LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS SERVICIOS ELECTRÓNICOS DE PAGO - Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo sobre la aplicación de la Directiva 98/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 1998, relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso

Resumen

El presente primer informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 98/84/CE, destinada a ofrecer un nivel mínimo de protección jurídica de los servicios electrónicos de pago (televisión de pago, radio e internet) contra la piratería en la UE, forma parte de la estrategia general de mercado interior de la Comisión para eliminar los obstáculos a los servicios. El informe describe y analiza los aspectos relevantes relacionados con las disposiciones clave de la Directiva, su aplicación y puesta en práctica por los Estados miembros y los países candidatos, así como las tendencias actuales de la piratería. Cubre el periodo desde la adopción de la Directiva en noviembre de 1998 hasta finales de 2002.

Según el informe, se espera que las economías basadas en el conocimiento del siglo XXI dependan cada vez más de servicios electrónicos de pago omnipresentes y la piratería de dichos servicios electrónicos de pago tendrá los mismos efectos perjudiciales en la sociedad del conocimiento que los delitos de cuello blanco y la falsificación de mercancías en el siglo XX. La protección jurídica contra la piratería de los servicios electrónicos de pago supone una importante aportación para la consecución del ambicioso objetivo de la Unión de convertirse en la economía más dinámica y competitiva en el año 2010.

El informe destaca la piratería resultante de la imposibilidad de acceder a canales de televisión por satélite protegidos emitidos desde otros Estados miembros. Observa que los ciudadanos de la UE no comprenden por qué, dentro del mercado interior, no pueden obtener acceso legítimo a servicios de televisión de pago protegidos, incluso si están dispuestos a pagar. Por tanto, el informe hace un llamamiento al mercado para que busque activamente soluciones contractuales e indica que la Comisión contribuirá a este proceso en el contexto de la revisión de la Directiva sobre los derechos de autor relacionados con la transmisión vía satélite y la retransmisión por cable.

El informe muestra que la aplicación de la Directiva todavía no se ha realizado en su totalidad en la Unión ampliada, que la puesta en práctica a escala nacional debe consolidarse y que es fundamental hacer esfuerzos conjuntos para luchar eficazmente contra la piratería. Solamente se podrá combatir la piratería si se eliminan en Europa los santuarios donde se puedan refugiar los piratas. Por tanto, la Comisión seguirá cooperando con los países europeos y otras organizaciones internacionales pertinentes para crear un marco jurídico paneuropeo coherente contra la piratería de los servicios electrónicos de pago, en particular, agilizando la entrada en vigor de la Convención nº 178 del Consejo de Europa.

El informe destaca que la piratería de servicios electrónicos de pago se considera un delito informático. Concluye que sería prematuro proponer modificaciones a la Directiva, pero que las consultas y la evaluación llevadas a cabo en el contexto del Informe han permitido a la Comisión identificar varias cuestiones merecedoras de una reflexión más profunda en estrecha cooperación con los Estados miembros y el sector. Entre estas cuestiones se incluyen la necesidad de un marco de ejecución equilibrado y coherente aplicable a todo tipo de piratería y falsificación acordada a escala comunitaria, así como la distribución de claves y dispositivos ilícitos a través de internet.

ÍNDICE

1. Introducción

2. Antecedentes y contenido de la Directiva

2.1. Antecedentes

2.2. Disposiciones clave de la Directiva

2.2.1 Definiciones

2.2.2 Actividades ilícitas

2.2.3 Sanciones y vías de recurso

2.3. Cuestiones planteadas durante la adopción de la Directiva

2.3.1 Uso de acceso condicional por motivos distintos de la remuneración del proveedor de servicios

2.3.2 Fines comerciales frente a fines privados

3. Aplicación de la Directiva

3.1. Notificación de las medidas de aplicación

3.2. Estado actual de aplicación por los Estados miembros

3.3. Disposiciones nacionales más allá de los requisitos establecidos en la Directiva

3.4. Ampliación

4. Desarrollo del mercado y aplicación de la Directiva

4.1. Consulta al mercado

4.2. Luchar contra la pir@tería: una diana movediza

4.3. Asegurar el respeto de la Directiva

4.4. Prácticas empresariales expuestas a la piratería

5. Otros progresos jurídicos que influyen en la prestación de servicios de acceso condicional

5.1. Adopción de la Directiva 2001/29/CE relativa a los derechos de autor en la sociedad de la información

5.2. Adopción de un nuevo marco normativo para los servicios de comunicaciones electrónicas

5.3. Aplicación de la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico

5.4. Propuesta de Decisión-marco del Consejo relativa a los ataques de los que son objeto los sistemas de información

6. Luchar contra la piratería: un esfuerzo paneuropeo

6.1. Recomendación n° R(91)14 sobre la protección jurídica de los servicios de televisión codificados

6.2. Convención europea de servicios de televisión codificados n° 178 sobre la protección jurídica de los servicios basados en el acceso condicional o consistentes en dicho acceso

6.3. Situación jurídica en los demás países europeos

6.4. Convención europea de servicios de televisión codificados n° 185 sobre delitos informáticos

7. Conclusiones y próximas etapas

7.1. Los servicios electrónicos de pago son importantes para la madurez de la economía del conocimiento

7.2. Consolidación de la protección jurídica actual: medidas que se deben tomar

7.3. Aumento de la protección jurídica: próximos pasos

1. Introducción

El presente documento contiene el primer informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo sobre la aplicación de la Directiva 98/84/CE [1] relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso (en adelante, «la Directiva»).

