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COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU CONSEIL ET AU PARLEMENT EUROPÉEN - Prévenir et combattre les malversations financières et pratiques irrégulières des sociétés

1. Introduction

Ces derniers temps, un certain nombre d'«affaires» ont suscité de l'incertitude sur les marchés des capitaux, portant préjudice à l'économie mondiale. En un an, les actionnaires d'Enron ont perdu environ 67 milliards de dollars, ce qui a considérablement amoindri les retraites et les perspectives de retraite des employés, anciens et nouveaux, de la société [1]. La capitalisation boursière de Parmalat a chuté de plus de 90 % en trois mois seulement. Enron, Parmalat et - sans le moindre doute - d'autres sociétés ont recouru et continueront de recourir à des montages financiers complexes et opaques, tels que: filiales dans des centres financiers offshore (CFO), entités spécialisées (special purpose vehicles - SPV) et opérations financières complexes visant, souvent avec la complicité de tiers, à rendre leurs activités moins transparentes pour les investisseurs. Le risque de telles pratiques doit être réduit.

[1] Los Angeles Times: «Enron is Proving Costly to Economy», 20 janvier 2002.

Le plan d'action pour les services financiers (PASF) et le plan d'action pour la modernisation du droit des sociétés et le renforcement du gouvernement d'entreprise (le «plan d'action») [2] contiennent déjà les fondements politiques nécessaires à la création d'un cadre communautaire propre à résoudre efficacement la plupart des problèmes financiers soulevés par les «affaires» récentes. Il ne semble aucunement nécessaire de modifier ni d'amplifier lourdement ces plans d'action; il conviendrait plutôt de poursuivre leur mise oeuvre diligente et d'assurer un contrôle strict et un suivi effectif de l'application de la législation. La présente communication vise à fournir une méthode globale de réduction du risque de malversations financières et pratiques irrégulières des sociétés, qui intègre également les dimensions fiscale et judiciaire/policière.

[2] COM (1999) 232 final et COM (2003) 284 final.

2. Cadre conceptuel

Il existe quatre «lignes de défense» contre les pratiques irrégulières des sociétés. La première ligne est constituée par le contrôle interne de l'société, notamment assuré par les membres du conseil d'administration.

Figure 1: Cadre conceptuel

>REFERENCE A UN GRAPHIQUE>

La deuxième ligne de défense repose essentiellement sur les auditeurs. Ceux-ci doivent être indépendants, et ils doivent certifier que les comptes de la société donnent une image fidèle de sa situation financière. Cette ligne de défense inclut également les divers conseillers de l'entreprise, tels que: ses conseillers juridiques ou les intermédiaires financiers et les banques d'investissement, lorsqu'ils sont appelés à émettre un avis, par exemple, sur la façon d'utiliser un SPV, sur la constitution de filiales offshore, ou sur l'émission d'obligations. Les agences de notation et les analystes financiers font aussi partie de cette ligne de défense. Au coeur du problème se trouve la double nécessité d'assurer la transparence et de réduire au minimum les conflits d'intérêts - à tout le moins de les gérer efficacement. Ainsi, un intermédiaire ne devrait pas fournir ses services à une société qui souhaite émettre des obligations, s'il sait que l'émetteur est insolvable ou quasi-insolvable, ou pourrait ne pas être en mesure de rembourser sa dette.

La troisième ligne de défense est constituée par la surveillance et le contrôle public. Les investisseurs s'attendent à juste titre à ce que les autorités de surveillance veillent au respect des lois. Or, les «affaires» récentes ont mis en évidence les améliorations possibles à cet égard, notamment en matière de coopération transsectorielle et transfrontalière entre ces autorités et d'adéquation des pouvoirs qui leur sont conférés.

La quatrième ligne de défense est celle du respect des lois. Elle recouvre les poursuites pénales et concerne principalement les forces de police, le pouvoir judiciaire et les autres pouvoirs publics chargés de la lutte contre la criminalité financière, en ce compris les activités illicites portant préjudice aux intérêts financiers de l'Union européenne. Couplée à des sanctions dissuasives, l'intervention des forces de l'ordre peut avoir des effets tant punitifs que préventifs. En tout cas, une étroite collaboration entre ces forces et les organismes chargés de la surveillance est indispensable.

3. Contexte

L'affaire Parmalat est le dernier d'une série de scandales financiers de dimension mondiale. L'enquête pénale est en cours et il est encore trop tôt pour tirer des conclusions définitives. Il apparaît cependant que Parmalat a subi des pertes annuelles allant de 350 à 450 millions d'euros entre 1990 et 2001. Or, les comptes de l'entreprise affichaient un résultat positif. Avec l'aide d'intermédiaires financiers, Parmalat a émis des emprunts obligataires pour plusieurs milliards d'euros en dépit de la mauvaise santé financière réelle du groupe. Une grande partie de ces emprunts se retrouve entre les mains des petits investisseurs. Pourquoi les «lignes de défense» ont-elles échoué à les protéger?

Parmalat a utilisé un réseau complexe de filiales, dont plusieurs sont situées dans des centres financiers offshore, pour tirer profit d'environnements juridiques, financiers et fiscaux flexibles. Les liens de propriété véritables n'apparaissaient pas toujours clairement. La société a utilisé des montages complexes comprenant des SPV constitués dans des centres offshore pour financer ses dettes et pour maintenir hors bilan de larges pans de ses activités. Parmalat - entreprise laitière - a usé à l'extrême de l'ingénierie financière, exploitant ces techniques pendant de très nombreuses années et dans un grand nombre d'États membres et de pays tiers.

