—

pour Partner Apelski Dariusz, par Me T. Krześniak, adwokat,

—

pour Zarząd Oczyszczania Miasta, par M. K. Wąsik, radca prawny,

—

pour Remondis sp. z o.o. et MR Road Service sp. z o.o., par M. K. Kamiński et Mme K. Dajczer, radcowie prawni,

—

pour le gouvernement polonais, par M. B. Majczyna ainsi que par Mmes M. Szwarc et D. Lutostańska, en qualité d’agents,

—

pour le gouvernement espagnol, par Mme M. J. García-Valdecasas Dorrego, en qualité d’agent,

—

pour le gouvernement letton, par M. I. Kalniņš et Mme I. Ņesterova, en qualité d’agents,

—

pour la Commission européenne, par Mme K. Herrmann et M. A. Tokár, en qualité d’agents,

1

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 2, 44 et 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114).

2

Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Partner Apelski Dariusz (ci-après « Partner ») au Zarząd Oczyszczania Miasta (bureau de nettoyage de la ville, ci-après le « bureau de nettoyage de la ville de Varsovie ») au sujet de son exclusion de la procédure de passation du marché public relatif au nettoyage mécanique polyvalent des rues de la ville de Varsovie (Pologne) pour les années allant de 2014 à 2017.

3

Le considérant 46 de la directive 2004/18 est rédigé comme suit :

« L’attribution du marché devrait être effectuée sur la base de critères objectifs qui assurent le respect des principes de transparence, de non-discrimination et d’égalité de traitement et qui garantissent l’appréciation des offres dans des conditions de concurrence effective. Par conséquent, il convient de n’admettre que l’application de deux critères d’attribution, à savoir celui du ‘prix le plus bas’ et celui de ‘l’offre économiquement la plus avantageuse’.

Afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement lors de l’attribution des marchés, il convient de prévoir l’obligation – consacrée par la jurisprudence – d’assurer la transparence nécessaire pour permettre à tout soumissionnaire d’être raisonnablement informé des critères et des modalités qui seront appliqués pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. [...] »

4

L’article 2 de cette directive, intitulé « Principes de passation des marchés », prévoit :

« Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence. »

5

L’article 44 de ladite directive, intitulé « Vérification de l’aptitude et choix des participants, attribution des marchés », dispose :

« 1.   L’attribution des marchés se fait sur la base des critères prévus aux articles 53 et 55, compte tenu de l’article 24, après vérification de l’aptitude des opérateurs économiques non exclus en vertu des articles 45 et 46, effectuée par les pouvoirs adjudicateurs conformément aux critères relatifs à la capacité économique et financière, aux connaissances ou capacités professionnelles et techniques visés aux articles 47 à 52 et, le cas échéant, aux règles et critères non discriminatoires visés au paragraphe 3.

2.   Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des niveaux minimaux de capacités, conformément aux articles 47 et 48, auxquels les candidats et les soumissionnaires doivent satisfaire.

L’étendue des informations visées aux articles 47 et 48 ainsi que les niveaux minimaux de capacités exigés pour un marché déterminé doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché.

Ces niveaux minimaux sont indiqués dans l’avis de marché.

[...] »

6

L’article 47 de la directive 2004/18, intitulé « Capacité économique et financière », énonce, à son paragraphe 2 :

« Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il doit, dans ce cas, prouver au pouvoir adjudicateur qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, par la production de l’engagement de ces entités à cet effet. »

7

L’article 48 de la même directive, intitulé « Capacités techniques et/ou professionnelles », prévoit :

« 1.   Les capacités techniques et/ou professionnelles des opérateurs économiques sont évaluées et vérifiées conformément aux paragraphes 2 et 3.

2.   Les capacités techniques des opérateurs économiques peuvent être justifiées d’une ou de plusieurs des façons suivantes, selon la nature, la quantité ou l’importance, et l’utilisation des travaux, des fournitures ou des services :

[...]

3.   Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il doit, dans ce cas, prouver au pouvoir adjudicateur que, pour l’exécution du marché, il disposera des moyens nécessaires, par exemple, par la production de l’engagement de ces entités de mettre à la disposition de l’opérateur économique les moyens nécessaires.

[...] »

8

L’article 51 de la directive 2004/18, intitulé « Documentation et renseignements complémentaires », énonce :

« Le pouvoir adjudicateur peut inviter les opérateurs économiques à compléter ou à expliciter les certificats et documents présentés en application des articles 45 à 50. »

9

L’article 54 de cette directive, intitulé « Utilisation d’enchères électroniques », dispose :

« 1.   Les États membres peuvent prévoir la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d’appliquer des enchères électroniques.

[...]

4.   Avant de procéder à l’enchère électronique, les pouvoirs adjudicateurs effectuent une première évaluation complète des offres conformément au(x) critère(s) d’attribution et à leur pondération tels que fixés.

