23.8.2016   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

L 228/7

(1)

La directive 2014/59/UE confère aux autorités de résolution le pouvoir de déprécier et de convertir les engagements d'un établissement soumis à une procédure de résolution.

(2)

Les contrats dérivés peuvent représenter une part importante de la structure du passif de certains établissements de crédit. Or, la valorisation de ces contrats est un processus complexe, leur valeur étant liée à celle d'instruments, d'actifs ou d'entités sous-jacents, laquelle évolue dans le temps et ne devient fixe qu'à l'échéance ou à la liquidation.

(3)

L'expérience passée montre que cette complexité peut, en cas de défaillance de l'une des contreparties, ralentir considérablement la valorisation des engagements liés à des dérivés, entraîner des coûts considérables et être une source de litiges.

(4)

En outre, la pratique montre que les contrats dérivés peuvent prévoir différentes méthodes de calcul du montant dû aux contreparties à la liquidation, certains contrats laissant la détermination du montant liquidatif ou de la date de liquidation, voire des deux, à la seule contrepartie non défaillante.

(5)

En conséquence, afin d'éviter tout aléa moral et d'assurer l'efficacité des mesures de résolution, les autorités de résolution devraient adopter et appliquer des méthodes permettant de valoriser les engagements découlant de contrats dérivés dans un délai compatible avec la rapidité de la procédure de résolution, sur la base d'informations objectives et, dans la mesure du possible, facilement accessibles. Il est important que la méthode de valorisation prévoie des procédures relatives à la communication des décisions de liquidation par l'autorité de résolution et à la manière d'obtenir des transactions de remplacement de la part des contreparties.

(6)

Les contrats dérivés qui font l'objet d'un accord de compensation (netting) donnent lieu à un seul montant liquidatif en cas de résiliation anticipée. L'article 49 de la directive 2014/59/UE dispose que la valeur de ces contrats est déterminée sur une base nette conformément aux dispositions de cet accord. L'autorité de résolution ou l'évaluateur indépendant devrait donc respecter les ensembles de compensation définis dans les accords de compensation, sans pouvoir choisir certains contrats et en exempter d'autres.

(7)

Conformément à l'article 49 de la directive 2014/59/UE, la valeur des contrats dérivés est déterminée par l'autorité de résolution ou par un évaluateur indépendant dans le cadre de la valorisation effectuée conformément à l'article 36 de cette directive. En ce qui concerne les engagements résultant de dérivés, la valorisation devrait avoir pour but d'obtenir rapidement une valeur ex ante aux fins du renflouement interne, tout en laissant à l'autorité de résolution suffisamment de souplesse pour ajuster ex post le montant des créances.

(8)

L'évaluation visant à déterminer s'il y a lieu d'inclure des engagements résultant de dérivés dans le renflouement interne ou de les en exclure en vertu de l'article 44, paragraphe 3, de la directive 2014/59/UE devrait être faite avant la décision de liquidation, dans le cadre de la valorisation prévue par l'article 36 de cette directive.

(9)

La valorisation des engagements résultant de dérivés devrait permettre aux autorités de résolution d'évaluer, avant toute décision de liquidation, le montant de tels engagements susceptible d'être renfloué en interne à la suite de la liquidation, ainsi que la destruction de valeur que pourrait entraîner la liquidation.

(10)

