28.3.2014   

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Journal officiel de l'Union européenne

L 94/1

(1)

L’absence, au niveau de l’Union, de règles claires régissant l’attribution de contrats de concession crée une insécurité juridique et des entraves à la libre prestation des services et provoque des distorsions dans le fonctionnement du marché intérieur. De ce fait, des opérateurs économiques, et notamment de petites et moyennes entreprises (PME), sont privés de leurs droits au sein du marché intérieur et voient leur échapper d’importantes opportunités commerciales, tandis que les pouvoirs publics ne peuvent déterminer les solutions optimales pour utiliser les deniers publics de manière à offrir aux citoyens de l’Union des services de qualité aux meilleurs prix. L’existence d’un cadre juridique approprié, équilibré et flexible pour l’attribution de concessions assurerait un accès effectif et non discriminatoire au marché pour tous les opérateurs économiques de l’Union, ainsi qu’une sécurité juridique, favorisant ainsi les investissements publics dans les infrastructures et les services stratégiques pour le citoyen. Un tel cadre juridique permettrait aussi d’offrir une plus grande sécurité juridique aux opérateurs économiques et pourrait servir de base et d’instrument pour ouvrir davantage les marchés internationaux en matière de commande publique et pour renforcer les échanges commerciaux internationaux. Il convient d’accorder une importance particulière à l’amélioration des possibilités d’accès des PME aux marchés des concessions de l’Union.

(2)

Les dispositions du cadre législatif applicables à l’attribution de concessions devraient être claires et simples. Elles devraient tenir dûment compte de la spécificité des concessions par rapport aux marchés publics et ne pas créer de charge administrative excessive.

(3)

La commande publique joue un rôle essentiel dans la stratégie Europe 2020 exposée dans la communication de la Commission du 3 mars 2010 intitulée «Europe 2020, une stratégie pour une croissance intelligente, durable et inclusive» (ci-après dénommée la «stratégie Europe 2020»), qui les présente comme l’un des instruments de marché à utiliser pour parvenir à une croissance intelligente, durable et inclusive tout en garantissant une utilisation optimale des deniers publics. Dans ce contexte, les contrats de concession sont des instruments importants dans le développement structurel à long terme d’infrastructures et de services stratégiques, car ils concourent au progrès de la concurrence sur le marché intérieur, permettent de tirer parti de l’expertise du secteur privé et contribuent à réaliser des progrès en matière d’efficacité et à favoriser l’innovation.

(4)

L’attribution de concessions de travaux publics est actuellement soumise aux règles de base de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil (4), tandis que l’attribution de concessions de services présentant un intérêt transnational est soumise aux principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment les principes de libre circulation des marchandises, de liberté d’établissement et de libre prestation de services, ainsi qu’aux principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Il existe un risque d’insécurité juridique lié aux divergences d’interprétation des principes du traité par les législateurs nationaux, et de fortes disparités entre les législations des différents États membres. Ce risque a été confirmé par la vaste jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, qui n’a toutefois traité que partiellement certains aspects de l’attribution de contrats de concession.

Pour éliminer des distorsions persistantes sur le marché intérieur, il apparaît nécessaire d’appliquer de manière uniforme les principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne dans l’ensemble des États membres et de mettre fin aux divergences dans l’interprétation de ces principes au niveau de l’Union. Cela permettrait en outre d’accroître l’efficacité de la dépense publique, de faciliter l’égalité d’accès et la participation équitable des PME à l’attribution de contrats de concession, tant à l’échelon local qu’à celui de l’Union, et de soutenir la réalisation des objectifs d’une politique publique durable.

(5)

La présente directive reconnaît et réaffirme le droit des États membres et des pouvoirs publics de décider du mode de gestion qu’ils jugent le plus approprié pour exécuter des travaux et fournir des services. En particulier, la présente directive ne devrait en aucune manière nuire à la liberté des États membres et des pouvoirs publics de réaliser directement des travaux ou de fournir directement des services au public ou d’externaliser ces prestations en les déléguant à des tiers. Les États membres ou les pouvoirs publics devraient garder la liberté de définir et de préciser les caractéristiques des services à fournir, et notamment les conditions relatives à leur qualité ou à leur prix, conformément au droit de l’Union, afin de pouvoir poursuivre leurs objectifs de politique publique.

(6)

Il convient de rappeler que les États membres sont libres, conformément aux principes d’égalité de traitement, de non-discrimination, de transparence et de libre circulation des personnes consacrés par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, d’organiser la fourniture de services soit en tant que services d’intérêt économique général, soit en tant que services non économiques d’intérêt général, ou une combinaison des deux. Il convient de rappeler également que la présente directive doit s’entendre sans préjudice de la liberté des pouvoirs nationaux, régionaux et locaux de définir, conformément au droit de l’Union, des services d’intérêt économique général, leur champ d’application et les caractéristiques des services à fournir, et notamment toute condition relative à leur qualité, afin d’assurer la poursuite de leurs objectifs de politique publique. Elle devrait également s’entendre sans préjudice de la compétence des pouvoirs nationaux, régionaux et locaux de fournir, de faire exécuter et de financer des services d’intérêt économique général, conformément à l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au protocole no 26 annexé au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au traité sur l’Union européenne. En outre, la présente directive ne traite pas du financement des services d’intérêt économique général ni des systèmes d’aides accordées par les États membres, en particulier dans le domaine social, conformément aux règles de l’Union sur la concurrence. Il y a lieu de préciser que les services non économiques d’intérêt général ne devraient pas relever du champ d’application de la présente directive.

(7)

Il convient également de rappeler que la présente directive ne devrait pas affecter la législation des États membres en matière de sécurité sociale. Elle ne devrait pas davantage entraîner la libéralisation des services d’intérêt économique général, réservés à des organismes publics ou privés, ni la privatisation d’organismes publics prestataires de services.

(8)

En ce qui concerne les concessions dont la valeur égale ou excède un certain montant, il convient de prévoir une coordination minimale des procédures nationales d’attribution sur la base des principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, de manière à garantir l’ouverture des concessions à la concurrence et une sécurité juridique suffisante. Ces dispositions de coordination ne devraient pas excéder ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs précités et garantir un certain degré de souplesse. Les États membres devraient être autorisés à compléter et à développer ces dispositions s’ils le jugent approprié, en particulier pour mieux assurer le respect des principes précités.

(9)

Il convient de préciser que les groupements d’opérateurs économiques, y compris lorsqu’ils se sont constitués sous la forme d’une association temporaire, peuvent participer aux procédures d’attribution sans devoir nécessairement adopter une forme juridique déterminée. Dans la mesure où cela s’avère nécessaire, par exemple lorsqu’une responsabilité solidaire est requise, une forme particulière peut être imposée lorsque la concession est attribuée à ces groupements. Il convient également de préciser que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices devraient pouvoir indiquer expressément la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir les conditions relatives à la capacité économique et financière, ou les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles qui sont imposés aux opérateurs économiques participant à titre individuel. L’exécution de contrats de concession par des groupements d’opérateurs économiques peut nécessiter la fixation de conditions qui ne sont pas imposées aux participants individuels. Ces conditions, qui devraient être justifiées par des motifs objectifs et être proportionnées, pourraient par exemple imposer la désignation d’une représentation commune ou d’un chef de file aux fins de la procédure d’attribution de concession ou la communication d’informations concernant la constitution de tels groupements.

(10)

Il faudrait aussi introduire certaines dispositions de coordination pour l’attribution de concessions de travaux et de services dans les secteurs de l’énergie, des transports et des services postaux, étant donné que les autorités nationales peuvent influer sur le comportement des entités opérant dans ces secteurs, et en tenant compte du caractère fermé des marchés dans lesquels celles-ci opèrent, en raison de l’existence de droits spéciaux ou exclusifs accordés par les États membres concernant l’approvisionnement, la fourniture ou l’exploitation de réseaux aux fins de la fourniture des services concernés.

(11)

Les concessions sont des contrats à titre onéreux par lesquels un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou une ou plusieurs entités adjudicatrices confient l’exécution de travaux ou la réalisation et la gestion de services à un ou à plusieurs opérateurs économiques. L’objet de ce type de contrats est l’acquisition de travaux ou la réalisation de services par voie de concession, la contrepartie consistant en un droit d’exploiter les ouvrages ou services ou en ce droit accompagné d’un prix. Si de tels contrats peuvent impliquer, sans que cela soit obligatoirement le cas, un transfert de propriété aux pouvoirs adjudicateurs ou aux entités adjudicatrices, ce sont toujours les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices qui obtiennent les avantages liés aux travaux ou services en question.

(12)

Aux fins de la présente directive, il convient de préciser que le simple financement d’une activité, en particulier au moyen de subventions, auquel est fréquemment liée l’obligation de rembourser les montants perçus lorsqu’ils ne sont pas utilisés aux fins prévues, ne relève pas du champ d’application de la présente directive.

(13)

En outre, les mécanismes dans le cadre desquels tous les opérateurs remplissant certaines conditions ont le droit d’exécuter une tâche donnée, sans aucune sélectivité, telle que des systèmes de choix des consommateurs ou de chèques-service, ne devraient pas avoir le statut de concession, y compris lorsqu’ils sont fondés sur des conventions juridiques entre pouvoirs publics et opérateurs économiques. Ces systèmes sont classiquement fondés sur une décision des pouvoirs publics définissant les conditions transparentes et non discriminatoires applicables à l’accès permanent des opérateurs économiques à la fourniture de services particuliers, tels que les services sociaux, autorisant les clients à choisir entre ces opérateurs.

(14)

Par ailleurs, ne devraient pas avoir le statut de concession certains actes établis par des États membres tels que les autorisations ou licences, par lesquels l’État membre ou un pouvoir public fixe les conditions d’exercice d’une activité économique, y compris la condition d’effectuer une opération donnée, délivrés normalement à la demande de l’opérateur économique et non sur l’initiative du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, lorsque l’opérateur économique conserve la liberté de renoncer à la fourniture de travaux ou de services. Dans le cas de ces actes établis par des États membres, les dispositions particulières de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil (5) peuvent s’appliquer. Contrairement à ces actes établis par des États membres, les contrats de concession induisent des engagements mutuellement contraignants, en vertu desquels l’exécution des travaux ou services est soumise à des exigences spécifiques définies par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, lesquelles exigences ont force exécutoire.

(15)

En outre, certains accords dont l’objet est le droit, pour un opérateur économique, d’exploiter certains domaines publics ou ressources publiques, en droit privé ou public, tels que des biens fonciers ou des biens publics, en particulier dans le secteur des ports maritimes, des ports intérieurs ou des aéroports, par lesquels l’État ou le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice fixe uniquement les conditions générales d’utilisation des domaines ou ressources en question, sans acquisition de travaux ou services spécifiques, ne devraient pas être qualifiés de concessions au sens de la présente directive. C’est habituellement le cas des baux immobiliers publics ou des baux fonciers, qui contiennent généralement des conditions applicables à l’entrée en possession du preneur, à l’usage auquel le bien est destiné, aux obligations du bailleur et du preneur relatives à l’entretien du bien, à la durée du bail et à la restitution de la possession au bailleur, à la location et aux frais accessoires à charge du preneur.

(16)

Par ailleurs, ne devraient pas non plus être considérés comme des concessions au sens de la présente directive les accords qui octroient un droit de passage pour l’utilisation de biens immobiliers publics en vue de la mise à disposition ou de l’exploitation de lignes fixes ou de réseaux destinés à fournir un service au public, dans la mesure où ces accords n’imposent pas d’obligation de fourniture ni ne prévoient l’acquisition de services par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice pour son propre compte ou pour des utilisateurs finals.

(17)

Les contrats ne prévoyant pas de paiements à l’opérateur et en vertu desquels ce dernier est rémunéré sur la base d’un tarif réglementé, établi de manière à couvrir tous les coûts et investissements supportés par l’opérateur pour fournir le service, ne devraient pas relever de la présente directive.

