52004XC0427(02)

Communication de la Commission relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence

(2004/C 101/03)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

1. INTRODUCTION

1. Le règlement (CE) n° 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (ci-après le "règlement du Conseil")(1) institue un régime de compétences parallèles permettant à la Commission et aux autorités de concurrence des États membres (ou autorités nationales de concurrence)(2) d'appliquer l'article 81 et l'article 82 du traité CE (ci-après le "traité"). Ensemble, les autorités nationales de concurrence et la Commission forment un réseau d'autorités publiques qui agissent dans l'intérêt général et collaborent étroitement afin de préserver la concurrence. Forum de discussion et de coopération pour l'application de la politique communautaire de la concurrence et son contrôle, ce réseau fournit un cadre dans lequel s'inscrit la coopération des autorités européennes de concurrence dans les affaires où les articles 81 et 82 du traité sont appliqués, et constitue le socle sur lequel s'appuie la création et la préservation d'une culture commune de la concurrence en Europe. Ce réseau s'appelle "réseau européen de la concurrence" (REC), ou encore "European Competition Network (ECN).".

2. La structure des autorités nationales de concurrence varie d'un État membre à l'autre. Dans certains États membres, un seul organisme instruit les affaires et adopte tous les types de décisions. Dans d'autres, les rôles sont répartis entre deux organismes, l'un chargé d'instruire l'affaire, l'autre - souvent un collège - chargé de statuer. Enfin, dans certains États membres, les décisions d'interdiction et/ou les décisions infligeant une amende ne peuvent être prises que par une juridiction; dans ce cas, une autre autorité de concurrence fait office de procureur et porte l'affaire devant cette juridiction. Sous réserve du principe général d'efficacité, l'article 35 du règlement n° 1/2003 autorise les États membres à choisir le ou les organismes qui seront désignés comme autorités nationales de concurrence et à leur assigner des fonctions. Selon les principes généraux du droit communautaire, les États membres sont tenus de mettre en place un système de sanctions qui soient efficaces, proportionnées et dissuasives(3). Les États membres acceptent que leurs systèmes d'exécution soient différents, mais reconnaissent néanmoins mutuellement, comme base de coopération, les normes de leurs systèmes respectifs(4)

3. Le réseau formé par les autorités de concurrence devrait assurer à la fois une division efficace du travail et une application efficace et homogène des règles communautaires de concurrence. Le règlement n° 1/2003, conjugué à la déclaration commune du Conseil et de la Commission sur le fonctionnement du réseau européen de la concurrence, énonce les grands principes du fonctionnement du réseau, tandis que la présente communication présente les détails du système.

4. Les consultations et les échanges au sein du réseau sont une affaire entre autorités agissant dans l'intérêt public et ne modifient nullement les droits ou obligations incombant aux entreprises en vertu du droit communautaire ou du droit des États membres. Chaque autorité de concurrence conserve l'entière responsabilité de veiller à la régularité de la procédure pour les affaires qu'elle traite.

2. DIVISION DU TRAVAIL

2.1. Principes d'attribution

5. Le règlement du Conseil est fondé sur un régime de compétences parallèles par lequel toutes les autorités de concurrence sont habilitées à appliquer les articles 81 ou 82 du traité et sont chargées d'opérer une division efficace du travail pour les affaires dont l'instruction est jugée nécessaire. En même temps, chaque membre du réseau conserve toute latitude pour décider d'enquêter ou non sur une affaire. Dans le cadre de ce système de compétences parallèles, les affaires sont traitées par:

- une seule autorité nationale de concurrence, éventuellement avec le concours d'homologues d'autres États membres;

- plusieurs autorités nationales de concurrence agissant en parallèle;

ou

- la Commission.

6. Dans la plupart des cas, l'autorité qui reçoit une plainte ou entame une procédure d'office(5) restera en charge de l'affaire. La réattribution d'une affaire ne serait envisagée qu'au commencement de la procédure (voir paragraphe 18) si cette autorité estime qu'elle n'est pas bien placée pour agir ou si d'autres autorités s'estiment bien placées, elles aussi, pour agir (voir paragraphes 8 à 15 ci-après).

7. Lorsque la réattribution est jugée nécessaire pour préserver efficacement la concurrence et l'intérêt communautaire, les membres du réseau s'efforcent de réattribuer les affaires, aussi souvent que possible, à une seule autorité bien placée(6). En tout état de cause, l'opération de réattribution doit être rapide et efficace et ne doit pas interrompre les enquêtes en cours.

8. Une autorité peut être considérée comme étant bien placée pour traiter une plainte si les trois conditions cumulatives suivantes sont remplies:

1. l'accord ou la pratique a des effets directs substantiels, actuels ou prévisibles sur son territoire, y est mis en oeuvre ou y trouve son origine;

2. l'autorité est à même de faire cesser efficacement l'intégralité de l'infraction; autrement dit, elle peut délivrer une injonction de ne pas faire dont l'effet sera suffisant pour faire cesser l'infraction et elle peut, au besoin, sanctionner l'infraction de manière appropriée;

3. elle est en mesure de réunir, éventuellement avec le concours d'autres autorités, les preuves requises pour démontrer l'infraction.

9. Les critères susmentionnés montrent qu'il doit y avoir un rapport étroit entre l'infraction et le territoire de l'État membre pour que l'autorité de concurrence de cet État membre puisse être considérée comme bien placée. Il est fort probable que, dans la plupart des cas, les autorités des États membres où la concurrence est substantiellement affectée par une infraction seront bien placées, à condition qu'elles soient capables de faire efficacement cesser l'infraction par une intervention individuelle parallèle, à moins que la Commission ne soit mieux placée pour agir (voir points 14 et 15 ci-après).

10. Il s'ensuit qu'une seule autorité nationale de concurrence est généralement bien placée pour s'occuper des accords ou pratiques qui affectent la concurrence de façon substantielle essentiellement sur son territoire.

Exemple 1: des entreprises situées dans l'État membre A sont impliquées dans une entente sur les prix de produits vendus essentiellement dans l'État membre A.

L'autorité de concurrence de A est bien placée pour traiter l'affaire.