Tous les soumissionnaires ayant présenté des offres recevables sont invités simultanément par moyens électroniques à présenter des nouveaux prix et/ou des nouvelles valeurs ; [...]

[...]

8.   Après avoir clôturé l’enchère électronique, les pouvoirs adjudicateurs attribuent le marché conformément à l’article 53, en fonction des résultats de l’enchère électronique.

Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent recourir aux enchères électroniques de façon abusive ou de manière à empêcher, restreindre ou fausser la concurrence ou de manière à modifier l’objet du marché, tel qu’il a été mis en concurrence par la publication de l’avis de marché et défini dans le cahier des charges. »

10

Le considérant 2 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18 (JO 2014, L 94, p. 65), est ainsi rédigé :

« [...] les règles de passation des marchés publics adoptées en application [...] de la directive 2004/18/CE [...] devraient être révisées et modernisées pour accroître l’efficacité de la dépense publique, en facilitant notamment la participation des petites et moyennes entreprises (PME) aux marchés publics [...] Il est également nécessaire d’éclaircir certains concepts et notions fondamentaux afin de garantir la sécurité juridique et de prendre en compte certains aspects de la jurisprudence bien établie de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière. »

11

L’article 63 de la directive 2014/24, intitulé « Recours aux capacités d’autres entités », est libellé comme suit :

« 1.   Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière énoncés à l’article 58, paragraphe 3, et les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles, visés à l’article 58, paragraphe 4. En ce qui concerne les critères relatifs aux titres d’études et professionnels visés à l’annexe XII, partie II, point f), ou à l’expérience professionnelle pertinente, les opérateurs économiques ne peuvent toutefois avoir recours aux capacités d’autres entités que lorsque ces dernières exécuteront les travaux ou fourniront les services pour lesquels ces capacités sont requises. Si un opérateur économique souhaite recourir aux capacités d’autres entités, il apporte au pouvoir adjudicateur la preuve qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, en produisant l’engagement de ces entités à cet effet.

[...]

2.   Pour les marchés de travaux, les marchés de services et les travaux de pose ou d’installation dans le cadre d’un marché de fournitures, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même [...] »

12

Aux termes de l’article 90, paragraphe 1, de cette directive :

« Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 18 avril 2016. [...] »

13

La directive 2004/18 a été transposée dans l’ordre juridique polonais par la loi sur le droit des marchés public (Dz. U. de 2013, positions 907, 984, 1047 et 1473 ainsi que Dz. U. de 2014, position 423, ci-après la « loi sur le DMP »).

14

L’article 26, paragraphe 2b, de la loi sur le DMP se lit comme suit :

« Un opérateur économique peut faire valoir les connaissances, l’expérience, la capacité technique et les personnes aptes à exécuter le marché ou les capacités financières d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il doit, dans ce cas, prouver au pouvoir adjudicateur qu’il disposera des moyens nécessaires à l’exécution du marché, notamment, par la production d’un engagement écrit de ces entités selon lequel il disposera des moyens nécessaires pour la durée d’utilisation équivalant à l’exécution du marché [...] »

15

L’article 83, paragraphes 2 et 3, de la loi sur le DMP prévoit :

« 2.   Le pouvoir adjudicateur peut accepter de recevoir une offre partielle en cas de partage de l’objet du marché.

3.   Dans le cas visé au paragraphe 2, un opérateur économique peut déposer des offres partielles portant sur une ou plusieurs parties du marché, à moins que le pouvoir adjudicateur n’ait fixé un nombre maximal de parties de marché pouvant faire l’objet d’offres partielles d’un opérateur économique. »

16

L’article 91b, paragraphe 1, de la loi sur le DMP dispose :

« Le pouvoir adjudicateur invite par voie électronique tous les opérateurs économiques ayant déposé une offre non rejetée à participer à une enchère électronique. »

17

L’article 93, paragraphe 1, point 7, de la loi sur le DMP prévoit :

« Le pouvoir adjudicateur doit annuler la procédure d’attribution de marché lorsqu’elle [...] est irrémédiablement entachée d’une irrégularité rendant impossible la conclusion d’un contrat de marché public qui n’est pas entaché d’une cause d’annulation. »

18

L’article 1er, paragraphe 6, du règlement du président du Conseil des ministres du 19 février 2013 sur le type de documents exigibles, par le pouvoir adjudicateur, d’un opérateur économique et sur la forme de production de ces documents (Dz. U. de 2013, position 231) se lit comme suit :

« Si, pour démontrer qu’il remplit les conditions visées à l’article 22, paragraphe 1, de la [loi sur le DMP], un opérateur économique fait valoir les moyens d’autres entités en vertu des dispositions de l’article 26, paragraphe 2b, de la [loi sur le DMP], le pouvoir adjudicateur, pour apprécier si l’opérateur économique disposera des moyens d’autres entités dans la mesure nécessaire à la bonne exécution du marché ou si le lien entre l’opérateur économique et ces entités garantit effectivement l’accès à ces moyens, peut exiger :

19

Il ressort de la décision de renvoi que, au mois de décembre 2013, le bureau de nettoyage de la ville de Varsovie a ouvert une procédure d’attribution de marché public relatif au nettoyage mécanique polyvalent des rues de la ville de Varsovie en hiver et en été pour les années allant de 2014 à 2017. Le nettoyage hivernal objet de ce marché consiste essentiellement à prévenir et à éliminer le verglas par le salage et l’utilisation de chasse-neige sur certaines catégories de chaussées urbaines, tandis que le nettoyage estival consiste à balayer et à nettoyer à l’eau les chaussées.