Les contrôles internes de Parmalat n'ont pas fonctionné correctement. Les carences de la direction et du gouvernement d'entreprise ont désactivé la première ligne de défense.

Il semble que l'audit ait également présenté de sévères carences, ouvrant une brèche dans la deuxième ligne de défense, qui a pu être élargie par le comportement de certaines banques et banques d'investissement, de certaines agences de notation et de certains analystes financiers. Quelques intermédiaires et conseillers ont sans aucun doute compris que Parmalat était un actif à très haut risque, mais ils se seront probablement sans doute contentés de tirer parti de l'information pour se défaire du risque et réduire ainsi leur propre exposition, voire pour en tirer un bénéfice.

La troisième ligne de défense est apparemment tombée elle aussi. Il est clair que l'un des problèmes rencontrés est celui d'une coopération insuffisante de la part des autorités des pays offshore. Le simple nombre des autorités prenant part à la surveillance des sociétés et des établissements financiers multinationaux peut être très élevé et leurs pouvoirs peuvent être insuffisants. Même au niveau purement national, la responsabilité de la surveillance peut reposer sur plusieurs autorités.

La complexité des structures de sociétés utilisées, s'ajoutant à celle des structures réglementaires, peut affaiblir le contrôle et ouvrir des failles dans la réglementation et la surveillance [3].

[3] Le groupe HSBC, qui opère dans 79 pays, affirme devoir traiter avec plus de 370 autorités, pour un coût avoisinant les 320 millions d'euros par an. (rapport annuel de HSBC Holding PLC, pages 7 et 30). Après l'élargissement, l'Union européenne à elle seule compte près de 50 autorités chargées de surveiller des opérations et des produits toujours plus complexes.

Étant donné le rôle que les établissement de crédit, les banques d'investissement, les agences de notation et les analystes financiers ont pu jouer dans l'affaire Parmalat, le transfert du risque aux petits investisseurs et le manque de transparence du marché des obligations de sociétés justifient une attention renforcée. Des montages financiers complexes étant souvent utilisés pour masquer les propriétaires réels des sociétés, la Commission analysera les mesures ultérieures à prendre.

4. Comment renforcer les quatre lignes de défense?

Ensemble, les lignes de défense doivent être assez solides pour prévenir et décourager les pratiques irrégulières des sociétés. Les éléments clés doivent être les suivants: une transparence renforcée, une meilleure traçabilité et une meilleure coordination dans le respect des lois. Chacun a une valeur propre, mais ils sont aussi interdépendants. Ainsi, des règles strictes en matière de transparence ou de rotation des personnes chargée du contrôle légal des comptes ne seront utiles que s'il est veillé à leur application.

Les initiatives communautaires visant à renforcer les quatre lignes de défense sont présentées ci-dessous [4].

[4] Certaines initiatives prises au niveau international sont présentées à l'annexe 1.

4.1. Première ligne de défense - contrôle interne et gouvernement d'entreprise

Les conseils d'administration ont une obligation fiduciaire envers la société et ses actionnaires, ainsi que des obligations envers les parties intéressées au sens large.

Au niveau communautaire

Comme elle l'a annoncé dans son plan d'action, la Commission prendra les mesures suivantes:

* à court terme [5], clarifier la responsabilité collective des membres du conseil d'administration en ce qui concerne les états financiers et les informations essentielles autres que financières, renforcer la transparence des opérations intragroupe et des opérations avec les apparentés (y compris les SPV) et obliger toutes les sociétés cotées à publier chaque année une déclaration sur le gouvernement d'entreprise;

[5] Par «court terme», on entend avant la fin 2004, par «moyen terme» avant décembre 2005 et par «plus long terme» après 2006.

* à plus long terme, examiner les conditions de l'interdiction d'exercer le métier d'administrateur, et les critères définissant la notion de «négligence sanctionnable» (wrongful trading);

Les actions et obligations au porteur peuvent être utilisées pour dissimuler les propriétaires réels d'une société, ainsi que certains flux financiers. La Commission étudiera de plus près l'usage de ces instruments et présentera des propositions visant à résoudre les problèmes qui peuvent se poser.

Conformément à la directive concernant les marchés d'instruments financiers [6], la Commission évaluera la transparence des marché obligataires, y compris pour ce qui concerne le transfert de risque aux petits investisseurs. Selon le résultat, elle pourra envisager de nouvelles initiatives.

[6] Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004.

4.2. Deuxième ligne de défense - les tiers indépendants

Les auditeurs figurent au premier rang des tiers indépendants. Mais cette catégorie d'acteurs comprend également les entreprises de comptabilité, les établissements de crédit, les banquiers d'investissement et avocats d'affaires, ainsi que les agences de notation et les analystes financiers.

Au niveau communautaire

Dans le cadre de son plan d'action, la Commission a présenté une proposition de directive sur le contrôle légal des comptes prescrivant, entre autres: la responsabilité pleine et entière du contrôleur légal des comptes d'un groupe à l'égard des comptes consolidés de celui-ci; la création de comités d'audit dans les entités d'intérêt public; la rotation des contrôleurs légaux des comptes et le renforcement des régimes de sanctions [7].

[7] Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil concernant le contrôle légal des comptes annuels et des comptes consolidés et modifiant les directives du Conseil 78/660/CEE et 83/349/CEE, COM (2004) 177 final du 16 mars 2004.