11. En outre, même si plusieurs autorités peuvent être considérées comme bien placées, l'intervention d'une seule autorité est parfois indiquée dès lors qu'elle est suffisante pour faire cesser l'intégralité de l'infraction.

Exemple 2: deux entreprises ont constitué une entreprise commune dans l'État membre A. Cette entreprise commune, qui fournit des services dans les États membres A et B, crée un problème de concurrence. Une injonction de ne pas faire est jugée suffisante pour traiter l'affaire efficacement, car elle peut faire cesser l'intégralité de l'infraction. Les preuves se trouvent essentiellement dans les bureaux de l'entreprise commune établie dans l'État membre A.

Les autorités de concurrence de A et B sont toutes deux bien placées pour traiter l'affaire, mais l'intervention de la seule autorité de concurrence de A serait suffisante et plus efficace que l'intervention de la seule autorité de concurrence de B ou l'intervention parallèle des deux autorités nationales de concurrence.

12. L'intervention parallèle de deux ou trois autorités nationales de concurrence peut être indiquée lorsqu'un accord ou une pratique a des effets substantiels sur la concurrence essentiellement sur leurs territoires respectifs et que l'intervention d'une seule autorité serait insuffisante pour faire cesser l'intégralité de l'infraction et/ou la sanctionner de manière appropriée. [...]

Exemple 3: deux entreprises s'entendent sur le partage d'un marché, restreignant ainsi à l'État membre A l'activité de l'entreprise située dans cet État et à l'État membre B l'activité de l'entreprise située dans cet État.

Les autorités nationales de concurrence de A et B sont bien placées pour traiter l'affaire en parallèle, chacune en ce qui concerne son territoire.

13. Les autorités qui traitent une plainte dans le cadre d'une intervention parallèle s'efforceront de coordonner leur action dans la mesure du possible. À cet effet, elles peuvent juger bon de désigner l'une d'elles comme chef de file et de lui déléguer certaines tâches, comme la coordination des mesures d'enquête, chaque autorité demeurant toutefois responsable de la procédure qu'elle a elle-même engagée.

14. La Commission est particulièrement bien placée si un ou plusieurs accords ou pratiques, y compris les réseaux d'accords ou pratiques similaires, ont des effets sur la concurrence dans plus de trois États membres (marchés transfrontaliers couvrant plus de trois États membres ou plusieurs marchés nationaux).

Exemple 4: deux entreprises décident de se partager des marchés ou de fixer des prix pour l'ensemble du territoire de la Communauté. La Commission est bien placée pour traiter l'affaire.

Exemple 5: une entreprise qui occupe une position dominante sur quatre marchés nationaux différents abuse de cette position en imposant à ses distributeurs de tous ces marchés de pratiquer des rabais de fidélité. La Commission est bien placée pour traiter l'affaire. Elle pourrait aussi traiter un seul marché national de manière à créer une affaire "principale", les autres marchés nationaux pouvant alors être traités par les autorités nationales, surtout si chacun d'eux nécessite une appréciation séparée.

15. En outre, la Commission est particulièrement bien placée pour traiter une affaire si celle-ci est étroitement liée à d'autres dispositions communautaires pouvant être exclusivement ou plus efficacement appliquées par la Commission, ou si l'intérêt de la Communauté exige l'adoption d'une décision de la Commission pour développer la politique de concurrence communautaire lorsqu'un nouveau problème de concurrence se pose ou pour assurer une application efficace des règles.

2.2. Mécanismes de coopération pour l'attribution des affaires et l'assistance

2.2.1. Information au début de la procédure (article 11, paragraphes 2 et 3 du règlement du Conseil)

16. Pour déceler les procédures multiples et assurer que les affaires sont traitées par une autorité de concurrence bien placée, les membres du réseau doivent être informés à un stade précoce des affaires en instance devant les différentes autorités de concurrence(7). Si une affaire doit être réattribuée, le réseau et les entreprises en cause ont tout intérêt à ce que cela se fasse rapidement.

17. Le règlement du Conseil crée un mécanisme permettant aux autorités de concurrence de s'informer mutuellement pour assurer une réattribution efficace et rapide des affaires. Son article 11, paragraphe 3, prévoit que les autorités de concurrence des États membres, lorsqu'elles agissent en vertu de l'article 81 ou 82 du traité, doivent en informer la Commission, avant ou juste après avoir lancé la première mesure formelle d'enquête. Il dispose également que cette information peut être mise à la disposition d'autres autorités de concurrence(8). La raison d'être de l'article 11, paragraphe 3, est de permettre au réseau de déceler les procédures multiples et d'aborder les éventuels problèmes de réattribution dès qu'une autorité commence à enquêter sur une affaire. C'est pourquoi l'information doit être fournie aux autorités nationales de concurrence et à la Commission avant ou juste après une démarche analogue aux mesures d'enquête pouvant être entreprises par la Commission en application des articles 18 à 21 du règlement du Conseil. La Commission a accepté une obligation équivalente d'informer les autorités nationales de concurrence conformément à l'article 11, paragraphe 2, du règlement du Conseil. Les membres du réseau échangeront des informations sur les affaires en cours de traitement au moyen d'un formulaire type comportant certains détails sur les affaires, notamment le nom de l'autorité traitant l'affaire, le produit, les territoires et les parties concernés, l'infraction alléguée, la durée supposée de l'infraction et l'origine de l'affaire. À chaque fois qu'une modification de quelque importance de l'affaire interviendra, les autorités de concurrence se communiqueront des mises à jour de ces informations.

18. Si des problèmes de réattribution d'affaires surviennent, il convient de les résoudre rapidement, en principe dans les deux mois suivant la date de la première information envoyée au réseau conformément à l'article 11 du règlement du Conseil. Durant ce délai, les autorités de concurrence s'efforcent de parvenir à un accord sur une éventuelle réattribution et, au besoin, sur les modalités d'une action parallèle.

19. D'une manière générale, l'autorité ou les autorités de concurrence traitant une affaire à la fin du délai de réattribution doivent continuer à la traiter jusqu'à l'achèvement de la procédure. La réattribution d'une affaire au-delà du délai initial de deux mois ne doit se faire qu'en cas d'évolution importante, en cours de procédure, des faits connus de l'affaire.