[1] DO L 320 de 28.11.1998, p. 54; véase:

Dicha Directiva tiene por objeto ofrecer en la UE un nivel mínimo de protección jurídica de los servicios electrónicos de pago contra la piratería prohibiendo toda actividad comercial de fabricación, distribución y márketing relacionada con tarjetas inteligentes piratas y otros dispositivos que permitan eludir la protección del acceso a servicios de televisión de pago, radio e internet.

El artículo 7 de la Directiva establece que, a más tardar tres años después de la entrada en vigor de la Directiva [2], y posteriormente cada dos años, la Comisión presentará un informe al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social relativo a la aplicación de la Directiva acompañándolo, cuando proceda, de propuestas, en particular en lo que se refiere a las definiciones del artículo 2, para su adaptación en función de la evolución técnica y económica, así como de las consultas llevadas a cabo por la Comisión.

[2] 28.11.1998.

El presente informe trata la aplicación de la Directiva desde su adopción en noviembre de 1998 hasta finales de 2002.

El informe describe y analiza los aspectos destacados relacionados con las disposiciones clave de la Directiva y su transposición a las legislaciones nacionales. Se basa en la información sobre transposición facilitada por los Estados miembros, en los puntos de vista expresados por los participantes en el mercado, en particular, sobre el desarrollo de la piratería y las medidas tomadas por las autoridades nacionales, así como en la opinión y el análisis de la propia Comisión. Asimismo, tiene en cuenta los resultados de un estudio independiente encargado en 1999 sobre el uso del acceso condicional por motivos distintos de la protección de la remuneración.

Además, el presente informe forma parte de la estrategia general de mercado interior de la Comisión para eliminar los obstáculos a los servicios [3].

[3] COM(2000) 888 final de 29.12.2000, «Una estrategia para el mercado interior de servicios»; véase: http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/services/services/index.htm.

2. Antecedentes y contenido de la Directiva

2.1. Antecedentes

Debido al progreso técnico, a la liberalización y a la armonización del marco jurídico, durante la última década del siglo XX se ha producido en Europa una rápida expansión de los canales de difusión radiofónica y televisual y de los servicios de la sociedad de la información. Estos nuevos servicios son ofrecidos principalmente por empresas comerciales y se financian mediante los ingresos por publicidad, patrocinio o mediante el pago de cuotas y abonos. Ejemplos típicos de estos avances son las emisoras de televisión de pago vía satélite que ofrecen canales premium (películas) o canales temáticos sobre deportes, entretenimiento o viajes.

A fin de garantizar la remuneración por sus servicios, los proveedores aplican tecnologías denominadas de acceso condicional que, en principio, imposibilitan el acceso al servicio de forma inteligible sin su autorización previa. Aunque la recepción del servicio protegido por acceso condicional puede ser amplia, solamente se podrá ver o escuchar si el espectador u oyente utiliza un decodificador especial combinado, con frecuencia, con una tarjeta inteligente [4] adquirida al prestador del servicio. Este método es muy eficaz para garantizar el pago, siempre que solamente puedan decodificar el servicio los telespectadores que hayan pagado el dispositivo, que serán los destinatarios que el proveedor desea alcanzar.

[4] Las tarjetas inteligentes son tarjetas de plástico, del tamaño de una tarjeta de crédito, en las que se ha incorporado un microprocesador y memoria que les permiten procesar datos. Básicamente, las tarjetas inteligentes son ordenadores pequeños, fáciles de transportar y con frecuencia seguros.

En la actualidad existen en torno a 126 canales de televisión transmitidos vía satélite, la mitad de los cuales son codificados por 12 sistemas diferentes de acceso condicional.

>SITIO PARA UN CUADRO>

Cuadro 1: principales proveedores de televisión de pago vía satélite en Europa (2002)

El acceso condicional consta de una serie de tecnologías que pueden utilizarse, y de hecho se utilizan, para diversos fines distintos. Aparte de la remuneración por el servicio propiamente dicha, el acceso condicional se usa, con frecuencia en paralelo, para restringir el público potencial a un territorio concreto, por ejemplo por motivos de derechos de autor, o a una clase de usuarios en particular, por ejemplo para excluir a menores.

La llegada de la televisión de pago ha marcado también el comienzo de un floreciente sector de piratería comercial. El acceso ilícito a un servicio protegido por acceso condicional tiene diversos efectos adversos para el proveedor de servicios en cuestión. Al privar de remuneración a los proveedores, la piratería amenaza directamente la viabilidad económica de los servicios correspondientes, la competencia entre ellos y, por tanto, la diversidad de la oferta de servicios al público.

La tecnología por sí sola no puede responder plenamente al problema de la piratería [5]. A fin de combatirla, y en paralelo a medidas técnicas aplicadas por los prestadores de servicios, algunos Estados miembros aprobaron nueva legislación; otros intentaron aplicar disposiciones existentes en su código penal, legislación sobre la competencia desleal o Derecho de la responsabilidad civil. Ciertos Estados miembros no contaban con protección jurídica alguna. Una encuesta de la Comisión en 1995 [6] mostró diferencias importantes de protección jurídica en los distintos Estados miembros en cuanto al ámbito, las prohibiciones y las sanciones. Tras un proceso de consulta de amplio alcance, la Comisión propuso armonizar la protección jurídica de todos los servicios prestados por medios electrónicos con cualquier forma de acceso condicional para garantizar la remuneración del servicio. A finales de 1998, se adoptó la Directiva 98/84/CE [7].