Dans le domaine de la coopération douanière, la Commission a présenté une proposition de règlement relatif à la prévention du blanchiment de capitaux. Ce texte prescrit le contrôle des mouvements d'argent liquide sur la base d'un système de déclaration des montants supérieurs à 15 000 euros, et il dote les autorités douanières des compétences et pouvoirs de sanction nécessaires pour appliquer ses dispositions.

Dans le cadre du PASF, la Commission a présenté une troisième proposition de directive relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux visant à couvrir également les prestataires de services aux sociétés et fiducies, bien que la France, la Suède, la Grèce et le Luxembourg n'aient pas encore intégralement transposé la deuxième directive relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux [8]. La proposition fait également obligation aux établissements financiers ayant leur siège dans la Communauté d'appliquer les règles anti-blanchiment à leurs succursales et filiales majoritaires situées dans des pays tiers.

[8] Directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001 modifiant la directive 91/308/CEE du Conseil relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux.

À court terme, un règlement donnera suite à la recommandation spéciale VII du GAFI concernant le financement du terrorisme; pour tout transfert électronique de fonds à partir de l'UE, une information complète sur le donneur d'ordre devra être fournie.

En 2002, le Conseil Ecofin d'Oviedo a invité la Commission à s'intéresser de plus près aux agences de notation et aux analystes financiers. En ce qui concerne les agences de notation, quatre questions retiennent l'attention: l'insécurité juridique concernant leur accès à l'information privilégiée des émetteurs, la façon dont ces agences établissent leurs notations, les obstacles à l'entrée dans le secteur et les conflits d'intérêts. Le 5 juillet 2004, la Commission a invité le CERVM [9] à procéder à une analyse de ce secteur, qui servira de base au rapport qu'elle devra elle-même présenter au Parlement européen avant le 31 juillet 2005.

[9] Comité européen des régulateurs de valeurs mobilières.

En ce qui concerne les analystes financiers, la priorité consistera à veiller, d'une part, à ce que les entreprises d'investissement disposent de systèmes leur permettant de prévenir ou de gérer efficacement les conflits d'intérêts ainsi que de protéger efficacement les intérêts des investisseurs et, d'autre part, à ce que les émetteurs se tiennent à des principes de bonne conduite dans leurs relations avec les analystes. En 2005, la Commission proposera des mesures visant à mettre en oeuvre la directive concernant les marchés d'instruments financiers pour ce qui concerne plus particulièrement la gestion et la prévention des conflits d'intérêts dans la production d'études d'investissements par les entreprises d'investissement. La directive portant modalités d'application de la directive sur les abus de marché [10] prévoit un régime pour la présentation des recommandations d'investissement qui complète ce dispositif.

[10] Directive 2003/125/CE de la Commission.

4.3. Troisième ligne de défense -- la surveillance

Les États membres doivent transposer et faire respecter la législation communautaire. Les autorités de surveillance nationales ont un rôle essentiel à jouer en cette matière, et elles doivent coopérer au niveau national, européen et international. Les lacunes de la mise en oeuvre des règles communautaires et des régimes de contrôle et de sanctions en la matière constituent une entrave majeure à la lutte contre les pratiques irrégulières des sociétés.

Au niveau communautaire

Dans le cadre de son plan d'action, la Commission a présenté une proposition de directive concernant le contrôle légal des comptes qui prévoit un système de supervision publique dûment financé, efficace et indépendant pour les contrôleurs légaux des comptes et les cabinets d'audit, une coopération transfrontalière, ainsi qu'un cadre pour la coopération avec les pays tiers. Cette proposition devrait être adoptée d'ici à juin 2005.

Dans les États membres, plusieurs autorités sont souvent associées à la surveillance des institutions qui opèrent sur les marchés financiers nationaux. Celles-ci doivent coopérer entre elles pour garantir l'efficacité et la justesse des contrôles réglementaires.

Au niveau européen, des mesures ont été prises pour améliorer la coopération entre autorités de surveillance, en vue principalement d'aider la Commission à élaborer des mesures communautaires d'exécution [11]. Un autre objectif important de ces mesures consiste à développer une coopération quotidienne, approfondie, entre ces autorités. Ainsi, les membres du CERVM disposent d'un cadre pour la coopération volontaire [12]. Celui-ci couvre l'instruction et la répression par les régulateurs des valeurs mobilières de faits tels que: les délits d'initié, la manipulation du marché et d'autres pratiques frauduleuses ou manipulatrices. Les autorités signataires ont la possibilité d'effectuer des enquêtes communes, de se partager le travail et les responsabilités, et de coordonner les mesures de suivi. Certaines directives récentes, comme par exemple la directive sur les abus de marché, font en effet obligation aux autorités de surveillance de coopérer sur une base transfrontalière.

[11] Comité européen des valeurs mobilières (CEVM), Comité bancaire européen (CBE), Comité européen des assurances et des pensions professionnelles (CEAR), Comité européen des régulateurs des valeurs mobilières (CERVM), Comité européen des contrôleurs des assurances et des pensions professionnelles (CECAR) et Comité européen des contrôleurs bancaires (CECB).

[12] Multilateral memorandum of understanding on the exchange of information and surveillance of securities activities, janvier 1999.