20

Le bureau de nettoyage de la ville de Varsovie a opté pour le déroulement d’une procédure d’appel d’offres devant se terminer par une enchère électronique. L’objet dudit marché a été divisé en huit parties, correspondant à différents quartiers de la ville de Varsovie, permettant ainsi à chaque soumissionnaire de présenter une offre pour l’entièreté du même marché ou une offre partielle.

21

Ainsi qu’il avait été prévu dans le cahier des charges, afin de justifier ses capacités techniques, chaque soumissionnaire devait présenter une liste des services d’entretien hivernal de la voirie par technologie humide fournis au cours des trois années précédant l’expiration du délai de présentation de l’offre. Ces services devaient avoir une valeur globale minimale de 1000000 zlotys polonais (PLN) (environ224442 euros) pour chacune des huit parties du marché en cause. Par conséquent, afin de présenter une offre pour l’entièreté de ce marché, un soumissionnaire devait prouver avoir fourni des services d’une valeur minimale de 8000000 PLN (environ 1795537 euros).

22

À la suite de la publication au Journal officiel de l’Union européenne de l’avis d’appel d’offres, Partner s’est portée candidate à l’entièreté dudit marché en faisant valoir que, pendant les trois années précédentes, elle avait assuré la fourniture de quatorze services, dont douze relevaient de sa propre expérience et deux de l’expérience de PUM sp. z o.o. (ci-après « PUM »), établie à Grudziądz (Pologne), une ville située à environ 230 km de Varsovie.

23

En outre, elle a joint à son offre un engagement de PUM selon lequel cette dernière mettrait ses capacités à disposition de Partner notamment par des services de conseil comprenant, entre autres, une formation des employés de cette dernière ainsi qu’une aide à la résolution des problèmes pouvant survenir lors de l’exécution du marché en cause. Partner a également souligné que, aux fins de l’exécution de ce marché, cette collaboration devrait être régie par un contrat établi entre les deux entreprises.

24

Le 26 février 2014, le bureau de nettoyage de la ville de Varsovie a invité Partner à préciser davantage les activités que PUM exercerait et l’incidence que ces activités pourraient avoir sur la qualité et l’efficacité des services fournis sur le territoire de Varsovie, compte tenu notamment de la distance qui sépare Grudziądz de Varsovie.

25

Insatisfaite de la réponse fournie par Partner et considérant que les connaissances et l’expérience de PUM ne pourraient être mises à disposition faute d’une participation personnelle et effective de ladite société à la réalisation du marché en cause, le bureau de nettoyage de la ville de Varsovie a, par lettre du 11 mars 2014, demandé à Partner de compléter son dossier à cet égard.

26

Dans sa réponse du 18 mars 2014, tout en contestant l’approche adoptée par le bureau de nettoyage de la ville de Varsovie, Partner a sollicité que son offre soit prise en considération aux fins de l’attribution de chacune des huit parties dudit marché, selon un certain ordre de priorité.

27

Le bureau de nettoyage de la ville de Varsovie a néanmoins rejeté intégralement l’offre de Partner et a clôturé la procédure de passation du marché en cause après le déroulement d’une enchère électronique.

28

Partner a donc introduit un recours auprès de la Krajowa Izba Odwoławcza (Chambre nationale de recours) pour obtenir l’annulation de la décision par laquelle elle a été exclue de la procédure de passation du marché en cause ainsi que de celle ayant retenu l’offre la plus avantageuse pour les différentes parties de ce marché. Elle a, en outre, demandé que soient réexaminées les offres ayant été présentées dans le cadre de cette procédure de passation et à être admise à une nouvelle enchère électronique.

29

Dans le contexte de ce recours, la Krajowa Izba Odwoławcza (Chambre nationale de recours) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

30

Par ses première à troisième, cinquième et sixième questions, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance, de déterminer les conditions qui doivent être remplies pour qu’un opérateur économique puisse faire valoir les capacités d’autres entités au sens de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 et de clarifier les modalités selon lesquelles doit se concrétiser la mise à disposition des moyens nécessaires de la part de telles entités et donc l’éventuelle participation de celles‑ci à l’exécution du marché en question.