[5] Ya en 1991, el Consejo de Europa concluyó que era necesario complementar la protección técnica con medidas jurídicas adecuadas; véase la Recomendación R(91)14 del Comité de Ministros sobre la protección jurídica de los servicios de televisión codificados: http://cm.coe.int/ta/rec/1991/ 91r14.htm.

[6] COM(96) 76 final de 6.3.1996 - Libro verde sobre la protección jurídica de los servicios codificados en el mercado interior: http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/media/condac/dir/legproc_en.htm.

[7] La Directiva 98/84/CE garantiza únicamente la protección jurídica de los servicios de acceso condicional. La prestación de estos servicios propiamente dicha, así como los requisitos técnicos para los dispositivos de acceso condicional legítimos son objeto de otras Directivas comunitarias, tales como la Directiva 2002/19/CE (Directiva acceso) y 2002/22/CE (Directiva servicio universal); DO L 108 de 24.4.2002: http://europa.eu.int/information_society/ topics/telecoms/regulatory/new_rf/index_en.htm

2.2. Disposiciones clave de la Directiva

El objeto de la Directiva es combatir la piratería de «servicios protegidos» prohibiendo las actividades comerciales relacionadas con «dispositivos ilícitos». La protección jurídica se basa en el concepto de evitar la etapa previa del mercado ilegal de distribución comercial de decodificadores, es decir, impedir que los decodificadores ilícitos y dispositivos relacionados estén disponibles para los usuarios finales. Este enfoque obtiene resultados positivos si la tecnología y los conocimientos especializados necesarios para fabricar decodificadores y tarjetas inteligentes ilícitos no están disponibles para los usuarios finales interesados.

La Directiva también consolida el funcionamiento del mercado interior denegando a los Estados miembros la posibilidad de restringir la libre circulación de dispositivos de acceso condicional o la libre prestación de servicios de pago por motivos relacionados con las actividades de piratería especificadas por la Directiva.

2.2.1 Definiciones

Servicio protegido

La Directiva no se limita a los servicios clásicos de transmisión televisiva y radiofónica, sino que cubre también todo tipo de servicios interactivos en línea (servicios de la sociedad de la información [8]). Los servicios se entenderán de acuerdo con la definición del artículo 50 del Tratado (antiguo artículo 60) [9], según la interpretación del Tribunal de Justicia [10]. La Directiva protege los servicios de «contenido» independientemente de las características técnicas del método de transmisión empleado. Se trata de la primera Directiva comunitaria que se aplica a servicios tanto de radiodifusión como interactivos, por lo que se puede considerar el primer caso de «convergencia jurídica» [11] en la legislación comunitaria.

[8] os servicios de la sociedad de la información han sido definidos en el artículo 1(2) de la Directiva 98/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20.07.1998 modificando la Directiva 98/34/CE que fija el procedimiento para la provisión de información el campo de los estándares técnicos y reglamentos: DO L217 del 05.08.1998 p. 18.

[9] Con arreglo al presente Tratado, se considerarán servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas.

[10] De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el concepto de un servicio «como las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración» no hace referencia a medios específicos de financiación. «En efecto, el artículo 60 (ahora, artículo 50) del Tratado no exige que el servicio sea pagado por sus beneficiarios» - Asunto C-352/85 Bond van Adverteerders [1988], apartado 16, Rec. 1988, p. 2085 - sino a la existencia de una contrapartida económica de la prestación que se discute- Asunto C-109/92 Wirth [1993] apartado 15, Rec. 1993, p. I-6447.

[11] Las tecnologías de comunicaciones y de la información van utilizando progresivamente los mismos tipos de tecnología (digital) o, al menos, tecnologías muy similares. Esta «convergencia tecnológica» afecta cada vez más a los mercados y a la prestación de servicios en el ámbito de la radiodifusión, los servicios interactivos y las comunicaciones electrónicas y, por consiguiente, a la normativa correspondiente. En un entorno de este tipo, cuyas fronteras tienden a difuminarse, generalmente se considera que la mejor respuesta normativa es la «convergencia jurídica» mediante la fusión de instrumentos jurídicos basada en un enfoque común que sea neutro en relación con la tecnología.

No obstante, para beneficiarse de la protección otorgada por la Directiva, es necesario que los servicios utilicen algún tipo de acceso condicional con el objetivo de obtener remuneración para el prestador de servicios en cuestión. La remuneración puede darse en forma de abono (por ejemplo, para ver durante un periodo acordado la oferta completa de un canal en particular) o bien de pago de una cuota (por ejemplo, para ver una película determinada). Estos pagos realizados directamente al prestador de servicios están destinados a garantizar la viabilidad económica del servicio [12]. También están cubiertos los modelos comerciales por los cuales se presta un servicio en particular a cambio del pago por parte del beneficiario, y además se ofrecen servicios suplementarios sin pago directo, pero con protección de acceso condicional (por ejemplo, canciones gratuitas que pueden descargar de internet los propietarios legítimos del CD de audio original). Si no existe esta relación entre remuneración y un servicio protegido de acceso condicional, no se podrá otorgar protección jurídica en virtud de la Directiva.