2.2.2. Suspension ou arrêt de la procédure (article 13 du règlement du Conseil)

20. Si un même accord ou une même pratique sont portés devant plusieurs autorités de concurrence, que ce soit parce qu'elles sont saisies d'une plainte ou parce qu'elles agissent d'office, l'article 13 du règlement du Conseil prévoit une base juridique pour la suspension de la procédure ou le rejet de la plainte au motif qu'une autre autorité traite ou a traité l'affaire. Dans l'article 13, l'expression "traite l'affaire" ne signifie pas simplement qu'une autre autorité a été saisie de la plainte, mais qu'elle enquête ou a enquêté sur l'affaire pour son compte.

21. L'article 13 du règlement du Conseil s'applique lorsqu'une autre autorité a traité ou traite le problème de concurrence soulevé par le plaignant, même si elle a agi ou si elle agit sur la base d'une plainte déposée par un autre plaignant ou par suite d'une procédure d'office. Ceci implique donc que l'article 13 peut être invoqué lorsque l'accord ou la pratique porte sur la ou les mêmes infractions sur les mêmes marchés de produits et géographiques en cause.

22. Une autorité nationale de concurrence a la faculté, mais non l'obligation, de suspendre ou de clore sa procédure. L'article 13 du règlement du Conseil laisse une marge d'appréciation des spécificités de chaque espèce. Cette souplesse est importante: si une plainte a été rejetée par une autorité à la suite de l'examen du fond de l'affaire, une autre autorité peut ne pas vouloir réexaminer le dossier. En revanche, si une plainte a été rejetée pour d'autres motifs (par exemple, l'autorité n'a pas pu recueillir les preuves nécessaires pour démontrer l'infraction), une autre autorité peut vouloir effectuer sa propre enquête et traiter l'affaire. Pour les affaires en instance, cette souplesse se reflète aussi dans le choix qu'a chaque autorité nationale de concurrence de décider de clore ou de suspendre sa procédure. Il se peut qu'une autorité ne veuille pas clore une affaire avant que l'issue de la procédure d'une autre autorité ne soit parfaitement claire. La faculté de suspendre sa procédure permet à l'autorité de conserver sa faculté de décider à une date ultérieure si elle doit ou non mettre un terme à sa procédure. Cette souplesse facilite également une application homogène des règles.

23. Si une autorité clôt ou suspend sa procédure parce qu'une autre autorité traite l'affaire, elle peut transmettre à cette dernière, en vertu de l'article 12 du règlement du Conseil, les informations qu'elle a obtenues du plaignant.

24. L'article 13 du règlement du Conseil peut aussi être appliqué à une partie d'une plainte ou à une partie d'une procédure. En effet, il se peut que seule une partie d'une plainte ou d'une procédure engagée d'office et une affaire déjà traitée ou en cours de traitement par une autre autorité de concurrence se chevauchent, auquel cas l'autorité qui est saisie de la plainte est en droit de rejeter une partie de la plainte sur la base de l'article 13 et de traiter le reste de la plainte de manière appropriée. Le même principe s'applique à la clôture de la procédure.

25. L'article 13 du règlement du Conseil n'est pas la seule base juridique pour suspendre ou clore une procédure engagée d'office ou rejeter une plainte, car l'autorité nationale de concurrence peut également avoir la faculté de le faire en application du droit procédural national. De même, la Commission peut rejeter une plainte pour absence d'intérêt communautaire ou d'autres motifs inhérents à la nature de la plainte(9).

2.2.3. Échange et utilisation d'informations confidentielles (article 12 du règlement du Conseil)

26. Un élément essentiel du fonctionnement du réseau est le pouvoir de toutes les autorités de concurrence de s'échanger et d'utiliser les informations (y compris les pièces, les déclarations, et les informations sur support électronique) qu'elles ont recueillies aux fins de l'application de l'article 81 ou de l'article 82 du traité. Ce pouvoir est une condition préalable pour une attribution et un traitement efficace des affaires.

27. L'article 12 du règlement du Conseil précise qu'aux fins de l'application des articles 81 et 82 du traité, la Commission et les autorités de concurrence des États membres ont le pouvoir de se communiquer et d'utiliser comme moyen de preuve tout élément de fait ou de droit, y compris des informations confidentielles. Autrement dit, les échanges d'informations peuvent non seulement avoir lieu entre une autorité nationale de concurrence et la Commission, mais aussi entre autorités nationales de concurrence. L'article 12 a la primauté sur toute législation contraire d'un État membre. La question de savoir si les informations ont été recueillies de façon légale par l'autorité qui les transmet est régie par la législation dont relève cette autorité. Une autorité qui transmet des informations peut informer l'autorité qui les reçoit du fait que la collecte de ces informations a été contestée ou pourrait encore l'être.

28. L'échange et l'utilisation d'informations comportent notamment les protections suivantes pour les entreprises et les particuliers.

a) En premier lieu, l'article 28 du règlement du Conseil établit que "la Commission et les autorités de concurrence des États membres, leurs fonctionnaires, agents et les autres personnes travaillant sous la supervision de ces autorités sont tenus de ne pas divulguer les informations qu'ils ont recueillies ou échangées en application du" règlement du Conseil et qui, "par leur nature, sont couvertes par le secret professionnel". Toutefois, l'intérêt légitime d'entreprises pour la protection de leurs secrets d'affaires ne doit pas empêcher la divulgation d'informations nécessaires pour prouver une infraction aux dispositions des articles 81 et 82 du traité. Le terme "secret professionnel" employé à l'article 28 du règlement du Conseil est une notion du droit communautaire qui recouvre notamment les secrets d'affaires et d'autres informations confidentielles. Cela crée un niveau de protection minimal commun à l'intérieur de la Communauté.

b) La deuxième protection accordée aux entreprises concerne l'utilisation d'informations qui ont été échangées au sein du réseau. En vertu du l'article 12, paragraphe 2, du règlement du Conseil, les informations ainsi échangées ne peuvent être utilisées comme moyen de preuve qu'aux fins de l'application des articles 81 et 82 du traité et pour l'objet pour lequel elles ont été recueillies(10). L'article 12, paragraphe 2, prévoit que les informations échangées peuvent aussi être utilisées aux fins de l'application du droit national de la concurrence lorsque ce droit est appliqué dans la même affaire parallèlement au droit communautaire. Toutefois, cela n'est possible que si l'application du droit national n'aboutit pas, en ce qui concerne la constatation d'une infraction, à un résultat différent de celui obtenu par l'application des articles 81 et 82 du traité.