(18)

Les difficultés liées à l’interprétation des concepts de concession et de marché public ont entraîné une insécurité juridique constante pour les parties prenantes et ont donné lieu à de nombreux arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne. Il convient par conséquent de clarifier la définition de la concession, notamment par référence au concept de risque d’exploitation. La principale caractéristique d’une concession, le droit d’exploitation de travaux ou de services, implique toujours le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation de nature économique, avec la possibilité qu’il ne permette pas d’amortir les investissements effectués et les coûts supportés lors de l’exploitation des travaux ou services attribués dans des conditions d’exploitation normales, même si une partie du risque continue d’être supportée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice. L’application de règles spécifiques régissant l’attribution de concessions ne serait pas justifiée si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice évitait à l’opérateur économique tout risque de pertes, en lui garantissant un revenu minimal supérieur ou égal aux investissements effectués et aux coûts qu’il doit supporter dans le cadre de l’exécution du contrat. Parallèlement, il convient de préciser que certains dispositifs exclusivement rémunérés par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice devraient avoir le statut de concessions, lorsque le recouvrement des investissements et des coûts supportés par l’opérateur pour l’exécution des travaux ou la fourniture des services dépend de la demande réelle ou de la fourniture du service ou de l’actif.

(19)

Lorsqu’une réglementation sectorielle élimine le risque en prévoyant l’octroi au concessionnaire d’une garantie d’atteinte du seuil de rentabilité en ce qui concerne les investissements consentis et les coûts exposés pour l’exploitation du contrat, ce dernier ne devrait pas avoir le statut de concession au sens de la présente directive. Le fait que le risque soit limité dès l’origine ne devrait pas exclure l’attribution du statut de concession. Tel peut être le cas, par exemple, dans les secteurs disposant de tarifs réglementés ou lorsque le risque d’exploitation est limité par des arrangements contractuels prévoyant une compensation partielle, y compris une compensation en cas de résiliation d’une concession pour des raisons imputables au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice, ou pour des raisons de force majeure.

(20)

Un risque d’exploitation devrait trouver son origine dans des facteurs sur lesquels les parties n’ont aucun contrôle. Les risques liés à une mauvaise gestion, à un manquement de l’opérateur économique aux obligations contractuelles ou à des cas de force majeure ne sont pas déterminants aux fins de la qualification en tant que concession, ces risques étant inhérents à tous les contrats, qu’il s’agisse d’un marché public ou d’une concession. Un risque d’exploitation devrait être considéré comme étant le risque d’exposition aux aléas du marché, qui peut être soit un risque lié à la demande, soit un risque lié à l’offre, soit un risque lié à la demande et à l’offre. Le risque lié à la demande désigne le risque portant sur la demande effective pour les travaux ou services qui font l’objet du contrat. Le risque lié à l’offre désigne le risque portant sur la fourniture des travaux ou services qui font l’objet du contrat, en particulier le risque que la fourniture des services ne corresponde pas à la demande. Aux fins de l’évaluation du risque d’exploitation, la valeur actuelle nette de tous les investissements, coûts et recettes du concessionnaire devrait être prise en compte de manière homogène et uniforme.

(21)

La notion d’«organisme de droit public» a été examinée à plusieurs reprises dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Il est essentiel de disposer d’un certain nombre de précisions pour parfaitement appréhender ce concept. Il faudrait par conséquent préciser qu’un organisme qui opère dans des conditions normales de marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l’exercice de son activité ne devrait pas être considéré comme un «organisme de droit public», étant donné que les besoins d’intérêt général pour la satisfaction desquels il a été créé ou qu’il a été chargé de satisfaire peuvent être réputés avoir un caractère industriel ou commercial. De même, la condition liée à l’origine du financement de l’organisme considéré a également été examinée par la Cour, qui a précisé que la notion de «financement majoritaire» signifie un financement pour plus de la moitié, qui peut comprendre des paiements provenant d’utilisateurs qui sont imposés, calculés et recouvrés conformément aux règles de droit public.

(22)

Il convient de définir les «droits exclusifs» et les «droits spéciaux», étant donné que ces notions sont capitales pour le champ d’application de la présente directive ainsi que la notion d’entité adjudicatrice. Il convient de préciser que les entités qui ne sont ni des entités adjudicatrices au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), ni des entreprises publiques ne sont soumises aux dispositions de la présente directive que dans la mesure où elles exercent, en vertu de droits spéciaux ou exclusifs, l’une des activités qui en relèvent. Toutefois, elles ne seront pas considérées comme des entités adjudicatrices si de tels droits ont été octroyés par la voie d’une procédure fondée sur des critères objectifs, conformément à la législation de l’Union en particulier, et ayant fait l’objet d’une publicité appropriée. Ladite législation devrait comprendre les directives 2009/73/CE (6), 2009/72/CE (7), 97/67/CE (8) et 94/22/CE (9) du Parlement européen et du Conseil ainsi que le règlement (CE) no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil (10). Il convient de préciser également que cette liste d’actes législatifs n’est pas exhaustive et que les droits accordés sous quelque forme que ce soit selon d’autres procédures fondées sur des critères objectifs et ayant fait l’objet d’une publicité appropriée ne sont pas pertinents afin de déterminer quelles sont les entités adjudicatrices relevant de la présente directive.

(23)

La présente directive ne devrait s’appliquer qu’aux contrats de concession dont la valeur est égale ou supérieure à un certain seuil, qui devrait refléter l’intérêt transnational manifeste des concessions pour les opérateurs économiques situés dans des États membres autres que celui du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice. Par conséquent, il est nécessaire d’établir la méthode de calcul de la valeur estimée d’une concession et cette méthode devrait être identique pour les concessions de travaux et de services, les deux types de contrats couvrant fréquemment des aspects liés à des travaux et à des services. Le calcul devrait se fonder sur le chiffre d’affaires total du concessionnaire eu égard aux travaux et services qui font l’objet de la concession, estimé par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA), pour la durée du contrat.

(24)

La nécessité d’assurer une véritable ouverture du marché et un juste équilibre dans l’application des règles d’attribution de concessions dans les secteurs de l’énergie, des transports et des services postaux exige que les entités visées soient définies autrement que par référence à leur statut juridique. Il faudrait donc veiller à ne pas mettre en péril l’égalité de traitement entre les entités adjudicatrices du secteur public et celles qui opèrent dans le secteur privé. Il est également nécessaire de veiller, conformément à l’article 345 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, à ne préjuger en rien le régime de la propriété dans les États membres. C’est pourquoi il convient que des règles spécifiques et uniformes s’appliquent aux concessions attribuées par des entités exerçant l’une des activités précitées aux fins d’exercer ces activités, qu’il s’agisse de pouvoirs publics nationaux, locaux ou régionaux, d’organismes de droit public, d’entreprises publiques ou d’autres entités bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs. Les entités chargées, en vertu de la législation nationale, de fournir des services liés à l’une des activités visées à l’annexe II sont présumées exercer ces activités.

(25)

Il convient de préciser que l’activité concernée dans le secteur des aéroports couvre également les services offerts aux passagers qui contribuent au bon fonctionnement des installations aéroportuaires et qu’on est en droit d’attendre dans un aéroport moderne et fonctionnel, par exemple, le commerce de détail, les services de restauration et les parkings.

(26)

Certaines entités sont actives dans les domaines de la production, de la transmission ou de la distribution de chauffage et de réfrigération. Il peut exister une certaine incertitude quant aux règles applicables aux activités liées respectivement au chauffage et à la réfrigération. Par conséquent, il convient de préciser que la transmission et/ou la distribution de chauffage est une activité relevant de l’annexe II et donc que les entités actives dans le secteur du chauffage sont soumises aux règles de la présente directive applicables aux entités adjudicatrices, dans la mesure où elles peuvent être considérées comme telles. En revanche, les entités actives dans le domaine de la réfrigération sont soumises aux règles de la présente directive applicables aux pouvoirs adjudicateurs, dans la mesure où elles peuvent être considérées comme tels. Enfin, il convient de préciser que les concessions attribuées à la fois pour des contrats de chauffage et de réfrigération devraient être examinées à la lumière des dispositions relatives aux contrats concernant l’exercice de plusieurs activités afin de déterminer quelles sont les règles de passation des concessions qui régissent éventuellement l’attribution de ces contrats.

(27)

Avant d’envisager toute modification du champ d’application de la présente directive en ce qui concerne le secteur de la réfrigération, il conviendrait d’examiner la situation de ce secteur afin d’obtenir suffisamment d’informations, notamment sur l’environnement concurrentiel, le volume des acquisitions transnationales ainsi que l’avis des parties prenantes. Étant donné que l’application de la présente directive à ce secteur pourrait avoir une incidence non négligeable en termes d’ouverture du marché, cet examen devrait être effectué à l’occasion de l’analyse de l’impact de la présente directive.

(28)

Il convient de préciser que, aux fins des paragraphes 1 et 2 de l’annexe II, l’«offre» inclut la génération/production ainsi que la vente en gros et au détail. Toutefois, la production de gaz par extraction relève du paragraphe 6 de ladite annexe.

(29)

Dans le cas de contrats mixtes, les règles applicables devraient être établies eu égard à l’objet principal du contrat si les différentes parties qui le composent ne sont objectivement pas dissociables. Il convient dès lors de préciser la manière dont les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices devraient déterminer si les différentes parties sont dissociables ou non. Cette précision devrait se fonder sur la jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l’Union européenne. Le caractère dissociable des différentes parties devrait être déterminé au cas par cas, les intentions exprimées ou présumées du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice de considérer les différents aspects d’un contrat mixte comme indivisibles ne devant pas suffire, mais devant être corroborées par des éléments de preuve objectifs de nature à les justifier et à établir la nécessité de conclure un contrat unique. Ce besoin justifié de conclure un contrat unique pourrait, par exemple, exister dans le cas de la construction d’un seul et même bâtiment dont l’une des parties est destinée à être utilisée directement par le pouvoir adjudicateur concerné et l’autre à être exploitée sur la base d’une concession, par exemple pour offrir des emplacements de stationnement au public. Il convient de préciser que la nécessité de conclure un contrat unique peut être due à des raisons tant techniques qu’économiques.

(30)

Dans le cas de contrats mixtes, qui peuvent être subdivisés, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices sont toujours libres d’attribuer des contrats distincts pour les différentes parties du contrat mixte, auquel cas les dispositions applicables à chaque partie distincte devraient être établies exclusivement eu égard aux caractéristiques du contrat en question. En revanche, lorsque les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer un contrat comprenant à la fois des éléments relevant d’une concession et d’autres éléments, quels que soient leur valeur et le régime juridique auquel ils auraient été soumis autrement, les règles applicables à de tels cas devraient être indiquées. Il convient de prévoir des dispositions particulières pour les contrats mixtes comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité ou dont certaines parties ne relèvent pas du champ d’application du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

(31)

Des concessions pourraient être attribuées par des entités adjudicatrices pour satisfaire les exigences inhérentes à différentes activités, soumises éventuellement à des régimes juridiques différents. Il conviendrait de préciser que le régime juridique applicable à une concession unique destinée à couvrir plusieurs activités devrait être soumis aux règles applicables à l’activité à laquelle elle est principalement destinée. Pour déterminer à quelle activité la concession est principalement destinée, il est possible de se fonder sur une analyse des besoins auxquels doit répondre cette concession, effectuée par l’entité adjudicatrice aux fins de l’estimation de la valeur de la concession et de l’établissement des documents d’attribution de la concession. Dans certains cas, il pourrait s’avérer objectivement impossible de déterminer à quelle activité la concession est principalement destinée. Il y aurait lieu de prévoir quelles règles s’appliquent dans de tels cas.

(32)

Dans certains cas, un pouvoir adjudicateur donné ou une entité adjudicatrice qui est un pouvoir public national, régional ou local, ou un organisme de droit public, ou encore une association donnée de ces différents éléments pourrait être la seule source d’un service donné, pour la fourniture duquel il jouit d’un droit exclusif en vertu de dispositions nationales législatives, réglementaires ou administratives publiées qui sont compatibles avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Il convient de préciser que, dans ces situations, un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice visé dans le présent considérant ou une association de ces éléments peut attribuer des concessions à ces organismes sans que la présente directive ne leur soit applicable.

(33)

Il convient également d’exclure du champ d’application de la présente directive certaines concessions de services attribuées à des opérateurs économiques lorsque ces concessions sont attribuées sur la base d’un droit exclusif dont jouit ledit opérateur en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives nationales publiées et qui a été accordé conformément au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou aux actes de l’Union établissant des règles communes concernant l’accès au marché applicables aux activités visées à l’annexe II, étant donné qu’un tel droit exclusif rend impossible le recours à une procédure d’attribution par mise en concurrence. Par dérogation, et sans préjudice des conséquences juridiques de l’exclusion générale du champ d’application de la présente directive, les concessions visées à l’article 10, paragraphe 1, deuxième alinéa, devraient faire l’objet d’une obligation de publication d’un avis d’attribution de concession afin de garantir une transparence minimale, à moins que la législation sectorielle ne prévoie les conditions d’une telle transparence. En vue de renforcer la transparence, lorsqu’un État membre accorde un droit exclusif à un opérateur économique pour l’exercice d’une des activités visées à l’annexe II, il en informe la Commission.