[12] Véase el considerando 6 de la Directiva.

El suministro de acceso condicional a radio, televisión y servicios de la sociedad de la información, citado en la Directiva como un servicio por derecho propio, también queda cubierto por la noción de «servicio protegido». Aunque el proveedor de este servicio no tiene un interés económico directo en los servicios de «contenido» protegidos por su acceso condicional, sí tiene un interés económico inmediato por proteger la seguridad ofrecida por su tecnología de acceso condicional. La piratería contra esta tecnología de protección mina directamente la confianza de sus clientes en la capacidad de protección del servicio en cuestión y, por consiguiente, su viabilidad económica.

Acceso condicional

La Directiva está formulada de manera neutra respecto a la tecnología. Dado que no hace referencia a una tecnología en particular, sino que utiliza definiciones funcionales de alto nivel, está mejor preparada para el futuro y precisará menos modificaciones, además de facilitar un marco jurídico más estable y, por ello, una seguridad jurídica óptima.

No solamente cubre las tecnologías típicas de acceso condicional basadas en la criptografía, tales como las usadas en la televisión de pago, sino que también abarca cualquier otra tecnología que niegue el acceso al servicio sin la aprobación previa del proveedor de servicios, tales como los esquemas de identificación / contraseña de usuario que con frecuencia utilizan los servicios de pago en internet.

Dispositivo ilícito

Los dispositivos ilícitos están diseñados o adaptados para hacer posible el acceso a un servicio protegido en forma inteligible sin autorización del proveedor del servicio. Ejemplos típicos de dispositivos ilícitos son elementos de hardware específicos o programas de software creados para soslayar la protección de acceso condicional. Los desarrollos en las tecnologías relacionadas con las tarjetas inteligentes hacen que los dispositivos ilícitos más utilizados sean actualmente tarjetas inteligentes con plena funcionalidad en forma de tarjetas originales modificadas, o duplicados de tarjetas originales, o bien tarjetas piratas completamente nuevas fabricadas especialmente. No obstante, las tarjetas inteligentes en blanco o las programadoras estándar de tarjetas [13] no se consideran como tales dispositivos ilícitos.

[13] Una programadora de tarjetas inteligentes es un dispositivo de hardware conectado a un ordenador, y controlado por éste, con capacidad para cargar datos en la memoria de la tarjeta.

2.2.2 Actividades ilícitas

Al contrario que otras partes de la Directiva, las disposiciones sobre actividades ilícitas son muy preceptivas. El catálogo detallado de actividades que se prohiben abarca toda la línea de actividades de la empresa, desde la producción inicial hasta el mantenimiento posventa y la reparación de dispositivos ilícitos, incluidas todas las formas de comunicaciones comerciales [14].

[14] El considerando 14 explica este concepto que, en el momento de la adopción de la Directiva, no existía en el Derecho comunitario.

La Directiva sanciona únicamente las actividades comerciales [15] que favorecen la recepción no autorizada, y no la recepción no autorizada propiamente dicha. Esto refleja claramente el enfoque de atajar la piratería en la etapa previa, es decir, las actividades que permitan un acceso ilícito.

[15] El considerando 13 de la Directiva aclara el concepto «para fines comerciales» haciendo una referencia explícita al «beneficio económico directo o indirecto».

2.2.3 Sanciones y vías de recurso

La Directiva no obliga a los Estados miembros a imponer sanciones específicas, sino que se limita a establecer que las sanciones deberán ser eficaces, disuasorias y proporcionadas [16]. La Directiva no fija el nivel ni el tipo [17] de las sanciones ni tampoco legisla en detrimento de la aplicación de determinadas disposiciones del código penal nacional [18].

[16] Este enfoque se utiliza habitualmente en la legislación relacionada con el mercado interior. Está consagrado en la Comunicación de la Comisión sobre la función de las sanciones en relación con la aplicación de la legislación comunitaria sobre el mercado interior - COM(95) 162 y fue sancionado por primera vez por el Tribunal de Justicia en su sentencia del asunto 68/88, Comisión contra Grecia [1989], Rec. 1989, p. 2965.

[17] El considerando 23 aclara que los Estados miembros no están obligados a establecer sanciones penales.

[18] El considerando 22 permite, por ejemplo, una «prueba de conocimiento» para las actividades ilícitas. El considerando 23 permite el embargo de los dispositivos ilícitos.

Los Estados miembros deberán poner a disposición de los proveedores de «servicios protegidos» un conjunto de vías de recurso apropiadas, incluidas como mínimo la interposición de una demanda por daños y perjuicios, la obtención de una orden judicial u otras medidas cautelares, así como la posibilidad, en los casos apropiados, de eliminarlos dispositivos ilícitos de los canales comerciales.

2.3. Cuestiones planteadas durante la adopción de la Directiva

2.3.1 Uso de acceso condicional por motivos distintos de la remuneración del proveedor de servicios

Las tecnologías de acceso condicional controlan y protegen el acceso a servicios de «contenido» de transmisión electrónica. Estas tecnologías permiten a sus usuarios determinar las condiciones precisas en las que se concede el acceso.