31

Afin de répondre à ces questions, il importe, à titre liminaire, de rappeler que, conformément à l’article 44, paragraphe 1, de la directive 2004/18, il incombe au pouvoir adjudicateur de vérifier l’aptitude des candidats ou des soumissionnaires conformément aux critères visés aux articles 47 à 52 de cette directive.

32

En outre, en vertu de l’article 44, paragraphe 2, de ladite directive, le pouvoir adjudicateur peut exiger des opérateurs économiques qu’ils satisfassent à des niveaux minimaux de capacité économique et financière ainsi que de capacités techniques et/ou professionnelles, conformément aux articles 47 et 48 de la même directive.

33

Conformément à une jurisprudence constante, les articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 reconnaissent le droit de tout opérateur économique de faire valoir, pour un marché déterminé, les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature des liens existant entre lui-même et ces entités, pour autant qu’il est prouvé au pouvoir adjudicateur que le candidat ou le soumissionnaire disposera effectivement des moyens de ces entités qui sont nécessaires à l’exécution de ce marché (voir, en ce sens, arrêt du 10 octobre 2013, Swm Costruzioni 2 et Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, points 29 et 33).

34

Une telle interprétation est conforme à l’objectif d’ouverture des marchés publics à la concurrence la plus large possible que poursuivent les directives en la matière au bénéfice non seulement des opérateurs économiques, mais également des pouvoirs adjudicateurs. En outre, elle est également de nature à faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, ce à quoi tend également la directive 2004/18, ainsi que le révèle le considérant 32 de celle-ci (arrêt du 10 octobre 2013, Swm Costruzioni 2 et Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, point 34 ainsi que jurisprudence citée).

35

Il s’ensuit que, compte tenu de l’importance qu’il revêt dans le cadre de la réglementation de l’Union en matière de marchés publics, le droit consacré aux articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de ladite directive constitue une règle générale dont les pouvoirs adjudicateurs doivent tenir compte lorsqu’ils exercent leurs compétences de vérification de l’aptitude du soumissionnaire à exécuter un marché déterminé.

36

Dans ces conditions, la circonstance que, aux termes de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18, un opérateur économique puisse faire valoir les capacités d’autres entités « le cas échéant », ne saurait être interprétée, ainsi que semble le suggérer notamment la juridiction de renvoi, en ce sens que ce n’est qu’à titre exceptionnel qu’un tel operateur peut avoir recours aux capacités d’entités tierces.

37

Cela étant, il importe de préciser, en premier lieu, que, s’il est libre d’établir des liens avec les entités dont il fait valoir les capacités et de choisir la nature juridique de ces liens, le soumissionnaire est néanmoins tenu d’apporter la preuve qu’il dispose effectivement des moyens de celles-ci qui ne lui appartiennent pas en propre et qui sont nécessaires à l’exécution d’un marché déterminé (voir, en ce sens, arrêt du 2 décembre 1999, Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, point 29 et jurisprudence citée).

38

Ainsi, conformément aux articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18, un soumissionnaire ne saurait faire valoir les capacités d’autres entités afin de satisfaire de manière purement formelle aux conditions requises par le pouvoir adjudicateur.

39

En second lieu, ainsi que la Cour l’a déjà jugé, les dispositions de la directive 2004/18 ne s’opposent pas à ce que l’exercice du droit consacré aux articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de cette directive soit limité dans des circonstances exceptionnelles (voir, en ce sens, arrêt du 10 octobre 2013, Swm Costruzioni 2 et Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, point 36).

40

En effet, il ne saurait être exclu que des travaux présentent des particularités nécessitant une certaine capacité qui n’est pas susceptible d’être obtenue en rassemblant des capacités inférieures de plusieurs opérateurs. Dans une telle hypothèse, le pouvoir adjudicateur serait ainsi fondé à exiger que le niveau minimal de la capacité concernée soit atteint par un opérateur économique unique ou, le cas échéant, par le recours à un nombre limité d’opérateurs économiques, en vertu de l’article 44, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la directive 2004/18, dès lors que cette exigence serait liée et proportionnée à l’objet du marché en cause (arrêt du 10 octobre 2013, Swm Costruzioni 2 et Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, point 35).

41

De même, il ne saurait être exclu que, dans des circonstances particulières, eu égard à la nature et aux objectifs d’un marché déterminé, les capacités dont dispose une entité tierce, et qui sont nécessaires à l’exécution d’un marché déterminé, ne soient pas susceptibles d’être transmises au soumissionnaire. Par conséquent, dans de telles circonstances, le soumissionnaire ne saurait se prévaloir desdites capacités que si l’entité tierce participe directement et personnellement à l’exécution du marché en question.

42

En l’occurrence, la juridiction de renvoi émet des doutes sur la question de savoir si les capacités de PUM peuvent être valablement transmises à Partner, en ce sens qu’elles sont susceptibles de donner lieu à une mise à disposition des moyens nécessaires pour l’exécution du marché en cause au principal, conformément aux termes de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18, compte tenu de la circonstance qu’une telle mise à disposition se concrétiserait par le simple exercice d’activités de consultation et de formation, en l’absence de toute participation directe de PUM à l’exécution de ce marché.