(34)

Aux fins de la présente directive, les notions d’intérêts essentiels de sécurité, d’équipement militaire, d’équipement sensible, de travaux sensibles et de services sensibles devraient s’entendre au sens de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil (11).

(35)

La présente directive ne devrait pas porter atteinte à la liberté des États membres de fixer, conformément au droit de l’Union, les méthodes d’organisation et de contrôle des opérations de jeux et de paris, y compris au moyen d’autorisations. Il convient d’exclure du champ d’application de la présente directive les concessions liées à l’exploitation de loteries attribuées par un État membre à un opérateur économique sur la base d’un droit exclusif octroyé par une procédure n’impliquant pas de publicité, en vertu de la législation, de la réglementation ou des dispositions administratives publiées nationales applicables, conformément au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Cette exclusion se justifie par l’octroi d’un droit exclusif à un opérateur économique rendant inapplicable une procédure concurrentielle, ainsi que par la nécessité de préserver la possibilité pour les États membres de réguler au niveau national le secteur des jeux en raison de leurs obligations en termes de protection de l’ordre public et social.

(36)

La présente directive ne devrait pas s’appliquer à certains services d’urgence lorsque ceux-ci sont fournis par des organisations ou associations à but non lucratif, étant donné qu’il serait difficile de préserver la nature particulière de telles organisations si les prestataires de services devaient être sélectionnés conformément aux procédures définies dans la présente directive. Il convient toutefois que cette exclusion n’aille pas au-delà de ce qui est strictement nécessaire. Par conséquent, il conviendrait de mentionner expressément que les services ambulanciers de transport de patients ne devraient pas être exclus. Dans ce contexte, il faut en outre préciser que le code CPV numéro 601 «Services de transport routier» ne couvre pas les services ambulanciers, qui relèvent de la classe 8514. Il convient dès lors de préciser que les services relevant du code CPV 85143000-3, qui comprend exclusivement les services ambulanciers de transport de patients, devraient être soumis au régime spécial établi pour les services sociaux et d’autres services spécifiques (ci-après dénommé «régime assoupli»). Par conséquent, les contrats de concession mixtes portant sur la fourniture de services ambulanciers en général seraient également soumis au régime assoupli si la valeur des services ambulanciers de transport de patients était supérieure à la valeur d’autres services ambulanciers.

(37)

Il convient de rappeler que la présente directive ne s’applique qu’aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices des États membres. Par conséquent, les partis politiques, qui ne sont ni des pouvoirs adjudicateurs ni des entités adjudicatrices, ne sont pas soumis à ses dispositions. Néanmoins, dans certains États membres, des partis politiques sont susceptibles de relever de la notion d’organisme de droit public. Toutefois, certains services (comme les services de production de films et de vidéos de propagande) sont si indissociablement liés aux opinions politiques du prestataire de services lorsque les services sont fournis dans le cadre d’une campagne électorale que, en règle générale, le mode de sélection des prestataires de services ne peut pas être régi par les règles applicables à la concession. Enfin, il convient de rappeler que le statut et le financement des partis politiques européens et des fondations politiques européennes sont soumis à d’autres règles que celles énoncées dans la présente directive.

(38)

De nombreuses entités adjudicatrices sont organisées en tant que groupement économique pouvant comporter une série d’entreprises distinctes; chacune de ces entreprises joue souvent un rôle spécialisé dans le contexte global du groupement économique. Il convient dès lors d’exclure certaines concessions de services et de travaux attribuées à des entreprises liées dont l’activité principale est de fournir ces services ou travaux au groupe dont elles font partie et non de les commercialiser sur le marché. Il convient également d’exclure certaines concessions de services et de travaux attribués par une entité adjudicatrice à une coentreprise constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de l’exercice d’activités visées par la présente directive et dont ladite entité fait partie. Toutefois, il est également opportun de garantir que cette exclusion ne provoque pas de distorsions de la concurrence au bénéfice des entreprises ou des coentreprises qui sont liées aux entités adjudicatrices; il convient de prévoir un ensemble approprié de règles, notamment sur les limites maximales de chiffre d’affaires que les entreprises peuvent réaliser sur le marché et au-delà desquelles elles perdraient la possibilité de se voir attribuer des concessions sans mise en concurrence, sur la composition des coentreprises et sur la stabilité des liens entre ces coentreprises et les entités adjudicatrices qui les composent.

(39)

Des entreprises devraient être considérées comme liées lorsqu’il existe un rapport d’influence dominante direct ou indirect entre l’entité adjudicatrice et l’entreprise concernée, ou lorsqu’elles sont toutes deux soumises à l’influence dominante d’une tierce entreprise; dans ce contexte, la participation privée ne devrait pas être pertinente en soi. Il devrait être aussi facile que possible de vérifier si une entreprise est liée à une certaine entité adjudicatrice. Par conséquent, comme l’éventualité d’une telle influence dominante directe ou indirecte devrait déjà avoir été vérifiée afin de décider si les comptes annuels des entreprises et des entités concernées devraient être consolidés, il convient de considérer que des entreprises sont liées lorsque leurs comptes annuels sont consolidés. Néanmoins, les règles de l’Union concernant les comptes consolidés ne sont pas applicables dans certains cas, par exemple, en raison de la taille des entreprises concernées ou parce que certaines conditions liées à leur forme juridique ne sont pas remplies. En pareils cas, lorsque la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil (12) n’est pas applicable, il faut examiner si une influence dominante directe ou indirecte est exercée en tenant compte de la propriété, de la participation financière ou des règles régissant ces entreprises.

(40)

Les concessions dans le secteur de l’eau sont souvent soumises à des arrangements spécifiques et complexes qui doivent faire l’objet d’une attention particulière, compte tenu de l’importance de l’eau en tant que bien public revêtant une importance fondamentale pour l’ensemble des citoyens de l’Union. Les caractéristiques particulières de ces arrangements justifient d’exclure le secteur de l’eau du champ d’application de la présente directive. L’exclusion concerne les concessions de travaux et de services portant sur la fourniture ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à offrir à la population un service lié à la production, au transport ou à la distribution d’eau potable ou à l’approvisionnement de tels réseaux en eau potable. Les concessions pour l’évacuation ou le traitement des eaux usées ainsi que pour des projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage (pour autant que le volume d’eau destiné à l’approvisionnement en eau potable représente plus de 20 % du volume total d’eau mis à disposition par ces projets ou ces installations d’irrigation ou de drainage) devraient également être exclues dans la mesure où elles sont liées à une activité exclue.

(41)

La présente directive ne devrait pas s’appliquer aux concessions attribuées par des entités adjudicatrices afin de permettre l’exercice d’une activité visée à l’annexe II si, dans l’État membre où s’exerce cette activité, celle-ci est directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas limité, ainsi qu’il aura été établi à l’issue d’une procédure prévue à cet effet dans la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil (13). Il convient donc de maintenir une procédure applicable à tous les secteurs ou à toutes les parties de secteurs visés par la présente directive permettant de prendre en considération les effets d’une ouverture à la concurrence, actuelle ou future. Une telle procédure devrait être un gage de sécurité juridique pour les entités concernées et offrir un processus de décision approprié garantissant, dans de brefs délais, une application uniforme du droit de l’Union en la matière. Dans un souci de sécurité juridique, il convient de préciser que toutes les décisions adoptées avant l’entrée en vigueur de la présente directive sur la base de l’article 30 de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil (14) continueront de s’appliquer.

(42)

La présente directive, ayant pour destinataires les États membres, ne s’applique pas à l’attribution de concessions par des organisations internationales en leur nom et pour leur propre compte. Il est cependant nécessaire de préciser dans quelle mesure elle devrait s’appliquer à l’attribution de concessions relevant de règles internationales spécifiques.

(43)

Le processus d’attribution de concessions pour la fourniture de certains services de médias audiovisuels et de médias de radiodiffusion par des fournisseurs de services de médias devrait pouvoir tenir compte de considérations revêtant une importance culturelle ou sociale, ce qui rend inadéquate l’application de règles d’attribution de concessions. Pour ces motifs, il convient donc de prévoir une exception pour les concessions de services, attribuées par les fournisseurs de services de médias eux-mêmes, visant l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes immédiatement disponibles sur le marché sans adaptation et d’autres services préparatoires, tels que ceux relatifs aux scénarios ou aux performances artistiques nécessaires pour la réalisation du programme. Il y a lieu également de préciser que cette exclusion devrait s’appliquer de la même manière aux services de médias de radiodiffusion et aux services à la demande (services non linéaires). Toutefois, cette exclusion ne devrait pas s’appliquer à la fourniture du matériel technique nécessaire pour la production, la coproduction et l’émission de ces programmes.

(44)

La présente directive s’entend sans préjudice de la compétence des États membres de pourvoir au financement du service public de radiodiffusion dans la mesure où ce financement est accordé aux organismes de radiodiffusion aux fins de l’accomplissement de la mission de service public telle qu’elle a été conférée, définie et organisée par chaque État membre conformément au protocole no 29 sur le système de radiodiffusion publique dans les États membres annexé au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au traité sur l’Union européenne.

(45)

Il existe une importante insécurité juridique quant à la question de savoir dans quelle mesure les règles relatives aux concessions devraient s’appliquer aux contrats conclus entre entités du secteur public. La jurisprudence applicable de la Cour de justice de l’Union européenne fait l’objet d’interprétations différentes selon les États membres et même selon les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices. Il est dès lors nécessaire de préciser dans quels cas des contrats conclus au sein du secteur public ne sont pas soumis aux règles établies dans la présente directive. Ces précisions devraient s’appuyer sur les principes énoncés dans la jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l’Union européenne. Le seul fait que les deux parties à un accord sont elles-mêmes des pouvoirs publics n’exclut pas en soi l’application des règles établies dans la présente directive. L’application de ces règles ne devrait toutefois pas interférer avec la liberté des pouvoirs publics d’exécuter les missions de service public qui leur sont confiées en mobilisant leurs propres ressources, ce qui inclut la possibilité de coopérer avec d’autres pouvoirs publics. Il convient de veiller à ce qu’aucune coopération public-public ainsi exemptée ne fausse la concurrence à l’égard d’opérateurs économiques privés, dans la mesure où elle placerait un prestataire de services privé dans une position privilégiée par rapport à ses concurrents.

(46)

Les concessions attribuées à des personnes morales contrôlées ne devraient pas être soumises à l’application des procédures prévues par la présente directive si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, à condition que la personne morale contrôlée consacre plus de 80 % de ses activités à l’exécution de missions qui lui ont été confiées par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice qui la contrôle ou par d’autres personnes morales contrôlées par ledit pouvoir adjudicateur ou ladite entité adjudicatrice, quel que soit le bénéficiaire de l’exécution du contrat. Cette exemption ne devrait pas être étendue aux situations où un opérateur économique privé détient une participation directe dans le capital de la personne morale contrôlée dès lors que, dans de telles circonstances, l’attribution d’une concession sans recours à une procédure de mise en concurrence conférerait à l’opérateur économique privé détenant une participation dans le capital de la personne morale contrôlée un avantage indu par rapport à ses concurrents. Toutefois, eu égard aux caractéristiques particulières des organismes publics à adhésion obligatoire, tels que les organisations chargées de la gestion ou de l’exécution de certains services publics, cette règle ne devrait pas s’appliquer dans les cas où la participation d’opérateurs économiques privés spécifiques dans le capital de la personne morale contrôlée est rendue obligatoire par des dispositions législatives nationales en conformité avec les traités, à condition que cette participation ne donne pas une capacité de contrôle ou de blocage et ne confère pas une influence décisive sur les décisions de la personne morale contrôlée. Il convient en outre de préciser que la participation privée directe dans le capital de la personne morale contrôlée constitue le seul élément déterminant.

Par conséquent, le fait que le ou les pouvoirs adjudicateurs de contrôle ou la ou les entités adjudicatrices de contrôle comportent une participation de capitaux privés ne fait pas obstacle à l’attribution de contrats publics à la personne morale contrôlée, sans appliquer les procédures prévues par la présente directive, étant donné que ces participations ne nuisent pas à la concurrence entre les opérateurs économiques privés. Il convient également de préciser que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices tels que les organismes de droit public, qui peuvent comporter une participation de capitaux privés, devraient être en mesure de se prévaloir de l’exemption concernant la coopération horizontale. Par conséquent, lorsque toutes les autres conditions relatives à la coopération horizontale sont remplies, l’exemption en la matière devrait également s’appliquer à ces pouvoirs adjudicateurs ou à ces entités adjudicatrices dans le cas où le contrat est conclu exclusivement entre pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices.