La Directiva protege exclusivamente a los proveedores de servicio que utilizan el acceso condicional para garantizar su remuneración. No obstante, el acceso condicional puede servir a muchas otras finalidades, y de hecho lo hace. La mayoría de los sistemas de acceso condicional utilizados por las operadoras de televisión de pago vía satélite no se limitan a garantizar el pago, sino que también tienen el objetivo de restringir el público potencial de la difusión a un territorio en particular (con frecuencia, un Estado miembro), principalmente por razones de derechos de autor. El acceso condicional también se utiliza para proteger a los menores de contenido para adultos.

Durante la adopción de la Directiva tuvo lugar un intenso debate sobre la necesidad y oportunidad de ampliar el ámbito de la protección jurídica ofrecido por la Directiva al uso de acceso condicional por motivos de derechos de autor. Esta ampliación legitimaría a los titulares de tales derechos, de manera simultánea e independiente de los proveedores de los servicios protegidos, para interponer demandas y solicitar compensación por daños y perjuicios contra fabricantes y vendedores de dispositivos ilícitos.

Finalmente se decidió no incluir la protección de los derechos de autor en el ámbito de la Directiva. Una de las razones principales fue que, en el estado del Derecho comunitario en aquel momento, la producción y venta de dispositivos ilícitos no podía considerarse infracción de derechos de autor [19]. Otro motivo fueron las negociaciones en curso para un proyecto de Directiva sobre derechos de autor en la sociedad de la información, que contendría disposiciones sobre medidas de protección técnica y contra la elusión, y que se consideró complementaria a la Directiva "Acceso condicional" [20].

[19] El considerando 21 aclara que la Directiva acceso condicional se entiende sin perjuicio de la aplicación de las normas comunitarias relativas a los derechos de propiedad intelectual.

[20] Véase COM(97) 628 final de 10.12.1997, p. 33.

La Comisión acordó encargar un estudio para examinar las implicaciones jurídicas y económicas del uso del acceso condicional por motivos distintos de la protección de la remuneración [21]. El estudio, finalizado en abril de 2000, se centró en "los intereses que no están basados en la prestación de ninguna forma de contraprestación financiera directa por el receptor a cambio de la prestación de un servicio por el proveedor de servicios / contenidos".

[21] Este estudio se otorgó al Institute for Information Law (IVIR) de la Universidad de Amsterdam. El informe final, de abril de 2000, se puede consultar en http://www.ivir.nl/publications/other/ ca-report.htm o en http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/media/condac/backgrnd/index.htm.

El estudio identificó diversos intereses de este tipo, desde el cumplimiento de obligaciones contractuales y jurídicas, pasando por estrategias de márketing y publicidad, aspectos de seguridad, hasta la remuneración indirecta. En todos los casos, el estudio puso de manifiesto que la decisión de usar el acceso condicional se basa en consideraciones económicas y jurídicas válidas. Algunos de estos intereses se daban con más frecuencia en las emisoras y otros en los proveedores de servicios de la sociedad de la información. Ello demuestra que el acceso condicional se utiliza con frecuencia por varios motivos simultáneos. Aparentemente, las exigencias de la industria de los contenidos (derechos de autor) y el uso de técnicas de transmisión de amplio alcance (satélite) son las principales fuerzas motrices del uso del acceso condicional por motivos distintos de la remuneración.

El estudio prevé que el uso del acceso condicional por motivos distintos de la remuneración crecerá, pero considera que todavía es demasiado pronto para predecir de manera seria y fiable la evolución del mercado y los efectos del mayor uso del acceso condicional. Asimismo, indica que el riesgo de piratería será similar para los casos remunerados y no remunerados.

2.3.2 Fines comerciales frente a fines privados

La lista de actividades ilícitas establecida en la Directiva se basa fundamentalmente en la lista de actividades ilícitas recogida en la Recomendación R(91)14 del Consejo de Europa [22]. Esta Directiva, y la Recomendación como su predecesora conceptual, consideran que la forma más efectiva de frustrar la piratería es centrarse en las actividades comerciales que permiten el acceso ilícito.

[22] Véase más información en el capítulo 6 del presente informe.

No obstante, en el momento de la negociación de la Directiva, algunos Estados miembros habían considerado punibles determinados actos privados, tales como la posesión privada de un dispositivo ilícito o la recepción privada no autorizada propiamente dicha. Durante la negociación de la Directiva, se pusieron de manifiesto diferentes puntos de vista entre los Estados miembros y las instituciones comunitarias en cuanto a la necesidad y oportunidad de ampliar la armonización de las actividades ilícitas más allá de las comerciales. Al final, se acordó que la Directiva cubriría solamente las actividades comerciales, pero que los Estados miembros podrían prohibir la posesión privada de dispositivos ilícitos en su Derecho nacional [23].

[23] Véase el considerando 21 de la Directiva.

Un debate similar se produjo durante la adopción de la Directiva de derechos de autor en la sociedad de la información, llegándose a una solución más o menos comparable [24].

[24] Véanse más detalles en la Directiva 2001/29/CE, apartados 1, 2 y 3 del artículo 6, y considerando 49; DO L 167 de 22.6.2001, p. 10.

3. Aplicación de la Directiva

3.1. Notificación de las medidas de aplicación

La Directiva concedió a los Estados miembros un periodo de año y medio para su aplicación. En la fecha límite de transposición, es decir, el 28 de mayo de 2000, muy pocos Estados miembros habían notificado a la Comisión las medidas de aplicación.

