Les aspects juridiques des investissements intracommunautaires

La libre circulation des capitaux est un des principes fondamentaux de l'Union. La Commission observe les mesures prises au niveau national par les États membres dans ce contexte. Elle juge nécessaire de publier la présente communication afin d'éclairer les dispositions communautaires pour éviter toute restriction à la libre circulation des capitaux.

ACTE

Communication de la Commission concernant certains aspects juridiques touchant aux investissements intracommunautaires [Journal officiel C 220 du 19.07.1997].

SYNTHÈSE

Adoptée en 1997, la présente communication a comme objectif d'informer les autorités nationales et acteurs économiques sur les dispositions du droit communautaire concernant la libre circulation des capitaux, notamment le droit d'établissement et l'article 73 b du traité sur l'Union européenne (Maastricht) qui stipule que toutes les restrictions aux mouvements de capitaux ainsi que toutes les restrictions aux paiements entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdits. Le droit d'établissement est inscrit aujourd'hui dans les articles 43 et 56 du traité instituant les Communautés dans la version de Nice (2001) [PDF]. La Commission souligne que cette communication ne peut pas préjuger les interprétations que pourrait donner dans ce domaine la Cour de justice des Communautés européennes. Elle souhaite contribuer à réduire les risques d'interprétations divergentes; ce qui permettra aux États membres d'élaborer une politique qui prend en compte le droit communautaire d'une part, et aux acteurs économiques d'être informés sur leurs droits d'autre part.

Clarifier la notion « mouvements de capitaux »

L'article 56 actuel (ex-article 73 b) interdit toutes les restrictions des capitaux entre les États membres sauf cas exceptionnels. Cet article englobe les restrictions discriminatoires et les restrictions non discriminatoires. Les restrictions discriminatoires sont des mesures qui ne s'appliquent qu'aux nationaux d'un autre État membre. Les restrictions non discriminatoires s'appliquent d'une manière égalitaire aux nationaux d'un État membre et aux ressortissants des autres États membres.

La Cour de justice des Communautés européennes développe une jurisprudence constante pour éclaircir la notion « mouvements de capitaux » *. Afin de clarifier les dispositions de l'article 56, la Commission renvoie à la directive (CE) n° 361/88. Cette directive porte sur la mise en œuvre de l'ex-article 67 du traité. Dans l'annexe de la directive se trouve une liste énumérant les opérations qui peuvent représenter des mouvements de capitaux. Deux types d'opérations qui figurent sur la liste intéressent la présente communication:

• les opérations classées sous la rubrique « acquisition de titres nationaux ». La Commission juge que l'acquisition d'actions et d'obligations par des ressortissants d'un autre État membre dans des entreprises nationales dans le seul but de réaliser un placement financier et non d'influencer la gestion de l'entreprise peut être considéré comme mouvement de capital. De même, une acquisition des participations afin de contrôler une entreprise relève non seulement des dispositions sur la libre circulation des capitaux mais également des dispositions sur le droit d'établissement. Les ressortissants des autres États membres doivent alors avoir le droit d'acquérir des participations de contrôle et d'exercer leur droit de vote qui en découle dans les mêmes conditions que celles fixées par l'État membre pour ses propres ressortissants (non-discrimination en raison de la nationalité).
• les opérations classées sous la rubrique « investissements directs ». La notion d'« investissement direct » doit être comprise dans son sens large, c'est-à-dire comme « des investissements de toute nature ».