(47)

Les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), devraient pouvoir choisir de fournir conjointement leurs services publics par la voie de la coopération, sans être contraints de recourir à une forme juridique particulière. Cette coopération pourrait porter sur tous les types d’activités liées à l’exécution de services et à l’exercice de responsabilités confiées aux pouvoirs participants ou assumées par eux, telles que des missions obligatoires ou volontaires relevant de pouvoirs locaux ou régionaux ou des services confiés à des organismes particuliers par le droit public. Il n’est pas nécessaire que les services fournis par les différents pouvoirs participants ou les différentes entités participantes soient identiques; ils pourraient également être complémentaires. Les contrats concernant la fourniture conjointe de services publics ne devraient pas être soumis à la présente directive, à condition qu’ils soient conclus exclusivement entre pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices, que la mise en œuvre de cette coopération n’obéisse qu’à des considérations d’intérêt public et qu’aucun prestataire privé de services ne soit placé dans une position privilégiée par rapport à ses concurrents.

Pour que ces conditions soient remplies, il convient que la coopération soit fondée sur la notion de coopération. Cette coopération n’exige pas que tous les pouvoirs participants se chargent de l’exécution des principales obligations contractuelles, pour autant que l’engagement ait été pris de coopérer à l’exécution de la mission de service public en question. En outre, la mise en œuvre de la coopération, y compris tout transfert financier entre les pouvoirs adjudicateurs participants, ne devrait obéir qu’à des considérations d’intérêt public.

(48)

Dans certains cas, une entité juridique agit, en vertu des dispositions applicables de la législation nationale, en tant qu’instrument ou service technique pour le compte de pouvoirs adjudicateurs donnés ou d’entités adjudicatrices données et est tenue d’exécuter les instructions que ces pouvoirs ou entités lui donnent, sans avoir d’influence sur la rémunération de sa prestation. Compte tenu de son caractère non contractuel, une relation purement administrative de cette nature ne devrait pas relever du champ d’application des procédures d’attribution de concessions.

(49)

Il convient de préciser que la notion d’«opérateur économique» devrait s’interpréter au sens large, de manière à inclure toute personne ou entité qui offre la réalisation d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché, quelle que soit la forme juridique sous laquelle elle a choisi d’opérer. Dès lors, les sociétés, les succursales, les filiales, les partenariats, les sociétés coopératives, les sociétés anonymes, les universités, qu’elles soient publiques ou privées, ainsi que d’autres formes d’entités devraient tous relever de la notion d’opérateur économique, qu’il s’agisse ou non de «personnes morales» en toutes circonstances.

(50)

Afin d’assurer une publicité adéquate des concessions de travaux et de services d’un montant égal ou supérieur à un certain seuil attribuées par des entités adjudicatrices et des pouvoirs adjudicateurs, leur attribution devrait obligatoirement être précédée de la publication d’un avis de concession au Journal officiel de l’Union européenne.

(51)

Compte tenu de ses effets négatifs sur la concurrence, l’attribution d’une concession sans publication préalable ne devrait être autorisée que dans des circonstances exceptionnelles. Ces exceptions devraient se limiter aux cas où il est clair dès le départ qu’une publication ne susciterait pas plus de concurrence, en particulier parce qu’il n’existe objectivement qu’un seul opérateur économique capable d’exploiter la concession. L’impossibilité d’attribuer la concession à un quelconque autre opérateur économique ne devrait pas avoir été créée par le pouvoir adjudicateur lui-même, ou par l’entité adjudicatrice elle-même, en vue de cette attribution. En outre, une évaluation approfondie devrait être effectuée afin de déterminer s’il existe d’autres solutions adéquates.

(52)

La durée d’une concession devrait être limitée afin d’éviter le verrouillage du marché et la limitation de la concurrence. En outre, les concessions de très longue durée sont susceptibles d’entraîner le verrouillage du marché, ce qui peut nuire à la libre circulation des services et la liberté d’établissement. Toutefois, une telle durée peut se justifier si elle est indispensable pour permettre au concessionnaire de recouvrer les investissements prévus pour l’exécution de la concession ainsi que pour obtenir un retour sur les capitaux investis. Par conséquent, pour les concessions d’une durée supérieure à cinq ans, la durée devrait être limitée à la période au cours de laquelle on peut raisonnablement escompter que le concessionnaire recouvre les investissements consentis pour l’exploitation des travaux et des services et obtienne un retour sur les capitaux investis dans des conditions d’exploitation normales, compte tenu des objectifs contractuels spécifiques à la réalisation desquels le concessionnaire s’est engagé pour respecter les exigences concernant, par exemple, la qualité ou le prix pour les utilisateurs. L’estimation devrait être valable au moment de l’attribution de la concession. Il devrait être possible d’inclure les investissements initiaux et ultérieurs jugés nécessaires pour l’exploitation de la concession, en particulier les dépenses liées aux infrastructures, aux droits d’auteur, aux brevets, aux équipements, à la logistique, au recrutement et à la formation du personnel ainsi que les frais initiaux. La durée maximale de la concession devrait être indiquée dans les documents de concession, à moins que la durée ne constitue un des critères d’attribution du contrat. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices devraient toujours pouvoir attribuer une concession pour une période plus courte que celle qui est nécessaire pour recouvrer les investissements, pour autant que la compensation correspondante n’élimine pas le risque d’exploitation.

(53)

Il convient de n’exempter de l’application intégrale de la présente directive que les services ayant une dimension transnationale limitée, tels que certains services sociaux, de santé ou d’éducation. Ces services s’inscrivent dans un contexte particulier qui varie grandement d’un État membre à l’autre, du fait de traditions culturelles différentes. Il convient dès lors de soumettre les concessions desdits services à un régime spécifique, qui tienne compte du fait qu’ils sont nouvellement réglementés. L’obligation de publier un avis de préinformation et un avis d’attribution de concession pour toute concession d’une valeur supérieure ou égale au seuil défini dans la présente directive est une solution adéquate pour fournir des informations aux soumissionnaires potentiels sur les débouchés commerciaux ainsi que fournir des informations à toutes les parties intéressées sur le nombre et le type de contrats attribués. En outre, les États membres devraient mettre en place, pour l’attribution des contrats de concession de services de cette nature, des procédures adaptées qui assurent le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement des opérateurs économiques, tout en permettant aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices de tenir compte des spécificités de ces services. Les États membres devraient veiller à ce que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices soient habilités à prendre en compte la nécessité d’assurer l’innovation ainsi que, conformément à l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au protocole no 26, un niveau élevé de qualité, de sécurité et quant au caractère abordable, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des utilisateurs.

(54)

Compte tenu de l’importance du contexte culturel et du caractère sensible de ces services, les États membres devraient disposer d’un large pouvoir d’appréciation pour organiser la sélection des prestataires de services de la manière qu’ils jugent la plus appropriée. La présente directive n’empêche pas les États membres d’appliquer des critères qualitatifs spécifiques pour procéder à cette sélection, tels que ceux définis dans le cadre européen volontaire de qualité pour les services sociaux, rédigé par le comité de la protection sociale de l’Union européenne. Les États membres et les pouvoirs publics restent libres de fournir eux-mêmes ces services à caractère social ou de les organiser d’une manière qui n’en implique pas la mise en concession, par exemple, en se limitant à financer ces services ou en octroyant des licences ou autorisations à tous les opérateurs économiques remplissant les conditions préalablement définies par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, sans fixation de limites ou de quotas, à condition que de tels systèmes garantissent une publicité suffisante et respecte les principes de transparence et de non-discrimination.

(55)

Afin que les exigences applicables dans les domaines environnemental, social et du travail soient prises en compte de manière appropriée dans les procédures d’attribution de concessions, il importe tout particulièrement que les États membres et les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices adoptent les mesures nécessaires pour assurer le respect des obligations en matière de droit environnemental, social et du travail qui s’appliquent au lieu où les travaux sont exécutés ou les services fournis, et qui découlent de lois, règlements ou dispositions administratives en vigueur au niveau national et au niveau de l’Union, ainsi que de conventions collectives, à condition que ces règles et leur application soient conformes au droit de l’Union. De même, les obligations découlant des accords internationaux ratifiés par l’ensemble des États membres, énumérés dans la présente directive, devraient s’appliquer lors de l’exploitation de la concession. Toutefois, cela ne devrait en aucune manière faire obstacle à l’application de conditions de travail plus favorables pour les travailleurs. Il convient que les mesures pertinentes soient appliquées dans le respect des principes fondamentaux du droit de l’Union, en particulier en vue d’assurer l’égalité de traitement. Ces mesures devraient être appliquées conformément à la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil (15) et d’une manière qui garantisse l’égalité de traitement et ne crée pas de discriminations directes ou indirectes à l’égard des opérateurs économiques et des travailleurs d’autres États membres.

(56)

Les services devraient être considérés comme fournis au lieu d’exécution des prestations caractéristiques. Lorsqu’ils sont fournis à distance, par exemple par un centre d’appel, ils devraient être considérés comme fournis au lieu de leur exécution, indépendamment du lieu et de l’État membre auxquels ils sont destinés.

(57)

Les obligations concernées pourraient figurer dans des clauses du contrat de concession. Il devrait également être possible d’introduire dans ces contrats des clauses garantissant le respect des conventions collectives conformément au droit de l’Union. Le non-respect des obligations concernées pourrait être considéré comme une faute grave de l’opérateur économique concerné, pouvant entraîner son exclusion d’une procédure d’attribution de concession.

(58)

Le contrôle du respect des dispositions du droit de l’environnement, social et du travail devrait être effectué aux stades pertinents de la procédure d’attribution de concession, lors de l’application des principes généraux régissant le choix des participants et l’attribution des contrats et lorsque les critères d’exclusion sont appliqués.

(59)

Aucune disposition de la présente directive ne devrait empêcher d’imposer ou de faire appliquer des mesures nécessaires à la protection de l’ordre public, de la moralité et de la sécurité publiques, de la santé, de la vie humaine et animale ou à la préservation des végétaux ou d’autres mesures environnementales, en particulier dans l’optique du développement durable, à condition que ces mesures soient conformes au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

(60)

Afin de garantir la confidentialité au cours de la procédure, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ainsi que les opérateurs économiques ne devraient pas divulguer des informations qualifiées de confidentielles. Le non-respect de cette obligation devrait entraîner l’application de sanctions adéquates, dans les conditions éventuellement prévues par le droit civil ou administratif des États membres.

(61)

Pour lutter contre la fraude, le favoritisme et la corruption et prévenir les conflits d’intérêts, les États membres devraient prendre des mesures appropriées visant à assurer la transparence de la procédure d’attribution et l’égalité de traitement de tous les candidats et soumissionnaires. De telles mesures devraient en particulier viser à éliminer les conflits d’intérêts et les autres irrégularités graves.

(62)

Pour que tous les opérateurs intéressés puissent soumettre leur demande ou leur offre, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices devraient être tenus de respecter un délai minimal de réception.

(63)

Le choix de critères de sélection proportionnés, non discriminatoires et équitables et leur application aux opérateurs économiques est crucial pour permettre aux opérateurs d’avoir effectivement accès aux débouchés économiques liés aux concessions. La possibilité pour un candidat d’avoir recours aux capacités d’autres entités, notamment, peut être décisive pour permettre la participation de PME. Il y a donc lieu de prévoir que les critères de sélection devraient concerner exclusivement la capacité professionnelle, technique, financière et économique des opérateurs et être liés à l’objet du contrat, qu’ils soient annoncés dans l’avis de concession et qu’ils ne puissent empêcher un opérateur économique, sauf dans des circonstances exceptionnelles, de recourir aux capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique de ses liens avec celles-ci, dès lors qu’il apporte au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice la preuve qu’il aura à sa disposition les ressources nécessaires.