De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 226 del Tratado (antiguo artículo 169) en caso de no notificación de las medidas nacionales de aplicación, se enviaron cartas de emplazamiento a los Estados miembros correspondientes. Tras estas cartas, la gran mayoría de los Estados miembros notificaron sus medidas de aplicación.

En la fecha de la presente Comunicación, la Comisión se ha visto obligada a recurrir al Tribunal de Justicia contra varios Estados miembros (Grecia y España) por no comunicar las medidas nacionales [25].

[25] Nota de prensa de la Comisión IP/02/455 de 22.3.2002; http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/media/infr/docs/02-455_es.pdf.

Varias notificaciones no incluyen toda la información necesaria para que la Comisión evalúe la integridad de la aplicación nacional y su compatibilidad con el Derecho comunitario. Para aclarar esta situación, en la actualidad se están llevando a cabo conversaciones bilaterales entre la Comisión y los Estados miembros pertinentes. En caso necesario, la Comisión incoará procedimientos por infracción en virtud del artículo 226 contra los Estados miembros que, al parecer de la Comisión, no apliquen la Directiva con la especificidad, precisión y claridad exigidas [26].

[26] Asunto C-197/96, apartados 14 y 15.

3.2. Estado actual de aplicación por los Estados miembros

Transcurrió un periodo de tiempo bastante largo entre la entrada en vigor de la Directiva y la promulgación de la legislación nacional por la que se aplica. La mayor parte de la legislación entró en vigor a partir del segundo semestre del año 2000.

Año // Estado miembro

<1998 // Francia - Países Bajos

1999 //

2000 // Austria - Irlanda - Italia - Suecia - Reino Unido

2001 // Dinamarca - Finlandia - Portugal

2002 // Alemania - Luxemburgo- Grecia

futuro // Bélgica -España

Cuadro 2: año de entrada en vigor

En el sitio web EUROPA se ofrece una imagen general actualizada continuamente de la aplicación de la Directiva por los Estados miembros de la UE y del EEE, así como los países candidatos, incluidas amplias referencias a la legislación nacional acompañadas de traducciones no oficiales al inglés [27].

[27] http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/media/condac/natimp/index.htm.

Como era de esperar, los Estados miembros han transpuesto la Directiva de distintas maneras a su Derecho nacional. Algunos han optado por incluir los servicios clásicos de radio y televisión en la legislación sobre medios de comunicación y los servicios de la sociedad de la información y de acceso condicional por derecho propio en legislación sobre delitos informáticos o conexa. Otros Estados miembros prefirieron un solo acto legislativo (o un conjunto de actos) que cubriera todos los servicios en el código penal o en una ley especial.

Por lo general, las medidas nacionales de aplicación notificadas a la Comisión satisfacen los requisitos de la Directiva. En una amplia mayoría de los Estados miembros todos los servicios protegidos reciben una cobertura adecuada, aunque no queda claro en algunos de ellos si los servicios de acceso condicional por su propio derecho están protegidos realmente. Aún quedan sujetos a debate algunos puntos menores de clarificación entre la Comisión y el Estado miembro en cuestión.

Se da una situación parecida en relación con el conjunto de actividades ilícitas que se prohiben de conformidad con el artículo 4 de la Directiva. En unos pocos casos, una actividad ilícita en particular no está prohibida explícitamente, porque se supone incluida en un término más genérico o sancionada en virtud de una cláusula general existente del Derecho penal nacional. Para garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos y las empresas, la Comisión está analizando estos casos con el Estado miembro correspondiente.

Pese a que la Directiva no obliga a los Estados miembros a imponer sanciones penales [28], todos excepto dos (Italia y Portugal) castigan las que consideran principales actividades ilícitas (fabricación y venta) con penas de prisión y/o multas. Obviamente, existen ciertas divergencias en la apreciación nacional de la naturaleza

[28] Segunda frase del considerando 23 de la Directiva.

>REFERENCIA A UN GRÁFICO>

Gráfico 1: pena máxima de prisión en años para las principales actividades ilícitas

Unos cuantos Estados miembros han introducido un sistema de sanciones moduladas. Al integrar las prohibiciones y sanciones en el Derecho penal, se pueden aplicar también todas las conductas penales secundarias clásicas (complicidad, inducción y cooperación) y actuaciones penales (registro, decomiso y embargo).

En algunos Estados miembros (Austria, Alemania, Italia) donde ya se podían aplicar disposiciones jurídicas existentes para perseguir ciertas formas de piratería, la introducción de sanciones específicas, pero menos severas, para las actividades ilícitas definidas por la Directiva resultó, de hecho, en una reducción de la protección jurídica en su territorio [29].

[29] Lex specialis derogat generali.

En la mayoría de los Estados miembros existen vías de recurso apropiadas para los proveedores de servicio afectados. En los contados casos en que no está completamente claro si se han ofrecido todas las vías de recurso exigidas por la Directiva, la Comisión ha solicitado aclaraciones al Estado miembro correspondiente.

La conclusión de la Comisión es que la transposición de la Directiva al Derecho nacional no parece haberse finalizado completamente todavía en todos los Estados miembros. Dos Estados miembros todavía deben completar este proceso, mientras que existe cierta incertidumbre sobre la integridad y compatibilidad de varias transposiciones más. La Comisión continuará examinando las medidas nacionales en cuestión y proseguirásus esfuerzos en pro de la plena aplicación de la Directiva.