c) La troisième protection donnée par le règlement du Conseil concerne les sanctions infligées aux personnes physiques en raison des informations échangées conformément à l'article 12, paragraphe 1. Le règlement du Conseil prévoit seulement des sanctions à l'encontre d'entreprises au motif de violation des articles 81 et 82 du traité. Certaines législations nationales prévoient également des sanctions à l'égard de personnes physiques en cas de violation des articles 81 et 82 du traité. En principe, les personnes physiques jouissent de droits de la défense plus étendus (par exemple, le droit de garder le silence, alors que les entreprises peuvent seulement refuser de fournir des réponses qui les conduiraient à reconnaître qu'elles ont commis une infraction)(11). L'article 12, paragraphe 3, du règlement du Conseil assure que les informations obtenues d'entreprises ne peuvent être utilisées d'une manière susceptible de porter atteinte à la protection plus étendue des personnes physiques. Cette disposition interdit d'infliger des sanctions à une personne physique sur la base d'informations échangées conformément au règlement, si le droit de l'autorité qui transmet les informations et de celle qui les reçoit ne prévoient pas de sanctions similaires pour les personnes physiques, sauf si les droits de la personne concernée en matière de collecte de preuves ont été respectés par l'autorité émettrice au même niveau que celui qui est reconnu par les règles nationales de l'autorité destinataire. La qualification de la sanction par le droit national ("administrative" ou "pénale") est sans objet aux fins de l'application de l'article 12, paragraphe 3. Le règlement du Conseil entend établir une distinction entre les peines privatives de liberté et les autres types de sanctions, comme les amendes infligées à des personnes physiques et d'autres sanctions personnelles. Si le système juridique de l'autorité qui transmet les informations et celui de l'autorité qui les reçoit prévoient tous deux des sanctions de même nature (par exemple, dans les deux États membres, des amendes peuvent être infligées à un membre du personnel d'une entreprise qui est impliqué dans la violation de l'article 81 ou 82 du traité), les informations échangées conformément à l'article 12 du règlement du Conseil peuvent être utilisées par l'autorité qui les reçoit. En ce cas, les protections procédurales des deux systèmes sont considérées comme équivalentes. Si, en revanche, les deux systèmes juridiques ne prévoient pas des sanctions de même nature, les informations ne peuvent être utilisées que si le même niveau de protection des droits des personnes physiques est assuré dans l'affaire en cause (voir article 12, paragraphe 3, du règlement du Conseil). Dans ce dernier cas, toutefois, une peine privative de liberté ne peut être infligée que si l'autorité émettrice et l'autorité destinataire ont toutes deux le pouvoir d'infliger ce type de sanction.

2.2.4. Enquêtes (article 22 du règlement du Conseil)

29. Le règlement du Conseil prévoit qu'une autorité nationale de concurrence peut demander à une autre autorité nationale de concurrence de lui prêter assistance en vue de recueillir des informations ou d'exécuter des mesures d'enquête en son nom et pour son compte. L'article 12 du règlement du Conseil habilite l'autorité qui prête assistance à transmettre à l'autorité demandeuse les informations qu'elle a recueillies. L'échange de ces informations entre les autorités nationales ainsi que leur utilisation à titre de preuves par l'autorité demandeuse se fait dans le respect de l'article 12 du règlement du Conseil. Si une autorité nationale de concurrence agit au nom et pour le compte d'une homologue, elle le fait conformément à sa propre législation nationale et en vertu de ses propres pouvoirs d'enquête.

30. L'article 22, paragraphe 2, du règlement du Conseil prévoit que la Commission peut demander à une autorité nationale de concurrence d'effectuer une inspection en son nom et pour son compte. À cet effet, la Commission peut adopter une décision conformément à l'article 20, paragraphe 4, du règlement du Conseil ou simplement adresser une demande à l'autorité concernée. Les fonctionnaires de l'autorité nationale de concurrence exerceront leurs fonctions conformément à leur droit national. Les agents de la Commission peuvent prêter assistance à cette dernière durant l'inspection.

2.3. Position des entreprises

2.3.1. Généralités

31. Tous les membres du réseau s'efforceront de procéder à l'attribution rapide et efficace des affaires. Étant donné que le règlement du Conseil crée un système de compétences parallèles, l'attribution d'affaires entre membres du réseau constitue une simple division du travail où certaines autorités s'abstiennent d'agir. Il s'ensuit que l'attribution d'affaires ne confère pas aux entreprises impliquées dans une infraction ou affectées par une infraction un droit individuel à voir l'affaire traitée par une autorité donnée.

32. Si une affaire est réattribuée à une autorité donnée, c'est parce que l'application des critères d'attribution énoncés ci-dessus a permis de conclure que cette autorité est bien placée pour traiter l'affaire par une intervention unique ou parallèle. L'autorité de concurrence à laquelle l'affaire est réattribuée aurait, de toute façon, été en mesure d'engager une procédure d'office à l'encontre de l'infraction.

33. De plus, toutes les autorités de concurrence appliquent le droit communautaire de la concurrence, et le règlement du Conseil prévoit des mécanismes permettant d'assurer l'application homogène de ces règles.

34. Si une affaire est réattribuée au sein du réseau, les entreprises concernées et le ou les plaignants en sont informés dès que possible.

2.3.2. Position des plaignants

35. Si la Commission est saisie d'une plainte conformément à l'article 7 du règlement du Conseil, mais n'instruit pas cette plainte ou n'interdit pas l'accord ou la pratique dénoncé, et sans préjudice de l'article 7, paragraphe 3, du règlement d'application de la Commission, le plaignant est en droit d'obtenir une décision de rejet de sa plainte(12). Les droits de plaignants qui déposent une plainte auprès d'une autorité nationale de concurrence sont régis par la législation nationale en vigueur.