(64)

En outre, afin que les considérations sociales et environnementales soient mieux prises en compte dans les procédures d’attribution de concession, il convient que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices soient autorisés à appliquer des critères d’attribution ou des conditions d’exploitation de concessions liés aux travaux ou services à fournir ou à réaliser en vertu du contrat de concession sous tous leurs aspects et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, depuis l’extraction des matières premières utilisées pour le produit jusqu’au stade de l’élimination de celui-ci, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation desdits travaux ou services, ou dans un processus spécifique lié à un stade ultérieur de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel. À titre d’exemple, sont à considérer comme des critères et des conditions applicables à ce type de processus de production ou de prestation ceux prévoyant que les services faisant l’objet de la concession sont fournis en utilisant des machines économes en énergie. Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, il s’agit également de critères d’attribution ou de conditions d’exploitation de la concession relatifs à l’utilisation de produits issus du commerce équitable lors de l’exploitation de la concession à attribuer. Les critères et les conditions applicables aux transactions et aux conditions qui y sont liées peuvent, par exemple, comporter l’obligation de payer aux sous-traitants un montant minimal et une majoration de prix. Parmi les conditions d’exploitation d’une concession liées aux considérations environnementales pourraient figurer, par exemple, la minimisation des déchets ou l’utilisation efficace des ressources.

(65)

Les critères d’attribution ou les conditions applicables à l’exploitation des concessions liés à des aspects sociaux du processus de production devraient être appliqués conformément à la directive 96/71/CE, selon l’interprétation de la Cour de justice de l’Union européenne, et ne devraient pas être retenus ou appliqués de telle façon qu’ils créent une discrimination directe ou indirecte à l’encontre d’opérateurs économiques d’autres États membres ou de pays tiers parties à l’accord de l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics (AMP) ou à des accords de libre-échange auxquels l’Union est partie. Dès lors, les exigences concernant les conditions de travail de base réglementées par la directive 96/71/CE, telles que les taux minimaux de rémunération, devraient demeurer au niveau établi par le droit national ou par des conventions collectives appliqués conformément au droit de l’Union dans le cadre de ladite directive. Les conditions d’exploitation d’une concession pourraient également viser à favoriser la mise en œuvre de mesures destinées à promouvoir l’égalité des hommes et des femmes au travail, une plus grande participation des femmes au marché du travail et la conciliation de la vie professionnelle et de la vie privée, la protection de l’environnement ou le bien-être animal, à assurer le respect pour l’essentiel des dispositions des conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT), ainsi qu’à recruter davantage de personnes défavorisées que ne l’exige la législation nationale.

(66)

Les mesures visant à protéger la santé du personnel participant au processus d’exploitation de la concession, à favoriser l’intégration sociale des personnes défavorisées ou appartenant à des groupes vulnérables parmi les personnes chargées d’exploiter la concession ou à former aux compétences nécessaires pour la concession en question peuvent également faire l’objet de critères d’attribution ou de conditions d’exploitation de la concession, à condition d’être liées aux travaux ou services à fournir en vertu de la concession. Par exemple, ces critères ou conditions pourraient porter, entre autres choses, sur l’emploi de chômeurs de longue durée ou la mise en œuvre de mesures de formation pour les chômeurs ou les jeunes au cours de l’exploitation de la concession à attribuer. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir dans les spécifications techniques des exigences sociales caractérisant directement le produit ou service concerné, telles que l’accessibilité pour les personnes handicapées ou la conception destinée à tous les usagers.

(67)

Les spécifications techniques et fonctionnelles établies par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices doivent permettre l’ouverture des procédures de passation de concessions à la concurrence. Ces spécifications devraient établir les caractéristiques requises des travaux et/ou des services couverts par la concession et pourraient mentionner le processus spécifique de production ou d’exécution des travaux ou services demandés, pour autant qu’ils soient liés à l’objet de la concession et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs. Le processus spécifique de production pourrait comporter des exigences relatives à l’accessibilité pour les personnes handicapées ou à des niveaux de performance environnementale. Ces spécifications techniques et fonctionnelles devraient figurer dans les documents de concession et respecter les principes d’égalité de traitement et de transparence. Elles devraient être rédigées de manière à éviter de restreindre artificiellement la concurrence, en particulier par l’imposition d’obligations qui favorisent un opérateur économique particulier en reprenant les caractéristiques essentielles des fournitures, services ou travaux qu’il propose habituellement. En tout état de cause, les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices devraient examiner les offres proposant des travaux et/ou des services, y compris les fournitures liées à ces travaux et services, satisfaisant de manière équivalente aux caractéristiques requises.

(68)

Les concessions sont généralement des contrats complexes, conclus sur le long terme, dans lesquels le concessionnaire assume des responsabilités et des risques traditionnellement assumés par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices et relevant normalement de leurs compétences. Dès lors, sous réserve du respect des dispositions de la présente directive et des principes de transparence et d’égalité de traitement, les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices devraient disposer d’une grande latitude pour définir et organiser la procédure qui conduit au choix du concessionnaire. Toutefois, pour garantir l’égalité de traitement et la transparence tout au long de la procédure d’attribution, il y a lieu de prévoir des garanties fondamentales concernant le processus d’attribution, notamment la diffusion d’informations sur la nature et la portée de la concession, la limitation du nombre de candidats, la diffusion d’informations aux candidats et soumissionnaires ainsi que la mise à disposition de comptes rendus appropriés. Il est également nécessaire de prévoir le maintien des conditions initiales figurant dans l’avis de concession, afin d’empêcher que des candidats potentiels ne soient injustement traités.

(69)

Les concessions ne devraient pas être attribuées à des opérateurs économiques qui ont participé à une organisation criminelle ou qui ont été reconnus coupables de corruption, de fraude portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union, d’infractions terroristes, de blanchiment de capitaux, de financement du terrorisme ou de traite d’êtres humains. Les États membres devraient toutefois pouvoir prévoir une dérogation à ces exclusions obligatoires dans des cas exceptionnels où des exigences impératives d’intérêt général rendent indispensable l’attribution d’un contrat. De même, le non-paiement d’impôts, de taxes ou de cotisations de sécurité sociale devrait obligatoirement être sanctionné par une exclusion au niveau de l’Union.

(70)

De surcroît, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices devraient pouvoir exclure des opérateurs économiques qui ne se seraient pas révélés fiables, par exemple, en raison de manquements graves ou répétés à des obligations environnementales ou sociales, y compris aux règles d’accessibilité pour les personnes handicapées, ou pour d’autres fautes professionnelles graves telles que la violation de règles de concurrence ou de droits de propriété intellectuelle. Il convient de préciser qu’une faute professionnelle grave peut remettre en question l’intégrité d’un opérateur économique et avoir pour conséquence que celui-ci ne remplit pas les conditions requises pour se voir attribuer une concession, indépendamment du fait qu’il disposerait par ailleurs des capacités techniques et économiques pour exécuter le contrat. Compte tenu du fait qu’ils sont responsables des conséquences d’éventuelles décisions erronées, les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices devraient également avoir la faculté de considérer qu’il y a eu faute professionnelle grave lorsque, avant qu’une décision finale et contraignante quant à l’existence de motifs d’exclusion obligatoire ne soit prise, ils peuvent démontrer, par tout moyen approprié, qu’un opérateur économique a manqué à ses obligations, y compris ses obligations relatives au paiement d’impôts ou taxes ou de cotisations de sécurité sociale, sauf disposition contraire du droit national. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices devraient également pouvoir exclure des candidats ou des soumissionnaires lorsque des défaillances importantes en ce qui concerne les exigence essentielles ont été constatées lors de l’exploitation de concessions antérieures ou de l’exécution d’autres contrats antérieurs conclus avec des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices, par exemple un défaut de fourniture ou d’exécution, des carences notables du produit ou du service fourni qui le rendent impropre aux fins prévues, ou un comportement fautif jetant sérieusement le doute quant à la fiabilité de l’opérateur économique. La législation nationale devrait prévoir une durée maximale pour ces exclusions.

(71)

Il convient cependant de laisser aux opérateurs économiques la possibilité de prendre des mesures de mise en conformité visant à remédier aux conséquences de toute infraction pénale ou faute et à empêcher effectivement que celles-ci ne se reproduisent. Il pourrait notamment s’agir de mesures concernant leur organisation et leur personnel, comme la rupture de toute relation avec des personnes ou des organisations impliquées dans ces agissements, des mesures appropriées de réorganisation du personnel, la mise en œuvre de systèmes de déclaration et de contrôle, la création d’une structure d’audit interne pour assurer le suivi de la conformité et l’adoption de règles internes de responsabilité et de réparation. Lorsque ces mesures offrent des garanties suffisantes, l’opérateur économique concerné ne devrait plus être exclu pour ces seuls motifs. Les opérateurs économiques devraient avoir la possibilité de demander que soient examinées les mesures de mise en conformité prises en vue d’une éventuelle admission à la procédure d’attribution d’une concession. Cependant, il convient de laisser aux États membres le pouvoir de déterminer les conditions procédurales et matérielles exactes applicables dans ces cas de figure. Ils devraient, en particulier, être libres de décider de laisser à chaque pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice la possibilité d’effectuer les évaluations pertinentes ou de confier cette tâche à d’autres pouvoirs à un niveau central ou décentralisé.

(72)

Il importe que le respect, par les sous-traitants, des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, établies par le droit de l’Union, le droit national, des conventions collectives ou par les dispositions de droit international de l’environnement, social et du travail énumérées dans la présente directive, à condition que ces règles et leur application soient conformes au droit de l’Union, soit assuré par les autorités nationales compétentes au moyen de mesures appropriées relevant de leurs responsabilités et compétences, telles que les agences d’inspection du travail ou les agences de protection de l’environnement. Il est également nécessaire d’assurer une certaine transparence dans la chaîne de sous-traitance, car les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices disposent ainsi d’informations sur l’identité des personnes présentes sur les chantiers de construction, sur la nature des travaux réalisés pour leur compte ou sur les entreprises qui fournissent des services dans des bâtiments, des infrastructures ou des zones, tels qu’une mairie, une école municipale, des installations sportives, un port ou une autoroute, pour lesquels les pouvoirs adjudicateurs sont responsables ou sur lesquels ils exercent une surveillance. Il convient de préciser que l’obligation de communiquer les informations requises incombe dans tous les cas au concessionnaire, soit sur la base de clauses spécifiques que chaque pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice serait tenu d’inclure dans toutes les procédures d’attribution, soit sur la base d’obligations que les États membres imposeraient au concessionnaire au moyen de dispositions d’application générale.

Il convient également de préciser que les conditions relatives au contrôle du respect des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, établies par le droit de l’Union, le droit national, des conventions collectives ou par les dispositions de droit international environnemental, social et du travail énumérées dans la présente directive, à condition que ces règles et leur application soient conformes au droit de l’Union, devraient être appliquées chaque fois que le droit interne d’un État membre prévoit un mécanisme de responsabilité solidaire entre les sous-traitants et le concessionnaire. En outre, il convient d’indiquer expressément que les États membres devraient pouvoir aller plus loin, par exemple, en élargissant les obligations de transparence, ou en permettant ou en imposant aux pouvoirs adjudicateurs ou aux entités adjudicatrices de vérifier que des sous-traitants ne se trouvent pas dans l’une quelconque des situations qui justifieraient l’exclusion d’opérateurs économiques. Lorsque de telles mesures sont appliquées aux sous-traitants, il convient d’assurer la cohérence avec les dispositions applicables au concessionnaire, de sorte que l’existence de motifs d’exclusion obligatoires entraînerait l’obligation, pour le concessionnaire, de remplacer le sous-traitant concerné. Lorsqu’il ressort de telles vérifications qu’il existe des motifs non obligatoires d’exclusion, il convient de préciser que les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent exiger le remplacement. Il convient toutefois également d’indiquer expressément que les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent être tenus d’exiger le remplacement du sous-traitant concerné lorsque l’exclusion du concessionnaire est obligatoire dans ces cas. Il convient également d’indiquer expressément que les États membres restent libres de prévoir, dans leur législation nationale, des règles plus strictes en matière de responsabilité.

(73)

Les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices devraient évaluer les offres sur la base d’un ou de plusieurs critères d’attribution. Pour garantir la transparence et l’égalité de traitement, les critères d’attribution des concessions devraient toujours respecter certains standards généraux. Ces standards peuvent renvoyer à des éléments qui ne sont pas purement économiques mais qui ont une influence sur la valeur de l’offre du point de vue du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice et lui permettent de constater un avantage économique global pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice. Les critères devraient être communiqués à l’avance à tous les candidats ou soumissionnaires potentiels, être liés à l’objet du contrat et ne pas conférer une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice. Ils devraient permettre une concurrence effective et s’accompagner d’exigences qui permettent la vérification effective des informations fournies par les soumissionnaires. Il devrait être possible d’inclure parmi les critères d’attribution, entre autres, des critères environnementaux, sociaux ou relatifs à l’innovation. Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices devraient également mentionner les critères d’attribution par ordre descendant d’importance, de façon à garantir l’égalité de traitement des soumissionnaires potentiels en leur permettant de connaître l’ensemble des éléments dont ils doivent tenir compte lorsqu’ils élaborent leurs offres.