3.3. Disposiciones nacionales más allá de los requisitos establecidos en la Directiva

La Directiva se limita a establecer un nivel mínimo de protección jurídica contra la piratería y otorga a los Estados miembros gran flexibilidad y discreción a la hora de adaptar su régimen nacional contra la piratería a sus propias necesidades y políticas. Varios Estados miembros han hecho uso de esta prerrogativa para ampliar la definición de servicios protegidos, así como las actividades ilícitas, las sanciones y las vías de recurso.

Un número importante de Estados miembros no exigen explícitamente el uso de acceso condicional ni se centran tan solo en la remuneración del proveedor de servicios, sino que conceden protección a todos los servicios contra el acceso no autorizado o el acceso sin permiso.

Igualmente, una minoría de Estados miembros prohibe el uso personal o la posesión privada de dispositivos ilícitos.

Ciertos Estados miembros han incluido disposiciones explícitas para sanciones específicas (publicación de las sentencias condenatorias, embargo de los beneficios) y vías de recurso (compensación por beneficios no percibidos, transferencia de los beneficios obtenidos).

Algunos Estados miembros han encargado a una autoridad nacional de supervisión (que a veces es la autoridad en materia de telecomunicaciones y otras un servicio especial) la supervisión y vigilancia del mercado y la ejecución (parcial) de la legislación.

3.4. Ampliación

Los países candidatos deben incorporar la Directiva como parte del acervo comunitario. Su aplicación en el momento debido acompañada de una ejecución efectiva resultan de vital importancia para la lucha contra la piratería en la Unión así como en los países adherentes. Simultáneamente a la mejora de la protección en la UE, los actos de piratería relacionados con la televisión de pago y los servicios de internet tienden cada vez más a trasladarse hacia Europa central.

La ampliación es una de las principales prioridades de la Comisión en 2002 [30] y 2003 [31]. La Comisión supervisa activamente la aplicación de la Directiva y ayuda en todo lo posible a los países candidatos en la redacción y la posterior puesta en práctica de la legislación nacional pertinente.

[30] COM(2001) 620 final de 5.12.2001, p. 14.

[31] Véase la nota de prensa IP/02/338 (Estrategia política anual para 2003).

Aunque todavía son necesarios esfuerzos significativos, los avances hasta ahora han sido alentadores. Cuatro países ya han elaborado una parte importante de la legislación necesaria. Varios países candidatos más están preparando en la actualidad proyectos legislativos y prevén su adopción definitiva a finales del 2003. El resto de los países candidatos han confirmado su intención de adoptar las medidas necesarias como muy tarde para la fecha de accesión.

Como ya se ha destacado en el capítulo anterior del presente informe, la aplicación de la legislación en vigor es la obligación primordial de las autoridades nacionales. Con el fin de estar preparadas a aplicar la legislación, una vez que esta haya entrado en vigor, las autoridades competentes de los países candidatos deben recibir formación que las prepare para dicha tarea.

Los países candidatos muestran avances alentadores en la aplicación de la Directiva, aunque todavía quedan por hacer esfuerzos importantes.

La Comisión continuará colaborando con todos los países candidatos con vistas a alcanzar un nivel adecuado de capacidad administrativa y judicial en el momento de la adhesión [32]. Con la ayuda de agentes especializados del sector, se pueden organizar seminarios especiales de formación para las autoridades policiales y judiciales [33].

[32] COM(2002) 256 final de 5.6.2002.

[33] Véase también el capítulo 4.3 sobre la aplicación.

4. Desarrollo del mercado y aplicación de la Directiva

4.1. Consulta al mercado

Durante la preparación del presente informe, la Comisión consultó a las principales partes interesadas del sector afectadas por la piratería de los servicios protegidos por acceso condicional y les consultó sobre las contramedidas jurídicas pertinentes. De conformidad con el compromiso asumido en su Libro blanco sobre la gobernanza europea [34] y sus recientes propuestas sobre cómo legislar mejor [35], la Comisión emprendió esta consulta para fomentar un diálogo abierto sobre los problemas de piratería existentes en el mercado y para ayudar a recopilar y analizar información previa y nuevos datos en el ámbito técnica y jurídicamente avanzado que cubre la Directiva. La Comisión no elaboró una evaluación del impacto global [36] debido a que la transposición de la Directiva a la legislación nacional todavía no se había completado en el momento de elaborar el informe.

[34] COM(2001) 428 final de 25.7.2001; http://europa.eu.int/comm/governance/ index_en.htm.

[35] COM(2002) 275 final y COM(2002) 277 final de 5.6.2002.

[36] COM(2002) 276 final de 5.6.2002.

Los resultados de la consulta aportaron datos importantes para preparar el presente informe y su posible seguimiento [37]. Obviamente, los agentes del mercado son muy reacios a debatir con detalle la piratería y cómo afecta a su negocio. Una actitud demasiado abierta podría ser contraproducente debido a los posibles efectos adversos sobre la confianza de los clientes en la calidad de la protección ofrecida, la situación competitiva en el mercado y el valor para el accionista. Diversas asociaciones del sector como AEPOC [38], STOP [39] o ICRT [40] han demostrado ser fundamentales a la hora de transmitir las preocupaciones e ilustrar los problemas a los que se enfrentan sus miembros. Pese a que es comprensible, esta actitud proteccionista complica los esfuerzos para obtener una imagen clara de las dimensiones y los efectos del problema, así como para identificar soluciones efectivas y eficaces.