Le CERVM a adopté une norme sur la coordination des mesures d'exécution [13] en matière d'information financière, qui vise notamment à permettre aux régulateurs de l'Union européenne d'obtenir des informations sur les décisions prises dans toute l'UE. Le CERVM et les autres comités organisent également des réunions où leurs membres peuvent coordonner leurs travaux et échanger leurs expériences. Les événements récents ont cependant montré qu'il pourrait s'avérer nécessaire de renforcer encore la coopération entre autorités de surveillance, par exemple en rendant obligatoires les enquêtes communes en présence de sociétés complexes opérant dans plusieurs États membres, en utilisant la cartographie des risques comme instrument de surveillance et en élaborant des lignes directrices en matière d'évaluation par les pairs, prévoyant notamment la publication des résultats en vue de faciliter l'évaluation des meilleures pratiques.

[13] CERVM/03-317c

Pour faire face à la complexité croissante des opérations et des institutions financières, les autorités de surveillance des secteurs des valeurs mobilières, de la banque et des assurances doivent coopérer de plus en plus étroitement. La répartition des tâches entre le niveau européen et le niveau national devrait être précisée; ainsi, les dossiers concernant des institutions complexes qui opèrent sur une base transfrontalière pourraient être traités exclusivement au niveau européen.

Pour améliorer la transparence des systèmes fiscaux, il y a lieu de faciliter l'accès aux informations et l'échange de celles-ci. Les informations dont disposent d'autres autorités pourraient s'avérer utiles aux autorités fiscales et pourraient, à ce titre, leur être transmises au-delà du champ d'application de la coopération judiciaire, pour permettre une meilleure identification de la structure d'un groupe et de sa localisation dans des centres offshore.

Dans l'optique de faciliter la traçabilité des flux financiers entre les sociétés et de fournir aux autorités fiscales des informations sur les bénéficiaires de ces flux, la Commission examinera ultérieurement avec les États membres la possibilité d'utiliser un numéro d'identification unique des sociétés en matière de fiscalité directe, sur la base des enseignements tirés du système d'identification à la TVA.

S'agissant de lever les obstacles subsistants à l'échange d'informations entre autorités fiscales, deux questions mériteraient d'être approfondies. En premier lieu, il y a lieu d'examiner si et dans quelle mesure les limitations actuelles de la directive concernant l'assistance mutuelle [14] entravent l'échange d'informations et font obstacle à la détection des structures complexes, telles que celles utilisés dans le cas de Parmalat, et, dans l'affirmative, s'il serait souhaitable de les modifier, à tout le moins dans la mesure où elles se rapportent à la fiscalité des sociétés. Deuxièmement, l'UE devrait prendre en considération les travaux en cours de l'OCDE concernant l'amélioration de l'accès à l'information bancaire à des fins fiscales, et examiner comment ces développements pourraient se refléter dans les instruments communautaires existants.

[14] En particulier, l'article 8 de la directive, selon lequel: «la présente directive n'impose pas à un État membre (...) l'obligation de procéder à des enquêtes ou de transmettre des informations dès lors que la réalisation de telles enquêtes ou la collecte des informations en question par l'autorité compétente de cet État membre est contraire à sa législation ou à sa pratique administrative».

À court terme, il conviendrait de promouvoir un renforcement de la coopération administrative par une meilleure utilisation des instruments communautaires existants, ainsi que l'échange des bonnes pratiques entre États membres. Tel sera l'objet de séminaires FISCALIS [15], où l'accent sera mis sur la manière de traiter les cas de fraude fiscale impliquant des structures de sociétés complexes.

[15] Décision 888/98/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 mars 1998, portant adoption d'un programme d'action visant à améliorer les systèmes de fiscalité indirecte du marché intérieur.

À moyen terme, la coopération administrative pourrait être améliorée via un élargissement du champ d'application des enquêtes conjointes dans le domaine de la fiscalité directe [16], tant entre les États membres qu'entre les différents services nationaux concernés.

[16] Le règlement (CE) n° 1798/2003 prévoit déjà des enquêtes conjointes dans le domaine de la fiscalité indirecte.

À plus long terme, en exploitant les enseignements tirés de l'échange automatique d'informations organisé par la directive concernant la fiscalité des revenus de l'épargne, on pourrait envisager les possibilités d'étendre cette pratique à d'autres domaines de la fiscalité directe ou à d'autres types de revenus, éventuellement via une meilleure utilisation des technologies nouvelles, comme les systèmes sécurisés existant au niveau communautaire [17]. En ce qui concerne l'échange d'informations sur demande, des procédures accélérées pourraient faciliter une réaction plus rapide et plus efficace en cas de fraude ou d'évasion fiscale, et des définitions communes de ces deux notions pourraient être élaborées aux fins de la fiscalité directe, en ligne avec les travaux de l'OCDE en la matière.

[17] Plate-forme CCN/CSI .

À court terme, la Commission travaillera avec les États membres à l'élaboration de propositions concrètes visant les cas de fraude et d'évasion fiscale impliquant des structures et montages complexes et opaques, telles que ceux utilisés par Parmalat.

Les mesures visant à améliorer la transparence et l'échange d'informations n'auront que peu d'effet si elles restent limitées à l'UE. Parmalat a exploité les structures opaques offertes par les juridictions offshores. L'Union européenne doit par conséquent promouvoir une transparence et un échange d'informations bien plus développés avec les pays tiers ainsi qu'avec les territoires dépendants ou associés des États membres, pour assurer l'adoption et la mise en oeuvre de ces principes à l'échelle géographique la plus large possible. À cet effet, il est essentiel que la définition des politiques communautaires concernant les paradis fiscaux coopératifs et non coopératifs soit plus cohérente. Le moment est venu de mener des actions concrètes pour assurer la transparence chez nos partenaires.