36. En outre, l'article 13 du règlement du Conseil confère à toutes les autorités nationales de concurrence la faculté de suspendre ou de rejeter une plainte au motif qu'une autre autorité de concurrence la traite ou l'a traitée. Cette disposition permet également à la Commission de rejeter une plainte au motif qu'une autorité de concurrence d'un État membre traite ou a traité le cas. L'article 12 du règlement du Conseil autorise la transmission d'informations entre autorités au sein du réseau, sous réserve des protections qu'il énonce (voir paragraphe 29).

2.3.3. Position des entreprises invoquant le bénéfice d'un programme de clémence

37. La Commission estime(13) qu'il est de l'intérêt de la Communauté de faire bénéficier d'un traitement favorable les entreprises qui coopèrent avec elle dans les enquêtes sur les ententes illégales. Un certain nombre d'États membres ont également adopté des programmes de clémence(14) relatifs aux enquêtes sur les ententes. Ces programmes visent à faciliter la découverte des ententes illégales par les autorités de concurrence et, ce faisant, à avoir un effet dissuasif quant à la participation à de telles ententes.

38. En l'absence d'un système de clémence pleinement harmonisé s'étendant à l'ensemble de la Communauté, une demande de clémence adressée à une autorité donnée ne saurait être considérée comme étant une demande adressée à une autre autorité de concurrence. Il s'ensuit que le demandeur a intérêt à solliciter la clémence auprès de toutes les autorités de concurrence qui sont compétentes pour appliquer l'article 81 du traité sur le territoire affecté par l'infraction et qui peuvent être considérées comme bien placées pour agir contre l'infraction en question(15). Compte tenu de l'importance du choix du moment dans la plupart des systèmes de clémence en vigueur, les demandeurs auront également intérêt à se demander s'il est indiqué de solliciter simultanément des mesures de clémence auprès de toutes les autorités compétentes. Il incombe au demandeur de faire les démarches qu'il juge indiquées pour défendre sa position dans le cadre d'une éventuelle procédure engagée par ces autorités.

39. Comme pour toutes les affaires dans lesquelles les articles 81 et 82 du traité sont appliqués, si une autorité nationale de concurrence traite une affaire qui a été engagée à la suite d'une demande de clémence, elle est tenue d'en informer la Commission et de mettre cette information à la disposition des autres membres du réseau conformément à l'article 11, paragraphe 3, du règlement du Conseil (voir paragraphes 16 et suivants). La Commission a accepté une obligation équivalente d'informer les autorités nationales de concurrence en vertu de l'article 11, paragraphe 2, de ce règlement. Dans les deux cas, toutefois, l'information communiquée au réseau en application de l'article 11 ne sera pas utilisée par les autres membres du réseau comme base d'ouverture d'une enquête pour leur propre compte, que ce soit en vertu des règles communautaires de concurrence ou, dans le cas des autorités nationales de concurrence, de leur législation de la concurrence ou autres législations nationales(16). Cette disposition ne porte pas atteinte au pouvoir éventuel de l'autorité d'ouvrir une enquête sur la base d'informations obtenues d'autres sources ou, sous réserve des paragraphes 40 et 41 ci-dessous, de demander à un autre membre du réseau, y compris le membre auquel la demande de clémence a été adressée, de lui fournir des informations conformément à l'article 12 du règlement du Conseil, informations que l'autorité en question pourra utiliser.

40. Hormis les cas prévus au paragraphe 41, les informations communiquées de son plein gré par le demandeur de mesures de clémence ne seront transmises à un autre membre du réseau, conformément à l'article 12 du règlement du Conseil, qu'avec le consentement du demandeur. De même, d'autres informations qui ont été obtenues pendant ou à la suite d'une inspection ou dans le cadre d'autres mesures d'enquête qui n'auraient chacune pu être exécutées autrement qu'à la suite d'une demande de clémence ne seront transmises à une autre autorité, conformément à l'article 12, que si le demandeur a autorisé la transmission à cette autorité d'informations qu'il a communiquées de son plein gré dans sa demande de clémence. Les membres du réseau inciteront les demandeurs de mesures de clémence à donner ce consentement, notamment en ce qui concerne la divulgation à des autorités auprès desquelles le demandeur aurait la faculté d'obtenir un traitement favorable. Une fois que le demandeur a donné son consentement à la transmission d'informations à une autre autorité, il ne peut se rétracter. Toutefois, le présent paragraphe est sans préjudice de la responsabilité de chaque demandeur de solliciter des mesures de clémence auprès des autorités qu'il juge appropriées.

41. Nonobstant ce qui précède, le consentement du demandeur pour la transmission d'informations à une autre autorité en vertu de l'article 12 du règlement du Conseil n'est pas requis dans l'une quelconque des circonstances suivantes:

1. Le consentement n'est pas requis si l'autorité destinataire a reçu du même demandeur, à propos de la même infraction, la même demande de mesures de clémence que l'autorité émettrice, à condition qu'au moment de la transmission des informations, le demandeur n'ait pas la faculté de retirer les informations qu'il a communiquées à cette autorité destinataire.

2. Le consentement n'est pas requis si l'autorité destinataire a donné un engagement écrit stipulant que ni les informations qui lui ont été transmises ni toutes les autres informations qu'elle pourrait obtenir à compter du jour et de l'heure de transmission indiqués par l'autorité émettrice ne seront utilisées, ni par elle ni par aucune autre autorité à laquelle elle aura par la suite transmis ces informations, afin d'infliger des sanctions:

a) au demandeur de mesures de clémence;

b) à toute autre personne morale ou physique couverte par le traitement favorable proposé par l'autorité émettrice, dans le cadre de son régime de mesures de clémence, à la suite de la demande faite par le demandeur;

c) à un salarié ou ancien salarié de l'une ou l'autre des personnes visées aux points a) ou b).

Une copie de l'engagement écrit de l'autorité destinataire des informations sera communiquée au demandeur.

3. Lorsque des informations ont été recueillies par un membre du réseau, en vertu de l'article 22, paragraphe 1, du règlement du Conseil au nom et pour le compte du membre du réseau auquel la demande de mesures de clémence a été adressée, aucun consentement n'est pas requis pour la transmission de ces informations au membre du réseau qui a reçu la demande ni pour leur utilisation par celui-ci.