43

À cet égard, il y a lieu de relever que le marché public en cause au principal, décrit au point 19 du présent arrêt, a pour objet le nettoyage mécanique polyvalent des rues de la ville de Varsovie, tant en hiver qu’en été, pendant quatre années consécutives.

44

S’agissant en particulier du nettoyage hivernal, il ressort de la décision de renvoi que cette prestation requiert des compétences spécifiques ainsi qu’une connaissance approfondie de la topographie de la ville de Varsovie et, surtout, exige une capacité de réaction immédiate afin d’atteindre, dans un laps de temps précis, un certain niveau d’entretien des chaussées.

45

En outre, ladite prestation repose sur l’utilisation d’une technologie particulière nécessitant un niveau d’expérience et une aptitude élevée à l’emploi de cette technologie qui, seule, permet d’exécuter de manière appropriée le marché en cause au principal, tout en évitant des conséquences dangereuses pour le trafic routier.

46

Dans ces conditions, la réalisation concrète d’un tel marché exige l’intervention de personnel expérimenté qui, au moyen notamment d’observations directes de l’état de la surface des chaussées ainsi que de relevés effectués sur place, permet d’anticiper ou, en tout état de cause, de répondre de manière adéquate aux besoins spécifiques de ce marché.

47

Or, compte tenu de l’objet du marché en cause au principal ainsi que des finalités de celui-ci, il ne saurait être exclu que la participation envisagée de PUM, consistant dans le simple exercice d’activités de consultation et de formation, ne puisse être considérée comme suffisante pour garantir à Partner la mise à disposition effective des moyens nécessaires à l’exécution dudit marché, au sens de la jurisprudence rappelée au point 33 du présent arrêt. Cela est d’autant plus justifié par la circonstance que, ainsi qu’il ressort de la décision de renvoi, le siège de PUM se trouve dans la ville de Grudziądz, à savoir à environ 230 km de Varsovie.

48

Dans ces circonstances, il appartient à la juridiction de renvoi, compte tenu de toutes les circonstances concrètes du marché en cause au principal, de déterminer si une telle mise à disposition est susceptible de s’effectuer d’une manière répondant aux exigences posée par ladite jurisprudence.

49

Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre aux première à troisième, cinquième et sixième questions que les articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18, lus en combinaison avec l’article 44, paragraphe 2, de cette directive, doivent être interprétés en ce sens que :

50

Par sa quatrième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 48, paragraphes 2 et 3, de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens que le pouvoir adjudicateur a la possibilité d’indiquer expressément, dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, des règles précises selon lesquelles un opérateur économique peut faire valoir les capacités d’autres entités.

51

Afin de répondre à cette question, il importe de rappeler que, ainsi qu’il a été relevé aux points 33 et 49 du présent arrêt, les articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 reconnaissent le droit de tout opérateur économique de faire valoir les capacités d’autres entités, pour autant qu’il est prouvé au pouvoir adjudicateur que le candidat ou le soumissionnaire disposera effectivement des moyens de ces entités qui sont nécessaires à l’exécution du marché concerné.

52

À cette fin, si le soumissionnaire doit prouver qu’il dispose effectivement des moyens de celles-ci, qui ne lui appartiennent pas en propre et qui sont nécessaires à l’exécution d’un marché déterminé, il est néanmoins libre de choisir, d’une part, la nature juridique des liens qu’il entend établir avec les autres entités dont il fait valoir les capacités aux fins de l’exécution de ce marché et, d’autre part, le mode de preuve de l’existence de ces liens (arrêt du 14 janvier 2016, Ostas celtnieks, C‑234/14, EU:C:2016:6, point 28).

53

De ce fait, le pouvoir adjudicateur ne saurait, en principe, imposer des conditions expresses susceptibles d’entraver l’exercice du droit de tout opérateur économique de faire valoir les capacités d’autres entités notamment en indiquant à l’avance les modalités concrètes selon lesquelles les capacités de ces autres entités peuvent être invoquées. Ce constat s’impose d’autant plus que, dans la pratique, ainsi que le relève à juste titre la Commission européenne, il apparaît difficile, voire impossible, pour l’opérateur économique de prévoir, a priori, tous les scénarios envisageables d’utilisation des capacités d’autres entités.

54

Cela étant, ainsi qu’il a été reconnu en réponse aux première à troisième, cinquième et sixième questions, eu égard à l’objet du marché concerné ainsi que des finalités de celui-ci, l’exercice d’un tel droit peut être limité dans des circonstances particulières, telles que celles évoquées aux points 39 à 41 du présent arrêt.

55

Or, dans de telles circonstances, il ne saurait d’emblée être exclu que le pouvoir adjudicateur puisse, aux fins de la correcte exécution du marché en cause, indiquer expressément, dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, des règles précises permettant à un opérateur économique de faire valoir les capacités d’autres entités.