Tout d'abord, les partenaires de l'Union devraient favoriser, dans leurs relations avec celle-ci, la transparence et l'échange d'informations en matière financière et fiscale. La Commission entend aborder la question dans le cadre de son dialogue politique avec les pays tiers et les territoires dépendants, ainsi que, le cas échéant, à la faveur de la négociation ou de l'actualisation d'accords d'association, dans l'optique de déterminer les possibilités d'aller de l'avant. Tel pourrait être le cas des négociations en cours, comme celles concernant les accords de partenariat économiques avec les pays ACP ou d'autres pays. En outre, pour réaliser ses objectifs, l'UE devrait être prête à aider les pays partenaires à mettre en place des réglementations en la matière au niveau régional. Il ne faudrait cependant pas y voir la mise en place d'une grille d'évaluation qui permettrait de fixer des critères de conditionnalité ou de sélectivité, mais bien un outil d'amélioration concrète des normes.

En second lieu, des actions positives pourraient aider les partenaires coopératifs de l'Union à surmonter les éventuelles difficultés de nature réglementaire, technique ou économique allant de pair avec le renforcement de la transparence. Ces actions pourraient prendre la forme d'une assistance technique renforcée, domaine où l'UE jouit d'une expérience considérable, ou d'une aide économique limitée dans le temps. Il existe pour cela plusieurs instruments, comme l'accord de Cotonou. Les évaluations annuelles et semestrielles des «documents de stratégie par pays» (DSP) pourraient également fournir l'occasion d'actions appropriées. La Commission évaluera l'efficacité des progrès accomplis par les centres financiers offshore dans la voie d'une transparence accrue.

Troisièmement, la mise en oeuvre des engagements des paradis fiscaux coopératifs et des règles de transparence qu'ils prévoient suppose la conclusion d'accords bilatéraux d'échange d'informations avec les pays membres de l'OCDE. La Commission recommande aux États membres de l'UE de conclure rapidement ce type d'accords.

4.4. Quatrième ligne de défense - respect des lois

Les enquêtes et poursuites pénales, couplées à des sanctions dissuasives, ont des effets à la fois préventifs et répressifs. La stratégie pour le prochain millénaire [18] contient des recommandations sur les sujets suivants: l'infiltration des personnes morales par la criminalité organisée; la fraude fiscale; le rapprochement des législations concernant les règles minimales relatives aux éléments constitutifs des infractions financières pénales et le réexamen de la législation concernant le dépistage, le gel, la saisie et la confiscation des produits du crime. Le «tableau de bord [19]» passe en revue les progrès des mesures adoptées ou en cours d'adoption.

[18] Prévention et contrôle de la criminalité organisée: une stratégie de l'Union européenne pour le prochain millénaire, JO C 124 du 3/05/2000, page 1.

[19] Mise à jour semestrielle du tableau de bord pour l'examen des progrès réalisés en vue de la création d'un espace "de liberté, de sécurité et de justice" dans l'Union européenne (deuxième semestre 2003) COM (2003) 812 final, du 30.12.2003.

Une décision-cadre a été adoptée en 2001 [20], visant à assurer que certains types de fraude soient érigés en infractions pénales et passibles de sanctions dissuasives dans tous les États membres. Une autre décision-cadre a été arrêtée en juin 2001 [21], qui vise à faire en sorte que les États membres autorisent le gel et la confiscation des produits du blanchiment de capitaux et que la législation anti-blanchiment s'applique à un large éventail d'infractions. Dans un rapport de 2004 [22], la Commission a conclu que la plupart des États membres ont mis en oeuvre cette décision-cadre.

[20] 2001/413/JAI: Décision-cadre du Conseil du 28 mai 2001 concernant la lutte contre la fraude et la contrefaçon des moyens de paiement autres que les espèces, JO L 149 du 2.6.2001, page 1.

[21] 2001/500/JAI: Décision-cadre du Conseil du 26 juin 2001 concernant le blanchiment d'argent, l'identification, le dépistage, le gel ou la saisie et la confiscation des instruments et des produits du crime, JO L 182 du 5.7.2001.

[22] Rapport de la Commission sur la base de l'article 6 de la décision-cadre du Conseil du 26 juin 2001 concernant le blanchiment d'argent, l'identification, le dépistage, le gel ou la saisie et la confiscation des instruments et des produits du crime, COM(2004)230 final, du 5 avril 2004.

Tous les États membres ont une cellule de renseignement financier (CRF). Comme le blanchiment de capitaux ne connaît pas de frontières, une véritable coopération entre les CRF est essentielle. Au niveau communautaire, cette coopération est organisée par une décision du Conseil d'octobre 2001 [23]. La Commission soutient financièrement cette coopération via FIU-Net, destiné à devenir une plate-forme de communication automatisée.

[23] 2000/642/JAI: Décision du Conseil du 17 octobre 2000 relative aux modalités de coopération entre les cellules de renseignement financier des États membres en ce qui concerne l'échange d'informations.

Une décision-cadre de juillet 2003 énonce des principes régissant la reconnaissance mutuelle des décisions de gel de biens ou d'éléments de preuve. Un projet de décision-cadre sur l'harmonisation des mesures de confiscation [24] établit que, lorsqu'une personne est reconnue coupable d'une infraction liée à la criminalité organisée, une juridiction peut ordonner la confiscation de ses avoirs, même si ceux-ci ne constituent pas le produit du crime qui lui est imputé. Ce projet fait encore l'objet de réserves parlementaires, en dépit de l'accord obtenu sur une approche générale en décembre 2002. Un troisième projet de décision-cadre établit la reconnaissance mutuelle des décisions de confiscation des juridictions des États membres [25]. Ce projet fait encore l'objet de réserves parlementaires dans les États membres, en dépit de l'accord obtenu sur une approche générale en juin 2004.