42. L'information se rapportant aux affaires engagées suite à une demande de clémence et mise à disposition de la Commission conformément à l'article 11, paragraphe 3, du règlement du Conseil(17) ne sera mise à la disposition que des autorités nationales de concurrence s'étant engagées à respecter les principes décrits ci-dessus (voir aussi paragraphe 72). Le même principe s'applique lorsqu'une affaire a été engagée par la Commission suite à une demande de clémence qu'elle a elle-même reçue. Ceci n'affecte le pouvoir d'aucune autorité de se voir fournir des informations en application de l'article 12 du règlement du Conseil, à condition toutefois que les paragraphes 40 et 41 ci-dessus soient respectés.

3. APPLICATION HOMOGÈNE DES RÈGLES COMMUNAUTAIRES DE CONCURRENCE(18)

3.1. Mécanisme de coopération (article 11, paragraphes 4 et 5 du règlement du Conseil)

43. Le règlement du Conseil a pour objectif de garantir une application cohérente des articles 81 et 82 du traité dans l'ensemble de la Communauté. À cet égard, les autorités de concurrence respecteront la règle de convergence figurant à l'article 3, paragraphe 2, du règlement du Conseil. Conformément à l'article 16, paragraphe 2, elles ne pourront pas, lorsqu'elles statueront sur des accords, des décisions ou des pratiques relevant de l'article 81 ou 82 du traité qui font déjà l'objet d'une décision de la Commission, prendre des décisions qui iraient à l'encontre des décisions adoptées par la Commission. Au sein du réseau d'autorités de concurrence, la Commission, en tant que gardienne des traités, est chargée en dernier ressort, mais pas à elle seule, d'élaborer la politique et de veiller à l'application efficace et homogène du droit communautaire de la concurrence.

44. En vertu de l'article 11, paragraphe 4, du règlement du Conseil, au plus tard trente jours avant l'adoption d'une décision d'application de l'article 81 ou 82 du traité ordonnant la cessation d'une infraction, acceptant des engagements ou retirant le bénéfice d'un règlement d'exemption par catégorie, les autorités de concurrence des États membres informent la Commission. Elles lui communiquent, au plus tard trente jours avant l'adoption de la décision, un résumé de l'affaire, la décision envisagée ou, en l'absence de celle-ci, tout autre document exposant l'orientation envisagée.

45. De même qu'avec l'article 11, paragraphe 3, du règlement du Conseil, l'obligation consiste à informer la Commission, mais l'autorité nationale de concurrence qui informe la Commission peut partager cette information avec les autres membres du réseau.

46. Si une autorité nationale de concurrence a informé la Commission conformément à l'article 11, paragraphe 4, du règlement du Conseil et que le délai de trente jours a expiré, la décision peut être adoptée tant que la Commission n'a pas engagé la procédure. La Commission peut présenter des observations écrites sur l'affaire avant l'adoption de la décision par l'autorité nationale de concurrence. Les autorités nationales de concurrence et la Commission mettront en oeuvre tous leurs efforts afin de garantir une application homogène du droit communautaire (voir paragraphe 3).

47. Si des circonstances particulières exigent qu'une décision nationale soit prise en moins de trente jours après la transmission d'informations conformément à l'article 11, paragraphe 4, du règlement du Conseil, l'autorité nationale de concurrence concernée peut demander à la Commission de réagir rapidement et celle-ci s'efforcera de réagir aussi rapidement que possible.

48. Les autres types de décisions, c'est-à-dire les décisions de rejet de plaintes, les décisions de clôture d'une procédure d'office ou les décisions ordonnant des mesures provisoires, peuvent aussi revêtir de l'importance du point de vue de la politique communautaire de la concurrence, et les membres du réseau peuvent avoir intérêt à s'en informer mutuellement et, éventuellement, à en débattre. Dès lors, les autorités nationales de concurrence peuvent, en application de l'article 11, paragraphe 5, du règlement du Conseil, informer la Commission et, ce faisant, informer le réseau de toute autre affaire dans laquelle le droit communautaire de la concurrence est appliqué.

49. Tous les membres du réseau devraient s'informer mutuellement de la clôture de leurs procédures qui ont été notifiées au réseau conformément à l'article 11, paragraphes 2 et 3, du règlement du Conseil(19).

3.2. Ouverture par la Commission de la procédure prévue à l'article 11, paragraphe 6, du règlement du Conseil

50. Selon la jurisprudence de la Cour de justice, la Commission, qui se voit confier par l'article 85, paragraphe 1, du traité la mission d'assurer l'application des principes énoncés aux articles 81 et 82 du traité CE, est chargée de la définition et de la mise en oeuvre de l'orientation de la politique communautaire de la concurrence(20). Elle peut adopter à tout moment des décisions individuelles en application des articles 81 et 82 du traité.

51. En vertu de l'article 11, paragraphe 6, du règlement du Conseil, l'ouverture par la Commission d'une procédure en vue de l'adoption d'une décision en application du règlement du Conseil dessaisit toutes les autorités de concurrence des États membres de leur compétence pour appliquer les articles 81 et 82 du traité. Autrement dit, une fois que la Commission a ouvert une procédure, les autorités nationales de concurrence ne peuvent agir sur la même base juridique à l'encontre du ou des mêmes accords ou pratiques de la ou des mêmes entreprises sur le même marché géographique en cause et le même marché de produits en cause.

52. L'ouverture d'une procédure est un acte officiel(21) par lequel la Commission fait part de son intention d'adopter une décision en vertu du chapitre III du règlement du Conseil. Elle peut avoir lieu à n'importe quel stade de l'examen de l'affaire par la Commission. Le simple fait que la Commission ait reçu une plainte n'est pas suffisant en soi pour dessaisir les autorités nationales de concurrence de leur compétence.