La liquidation des contrats dérivés peut entraîner d'autres pertes, non prises en compte dans la valorisation en continuité d'exploitation, qui peuvent par exemple être liées aux coûts de remplacement effectivement supportés par la contrepartie et venir s'ajouter aux coûts de liquidation imputables à l'établissement soumis à résolution ou aux coûts supportés par celui-ci pour rétablir des transactions sur des expositions qui, du fait de la liquidation, sont soumises à des risques de marché ouvert. Si les pertes subies ou prévisibles liées à la liquidation de dérivés sont supérieures au montant des engagements correspondants qui seraient effectivement disponibles pour un renflouement interne, l'excédent de pertes peut alourdir le coût de ce renflouement pour les autres créanciers de l'établissement. Dans ce cas, les pertes qui seraient supportées par les engagements autres que sur contrats dérivés en cas de renflouement interne seraient plus lourdes que sans la liquidation et le renflouement interne de dérivés, et l'autorité de résolution pourrait alors envisager d'exclure les contrats dérivés du renflouement interne en vertu de l'article 44, paragraphe 3, point d), de la directive 2014/59/UE et au règlement délégué (UE) 2016/860 de la Commission (2) adopté en vertu l'article 44, paragraphe 11, de ladite directive. L'exercice du pouvoir de renflouement interne à l'égard de tels engagements devrait être subordonné à l'octroi des dérogations prévues par l'article 44, paragraphe 2, de la directive 2014/59/UE et des exemptions prévues par son article 44, paragraphe 3, conformément aux dispositions du règlement délégué (UE) 2016/860.

(11)

La nécessité d'une interprétation cohérente de l'article 49, paragraphes 3 et 4, de la directive 2014/59/UE impose de définir des méthodes et des principes pour la valorisation des instruments dérivés par des experts indépendants et par les autorités de résolution.

(12)

Une méthode de valorisation fondée sur les coûts, réels ou théoriques, de remplacement des engagements liquidés donnerait des résultats similaires à la pratique de marché établie et serait conforme aux principes régissant la valorisation requise par l'article 74 de la directive 2014/59/UE, qui vise à déterminer si les actionnaires et les créanciers auraient bénéficié d'un meilleur traitement si l'établissement soumis à la procédure de résolution avait été soumis à une procédure normale d'insolvabilité (conformément au principe selon lequel aucun créancier ne doit être moins bien traité qu'en cas d'insolvabilité).

(13)

L'autorité de résolution qui applique la méthode de valorisation devrait pouvoir exploiter plusieurs sources de données, dont les sources indiquées par l'établissement soumis à résolution, par les contreparties ou par des tiers. Il est néanmoins opportun de fixer des principes régissant le type de données à prendre en compte lors de l'évaluation pour garantir une détermination objective de la valeur.

(14)

Les contreparties de contrats dérivés liquidés par les autorités de résolution peuvent choisir de conclure une ou plusieurs transactions lors de la liquidation pour remplacer leur exposition. Ces transactions de remplacement devraient constituer une source de données privilégiée pour la valorisation, à condition d'être conclues à des conditions commercialement raisonnables à la date de liquidation de la position ou dès que cela est raisonnablement possible après cette date. Au moment de communiquer la décision de liquidation, les autorités de résolution devraient donc laisser aux contreparties la possibilité de fournir, dans un délai compatible avec le moment de référence prévu pour la valorisation, la preuve qu'elles ont effectué des transactions de remplacement commercialement raisonnables. Si les contreparties ont fourni cette preuve dans le délai imparti, l'évaluateur devrait déterminer le montant liquidatif au prix de ces transactions de remplacement. Si les contreparties n'ont pas fourni dans les délais la preuve de transactions de remplacement commercialement raisonnables, les autorités de résolution devraient pouvoir procéder à la valorisation sur la base des données de marché disponibles, telles que le prix moyen du marché et les écarts entre prix vendeurs et prix acheteurs, afin d'obtenir des coûts de remplacement théoriques, correspondant aux pertes ou aux coûts qu'aurait entraînés le rétablissement d'une couverture ou d'une position fondée sur une exposition nette au risque.