[24] Projet de décision-cadre du Conseil relative à la confiscation des produits, des instruments et des biens du crime, JO C 184 du 2.8.2002.

[25] Projet de décision-cadre relative à l'exécution dans l'Union européenne des décisions de confiscation, JO C 184 du 2.8.2002, p. 3-5.

Au niveau communautaire

La coopération et l'échange d'informations dans le cadre des enquêtes et des poursuites pénales doivent être renforcés. Europol a donc été créé pour faciliter la tâche des forces de l'ordre amenées à enquêter dans plusieurs États membres de l'UE. Un problème majeur reste la réticence des États membres à transmettre des renseignements à Europol, ce qui amoindrit sa capacité d'apporter la plus-value nécessaire dans l'analyse criminelle au niveau européen. En 2002, Eurojust a été créé pour améliorer la coordination et la coopération entre les autorités nationales chargées d'instruire et de poursuivre les actes criminels graves intéressant plusieurs États membres. Eurojust et Europol ont développé d'excellentes relations de travail et ont signé, en juin 2004, un accord de coopération.

La coopération entre autorités de surveillance et autorités chargées d'assurer le respect des lois est essentielle. Pour instruire et poursuivre efficacement les pratiques irrégulières des sociétés, il faut un large éventail de compétences. Il convient donc de promouvoir la coopération entre les autorités de surveillance et les autorités chargées d'assurer le respect des lois. Un instrument envisageable pourrait être la conclusion de protocoles d'accord sur la coopération dans la lutte contre la criminalité financière. La Commission étudiera cette option.

L'échange d'informations sur les comptes bancaires et d'autres informations du même ordre pourrait s'avérer pertinent en la matière. Le protocole à la convention relative à l'entraide judiciaire en matière pénale entre les États membres de l'Union européenne [26] prévoit que les autorités nationales se communiquent mutuellement des informations sur les comptes et opérations bancaires de personnes identifiées. Elles peuvent également exercer un contrôle sur ces opérations. Ce protocole doit encore entrer en vigueur. La Commission a toutefois proposé que le mandat européen d'obtention de preuves qu'elle a proposé d'instituer [27] remplace le protocole précité pour les demandes de renseignements concernant l'existence de comptes bancaires (lorsque les données sont disponibles) et l'historique des opérations effectuées sur ces comptes. Par la suite, de nouveaux instruments de reconnaissance mutuelle seraient mis en place, qui permettraient d'appliquer les autres dispositions du protocole, notamment celles concernant le contrôle des opérations bancaires.

[26] Établi par un acte du Conseil, JO C 326 du 21.11.2001.

[27] COM (2003) 688 final.

La coopération entre le secteur financier et les autres secteurs économiques et les autorités chargées d'assurer le respect des lois au niveau communautaire revêt une grande importance dans la prévention et la détection des pratiques irrégulières des sociétés. On estime qu'un grand nombre de ces pratiques ne sont pas signalées et que beaucoup de signalements restent sans suite. La Commission entend promouvoir la coopération entre le secteur privé et le secteur public via le forum européen pour la prévention du crime organisé, en encourageant la recherche et en élaborant un plan d'action européen pour un partenariat entre les secteurs public et privé.

L'investigation financière joue un rôle clé dans la lutte contre les pratiques irrégulières des sociétés. À moyen terme, la Commission élaborera un programme européen pour promouvoir l'investigation financière. Dans les affaires Enron et Parmalat, la destruction délibérée de documents semble avoir sérieusement entravé le travail des enquêteurs. Ce comportement devrait être passible de sanctions sévères, harmonisées au niveau européen. À cet effet, la Commission étudiera, à moyen terme, l'élaboration d'un instrument approprié.

La traçabilité des flux financiers est essentielle à la prévention des pratiques irrégulières des sociétés. Il n'existe pas de traçabilité systématique pour les transactions électroniques. Il pourrait donc s'avérer nécessaire d'évaluer l'opportunité d'enregistrer les paiements électroniques, y compris ceux transitant par des réseaux ouverts. Le projet CTOSE [28] est actuellement mis en oeuvre au sein de la Fondation CTOSE; il pourrait permettre la collecte de preuves électroniques recevables dans les procédures pénales.

[28] Cyber Tools On-Line Search for Evidence.

On ne dispose guère de chiffres fiables sur le degré d'utilisation à des fins criminelles du commerce électronique, de la monnaie électronique ou d'autres opérations financières en ligne. Le lancement d'un projet visant à détecter et à quantifier la criminalité financière utilisant Internet comme infrastructure de paiement et à fournir des moyens potentiels d'améliorer la traçabilité est donc prévu.

À l'heure actuelle, les effets d'une interdiction d'exercer sont limités au territoire de l'État membre ou cette interdiction a été prononcée. Certaines catégories d'interdictions devraient être reconnues et appliquées dans toute l'UE. La Commission fera en 2004 des propositions visant à améliorer l'échange d'informations sur les condamnations et interdictions pénales. Un mécanisme efficace de transmission de ces informations est nécessaire pour assurer l'application de ces interdictions dans toute l'Union [29].

[29] Voir également COM (2004) 221.