56

Toutefois, lorsque le pouvoir adjudicateur décide d’avoir recours à une telle possibilité, il lui incombe de s’assurer que les règles qu’il fixe soient liées et proportionnées à l’objet et aux finalités dudit marché.

57

Une telle exigence permet d’ailleurs de garantir le respect du principe de transparence s’agissant des règles retenues par le pouvoir adjudicateur, tout en laissant la possibilité aux opérateurs économiques de proposer au pouvoir adjudicateur des modalités alternatives de recours aux capacités d’autres entités garantissant que la mise à disposition desdites capacités soit effective.

58

Par conséquent, il y a lieu de répondre à la quatrième question que l’article 48, paragraphes 2 et 3, de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens que, eu égard à l’objet d’un marché déterminé ainsi que des finalités de celui-ci, le pouvoir adjudicateur peut, dans des circonstances particulières, aux fins de la correcte exécution de ce marché, indiquer expressément, dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, des règles précises selon lesquelles un opérateur économique peut faire valoir les capacités d’autres entités, pour autant que ces règles sont liées et proportionnées à l’objet et aux finalités dudit marché.

59

Par sa septième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination des opérateurs économiques, énoncés à l’article 2 de la directive 2004/18, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à ce qu’un pouvoir adjudicateur, après l’ouverture des offres présentées dans le cadre d’une procédure de passation de marché public, accepte la demande d’un opérateur économique, ayant présenté une offre pour l’entièreté du marché en question, de prendre en considération son offre aux fins de l’attribution de certaines parties seulement de ce marché.

60

Afin de répondre à cette question, il importe de rappeler que, conformément au considérant 46 et à l’article 2 de la directive 2004/18, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de traiter les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et transparente.

61

Ainsi, d’une part, les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination imposent que les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres et impliquent donc que ces offres soient soumises aux mêmes conditions pour tous les soumissionnaires. D’autre part, l’obligation de transparence a pour but de garantir l’absence de risque de favoritisme et d’arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur. Cette obligation implique que toutes les conditions et les modalités de la procédure d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque, dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, de façon, premièrement, à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière et, deuxièmement, à mettre le pouvoir adjudicateur en mesure de vérifier effectivement si les offres des soumissionnaires correspondent aux critères régissant le marché en cause (voir, en ce sens, arrêt du 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, point 44 et jurisprudence citée).

62

En outre, ainsi que la Cour l’a déjà jugé, les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination ainsi que l’obligation de transparence s’opposent à toute négociation entre le pouvoir adjudicateur et un soumissionnaire dans le cadre d’une procédure de passation de marché public, ce qui implique que, en principe, une offre ne peut pas être modifiée après son dépôt, que ce soit à l’initiative du pouvoir adjudicateur ou du soumissionnaire. Il s’ensuit que le pouvoir adjudicateur ne peut pas demander des éclaircissements à un soumissionnaire dont il estime l’offre imprécise ou non conforme aux spécifications techniques du cahier des charges (arrêt 10 octobre 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, point 31 et jurisprudence citée).

63

La Cour a toutefois précisé que l’article 2 de la directive 2004/18 ne s’oppose pas à ce que les données relatives à l’offre puissent être corrigées ou complétées ponctuellement, notamment parce qu’elles nécessitent à l’évidence une simple clarification, ou pour mettre fin à des erreurs matérielles manifestes (arrêt du 10 octobre 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, point 32 et jurisprudence citée).

64

À cette fin, il incombe au pouvoir adjudicateur de s’assurer, notamment, que la demande de clarification d’une offre n’aboutisse pas à la présentation, par le soumissionnaire concerné, de ce qui apparaîtrait en réalité comme une nouvelle offre (voir, en ce sens, arrêt du 10 octobre 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, point 36).

65

En outre, dans l’exercice du pouvoir d’appréciation dont il dispose en ce qui concerne la faculté de demander aux candidats de clarifier leur offre, le pouvoir adjudicateur doit traiter les candidats de manière égale et loyale, de telle sorte qu’une demande de clarification ne puisse pas apparaître, à l’issue de la procédure de sélection des offres et au vu du résultat de celle-ci, comme ayant indûment favorisé ou défavorisé le ou les candidats ayant fait l’objet de cette demande (arrêt du 10 octobre 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, point 37).

66

En l’occurrence, ainsi qu’il ressort de la décision de renvoi, le bureau de nettoyage de la ville de Varsovie, ayant des doutes sur le point de savoir si Partner disposait des moyens nécessaires pour exécuter le marché en cause au principal, a invité ladite société, après le dépôt de son offre, à spécifier la nature de la participation de PUM à l’exécution de ce marché.