(15)

Compte tenu de la très grande hétérogénéité des dérivés et des marchés de dérivés, il n'est pas possible de retenir une seule pratique de marché pour la conclusion de transactions de remplacement. La notion de «transactions de remplacement commercialement raisonnables» doit donc être définie de manière large, afin de permettre aux évaluateurs de procéder aux valorisations requises dans tous les contextes de marché. Elle devrait donc être entendue comme désignant des transactions de remplacement conclues sur la base d'une exposition nette au risque, à des conditions correspondant à la pratique courante du marché et à la suite d'efforts raisonnables pour obtenir le résultat le plus avantageux. L'évaluateur pourrait ainsi se fonder, entre autres éléments, sur le nombre d'opérateurs boursiers sollicités par la contrepartie et sur le nombre d'offres fermes obtenues, et vérifier si l'offre choisie était l'offre au meilleur prix. L'autorité de résolution devrait aussi pouvoir préciser dans l'avis de liquidation les critères qu'elle compte appliquer dans son évaluation.

(16)

La législation adoptée par l'Union ces dernières années vise, à l'instar des normes internationales, à accroître la transparence et à réduire les risques sur les marchés de contrats dérivés, en prévoyant une obligation de compensation par une contrepartie centrale (CCP) pour les dérivés normalisés négociés de gré à gré, la valorisation et l'imposition d'exigences de marge pour les dérivés compensés par les CCP et pour un large éventail de dérivés négociés de gré à gré, et l'obligation de déclarer à des référentiels centraux tous les dérivés négociés de gré à gré.

(17)

Si un membre compensateur d'une CCP est sous procédure de résolution, et si l'autorité de résolution a liquidé des contrats dérivés préalablement à un renflouement interne, ce membre compensateur sera considéré comme un membre compensateur défaillant du point de vue de la CCP pour le ou les ensembles de compensation concernés. Les procédures et mécanismes internes régissant les défaillances de membres compensateurs mis en place par les CCP à la lumière des exigences du règlement (UE) no 648/2012 du Parlement européen et du Conseil (3) («procédures de gestion des défaillances de la CCP») constituent une base fiable pour déterminer la valeur de l'engagement dérivé résultant de la liquidation pour tout l'ensemble de compensation, y compris en cas de renflouement interne dans le cadre d'une résolution.

(18)

Les CCP peuvent avoir besoin de plusieurs jours, voire de plusieurs semaines, à partir de l'événement déclencheur, pour mener à bien leurs procédures de gestion des défaillances. Dans le cas particulier d'une résolution, le fait d'attendre l'achèvement de ces procédures pour déterminer la valeur des dérivés pourrait, si elles prennent beaucoup de temps, compromettre le respect du calendrier et des objectifs de la résolution et perturber les marchés financiers. Il est donc nécessaire que l'autorité de résolution convienne avec la CCP et son autorité compétente d'un délai pour la fixation du montant de résiliation anticipée, en tenant compte de ses propres contraintes et de celles de la CCP.

(19)

Le montant de résiliation anticipée que la CCP aura fixé dans le cadre de sa procédure de gestion des défaillances et dans le délai convenu devrait être validé par l'évaluateur. Si la CCP ne détermine pas ce montant dans le délai convenu ou n'applique pas ses procédures de gestion des défaillances, l'autorité de résolution devrait avoir la possibilité de déterminer ce montant à partir de ses propres estimations. L'autorité de résolution devrait aussi pouvoir effectuer un calcul provisoire basé sur ses propres estimations, si une telle mesure est justifiée par l'urgence de la procédure de résolution, et à condition d'actualiser son estimation à l'issue de la procédure de gestion des défaillances de la CCP, à l'expiration du délai. L'autorité de résolution devrait pouvoir tenir compte des informations que la CCP fournit hors délai lors de la valorisation ex post définitive, si elles sont disponibles à ce moment-là, et en toute hypothèse lors de la valorisation de la différence de traitement prévue par l'article 74 de la directive 2014/59/UE. Le présent règlement ne devrait pas porter atteinte aux procédures de gestion des défaillances appliquées par les contreparties centrales conformément au règlement (UE) no 648/2012.

(20)

Les dispositions du présent règlement ne devraient pas avoir d'incidence sur les procédures internes des CCP adoptées conformément à l'article 48, paragraphe 4, du règlement (UE) no 648/2012 en vue du transfert des actifs et positions détenus par un membre compensateur défaillant pour le compte de ses clients; elles devraient en outre être cohérentes avec toutes les autres dispositions ou conditions d'agrément ou d'autorisation susceptibles d'influer sur la liquidation des contrats dérivés concernés.