Une mesure communautaire fondée sur une analyse approfondie de la responsabilité des sociétés pourrait, le cas échéant, aborder la problématique des amendes et autres sanctions punissant les infractions à la législation en vigueur en la matière. Un critère commun pourrait consister à exiger que ces sanctions soient efficaces, proportionnées et dissuasives.

Le 28 mai 2003, la Commission a adopté une communication intitulée «Une politique globale de l'UE contre la corruption» [30]. La Commission en assure activement le suivi, en rappelant leurs obligations aux États membres.

[30] COM (2003) 317 final.

Pour accroître l'efficacité de l'identification, du gel, de la saisie et de la confiscation des produits du blanchiment de capitaux, les États membres devraient créer des organismes nationaux spécialisés. Un réseau informel de coopération entre ceux-ci renforcerait encore leur efficacité. À plus long terme, la Commission examinera l'opportunité d'adopter un instrument sur le partage des avoirs et la restitution des biens confisqués.

D'autres initiatives ont encore été prises, telles que: la ratification du 2eme protocole à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes [31] et la présentation d'une proposition sur l'assistance administrative mutuelle en matière de protection des intérêts financiers des Communautés européennes, qui vise à renforcer l'assistance administrative mutuelle et l'échange d'informations aux fins de la lutte contre la fraude communautaire et le blanchiment de capitaux qui s'y rapporte.

[31] Protocole à la convention sur la protection des intérêts financiers des Communautés européennes (JO C 313 du 23.10.1996, p. 1). LE CONSEIL DE L'UNION EUROPEEN

5. Conclusion

Si bon nombre de politiques communautaires en cours abordent un large éventail de questions, il convient à présent d'accélérer la mise en oeuvre et le contrôle du respect des règles. Par ailleurs, comme l'indique la présente communication, de nouvelles mesures s'imposent, tant dans le domaine de la fiscalité qu'au niveau du troisième pilier, afin d'endiguer les malversations financières et les pratiques irrégulières des sociétés.

Annexe 1: initiatives au niveau international

Ci-dessous sont présentées certaines initiatives internationales qui contribueront à renforcer les lignes de défense.

Première ligne de défense - niveau international

Les normes comptables représentent un élément crucial pour la première ligne de défense. Aussi convient-il que le processus de normalisation comptable lui-même soit aussi transparent que possible. À cet effet, la Commission a engagé des réformes visant à amener l'International Accounting Standards Board (IASB) à améliorer ses méthodes de travail. Ces réformes devraient être achevées d'ici à 2005.

Deuxième et troisième lignes de défense - niveau international

Tant l'Union européenne que l'OCDE ont réalisé des avancées significatives dans la lutte contre les pratiques fiscales dommageables fondées notamment sur l'absence de transparence. Ainsi, plus de trente centres financiers offshore se sont engagés - les travaux de l'OCDE ciblant notamment les « paradis fiscaux » - à respecter les principes de transparence et d'échange d'informations en matière fiscale fixés par l'organisation. En conséquence, un accord-type OCDE sur l'échange d'informations en matière fiscale a été conjointement élaboré par les pays membres de l'organisation et les paradis fiscaux désireux de coopérer. Pour la mise en oeuvre de cet accord, il incombera aux parties de fixer ensemble les normes de transparence qui régiront l'accès aux informations pertinentes, détailleront lesdites informations à mettre à disposition, dresseront la liste des personnes et entités couvertes, et définiront les modalités de tenue des comptes.

Bien que, sous réserve de leurs engagements européens, les États membres de l'UE soient libres de définir leur position sur les questions de fiscalité directe au sein de l'OCDE, la Commission juge souhaitable qu'ils adoptent une approche plus coordonnée dans la fixation des normes qui seront appliquées par les centres financiers offshore, de telle façon que ces normes facilitent, comme il se doit, l'échange d'informations avec l'UE.

La mise en oeuvre des engagements pris par les paradis fiscaux désireux de coopérer, comme des règles de transparence qu'ils prévoient, repose sur des accords bilatéraux d'échange d'informations devant être conclus individuellement avec les pays membres de l'OCDE qui le souhaitent. La Commission recommande donc aux États membres de l'UE de conclure rapidement de tels accords, de manière à mieux promouvoir la transparence auprès des centres financiers offshore.

De fait, l'UE entretient de solides relations avec certains centres financiers offshore qui manquent de transparence, dans lesquels Parmalat détenait des filiales, et qui ont fait l'objet d'un examen dans le cadre d'initiatives internationales visant à renforcer la transparence. Ces relations pourraient être l'occasion de promouvoir la transparence et l'échange d'informations, conformément au principe directeur adopté par la Commission en 2001, selon lequel il conviendrait de rechercher une plus grande cohérence dans les politiques de l'Union européenne vis-à-vis des paradis fiscaux désireux de coopérer et les autres. Le moment est désormais venu de prendre des mesures concrètes, de nature à garantir la transparence de nos partenaires.

Premièrement, il conviendrait que, dans leurs relations avec l'UE, ces partenaires soutiennent les principes de transparence et d'échange d'informations en matière financière et fiscale. La Commission entend aborder cette question dans son dialogue politique avec les pays tiers et les territoires dépendants ainsi que, le cas échéant, lors de la négociation ou de l'actualisation d'accords d'association - le but étant de définir des moyens possibles de progression. Cette règle pourrait s'appliquer aux négociations en cours, comme celles des accords de partenariat économique avec les pays d'Afrique, des Caraïbes et du Pacifique ou d'autres pays. En outre, si elle veut atteindre ses objectifs, l'UE doit être prête à aider les pays partenaires à instaurer des règles ad hoc au niveau régional. Cependant, il faut simplement y voir un outil d'amélioration concrète des normes, et non une grille d'évaluation qui permettrait de fixer des critères de conditionnalité ou de sélectivité.