67

En réponse à cette demande de clarification, Partner a demandé au bureau de nettoyage de la ville de Varsovie, pour le cas où il considérerait que l’expérience démontrée est insuffisante, à attribuer les moyens dont elle faisait état pour chacune des huit parties du marché en cause au principal, selon un certain ordre de priorité, de manière à ce que l’éventuel rejet puisse porter non pas sur l’intégralité de ce marché, mais seulement sur les lots pour lesquels elle ne remplissait pas les conditions requises.

68

Or, il est constant qu’une telle communication, par laquelle un opérateur économique indique au pouvoir adjudicateur, après l’ouverture des offres, l’ordre de priorité des parties du marché concerné selon lequel son offre devrait être évaluée, loin de représenter une simple clarification ponctuelle ou une correction d’erreurs matérielles manifestes, au sens de la jurisprudence rappelée au point 63 du présent arrêt, constitue, en réalité, une modification substantielle qui s’apparente plutôt à la présentation d’une nouvelle offre.

69

Il s’ensuit que le pouvoir adjudicateur ne saurait permettre à un opérateur économique de préciser de la sorte son offre initiale sous peine d’enfreindre les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination des opérateurs économiques ainsi que l’obligation de transparence qui en découle, auxquels les pouvoirs adjudicateurs sont soumis en vertu de l’article 2 de la directive 2004/18 (voir, en ce sens, arrêt 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, point 43).

70

Il résulte de ce qui précède qu’il convient de répondre à la septième question que les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination des opérateurs économiques, énoncés à l’article 2 de la directive 2004/18, doivent être interprétés en ce sens que, dans des circonstances telles que celles du litige au principal, ils s’opposent à ce qu’un pouvoir adjudicateur, après l’ouverture des offres présentées dans le cadre d’une procédure de passation de marché public, accepte la demande d’un opérateur économique, ayant présenté une offre pour l’entièreté du marché en question, de prendre en considération son offre aux fins de l’attribution de certaines parties seulement de ce marché.

71

Par ses huitième et neuvième questions, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance, si les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination des opérateurs économiques, énoncés à l’article 2 de la directive 2004/18, doivent être interprétés en ce sens qu’ils exigent d’annuler et de réitérer une enchère électronique à la participation de laquelle un opérateur économique ayant présenté une offre recevable n’a pas été invité, et cela même s’il ne peut pas être constaté que la participation de l’opérateur exclu aurait modifié le résultat de l’enchère.

72

Conformément au considérant 14 et à l’article 1er, paragraphe 7, de la directive 2004/18, le recours aux enchères électroniques permet aux pouvoirs adjudicateurs, après une première évaluation complète des offres, de demander aux soumissionnaires de présenter de nouveaux prix revus à la baisse et, lorsque le marché est attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, également d’améliorer des éléments des offres autres que le prix.

73

Dans le cadre d’une telle procédure, ainsi que l’énonce ledit considérant, la directive 2004/18 exige expressément que les enchères électroniques se déroulent dans le plein respect des principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence.

74

À cette fin, d’une part, l’article 54, paragraphe 4, de la directive 2004/18 prévoit le droit de tout soumissionnaire ayant présenté une offre recevable d’être invité à participer à l’enchère électronique afin de présenter de nouveaux prix et/ou de nouvelles valeurs.

75

D’autre part, l’article 54, paragraphe 8, second alinéa, de la même directive impose explicitement aux pouvoirs adjudicateurs, lorsqu’ils décident d’organiser une enchère électronique, de ne pas recourir à une telle procédure de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence ou de manière à modifier l’objet du marché, tel qu’il a été mis en concurrence par la publication de l’avis de marché et défini dans le cahier des charges.

76

Il s’ensuit que, lorsqu’un soumissionnaire présente une offre recevable et satisfait ainsi aux critères énoncés dans l’avis de marché, il incombe au pouvoir adjudicateur, conformément à l’article 54, paragraphe 4, de la directive 2004/18, d’assurer l’exercice du droit de ce soumissionnaire de participer, le cas échéant, à l’enchère électronique.

77

Par conséquent, lorsqu’un tel soumissionnaire n’est pas invité à prendre part à ladite enchère, ainsi que M. l’avocat général l’a relevé au point 52 de ses conclusions, les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination, énoncés à l’article 2 de la directive 2004/18, imposent au pouvoir adjudicateur d’annuler et de répéter une telle enchère.

78

À cet égard, il importe de préciser qu’une telle conclusion s’impose indépendamment de la question de savoir si la participation de l’opérateur exclu aurait modifié le résultat de l’enchère en question.

79

En effet, l’exercice du droit du soumissionnaire de participer à une enchère électronique ne saurait aucunement être subordonné au résultat préconisé de celle-ci et ne saurait ainsi être exclu d’emblée en raison de considérations hypothétiques de la part du pouvoir adjudicateur.