Restrictions discriminatoires possibles

Dans des cas exceptionnels, les États membres peuvent imposer des restrictions à la libre circulation des capitaux. Basées sur des dispositions du traité CE qui prévoit des exceptions, des restrictions discriminatoires peuvent être acceptées :

• à l'encontre des investisseurs venant d'autres États membres si elles s'appliquent à des activités qui sont reliées, même à titre provisionnel, à l'exercice de l'autorité publique;
• en raison d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique, à condition de les interpréter de façon restrictive et d'exclure toute interprétation basée sur les considérations économiques;
• pour faire échec aux infractions aux lois et règlements nationaux des États membres, notamment en matière fiscale ou concernant les établissements financiers (ex-article 73 d, article 58 actuel);
• dans le champs d'application de l'article 58, paragraphe 2 actuel. Ce paragraphe permet l'application des restrictions concernant la liberté d'établissement. Les restrictions doivent être compatibles avec toutes les dispositions du traité. Il est à noter que la relation entre ces deux libertés fondamentales reste encore à trancher.

La Cour de justice des Communautés européenne interprète les exceptions au sens strict: elle exclut toute interprétation basée sur des considérations économiques. En outre, l'article 58, paragraphe 3, confirme que les exceptions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux.

La Commission examine des restrictions existantes dans les États membres dans la présente communication. Selon la Commission, les dispositions à caractère discriminatoire (telles que l'interdiction d'acquérir au-delà d'une limite des actions donnant droit de vote au sein des sociétés nationales et/ou l'obligation de demander une autorisation si l'investisseur souhaite acquérir des actions complémentaires au-delà du seuil) peuvent constituer des restrictions aux opérations d'investissements directs ainsi qu'aux opérations d'investissement de portefeuille.

Mesures non discriminatoires

En ce qui concerne les mesures non discriminatoires, la Commission souligne l'importance de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE). La Cour confirme dans plusieurs arrêts, tels que les affaires Bosman (C-415/93) ou Gebhard (C-55/94), que les restrictions susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité doivent remplir quatre conditions, à savoir:

• elles doivent s'appliquer de manière non discriminatoire;
• elles se justifient par des raisons impérieuses d'intérêt général;
• elles doivent être propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent ;
• elles doivent être proportionnelles au but à atteindre.

Concernant les droits conférés aux autorités nationales de mettre leur veto, la Commission rappelle que la notion d' « investissement » selon la directive (CE) n° 361/88 vise les « investissements de toute nature » et doit être interprétée dans un sens large. Selon la jurisprudence de la CJCE, le droit de veto peut entraver la libre circulation des capitaux si les quatre conditions mentionnées ci-dessus ne sont pas vérifiées. La Commission juge que l' « intérêt national » n'est pas un critère suffisamment transparent pour justifier l'introduction de certaines dispositions, car il est susceptible d'introduire un élément de discrimination à l'encontre des investisseurs étrangers entraînant une incertitude juridique.

Après l'examen des dispositions à caractère non discriminatoires existants dans la législation des États membres, la Commission constate que les procédures d'autorisation ainsi que le droit conféré aux autorités nationales de mettre leur veto à certaines décisions importantes de l'entreprise (nomination des administrateurs, etc.) peuvent constituer des restrictions à la libre circulation des capitaux. Néanmoins, les autorisations peuvent être justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général qui sont assorties de critères objectifs, stables et rendus publics.

Conclusion

La Commission conclut que les mesures à caractère restrictif pour les investissements intracommunautaires et les mesures discriminatoires sont incompatibles avec les dispositions du traité concernant la libre circulation des capitaux et le droit d'établissement, à moins qu'ils n'entrent dans le cadre d'une des exceptions prévues par le traité même. Les mesures non discriminatoires par contre sont admises si elles se fondent sur des critères objectifs, stables et rendus publics et si elles sont justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général. En tout état de cause, le principe de proportionnalité doit être respecté. La Commission souhaite instaurer un dialogue constant avec les États membres pour identifier préalablement les difficultés susceptibles de créer un obstacle à la libre circulation des capitaux et à la liberté d'établissement. Elle souligne néanmoins que le passage d'une entreprise du secteur public au secteur privé est un choix de politique économique qui relève de la compétence exclusive des États membres.

See also

Un formulaire de recherche permettant de retrouver le texte des arrêts est disponible sur le site Internet de la Cour de justice des Communautés européennes.

Dernière modification le: 19.05.2005