l'exploitation foncière et pour la qualité.