Dans des cas exceptionnels, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice reçoit une offre proposant une solution innovante présentant des performances fonctionnelles d’un niveau exceptionnel, qui n’aurait pas pu être prévue malgré la diligence du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice devrait, à titre exceptionnel, pouvoir modifier l’ordre des critères d’attribution afin de tenir compte des nouvelles possibilités offertes par cette solution innovante, pour autant que cette modification garantisse l’égalité de traitement de tous les soumissionnaires existants ou potentiels en diffusant une nouvelle invitation à soumissionner ou, selon le cas, en publiant un nouvel avis de concession.

(74)

Les moyens électroniques d’information et de communication permettent de simplifier considérablement la publicité des concessions et de rendre les procédures d’attribution de concessions plus efficaces, rapides et transparentes. Ils pourraient devenir les moyens de communication et d’échange d’informations usuels dans les procédures d’attribution de concessions, car les possibilités pour les opérateurs économiques de prendre part à de telles procédures dans l’ensemble du marché intérieur s’en trouvent considérablement accrues.

(75)

Les contrats de concession font généralement intervenir des mécanismes techniques et financiers complexes et de long terme qui sont souvent soumis à un contexte évolutif. Il est donc nécessaire de clarifier les conditions dans lesquelles des modifications apportées à une concession en cours d’exploitation imposent une nouvelle procédure d’attribution de concession, en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière. Il y a lieu d’engager une nouvelle procédure d’attribution de concession lorsque des modifications substantielles sont apportées à la concession initiale, notamment en ce qui concerne l’étendue et le contenu des droits et obligations réciproques des parties, y compris l’attribution de droits de propriété intellectuelle. Ces modifications attestent l’intention des parties de renégocier les conditions essentielles de cette concession. C’est notamment le cas de conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale, auraient influé sur son issue. Il devrait toujours être possible d’apporter à la concession des modifications entraînant une variation mineure de sa valeur jusqu’à un certain niveau, sans devoir recourir à une nouvelle procédure d’attribution. À cet effet, et afin de garantir la sécurité juridique, la présente directive devrait prévoir des seuils minimaux, en dessous desquels une nouvelle procédure d’attribution n’est pas exigée. Il devrait être possible d’apporter à la concession des modifications allant au-delà de ces seuils sans devoir recourir à une nouvelle procédure d’attribution, pour autant que lesdites modifications respectent certaines conditions. Ce pourrait être le cas, par exemple, des modifications devenues nécessaires pour tenir compte de demandes des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices en ce qui concerne la sécurité, eu égard aux spécificités d’activités telles que l’exploitation d’infrastructures touristiques et sportives en montagne lorsque la législation est susceptible d’évoluer pour prendre en considération les risques afférents, dans la mesure où de telles modifications respectent les conditions pertinentes fixées dans la présente directive.

(76)

Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent se trouver confrontés à des circonstances extérieures qu’ils ne pouvaient prévoir au moment de l’attribution de la concession, notamment lorsque l’exploitation de celle-ci s’étend sur une plus longue période. Dans ces cas, ils doivent disposer d’une certaine marge de manœuvre pour pouvoir adapter la concession à ces circonstances sans engager de nouvelle procédure d’attribution. La notion de circonstances imprévisibles correspond à des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors de la préparation de l’attribution initiale, n’aurait pu anticiper compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre dûment en cohérence les ressources employées pour préparer l’attribution de la concession avec sa valeur prévisible. Toutefois, cela ne peut s’appliquer aux modifications qui ont pour effet d’altérer la nature de l’ensemble de la concession, par exemple en remplaçant les travaux à exécuter ou les services à fournir par quelque chose de différent ou en modifiant fondamentalement le type de concession, et dont on peut donc supposer qu’elles seraient de nature à influer sur l’issue de la procédure. En ce qui concerne les concessions attribuées afin d’exercer une activité autre que celles qui sont visées à l’annexe II, aucune augmentation de valeur qui n’exigerait pas une nouvelle procédure d’attribution ne devrait être supérieure à 50 % par rapport à la valeur de la concession initiale. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite devrait s’appliquer à la valeur de chaque modification. Ces modifications consécutives ne devraient pas viser à contourner la présente directive.

(77)

Conformément aux principes d’égalité de traitement et de transparence, il ne devrait pas être possible, par exemple lorsqu’il est mis fin à une concession en raison de manquements dans l’exploitation, de remplacer le soumissionnaire retenu par un autre opérateur économique sans rouvrir la concession à la concurrence. En revanche, le soumissionnaire retenu devrait, en particulier lorsque la concession a été attribuée à un groupement d’opérateurs économiques, pouvoir faire l’objet de modifications structurelles pendant la durée de la concession (réorganisations purement internes, rachats, fusions et acquisitions ou insolvabilité), sans que ces modifications requièrent automatiquement l’ouverture d’une nouvelle procédure d’attribution pour la concession exploitée par ce soumissionnaire.

(78)

Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices devraient avoir la possibilité de modifier la concession par des clauses de réexamen ou d’option, celles-ci ne devant cependant pas leur laisser toute latitude en la matière. La présente directive devrait donc préciser dans le contrat initial l’ampleur des modifications qu’il est possible de prévoir. Il convient par conséquent de préciser qu’une clause de réexamen ou d’option, formulée de manière suffisamment claire, peut notamment prévoir des indexations de prix ou garantir, par exemple, que des équipements de communication devant être livrés sur une période de temps donnée restent appropriés également en cas de modification de protocoles de communication ou d’autres modifications technologiques. Il devrait également être possible, en vertu de clauses suffisamment claires, de prévoir des adaptations de la concession rendues nécessaires par des difficultés techniques apparues pendant l’utilisation ou l’entretien. Il y a lieu également de rappeler que des concessions pourraient, par exemple, à la fois comporter un entretien ordinaire et prévoir des opérations d’entretien extraordinaires qui pourraient s’avérer nécessaires pour assurer la continuité d’un service public.

(79)

Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices pourraient être confrontés à des situations dans lesquelles des travaux ou services complémentaires s’avèrent nécessaires. En pareils cas, pour autant que les conditions établies dans la présente directive soient remplies, il serait justifié de modifier la concession initiale sans qu’une nouvelle procédure d’attribution soit ouverte.

(80)

Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices sont parfois confrontés à des circonstances dans lesquelles ils doivent résilier une concession afin de se conformer à des obligations découlant du droit de l’Union dans ce domaine. Les États membres devraient dès lors veiller à ce que les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices aient la possibilité, dans les conditions déterminées par le droit national, de résilier une concession en cours lorsque le droit de l’Union l’exige.

(81)

Pour assurer aux candidats et soumissionnaires participant aux procédures d’attribution de concessions une protection juridique adéquate et pour garantir le respect effectif de la présente directive et des principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, les directives 89/665/CEE (16) et 92/13/CEE (17) du Conseil devraient aussi s’appliquer aux concessions de services ou de travaux attribuées par des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices. Les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE devraient donc être modifiées en conséquence.

(82)

Le traitement de données à caractère personnel aux fins de la présente directive devrait être soumis à la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil (18).

(83)

Les États membres sont tenus d’effectuer un suivi systématique et méthodique de la mise en œuvre et du respect des dispositions relatives à l’attribution de contrats de concession, afin d’assurer l’application rationnelle et uniforme du droit de l’Union.

(84)

La Commission devrait évaluer les effets économiques sur le marché intérieur, en particulier eu égard à des éléments tels que l’attribution transnationale de contrats, la participation des PME et les coûts de transaction, découlant de l’application des seuils fixés dans la présente directive ainsi que de l’exclusion énoncée à l’article 12, compte tenu des structures spécifiques du secteur de l’eau. La Commission devrait communiquer un rapport à ce sujet au Parlement européen et au Conseil avant le 18 avril 2019. Conformément à l’article XXIV, paragraphe 7, de l’AMP, ce dernier fera l’objet de nouvelles négociations trois ans après son entrée en vigueur et de façon périodique par la suite. Dans ce contexte, l’adéquation du niveau des seuils devrait faire l’objet d’un examen dans le cadre des négociations menées en vertu de l’AMP, eu égard à l’incidence de l’inflation et des coûts de transaction. La Commission devrait envisager, dans la mesure du possible et s’il y a lieu, de suggérer une augmentation des seuils applicables en vertu de l’AMP lors du prochain cycle de négociations. En cas de modification de ces seuils, le rapport élaboré par la Commission devrait être suivi, le cas échéant, d’une proposition législative modifiant le seuil établi dans la présente directive.

(85)

Afin de permettre les adaptations requises par l’évolution rapide des techniques, de l’économie et de la réglementation, il convient de déléguer à la Commission le pouvoir d’adopter des actes conformément à l’article 290 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en ce qui concerne la révision de la liste des actes énumérés à l’annexe III, la révision des modalités techniques des méthodes de calcul du seuil ainsi que la révision périodique du seuil lui-même en modifiant les références à la nomenclature CPV et en adaptant la liste des actes énumérés à l’annexe X. Il importe particulièrement que la Commission procède aux consultations appropriées durant son travail préparatoire, y compris au niveau des experts. Il convient que, lorsqu’elle prépare et élabore des actes délégués, la Commission veille à ce que les documents pertinents soient transmis simultanément, en temps utile et de façon appropriée, au Parlement européen et au Conseil.

(86)

Afin d’assurer l’uniformité des conditions relatives aux modalités d’élaboration et de transmission des avis ainsi que de transmission et de publication des données visées aux annexes V, VII et VIII, des compétences d’exécution devraient être conférées à la Commission. Il convient que ces compétences soient exercées conformément au règlement (UE) no 182/2011 du Parlement européen et du Conseil (19). Ces actes d’exécution devraient être adoptés selon la procédure consultative, puisqu’ils n’ont d’incidence ni sur le plan financier, ni sur la nature ou le champ d’application des obligations découlant de la présente directive. Il s’agit au contraire d’actes à visée purement administrative, destinés à faciliter l’application de la présente directive.

(87)

Étant donné que les objectifs de la présente directive, à savoir la coordination des lois, règlements et dispositions administratives des États membres dans l’application de certaines procédures de concession, ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États membres mais peuvent en raison de leurs dimensions et de leurs effets l’être mieux au niveau de l’Union, celle-ci peut prendre des mesures, conformément au principe de subsidiarité consacré à l’article 5 du traité sur l’Union européenne. Conformément au principe de proportionnalité tel qu’il est énoncé audit article, la présente directive n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs.

(88)

Conformément à la déclaration politique commune des États membres et de la Commission du 28 septembre 2011 sur les documents explicatifs, les États membres se sont engagés à accompagner, dans des cas justifiés, la notification de leurs mesures de transposition d’un ou de plusieurs documents expliquant le lien entre les éléments d’une directive et les parties correspondantes des instruments nationaux de transposition. En ce qui concerne la présente directive, le législateur estime que la transmission de ces documents est justifiée,

TITRE I:

CHAPITRE I:

SECTION I:

Article premier:

Article 2:

Article 3:

Article 4:

Article 5:

Article 6:

Article 7:

Article 8:

Article 9:

SECTION II:

Article 10:

Article 11:

Article 12:

Article 13:

Article 14:

Article 15:

Article 16:

Article 17:

SECTION III:

Article 18:

Article 19:

Article 20:

Article 21:

Article 22:

Article 23:

SECTION IV:

Article 24:

Article 25:

CHAPITRE II:

Article 26:

Article 27:

Article 28:

Article 29:

TITRE II:

CHAPITRE I:

Article 30:

Article 31:

Article 32:

Article 33:

Article 34:

Article 35:

CHAPITRE II:

Article 36:

Article 37:

Article 38:

Article 39:

Article 40:

Article 41:

TITRE III:

Article 42:

Article 43:

Article 44:

Article 45:

TITRE IV:

Article 46:

Article 47:

TITRE V:

Article 48:

Article 49:

Article 50:

Article 51:

Article 52:

Article 53:

Article 54:

Article 55:

ANNEXES:

ANNEXE I:

ANNEXE II:

ANNEXE III:

ANNEXE IV:

ANNEXE V:

ANNEXE VI:

ANNEXE VII:

ANNEXE VIII:

ANNEXE IX:

ANNEXE X:

ANNEXE XI:

a)

les pouvoirs adjudicateurs; ou

b)

les entités adjudicatrices, pour autant que les travaux et services sont destinés à l’exercice de l’une des activités visées à l’annexe II.