53. Deux situations peuvent se produire. Dans la première, la Commission est la première autorité de concurrence à engager la procédure dans une affaire en vue de l'adoption d'une décision en application du règlement du Conseil, et dès lors les autorités nationales de concurrence ne peuvent plus traiter l'affaire. L'article 11, paragraphe 6, du règlement du Conseil prévoit que l'ouverture par la Commission d'une procédure dessaisit les autorités nationales de concurrence de leur compétence pour engager une procédure en vue de l'application des articles 81 et 82 du traité aux mêmes accords ou pratiques de la ou des mêmes entreprises sur le même marché géographique en cause et le même marché de produits en cause.

54. La deuxième situation se produit si une ou plusieurs autorités nationales de concurrence ont informé le réseau, conformément à l'article 11, paragraphe 3, du règlement du Conseil, qu'elles traitent une affaire donnée. Au cours de la période d'attribution initiale (délai indicatif de deux mois; voir le paragraphe 18 ci-dessus), la Commission peut ouvrir une procédure avec les effets de l'article 11, paragraphe 6, du règlement du Conseil, après avoir consulté les autorités concernées. À l'issue de la phase d'attribution, la Commission n'applique en principe l'article 11, paragraphe 6, que si l'un des cas suivants se produit:

a) des membres du réseau envisagent des décisions contradictoires dans la même affaire;

b) des membres du réseau envisagent une décision qui est manifestement contraire à la jurisprudence constante; les normes définies dans les arrêts des juridictions communautaires et dans des décisions et règlements antérieurs de la Commission doivent servir de repère; en ce qui concerne l'appréciation des faits (définition du marché, etc.), seule une divergence importante déclenche l'intervention de la Commission;

c) un ou plusieurs membres du réseau prolongent une procédure à l'excès;

d) il y a lieu d'adopter une décision de la Commission pour développer la politique communautaire de la concurrence, notamment si une question similaire de concurrence se pose dans plusieurs États membres, ou pour assurer une application efficace;

e) la ou les autorités nationales de concurrence concernées ne s'y opposent pas.

55. Si une autorité nationale de concurrence agit déjà dans une affaire, la Commission expose par écrit à l'autorité nationale de concurrence concernée et aux autres membres du réseau les motifs d'application de l'article 11, paragraphe 6, du règlement du Conseil(22).

56. La Commission annonce au réseau son intention d'appliquer l'article 11, paragraphe 6, du règlement du Conseil suffisamment tôt pour que les membres du réseau aient la possibilité de demander une réunion du comité consultatif sur la question, avant que la Commission n'ouvre la procédure.

57. En principe, dès lors que l'intérêt communautaire n'est pas en jeu, la Commission n'adopte pas de décision qui soit contraire à la décision d'une autorité nationale de concurrence après que l'information a eu lieu en bonne et due forme conformément à l'article 11, paragraphes 3 et 4, du règlement du Conseil, et que la Commission n'a pas fait usage de l'article 11, paragraphe 6.

4. RÔLE ET FONCTIONNEMENT DU COMITÉ CONSULTATIF DANS LE NOUVEAU RÉGIME

58. Le comité consultatif est l'enceinte où les experts des diverses autorités de concurrence examinent certaines affaires ainsi que des questions générales relevant du droit communautaire de la concurrence(23).

4.1. Portée de la consultation

4.1.1. Décisions de la Commission

59. Le comité consultatif est consulté avant que la Commission n'adopte une décision conformément aux articles 7, 8, 9, 10 et 23, à l'article 24, paragraphe 2, ou à l'article 29, paragraphe 1, du règlement du Conseil. La Commission tient le plus grand compte de l'avis du comité consultatif et informe ce dernier de la façon dont elle a tenu compte de son avis.

60. En ce qui concerne les décisions d'adoption de mesures provisoires, le comité consultatif est consulté suivant une procédure plus légère et plus rapide, sur la base d'une note explicative succincte et du dispositif de la décision.

4.1.2. Décisions des autorités nationales de concurrence

61. Il est de l'intérêt du réseau que les affaires importantes traitées par des autorités nationales de concurrence au titre des articles 81 et 82 du traité puissent être examinées en comité consultatif. Le règlement du Conseil permet à la Commission d'inscrire à l'ordre du jour du comité consultatif les affaires en cours de traitement par une autorité nationale de concurrence. L'examen d'une affaire peut être demandé par la Commission ou par un État membre. Dans l'un ou l'autre cas, la Commission inscrit l'affaire à l'ordre du jour après en avoir informé la ou les autorités nationales de concurrence concernées. Le comité consultatif ne rend pas d'avis sur les affaires examinées.

62. Pour les affaires importantes, le comité consultatif pourrait aussi être le lieu d'examen de l'attribution des affaires. En particulier, si la Commission entend appliquer l'article 11, paragraphe 6, du règlement du Conseil après le délai initial d'attribution, l'affaire peut être débattue en comité consultatif avant que la Commission n'ouvre la procédure. Le comité consultatif peut adopter une déclaration officieuse sur la question.

4.1.3. Mesures d'application, règlements d'exemption par catégories, lignes directrices et autres communications (article 33 du règlement du Conseil)

63. Le comité consultatif est consulté sur les projets de règlements de la Commission, comme prévu par les règlements pertinents du Conseil.

64. Outre les règlements, la Commission adopte aussi des communications et des lignes directrices. Ces outils plus souples sont fort utiles pour expliquer et annoncer la politique de la Commission ainsi que pour expliquer l'interprétation que celle-ci donne des règles de concurrence.

4.2. Procédure

4.2.1. Procédure normale

65. En ce qui concerne la consultation sur les projets de décisions de la Commission, la réunion du comité consultatif se tient au plus tôt quatorze jours après l'envoi par la Commission de la convocation, accompagnée d'un exposé succinct de l'affaire, de la liste des pièces les plus importantes (pièces nécessaires à l'appréciation de l'affaire) et d'un avant-projet de décision. Le comité consultatif émet un avis sur l'avant-projet de décision de la Commission. À la demande d'un ou plusieurs membres, cet avis sera motivé.

66. Le règlement du Conseil prévoit la possibilité que les États membres donnent leur accord pour fixer un délai plus court entre l'envoi de la convocation et la réunion.