Deuxièmement, des actions positives pourraient aider les partenaires soucieux de coopérer à surmonter les difficultés d'ordre réglementaire, technique ou économique que peut poser le renforcement de la transparence. Ces actions pourraient prendre la forme d'une assistance technique renforcée - domaine dans lequel l'Union européenne dans son ensemble jouit d'une expérience considérable - ou d'un soutien économique octroyé pour une période limitée. Plusieurs instruments sont disponibles, par exemple l'accord de Cotonou. Les révisions annuelle et à mi-parcours des documents de stratégie par pays (DSP) pourraient aussi permettre de définir les actions appropriées. La Commission contrôlera l'efficacité de ces actions, ainsi que les progrès réalisés par les centres financiers offshore en matière de transparence.

Les autorités de contrôle des marchés financiers coopèrent au niveau international: pour les marchés des valeurs mobilières, au sein de l'Organisation internationale des commissions de valeurs mobilières (OICV/IOSCO); pour les marchés bancaires, au sein du comité de Bâle; et pour les marchés de l'assurance, au sein de l'Association internationale des autorités de contrôle de l'assurance (AICA/IAIS). Les régulateurs des institutions de retraite sont aussi organisés en réseau international. En outre, l'OICV, le comité de Bâle, et l'AICA ont constitué un forum conjoint, chargé d'examiner les questions prudentielles d'intérêt commun. Ce forum conjoint analyse actuellement la question du transfert du risque de crédit et il a récemment publié un rapport sur le renforcement des obligations de publicité.

Pour sa part, l'OICV examine les questions suivantes: le gouvernement d'entreprise et le rôle des administrateurs indépendants; le contrôle public des auditeurs et l'efficacité des normes d'audit; la surveillance réglementaire; l'utilisation de structures d'entreprise complexes (structures ad hoc - special purpose vehicles - et structures d'actionnariat complexes, par exemple); le rôle des intermédiaires de marché et des «gardiens» de marché, tels que les banques d'investissement et les sociétés de bourse; le rôle des analystes du secteur privé (analystes de valeurs mobilières et agences de notation, notamment); et les centres financiers offshore. À l'AICA, un débat est en cours sur la manière dont le système américain d'accréditation pourrait inspirer la mise en place d'un système international analogue, pour les autorités chargées de contrôler les entreprises de réassurance.

Par ailleurs, comme en comptabilité, la Commission juge important que des normes mondiales soient appliquées en matière d'audit. Aussi a-t-elle proposé, dans la 8e directive sur le droit des sociétés, que tous les contrôles des comptes prescrits par la législation communautaire soient effectués conformément aux normes internationales d'audit (ISA). L'adoption des ISA par la Communauté sera toutefois soumise à des conditions strictes, comme le respect des procédures légales. Entre autres, la décision finale sur l'opportunité d'avaliser ou non ces normes, et dans quelle mesure, dépendra largement de l'adoption de dispositions satisfaisantes concernant la gouvernance de l'International Auditing and Assurance Standards Board (IAASB). Dans tous les cas, l'application des ISA contribuera à la reconnaissance, dans les pays tiers, des états financiers audités des entreprises européennes. Ce sera aussi une conséquence logique de l'introduction des normes comptables internationales dans l'UE. L'objectif est de faire en sorte que les ISA soient appliquées à l'échelle mondiale.

Quatrième ligne de défense - niveau international

La Convention des Nations unies contre la corruption sera signée par la Commission au nom de la Communauté européenne, après réception de la nécessaire autorisation du Conseil. La majorité des États membres et des pays adhérents l'ont déjà signée en décembre 2003.

Conseil de l'Europe:

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Le Conseil de l'Europe a instauré un mécanisme de suivi (GRECO) concernant la mise en oeuvre de ces conventions. Tous les États membres (à l'exception de l'Italie et de l'Autriche) sont membres du GRECO.

En outre, un nouveau protocole à la Convention du Conseil de l'Europe sur le blanchiment d'argent est actuellement négocié. À ce titre, sont notamment examinées les questions des obligations de contrôle préventif antiblanchiment, de financement du terrorisme et de coopération internationale en matière pénale, qui relèvent à la fois du premier et du troisième piliers.

Enfin, il est important de mentionner l'accord sur la lutte contre la fraude conclu avec la Suisse, qui, à la suite de la décision pertinente du Conseil, devra être adopté par la Communauté et les États membres.

Annexe 2: passage en revue des initiatives visant à renforcer les quatre lignes de défense

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* Initiatives annoncées dans le plan d'action sur la modernisation du droit des sociétés et le renforcement du gouvernement d'entreprise.

L'initiative concernant l'interdiction d'exercer la charge d'administrateur et la négligence sanctionnable a été repoussée à 2006.

** Initiative prévue dans le plan d'action pour les services financiers.

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* Initiatives annoncées dans le plan d'action sur la modernisation du droit des sociétés et le renforcement du gouvernement d'entreprise.

** Initiative prévue dans le plan d'action pour les services financiers.

*** Suite à la réunion du Conseil ECOFIN à Oviedo en avril 2002. Dans un rapport du Parlement européen, le député G. Katiforis a aussi soulevé la question des agences de notation.

**** Initialement intégré dans le nouveau cadre juridique envisagé pour les paiements, puis distingué de celui-ci.

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