(21)

Le moment retenu pour la valorisation des contrats dérivés devrait respecter le principe de valorisation consistant à tenir compte des coûts de remplacement, réels ou théoriques, pour les contreparties. Pour que la valorisation soit la plus précise possible, elle devrait avoir lieu à la date de liquidation ou, si cela n'est pas commercialement raisonnable, au premier jour et à la première heure où un prix de marché est disponible pour l'actif sous-jacent. Lorsque le montant de résiliation anticipée est déterminé par une CCP, ou calculé au prix des transactions de remplacement, le moment de référence devrait être celui de sa détermination par la CCP, ou celui auquel ont lieu ces transactions de remplacement.

(22)

Si l'autorité de résolution décide pour des raisons d'urgence de procéder à une valorisation provisoire conformément à l'article 36, paragraphe 9, de la directive 2014/59/UE, cette autorité, ou l'évaluateur, devrait être à même, dans le cadre de cette valorisation provisoire, d'indiquer une valeur provisoire pour les engagements résultant de dérivés avant ce moment de référence, à partir d'estimations et des données disponibles à ce moment-là. Si, en vertu de l'article 36, paragraphe 12, de la directive 2014/59/UE, l'autorité de résolution prenait des mesures de résolution en se basant sur cette valorisation provisoire, il serait tenu compte des évolutions observées sur le marché ou des preuves de transactions de remplacement au moment de référence soit lors d'une nouvelle valorisation provisoire, soit lors de la dernière valorisation réalisée conformément à l'article 36, paragraphe 10, de ladite directive.

(23)

Le présent règlement se fonde sur les projets de normes techniques de réglementation soumis à la Commission par l'Autorité bancaire européenne.

(24)

L'Autorité bancaire européenne a procédé à des consultations publiques ouvertes portant sur les projets de normes techniques de réglementation sur lesquels se fonde le présent règlement, consulté à leur sujet l'Autorité européenne des marchés financiers, analysé les coûts et avantages potentiels qu'ils impliquent et sollicité l'avis du groupe des parties intéressées au secteur bancaire institué en application de l'article 37 du règlement (UE) no 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil (4),

1)

«ensemble de compensation», un groupe de contrats faisant l'objet d'un accord de compensation au sens de l'article 2, paragraphe 1, point 98, de la directive 2014/59/UE;

2)

«évaluateur», un expert indépendant désigné pour procéder à la valorisation conformément aux exigences et aux critères définis dans la quatrième partie du règlement délégué (UE) 2016/1075 de la Commission (5), ou l'autorité de résolution, dans le cas d'une valorisation effectuée conformément à l'article 36, paragraphes 2 et 9, de la directive 2014/59/UE;

3)

«contrepartie centrale» ou «CCP», une contrepartie centrale au sens de l'article 2, point 1), du règlement (UE) no 648/2012, dans la mesure où elle est:

4)

«membre compensateur», un membre compensateur au sens de l'article 2, point 14), du règlement (UE) no 648/2012;

5)

«date de liquidation», la date et l'heure de liquidation indiquées dans la communication par l'autorité de résolution de la décision de liquidation;

6)

«transaction de remplacement», une transaction conclue à la date de liquidation d'un contrat dérivé, ou après cette date, afin de rétablir, sur la base d'une exposition nette, une couverture ou une position de négociation liée à ce contrat à laquelle il a été mis un terme, à des conditions économiques équivalentes à celles qui régissaient la transaction close;

7)

«transaction de remplacement commercialement raisonnable», une transaction de remplacement conclue sur la base d'une exposition nette au risque, à des conditions correspondant à la pratique courante du marché et à la suite d'efforts raisonnables pour obtenir le résultat le plus avantageux.

