Aspectos jurídicos de las inversiones intracomunitarias

La libre circulación de capitales es uno de los principios fundamentales de la Unión. La Comisión, que sigue las medidas adoptadas a nivel nacional por los Estados miembros en este contexto, consideró necesario publicar la presente Comunicación para clarificar las disposiciones comunitarias y evitar cualquier restricción a la libre circulación de capitales.

ACTO

Comunicación de la Comisión relativa a determinados aspectos jurídicos que afectan a las inversiones intracomunitarias [Diario Oficial C 220 de 19.7.1997]

SÍNTESIS

Adoptada en 1997, la Comunicación tiene como objetivo informar a las autoridades nacionales y a los agentes económicos sobre las disposiciones del Derecho comunitario relativas a la libre circulación de capitales, en particular el derecho de establecimiento y el artículo 73 b del Tratado de la Unión Europea (Maastricht), que estipula que todas las restricciones a los movimientos de capitales así como todas las restricciones a los pagos entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países están prohibidas. El derecho de establecimiento se inscribe hoy en los artículos 43 y 56 del Tratado constitutivo de las Comunidades en la versión de Niza (2001) (pdf). La Comisión destaca que esta Comunicación no puede prejuzgar las interpretaciones que podría dar en este ámbito el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, pero desea contribuir a reducir los riesgos de interpretaciones divergentes, lo que permitirá a los Estados miembros elaborar una política que tenga en cuenta el Derecho comunitario y la posibilidad de que los actores económicos se informen sobre sus derechos.

Clarificar el concepto de «movimientos de capitales»

El artículo 56 actual (antiguo artículo 73 b) prohíbe todas las restricciones de capitales entre Estados miembros salvo en casos excepcionales. Este artículo engloba las restricciones discriminatorias y las no discriminatorias. Las discriminatorias son medidas que sólo se aplican a nacionales de otro Estado miembro; las no discriminatorias se aplican por igual a nacionales de todos los Estados miembros.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) desarrolla una jurisprudencia reiterada para aclarar el concepto de «movimientos de capitales» *. Para clarificar las disposiciones del artículo 56, la Comisión remite a la Directiva (CE) n° 361/88, que se refiere a la aplicación del antiguo artículo 67 del Tratado. En el Anexo de la Directiva se enumeran las operaciones que pueden representar movimientos de capitales. Dos de estos tipos de operaciones nos interesan aquí:

operaciones clasificadas como «adquisición de títulos nacionales». La Comisión juzga que la adquisición de acciones y obligaciones por nacionales de otro Estado miembro en empresas nacionales con el único fin de realizar una inversión financiera y no de influir en la gestión de la empresa puede considerarse como movimiento de capital. Del mismo modo, una adquisición de participaciones para controlar una empresa está contemplada no sólo por las disposiciones sobre la libre circulación de capitales sino también por las aplicables al derecho de establecimiento. Los nacionales de los otros Estados miembros deben tener derecho a adquirir participaciones de control y a ejercer el derecho de voto que de ello se deriva en las mismas condiciones que las fijadas por el Estado miembro para sus propios nacionales (no discriminación por razones de nacionalidad).
operaciones clasificadas como «inversiones directas». Este concepto debe entenderse en su sentido amplio, es decir, como «cualquier tipo de inversión».

Posibles restricciones discriminatorias

En casos excepcionales, los Estados miembros pueden imponer restricciones a la libre circulación de capitales. Basadas en disposiciones del Tratado CE, que prevé excepciones, pueden aceptarse las restricciones siguientes:

contra inversores procedentes de otros Estados miembros si desarrollan actividades relacionadas, incluso con carácter provisional, con el ejercicio de la autoridad pública;
por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, siempre que sean aplicadas con moderación y excluyendo cualquier interpretación basada en consideraciones económicas;
para hacer frente a infracciones de leyes y reglamentos nacionales de los Estados miembros, en particular en materia fiscal o de establecimientos financieros (antiguo artículo 73 d, artículo 58 actual);
en el ámbito de aplicación del artículo 58, apartado 2, actual, que permite la aplicación de restricciones del derecho de establecimiento compatibles con todas las disposiciones del Tratado. Hay que tener en cuenta que la relación entre estas dos libertades fundamentales todavía debe ser aclarada.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas interpreta las excepciones en sentido estricto y excluye cualquier interpretación basada en consideraciones económicas. Además, el artículo 58, apartado 3, confirma que las excepciones no deben constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales.

En la Comunicación la Comisión examina restricciones existentes en los Estados miembros. Según la Comisión, las disposiciones de carácter discriminatorio (como la prohibición de adquirir más allá de un límite acciones que dan derecho de voto en las sociedades nacionales o la obligación de pedir autorización si el inversor desea adquirir acciones complementarias por encima del límite) pueden constituir restricciones a las operaciones de inversión directa así como a las de inversión de cartera.

Medidas no discriminatorias

Por lo que se refiere a las medidas no discriminatorias, la Comisión destaca la importancia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que confirma en varias sentencias, como los asuntos Bosman (C-415/93) o Gebhard (C-55/94), que las restricciones que pueden obstruir o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben cumplir cuatro condiciones:

que se apliquen de manera no discriminatoria,
que estén justificadas por razones imperiosas de interés general,
que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen,
que sean proporcionales al objetivo buscado.

Por lo que se refiere al derecho de veto de las autoridades nacionales, la Comisión recuerda que el concepto de «inversión» según la Directiva (CE) n° 361/88 contempla las «inversiones de toda clase» y debe ser interpretado en un sentido amplio. Según la jurisprudencia del TJCE, el derecho de veto puede obstaculizar la libre circulación de capitales si no se cumplen las cuatro condiciones mencionadas. La Comisión considera que el «interés nacional» no es un criterio suficientemente transparente para justificar la introducción de determinadas disposiciones, ya que puede suponer un elemento de discriminación contra inversores extranjeros e incertidumbre jurídica.

Después del examen de las disposiciones de carácter no discriminatorio existentes en la legislación de los Estados miembros, la Comisión constata que los procedimientos de autorización así como el derecho conferido a las autoridades nacionales para vetar algunas decisiones importantes de la empresa (nombramiento de administradores, etc.) pueden constituir restricciones a la libre circulación de capitales. Sin embargo, las autorizaciones pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general combinadas con criterios objetivos, estables y públicos.

Conclusión

La Comisión concluye que las medidas de carácter restrictivo para las inversiones intracomunitarias y las medidas discriminatorias son incompatibles con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales y al derecho de establecimiento, a menos que entren en el marco de una de las excepciones previstas por el propio Tratado. Por el contrario, las medidas no discriminatorias se admiten si se basan en criterios objetivos, estables y públicos y si están justificadas por razones imperiosas de interés general. En cualquier caso, el principio de proporcionalidad debe respetarse. La Comisión desea instaurar un diálogo constante con los Estados miembros para definir previamente las dificultades que podrían crear un obstáculo a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento. Sin embargo subraya que el paso de una empresa del sector público al sector privado es una decisión de política económica que es competencia exclusiva de los Estados miembros.

Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

Comisión c. Portugal, asunto C-367/98 de 4.6.2002, § 37;
Comisión c. Francia, asunto C-483/99 de 4.6.2002, § 36;
Comisión c. Bélgica, asunto C-503/99 de 4.6.2002, § 37;
Comisión c. España, asunto C-463/00 de 13.5.2003, § 52;
Comisión c. Reino Unido, asunto C-98/01 de 13.5.2003, § 39;
Trummer y Mayer, asunto C-222/97 de 16.3.1999, § 20, 21.

See also