1)

«concessions», des concessions de travaux ou de services au sens des points a) et b):

L’attribution d’une concession de travaux ou d’une concession de services implique le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation lié à l’exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l’offre ou les deux. Le concessionnaire est réputé assumer le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas certain d’amortir les investissements qu’il a effectués ou les coûts qu’il a supportés lors de l’exploitation des ouvrages ou services qui font l’objet de la concession. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable;

2)

«opérateur économique», toute personne physique ou morale ou entité publique, ou groupement de ces personnes ou entités, y compris des associations temporaires d’entreprises, qui offre l’exécution de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché;

3)

«candidat», un opérateur économique qui a sollicité une invitation ou a été invité à participer à la procédure d’attribution d’une concession;

4)

«soumissionnaire», un opérateur économique qui a présenté une offre;

5)

«concessionnaire», un opérateur économique auquel une concession a été attribuée;

6)

«écrit(e)» ou «par écrit», tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué, y compris les informations transmises et stockées par des moyens électroniques;

7)

«exécution de travaux», soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe I ou d’un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences définies par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice qui exerce une influence décisive sur le type d’ouvrage ou la conception de l’ouvrage;

8)

«ouvrage», le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique;

9)

«moyens électroniques», un équipement électronique de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données transmises, acheminées et reçues par câble, par voie hertzienne, par moyens optiques ou par d’autres moyens électromagnétiques;

10)

«droits exclusifs», des droits accordés par une autorité compétente d’un État membre au moyen de toute loi, de tout règlement ou de toute disposition administrative publiée qui est compatible avec les traités ayant pour effet de réserver l’exercice d’une activité à un seul opérateur économique et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques d’exercer cette activité;

11)

«droits spéciaux», des droits accordés par une autorité compétente d’un État membre au moyen de toute loi, de tout règlement ou de toute disposition administrative publiée qui est compatible avec les traités ayant pour effet de réserver l’exercice d’une activité à plusieurs opérateurs économiques et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques d’exercer cette activité;

12)

«document de concession», tout document fourni par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice ou auquel ce pouvoir ou cette entité se réfère afin de décrire ou de définir des caractéristiques de la concession ou de la procédure de passation, y compris l’avis de concession, les spécifications techniques et fonctionnelles, le cahier des charges proposé pour la concession, les formats de présentation des documents par les candidats et les soumissionnaires, les informations sur les obligations généralement applicables et tout autre document additionnel;

13)

«innovation», la mise en œuvre d’un produit, d’un service ou d’un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, y compris mais pas exclusivement des procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise, qui permette notamment de relever des défis sociétaux ou soutienne la stratégie Europe 2020.

a)

il a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial;

b)

il jouit de la personnalité juridique; et

c)

soit il est financé majoritairement par l’État, les autorités régionales ou locales, ou par d’autres organismes de droit public; soit sa gestion est soumise à un contrôle par ces organismes ou autorités; ou son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, des autorités régionales ou locales ou d’autres organismes de droit public.

a)

soit l’État, une autorité régionale ou locale, un organisme de droit public, ou une association formée par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public;

b)

soit une entreprise publique au sens du paragraphe 4 du présent article;

c)

soit une entité autre que celles visées aux points a) et b) du présent paragraphe mais qui opère sur la base de droits spéciaux ou exclusifs, conférés pour l’exercice d’une des activités visées à l’annexe II.

a)

les procédures de passation de marché avec mise en concurrence préalable, conformément à la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil (21) et à la directive 2014/25/UE, à la directive 2009/81/CE ou à la présente directive;

b)

des procédures fondées sur d’autres actes juridiques de l’Union, énumérés à l’annexe III, qui garantissent une transparence préalable adéquate pour l’octroi d’autorisations sur la base de critères objectifs.

a)

détiennent la majorité du capital souscrit de l’entreprise;

b)

disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise;

c)

peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise.

a)

la valeur de toute forme d’option et les éventuelles extensions de la durée de la concession;

b)

les recettes provenant du paiement de redevances et d’amendes par les usagers des ouvrages ou des services, autres que celles collectées pour le compte du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice;

c)

les paiements effectués par le pouvoir adjudicateur, l’entité adjudicatrice ou toute autre autorité publique ou tout avantage financier sous quelque forme que ce soit octroyé par l’un de ceux-ci au concessionnaire, y compris la compensation due pour respect d’une obligation de service public et les subventions publiques d’investissement;

d)

la valeur des subventions ou de tout autre avantage financier, sous quelque forme que ce soit, octroyés par des tiers pour l’exploitation de la concession;

e)

les recettes tirées de toute vente d’actifs faisant partie de la concession;

f)

la valeur de toutes les fournitures et de tous les services mis à la disposition du concessionnaire par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices, à condition que ces fournitures et services soient nécessaires à l’exécution des travaux ou à la prestation des services;

g)

toutes primes ou tous paiements au profit des candidats ou des soumissionnaires.

a)

un instrument juridique créant des obligations de droit international tel qu’un accord international conclu, en conformité avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers ou subdivisions de ceux-ci et portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par leurs signataires;

b)

une organisation internationale.

a)

les règles de procédure spécifiques découlant d’un accord ou d’un arrangement international conclu entre un ou plusieurs États membres et un ou plusieurs pays tiers;

b)

les règles de procédure spécifiques en application d’un accord ou d’un engagement international conclu, relatif au stationnement de troupes et concernant les entreprises d’un État membre ou d’un pays tiers;

c)

les règles de procédure spécifiques d’une organisation internationale achetant pour l’accomplissement de ses missions, ou aux concessions qui doivent être attribuées par un État membre conformément auxdites règles.

a)

les concessions pour lesquelles l’application de la présente directive obligerait un État membre à fournir des informations dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité, ou les concessions dont l’attribution et l’exploitation sont déclarées secrètes ou doivent être assorties de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans un État membre, pour autant que ledit État membre ait établi que la protection des intérêts essentiels concernés ne peut être garantie par des mesures moins intrusives, telles que celles visées, par exemple, au paragraphe 7;

b)

les concessions attribuées dans le cadre d’un programme de coopération visées à l’article 13, point c), de la directive 2009/81/CE;

c)

les concessions attribuées par un gouvernement à un autre gouvernement pour des travaux et services en lien direct avec des équipements militaires ou des équipements sensibles, ou des travaux et des services à des fins spécifiquement militaires, ou des travaux et services sensibles;

d)

les concessions attribuées dans un pays tiers, exploitées lorsque des forces sont déployées hors du territoire de l’Union, lorsque les besoins opérationnels exigent que lesdites concessions soient conclues avec des opérateurs économiques implantés sur le théâtre des opérations; et

e)

les concessions faisant par ailleurs l’objet d’une exemption en vertu de la présente directive.

a)

l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens;

b)

l’achat, le développement, la production ou la coproduction de matériel de programmes destiné à des services de médias audiovisuels ou radiophoniques qui sont attribués par des prestataires de services de médias audiovisuels ou radiophoniques, ou aux concessions concernant les temps de diffusion ou la fourniture de programmes qui sont attribuées à des prestataires de services de médias audiovisuels ou radiophoniques. Aux fins du présent point, les termes «services de médias audiovisuels» et «fournisseurs de services de médias» revêtent respectivement le même sens qu’à l’article 1er, paragraphe 1, points a) et d), de la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil (23). Le terme «programme» a le même sens qu’à l’article 1er, paragraphe 1, point b), de ladite directive, mais il englobe également les programmes radiophoniques et le matériel pour programmes radiophoniques. En outre, aux fins de la présente disposition, l’expression «matériel de programmes» a le même sens que le terme «programme».

c)

les services d’arbitrage et de conciliation;

d)

l’un des services juridiques suivants:

e)

des services financiers liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers au sens de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil (25), des services fournis par des banques centrales ou des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière et le Mécanisme européen de stabilité;

f)

des prêts, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers;

g)

les services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques qui sont fournis par des organisations ou des associations à but non lucratif et qui relèvent des codes CPV suivants: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 et 85143000-3, à l’exception des services ambulanciers de transport de patients;

h)

la fourniture de services liés aux campagnes politiques, relevant des codes CPV 79341400-0, 92111230-3 et 92111240-6, attribuée par un parti politique dans le cadre d’une campagne électorale;

a)

la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable;

b)

l’alimentation de ces réseaux en eau potable.

a)

des projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau destiné à l’alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume total d’eau mis à disposition par ces projets ou ces installations d’irrigation ou de drainage; ou

b)

l’évacuation ou le traitement des eaux usées.

a)

susceptible d’être, directement ou indirectement, soumise à l’influence dominante de l’entité adjudicatrice;

b)

susceptible d’exercer une influence dominante sur l’entité adjudicatrice; ou

c)

qui, de même que l’entité adjudicatrice, est soumise à l’influence dominante d’une autre entreprise du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

a)

par une entité adjudicatrice à une entreprise liée; ou

b)

par une coentreprise, exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de l’exercice d’activités visées à l’annexe II, à une entreprise liée à une de ces entités adjudicatrices.

a)

aux concessions de services, pour autant que 80 % au moins du chiffre d’affaires moyen total que l’entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années, en prenant en compte tous les services réalisés par ladite entreprise, proviennent de la prestation de services à l’entité adjudicatrice ou à d’autres entreprises auxquelles elle est liée;

b)

aux concessions de travaux, pour autant que 80 % au moins du chiffre d’affaires moyen total que l’entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années, en prenant en compte tous les travaux exécutés par ladite entreprise, proviennent de l’exécution de travaux pour l’entité adjudicatrice ou à d’autres entreprises auxquelles elle est liée.

a)

une coentreprise exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de l’exercice des activités au sens de l’annexe II auprès d’une de ces entités adjudicatrices, ou

b)

une entité adjudicatrice à une telle coentreprise, dont elle fait partie.

a)

les noms des entreprises ou coentreprises concernées;

b)

la nature et la valeur des concessions visées;

c)

les éléments que la Commission juge nécessaires pour prouver que les relations entre l’entité adjudicatrice et l’entreprise ou la coentreprise à laquelle les concessions sont attribuées répondent aux exigences de l’article 13 ou de l’article 14.

a)

le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il ou elle exerce sur ses propres services; et

b)

plus de 80 % des activités de cette personne morale contrôlée sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice qui la contrôle ou par d’autres personnes morales que ce pouvoir adjudicateur ou cette entité adjudicatrice contrôle; et

c)

la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

a)

le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices, un contrôle sur cette personne morale analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services;

b)

plus de 80 % des activités de cette personne morale sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales que ces mêmes pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices contrôlent; et

c)

la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

i)

les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants ou entités adjudicatrices participantes. Une même personne peut représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou entités adjudicatrices participantes ou l’ensemble d’entre eux ou d’entre elles;

ii)

ces pouvoirs adjudicateurs ou ces entités adjudicatrices sont en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée; et

iii)

la personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices qui la contrôlent.

a)

le contrat établit ou met en œuvre une coopération entre les pouvoirs adjudicateurs participants ou les entités adjudicatrices participantes dans le but de garantir que les services publics dont ils doivent assurer l’exécution sont fournis en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun;

b)

la mise en œuvre de cette coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt public; et

c)

les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices participants réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par la coopération.

a)

lorsqu’une partie d’un contrat donné relève de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, ou que différentes parties sont couvertes respectivement par l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et par la directive 2009/81/CE, le contrat peut être attribué sans appliquer la présente directive, sous réserve que l’attribution d’un contrat unique soit justifiée par des raisons objectives;

b)

lorsqu’une partie d’un contrat donné relève de la directive 2009/81/CE, le contrat peut être attribué conformément à la présente directive ou à la directive 2009/81/CE, sous réserve que l’attribution d’un contrat unique soit justifiée par des raisons objectives.

a)

la concession est attribuée conformément aux dispositions de la présente directive applicables aux concessions attribuées par les pouvoirs adjudicateurs si l’une des activités auxquelles le contrat est destiné est soumise aux dispositions de la présente directive applicables aux concessions attribuées par les pouvoirs adjudicateurs et que l’autre est soumise aux dispositions de la présente directive applicables aux concessions attribuées par les entités adjudicatrices;

b)

le contrat est attribué conformément à la directive 2014/24/UE si l’une des activités auxquelles il est destiné relève de la présente directive et l’autre de la directive 2014/24/UE;

c)

le contrat est attribué conformément à la présente directive si l’une des activités auxquelles il est destiné relève de la présente directive et l’autre ne relève ni de la présente directive ni de la directive 2014/24/UE ou de la directive 2014/25/UE.