a)

le montant de pertes que supporteraient les contrats dérivés en cas de renflouement interne, obtenu en multipliant:

avec

b)

la destruction de valeur, fondée sur une évaluation des coûts, des frais ou autres dépréciations, susceptible de résulter de la liquidation des contrats dérivés et calculée en additionnant les éléments suivants:

a)

le montant des impayés, sûretés et autres sommes que l'établissement soumis à résolution doit à la contrepartie, diminué du montant des impayés, sûretés et autres sommes que la contrepartie doit à l'établissement soumis à résolution, à la date de liquidation;

b)

un montant liquidatif correspondant au montant des pertes, des coûts ou des gains qu'entraîne pour les contreparties des contrats dérivés le remplacement, ou l'obtention de l'équivalent économique, des clauses pertinentes des contrats résiliés et des options des parties en ce qui concerne ces contrats.

a)

les montants devenus exigibles à la date de liquidation ou avant, et qui restent impayés à cette date;

b)

un montant égal à la juste valeur de marché des actifs à livrer pour chacun des cas où les contrats dérivés prévoyaient une obligation de règlement par livraison à la date de liquidation ou avant, lorsque le règlement n'a pas eu lieu à cette date;

c)

les montants correspondant aux intérêts ou indemnités dus pour la période comprise entre la date d'exécution des obligations de paiement ou de livraison et la date de liquidation.

a)

les prix moyens du marché en fin de journée établis conformément aux procédures normales de l'établissement soumis à résolution à la date déterminée conformément à l'article 8;

b)

les écarts entre le prix moyen et le prix acheteur ou vendeur, selon le sens de la position de risque nette;

c)

les ajustements des prix et des écarts mentionnés aux points a) et b), lorsqu'ils sont nécessaires pour tenir compte de la liquidité du marché en ce qui concerne les risques ou instruments sous-jacents et de la taille de l'exposition par rapport à la profondeur du marché, ainsi que du risque de modèle éventuel.

a)

sur des données fournies par des tiers, telles les données de marché observables, les paramètres de valorisation et les offres de prix des teneurs de marché ou, pour un contrat faisant l'objet d'une compensation centrale, les valeurs ou estimations provenant de CCP;

b)

pour les produits normalisés, sur les valeurs proposées par ses propres systèmes;

c)

sur les données disponibles au sein de l'établissement soumis à résolution, comme ses modèles et évaluations internes, y compris les vérifications indépendantes des prix effectuées conformément à l'article 105, paragraphe 8, du règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil (6);

d)

sur les données fournies par les contreparties, autres que les preuves de transactions de remplacement communiquées conformément à l'article 3, paragraphe 3, et notamment sur les données relatives à des litiges actuels ou antérieurs concernant la valorisation de transactions et d'offres de prix similaires ou connexes;

e)

sur toute autre donnée pertinente.

a)

la procédure de gestion des défaillances définie dans les règles de gouvernance de la CCP conformément à l'article 48 du règlement (UE) no 648/2012;

b)

le calendrier de résolution.

a)

la CCP ne fournit pas sa valorisation du montant de résiliation anticipée dans le délai fixé par l'autorité de résolution conformément au paragraphe 5; ou

b)

la valorisation de ce montant par la CCP n'est pas conforme à ses procédures de gestion des défaillances visées par l'article 48 du règlement (UE) no 648/2012.

a)

si l'évaluateur détermine le montant de résiliation anticipée aux prix des transactions de remplacement, comme prévu par l'article 6, paragraphe 1, ce moment est le jour et l'heure de la conclusion de ces transactions;

b)

si l'évaluateur détermine le montant de résiliation anticipée conformément aux procédures de gestion des défaillances de la CCP, comme prévu par l'article 7, paragraphe 1, ce moment est le jour et l'heure où la CCP a déterminé ce montant de résiliation anticipée;

c)

dans tous les autres cas, ce moment est la date de liquidation ou, si cela n'est pas commercialement raisonnable, la date et l'heure où un prix de marché est disponible pour l'actif sous-jacent.