4.2.2. Procédure écrite

67. Le règlement du Conseil instaure la possibilité d'une procédure de consultation écrite. Si aucun État membre ne soulève d'objection, la Commission peut consulter les États membres en leur envoyant les pièces et en fixant un délai qui leur permet de formuler leurs observations. En principe, ce délai est d'au moins quatorze jours, sauf pour les décisions relatives aux mesures provisoires prévues à l'article 8 du règlement du Conseil. Si un État membre demande la tenue d'une réunion, la Commission prend les dispositions pour l'organiser.

4.3. Publication de l'avis du comité consultatif

68. Le comité consultatif peut recommander que son avis soit publié, auquel cas la Commission publie l'avis en même temps que la décision, en tenant compte de l'intérêt légitime des entreprises à la protection de leurs secrets d'affaires.

5. OBSERVATIONS FINALES

69. La présente communication ne préjuge pas l'interprétation des dispositions du traité et des dispositions réglementaires en vigueur par le Tribunal de première instance et la Cour de justice.

70. La présente communication sera périodiquement révisée de concert par les autorités nationales de concurrence et la Commission. Sur la base de l'expérience acquise, elle sera révisée au plus tard à la fin de la troisième année suivant son adoption.

71. La présente communication remplace la communication de la Commission relative à la coopération entre la Commission et les autorités de concurrence des États membres pour le traitement d'affaires relevant des articles 81 et 82 du traité publiée en 1997(24).

6. DÉCLARATION DES AUTRES MEMBRES DU RÉSEAU

72. Les principes décrits dans la présente communication seront également suivis par les autorités de concurrence des États membres qui ont signé une déclaration conforme à l'annexe à la présente communication, dans laquelle elles déclarent avoir pris acte des principes énoncés dans la présente communication, y compris le principe relatif à la protection des personnes ayant demandé à bénéficier de mesures de clémence(25), et acceptent de les respecter. La liste de ces autorités a été publiée sur le site Internet de la Commission européenne. Elle sera mise à jour lorsque cela s'avérera nécessaire.

(1) JO L 1 du 4.1.2003, p. 1.

(2) Dans la présente communication, la Commission européenne et les autorités nationales de concurrence sont collectivement dénommées "les autorités de concurrence".

(3) Voir arrêt de la Cour dans l'affaire 68/88, Commission contre Grèce, Recueil 1989, p. 2965, points 23 à 25.

(4) Voir paragraphe 8 de la Déclaration commune du Conseil et de la Commission sur le fonctionnement du réseau, qui peut être consultée sur le site du registre du Conseil: http://register.consilium.eu.int (document n° 15435/02 ADD 1).

(5) Dans la présente communication, le terme "procédure" désigne les enquêtes et/ou les procédures officielles préalables à l'adoption d'une décision en vertu du règlement du Conseil conduites par une autorité nationale de la concurrence ou par la Commission, selon le cas.

(6) Voir considérant 18 du règlement du Conseil.

(7) Pour les procédures engagées à la suite d'une demande de clémence, voir paragraphes 37 seq.

(8) L'intention de faire en sorte que toutes les informations échangées en vertu de l'article 11 puissent être mises à la disposition de tous les membres du réseau et que ceux-ci puissent y accéder facilement, est toutefois exprimée dans la Déclaration commune sur le fonctionnement du réseau mentionnée à la note 5 ci-dessus.

(9) Voir communication de la Commission relative aux plaintes.

(10) Voir affaire 85/87, Dow Benelux, Recueil 1989, p. 3137, points 17 à 20.

(11) Voir affaire 374/87, Orkem, Recueil 1989, p. 3283, et affaire T-112/98, Mannesmannröhren-Werke AG, Recueil 2001, p. II-729.

(12) Règlement (CE) n° 773/2004 de la Commission (JO L 123 du 27.4.2004).

(13) JO C 45 du 19.2.2002, p. 3, paragraphe 3.

(14) Dans cette communication, le terme "clémence" désigne tous les systèmes (y compris celui de la Commission) qui offrent l'immunité totale ou une forte réduction des amendes qui, sinon, auraient été infligées au participant à une entente illicite, en échange de la divulgation librement consentie, avant ou pendant la phase d'examen de l'affaire d'entente, d'éléments de preuve répondant à des critères précis. Ce terme ne désigne pas les réductions d'amendes accordées pour d'autres motifs. La Commission publiera sur son site Internet une liste des autorités qui appliquent un régime de clémence.

(15) Voir paragraphes 8 à 15 ci-dessus.

(16) De même, les informations transmises en vue d'obtenir l'aide de l'autorité destinataire en vertu des articles 20 ou 21 du règlement (CE) n° 1/2003 ou en vue d'exécuter une inspection ou autre mesure d'enquête en vertu de l'article 22 dudit règlement ne peuvent être utilisées qu'aux fins de l'application desdits articles.

(17) Voir paragraphe 17.

(18) L'article 15 du règlement du Conseil confère aux autorités de concurrence des États membres et à la Commission la faculté de présenter des observations écrites et, avec l'autorisation de la Cour, des observations orales au sujet de l'application des articles 81 ou 82 du traité. Il s'agit là d'un outil très important pour assurer l'application homogène des règles communautaires. Les autorités de concurrence des États membres et la Commission collaborent étroitement dans l'exercice de cette faculté.

(19) Voir le paragraphe 24 de la Déclaration commune sur le fonctionnement du réseau mentionnée à la note 5 ci-dessus.

(20) Voir affaire C-344/98, Masterfoods Ltd, Recueil 2000, p. I-11369.

(21) La Cour a défini ce concept dans l'affaire 48/72, SA Brasserie de Haecht, Recueil 1973, p. 77: "l'article 9 [du règlement n° 17], se référant à l'engagement d'une procédure [...], vise évidemment un acte d'autorité de la Commission, manifestant sa volonté de procéder à une décision."

(22) Voir paragraphe 22 de la déclaration commune mentionnée à la note 5 ci-dessus.

(23) Conformément à l'article 14, paragraphe 2, du règlement du Conseil, si des questions horizontales comme les règlements d'exemption par catégorie et les lignes directrices sont examinées, les États membres peuvent désigner un représentant supplémentaire, compétent en matière de concurrence, mais ne faisant pas nécessairement partie de l'autorité de concurrence.

(24) JO C 313 du 15.10.1997, p. 3.

(25) Voir paragraphes 37 seq.

ANNEXE

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