a)

est couverte par l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne; ou

b)

relève de la directive 2009/81/CE,

i)

attribuer un contrat sans appliquer la présente directive, dans les cas visés au point a);

ii)

attribuer un contrat conformément à la présente directive ou conformément à la directive 2009/81/CE, dans les cas visés au point b); le présent alinéa du présent paragraphe est sans préjudice des seuils et exclusions prévus par la directive 2009/81/CE.

a)

leurs résultats appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice pour son usage dans l’exercice de sa propre activité; et

b)

la prestation de services est entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice.

a)

des moyens électroniques;

b)

la poste ou le télécopieur;

c)

la communication orale, y compris par téléphone, pour la transmission d’informations autres que les éléments essentiels d’une procédure d’attribution de concession, à condition que le contenu de la communication orale soit consigné d’une manière suffisante sur un support durable;

d)

la remise en mains propres certifiée par un accusé de réception.

a)

l’objet de la concession est la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique à caractère unique;

b)

l’absence de concurrence pour des raisons techniques;

c)

l’existence d’un droit exclusif;

d)

la protection des droits de propriété intellectuelle et des droits exclusifs autres que ceux définis à l’article 5, point 10).

a)

le candidat concerné est ou peut être exclu en vertu de l’article 38, paragraphes 5 à 9, ou ne remplit pas les critères de sélection établis par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice en vertu de l’article 38, paragraphe 1;

b)

la candidature comporte des offres qui ne sont pas appropriées au sens du deuxième alinéa.

a)

l’offre est conforme aux exigences minimales fixées, le cas échéant, par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice;

b)

le soumissionnaire remplit les conditions de participation visées à l’article 38, paragraphe 1; et

c)

le soumissionnaire n’est pas exclu de la participation à la procédure d’attribution en vertu de l’article 38, paragraphes 4 à 7, et sous réserve de l’article 38, paragraphe 9.

a)

dans l’avis de concession, une description de la concession et des conditions de participation;

b)

dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans les autres documents de concession, une description des critères d’attribution et, le cas échéant, les exigences minimales à remplir.

a)

participation à une organisation criminelle telle qu’elle est définie à l’article 2 de la décision-cadre 2008/841/JAI du Conseil (28);

b)

corruption telle qu’elle est définie à l’article 3 de la convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l’Union européenne (29) et à l’article 2, paragraphe 1, de la décision-cadre 2003/568/JAI du Conseil (30), ou telle qu’elle est définie dans le droit interne du pouvoir adjudicateur, de l’entité adjudicatrice ou de l’opérateur économique;

c)

fraude au sens de l’article 1er de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes (31);

d)

infraction terroriste ou infraction liée aux activités terroristes telles qu’elles sont définies respectivement aux articles 1er et 3 de la décision-cadre 2002/475/JAI du Conseil (32), ou incitation, complicité, tentative telles qu’elles sont visées à l’article 4 de ladite décision-cadre;

e)

blanchiment de capitaux ou financement du terrorisme tels qu’ils sont définis à l’article 1er de la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil (33).

f)

travail des enfants et autres formes de traite des êtres humains définis à l’article 2 de la directive 2011/36/UE du Parlement européen et du Conseil (34).

a)

lorsque le pouvoir adjudicateur peut démontrer, par tout moyen approprié, tout manquement aux obligations applicables visées à l’article 30, paragraphe 3;

b)

lorsque l’opérateur économique est en état de faillite ou fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité ou de liquidation, ses biens sont administrés par un liquidateur ou sont placés sous administration judiciaire, il a conclu un concordat préventif, il se trouve en état de cessation d’activité, ou dans toute situation analogue résultant d’une procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales; le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut toutefois décider de ne pas exclure ou être obligé par l’État membre concerné de ne pas exclure un opérateur économique qui se trouve dans l’un des cas précités lorsqu’il a établi que ce dernier sera en mesure d’exécuter la concession, compte tenu des règles et des mesures nationales applicables en matière de poursuite des activités dans le cadre de ces situations;

c)

lorsque le pouvoir adjudicateur peut démontrer par tout moyen approprié que l’opérateur économique a commis une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité;

d)

lorsqu’il ne peut être remédié à un conflit d’intérêts au sens de l’article 35, deuxième alinéa, par d’autres mesures moins intrusives;

e)

lorsque le pouvoir adjudicateur dispose d’éléments suffisamment plausibles pour conclure que l’opérateur économique a conclu des accords avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence;

f)

lorsque des défaillances importantes ou persistantes de l’opérateur économique ont été constatées lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d’une concession antérieure ou d’un contrat antérieur passé avec un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de la présente directive ou de la directive 2014/25/UE qui ont donné lieu à la résiliation de ladite concession ou dudit contrat, à des dommages-intérêts ou à d’autres sanctions comparables;

g)

lorsque l’opérateur économique s’est rendu coupable de fausse déclaration en fournissant les informations exigées pour la vérification de l’absence de motifs d’exclusion ou la satisfaction des critères de sélection, a caché ces informations ou n’est pas en mesure de présenter les documents justificatifs requis;

h)

lorsque l’opérateur économique a entrepris d’influencer indûment le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure d’attribution de concession ou a fourni par négligence des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution;

i)

dans le cas de concessions dans les domaines de la défense et de la sécurité au sens de la directive 2009/81/CE, il est établi par tout moyen de preuve, le cas échéant par des sources de données protégées, que l’opérateur économique ne possède pas la fiabilité nécessaire pour éviter des atteintes à la sécurité de l’État membre.

a)

aux concessions de services autres que celles concernant des services à fournir dans les locaux du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice sous sa surveillance ou aux fournisseurs participant aux concessions de travaux ou de services;

b)

aux sous-traitants des sous-traitants du concessionnaire ou se trouvant à des échelons inférieurs de la chaîne de sous-traitance.

a)

lorsque la législation d’un État membre prévoit un mécanisme de responsabilité solidaire entre les sous-traitants et le concessionnaire, l’État membre concerné veille à ce que les règles correspondantes s’appliquent conformément aux conditions énoncées à l’article 30, paragraphe 3;

b)

les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent vérifier ou être obligés par un État membre de vérifier s’il existe des motifs d’exclusion de sous-traitants au sens de l’article 38, paragraphes 4 à 10. Dans de tels cas, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice exige que l’opérateur économique remplace un sous-traitant à l’encontre duquel ladite vérification a montré qu’il existe des motifs d’exclusion obligatoires. Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut exiger ou être obligé par un État membre d’exiger de l’opérateur économique qu’il remplace un sous-traitant à l’encontre duquel la vérification a montré qu’il existe des motifs d’exclusion non obligatoires.

a)

lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents de concession initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de révision du montant, ou d’options claires, précises et sans équivoque. Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Elles ne permettent pas de modifications ou d’options qui changeraient la nature globale de la concession;

b)

pour les travaux ou services supplémentaires réalisés par le concessionnaire initial qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans la concession initiale, lorsqu’un changement de concessionnaire:

Toutefois, en ce qui concerne les concessions attribuées par le pouvoir adjudicateur afin de mener une activité autre que celles visées à l’annexe II, toute augmentation de leur montant ne peut être supérieure à 50 % du montant de la concession initiale. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification. Ces modifications consécutives ne visent pas à contourner la présente directive;

c)

lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies:

d)

lorsqu’un nouveau concessionnaire remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a initialement attribué la concession:

e)

lorsque les modifications, quel qu’en soit le montant, ne sont pas substantielles au sens du paragraphe 4.

i)

le seuil fixé à l’article 8; et

ii)

10 % du montant de la concession initiale.

a)

elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure initiale d’attribution de concession, auraient permis l’admission de candidats autres que ceux initialement admis ou l’acceptation d’une offre autre que celle initialement retenue ou auraient attiré davantage de participants à la procédure d’attribution de concession;

b)

elle modifie l’équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire d’une manière qui n’était pas prévue dans la concession initiale;

c)

elle étend considérablement le champ d’application de la concession;

d)

lorsqu’un nouveau concessionnaire remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a initialement attribué la concession dans d’autres cas que ceux prévus au paragraphe 1, point d).

a)

une modification de la concession a eu lieu, laquelle aurait requis une nouvelle procédure d’attribution de concession conformément à l’article 43;

b)

le contractant se trouvait, lors de l’attribution du contrat, dans une des situations visées à l’article 38, paragraphe 4, et aurait dès lors dû être exclu de la procédure d’attribution de concession;

c)

la Cour de justice de l’Union européenne estime, dans le cadre d’une procédure au titre de l’article 258 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qu’un État membre a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des traités parce qu’un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice appartenant à cet État membre a attribué la concession en question sans respecter les obligations qui lui incombent en vertu des traités et de la présente directive.

1)

À l’article 1er, le paragraphe 1 est remplacé par le texte suivant:

«1.   La présente directive s’applique aux marchés visés par la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil (35), sauf si ces marchés sont exclus en application des articles 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 et 37 de ladite directive.

La présente directive s’applique également aux concessions attribuées par des pouvoirs adjudicateurs, visées par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil (36), sauf si ces concessions sont exclues en application des articles 10, 11, 12, 17 et 25 de ladite directive.

Les contrats au sens de la présente directive incluent les contrats publics, les accords-cadres, les concessions de travaux et de services et les systèmes d’acquisition dynamiques.

Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés relevant du champ d’application de la directive 2014/24/UE ou de la directive 2014/23/UE, les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles 2 à 2 septies de la présente directive, au motif que ces décisions ont violé le droit de l’Union en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.

2)

À l’article 2 bis, le paragraphe 2 est modifié comme suit:

3)

L’article 2 ter est modifié comme suit:

4)

À l’article 2 quater, les mots «la directive 2004/18/CE» sont remplacés par les mots «la directive 2014/24/UE ou la directive 2014/23/UE».

5)

L’article 2 quinquies est modifié comme suit:

6)

À l’article 2 septies, paragraphe 1, le point a) est remplacé par le texte suivant:

7)

À l’article 3, le paragraphe 1 est remplacé par le texte suivant:

«1.   La Commission peut invoquer la procédure prévue aux paragraphes 2 à 5 lorsque, avant la conclusion d’un contrat, elle considère qu’une violation grave du droit de l’Union en matière de marchés publics a été commise au cours d’une procédure d’attribution de contrat relevant du champ d’application de la directive 2014/24/UE ou de la directive 2014/23/UE.»

1)

À l’article 1er, le paragraphe 1 est remplacé par le texte suivant:

«1.   La présente directive s’applique aux contrats visés par la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil (37), sauf si ces contrats sont exclus en application des articles 18 à 24, des articles 27 à 30 et des articles 34 ou 55 de ladite directive.

Les marchés au sens de la présente directive incluent les marchés de fournitures, de travaux et de services, les concessions de travaux et de services, les accords-cadres et les systèmes d’acquisition dynamiques.

La présente directive s’applique également aux concessions attribuées par des entités adjudicatrices, visées dans la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil (38), sauf si ces contrats sont exclus en application des articles 10, 12, 13, 14, 16, 17 et 25 de ladite directive.

Les États membres prennent, en ce qui concerne les contrats relevant du champ d’application de la directive 2014/25/UE ou de la directive 2014/23/UE, les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les entités adjudicatrices peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles 2 à 2 septies de la présente directive, au motif que ces décisions ont violé le droit de l’Union en matière de marchés ou les règles nationales transposant ce droit.

2)

À l’article 2 bis, le paragraphe 2 est modifié comme suit:

3)

L’article 2 ter est modifié comme suit:

4)

À l’article 2 quater, les mots «la directive 2004/17/CE» sont remplacés par les mots «la directive 2014/25/UE ou la directive 2014/23/UE».

5)

L’article 2 quinquies est modifié comme suit:

6)

À l’article 2 septies, paragraphe 1, le point a) est remplacé par le texte suivant:

7)

À l’article 8, le paragraphe 1 est remplacé par le texte suivant:

«1.   La Commission peut invoquer la procédure prévue aux paragraphes 2 à 5 lorsque, avant la conclusion d’un contrat, elle considère qu’une violation grave du droit communautaire en matière de marchés a été commise au cours d’une procédure d’attribution de contrat relevant du champ d’application de la directive 2014/25/UE ou de la directive 2014/23/UE ou en ce qui concerne l’article 26, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE pour les entités adjudicatrices auxquelles cette disposition s’applique.»