80

En d’autre termes, ainsi que le relève également la Krajowa Izba Odwoławcza (Chambre nationale de recours) dans sa décision de renvoi, il n’est pas possible d’exclure a priori que l’opérateur économique n’ayant pas été admis à participer à l’enchère électronique aurait présenté l’offre la plus avantageuse, de sorte que l’erreur commise par le pouvoir adjudicateur emporte nécessairement l’annulation et la répétition de l’enchère.

81

Il convient, dès lors, de répondre aux huitième et neuvième questions que les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination des opérateurs économiques, énoncés à l’article 2 de la directive 2004/18, doivent être interprétés en ce sens qu’ils exigent d’annuler et de réitérer une enchère électronique à la participation de laquelle un opérateur économique ayant présenté une offre recevable n’a pas été invité, et cela même s’il ne peut pas être constaté que la participation de l’opérateur exclu aurait modifié le résultat de l’enchère.

82

Par sa dixième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si les dispositions de la directive 2004/18 peuvent être interprétées à la lumière de celles de la directive 2014/24, et cela bien que le délai de transposition de cette dernière n’ait pas encore expiré et pour autant que ses dispositions ne sont pas contraires à celles de la directive 2004/18.

83

Afin de répondre à cette question, il convient, à titre liminaire, de rappeler que, conformément à une jurisprudence constante, la directive applicable est, en principe, celle en vigueur au moment où le pouvoir adjudicateur choisit le type de procédure qu’il va suivre et tranche définitivement la question de savoir s’il y a ou non obligation de procéder à une mise en concurrence préalable pour l’adjudication d’un marché public. Sont, en revanche, inapplicables les dispositions d’une directive dont le délai de transposition a expiré après ce moment (arrêt du 10 juillet 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, point 31 et jurisprudence citée).

84

Dans l’affaire au principal, la procédure de passation de marché en question a été publiée le 24 décembre 2013 tandis que la directive 2014/24 a été adoptée seulement le 26 février 2014 et, en tout état de cause, son délai de transposition expirera, conformément à son article 90, le 18 avril 2016.

85

Dans ces conditions, la directive 2014/24 n’est pas applicable ratione temporis à l’affaire au principal.

86

Par ailleurs, appliquer la directive 2014/24 qui, ainsi qu’il résulte de son intitulé même, abroge la directive 2004/18, avant l’expiration de son délai de transposition, empêcherait les États membres, tout comme les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques, de bénéficier d’un délai suffisant pour s’adapter aux nouvelles dispositions introduites par celle-ci.

87

Cela étant rappelé, il convient de relever que, ainsi qu’il ressort de la décision de renvoi, par sa question, la juridiction de renvoi cherche en particulier à savoir si l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18, qui reconnaît le droit de tout opérateur économique de faire valoir, pour un marché déterminé, les capacités d’autres entités, doit être interprété en prenant en considération le contenu de l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24, qui constitue la disposition correspondante dudit article 48.

88

À cet égard, il y a lieu d’observer, à l’instar de la juridiction de renvoi, que l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 est formulé dans des termes généraux et n’indique pas expressément les modalités selon lesquelles un opérateur économique peut faire valoir les capacités d’autres entités dans le cadre d’une procédure de passation de marché public.

89

En revanche, l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24 prévoit désormais que les opérateurs économiques ne peuvent avoir recours aux capacités d’autres entités « que lorsque ces dernières exécuteront les travaux ou fourniront les services pour lesquels ces capacités sont requises ».

90

Or, s’il est vrai que, comme l’énonce notamment son considérant 2, la directive 2014/24 vise à éclaircir certains concepts et notions fondamentaux afin de garantir la sécurité juridique ainsi qu’à prendre en compte certains aspects de la jurisprudence bien établie de la Cour en la matière, il n’en reste pas moins que l’article 63 de cette directive apporte des modifications substantielles s’agissant du droit pour un opérateur économique d’avoir recours aux capacités d’autres entités dans le cadre d’un marché public.

91

En effet, loin de s’inscrire dans la continuité de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 et d’en clarifier la portée, l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24 introduit des conditions nouvelles qui n’étaient pas prévues sous le régime juridique précédent.

92

Dans ces conditions, ladite disposition de la directive 2014/24 ne saurait être utilisée comme critère pour l’interprétation de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 dès lors qu’il n’est pas question, en l’occurrence, de dissiper un doute interprétatif portant sur le contenu de cette dernière disposition.

93

Une approche différente risquerait en quelque sorte d’anticiper à tort l’application d’un régime juridique nouveau, distinct de celui prévu par la directive 2004/18, et serait manifestement contraire au principe de la sécurité juridique des opérateurs économiques, principe dont la directive 2014/24, ainsi qu’il ressort notamment de son considérant 2, vise d’ailleurs expressément à assurer le respect.

94

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de répondre à la dixième question que, dans des circonstances telles que celles de l’affaire au principal, les dispositions de l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18 ne peuvent pas être interprétées à la lumière de celles de l’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24.

95

La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (première chambre) dit pour droit :