[37] La Comisión recibió comunicaciones escritas de AEPOC, EBU, AER, ACT, MPA, ACTI, ACCeS, DVD, STOP Sweden, STOP Denmark, STOP Norway, ICRT y KirchGruppe. Además, se celebraron más reuniones bilaterales informales con varios agentes del mercado.

[38] AEPOC, la Asociación europea para la protección de obras y servicios codificados, representa a Betaresearch, BskyB, Canal+, Canal+Polska, Canal+ technologies, Conax, Eutelsat, IrdetoAccess, Motorola, NDS, NTV-Plus, Pace, Philips Digital Networks, Première, Rai, SCM Microsystems, Société Européenne des Satellites, Sogecable, Stream, Tele+, Thompson, TPS, UPC y Viaccess-France Telecom; véase http://www.aepoc.org/ .

[39] STOP, Organizaciones escandinavas de televisión contra la piratería, existe en Finlandia, Suecia, Noruega y Dinamarca (http://www.stop.dk)

[40] ICRT, International Communications Round Table, representa a American Express, AOL Time Warner, Springer, Bertelsmann, British Telecom, Coface, EDS, IBM, Kirch, Philips, KPN, Lagardère, Microsoft, NCR, News Int, NewsCorp, Reed-Elsevier, Reuters, Siemens, Sony, Walt Disney, UPC, von Holtzbrinck, Vivendi, VNU, Yahoo (http://www.icrt.org/ ).

A cambio, y de conformidad con sus esfuerzos por lograr una comunicación más activa con el público en general sobre cuestiones europeas, la Comisión ha renovado completamente sus páginas web en EUROPA relacionadas con la Directiva y su aplicación [41].

[41] http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/media/condac/index.htm

4.2. Luchar contra la pir@tería: una diana movediza

La piratería audiovisual y, en particular, la relacionada con los servicios de pago se está desarrollando de manera paralela a los servicios que trata de explotar. Al principio se podían piratear canales analógicos de televisión de pago codificados mediante decodificadores modificados. Este tipo de piratería exigía conocimientos especializados en tecnología y electrónica de televisión analógica, así como una capacitación especial para la fabricación.

Servicios objeto de piratería

>REFERENCIA A UN GRÁFICO>

La digitalización amplió la multiplicación de canales de distribución y la oferta de contenido, dando como resultado, entre otros, un rápido desarrollo del mercado de la televisión de pago digital. Los ingresos por abonados han crecido exponencialmente desde 1996. Estudios recientes de la Comisión indican que la importancia de los abonos crece gradualmente. Los ingresos por abonos a la televisión digital crecieron desde menos del 25 % del total del sector en 1995 hasta aproximadamente el 35 % en 2000.

Con la migración de las redes de cable analógicas y la televisión terrestre a la plataforma digital, los servicios de televisión de pago digital se proveen cada vez más a través de estos nuevos canales de distribución (véanse detalles en el cuadro 3). Estadísticas recientes confirman, más o menos, esta tendencia e indican que, en 2008, la televisión digital estará presente en el 73 % de los hogares europeos (122 millones de hogares) [42].

[42] Strategy Analytics, 28 de mayo de 2002; http://www.strategyanalytics.com/press/ prsk012.htm

La proliferación de la televisión digital dará como resultado un amplio despliegue de decodificadores digitales, bien sea en forma de hardware (aparatos convertidores - decodificadores y televisores inteligentes) o de software (software especializado en un ordenador con una tarjeta DVB [43]).

[43] Una tarjeta DVB es un hardware informático diseñado para recibir, decodificar y visualizar televisión digital conforme a las normas europeas de DVB en un ordenador personal estándar.

El aspecto negativo de esta convergencia técnica es que la actual piratería de televisión vía satélite digital se trasladará hacia nuevas áreas como la televisión terrestre digital y la televisión por cable digital y estará cada vez más generalizada.

>SITIO PARA UN CUADRO>

Fuente: Strategy Analytics, feb 2001 y 7º informe de aplicación de telecomunicaciones

Cuadro 3: Hogares con TV digital en la UE (más Noruega y Suiza), evolución y previsión

Los mercados nacionales de televisión digital se encuentran en etapas de desarrollo muy distintas en los Estados miembros. La diferente penetración entre los distintos mecanismos de transmisión de televisión digital influirá en el nivel de piratería en cada Estado miembro (véanse detalles en el gráfico 3).

Al contrario que la televisión de pago, los servicios de radio de pago no han tenido una amplia difusión en Europa hasta ahora. La radio en Europa se basa principalmente en modelos de canales en abierto [44]. En los Estados Unidos funcionan algunas emisoras de radio de pago, pero solamente basadas en receptores propios y tecnologías de acceso condicional. Estas emisoras promocionan sus servicios de pago destacando la gran calidad de audio, la cobertura de costa a costa y la gran variedad de programación de música, deportes y noticias sin cortes publicitarios. En Europa todavía no hay experiencias similares aunque se esperan servicios de radio digital de pago en el futuro, por ejemplo, combinados con otras tecnologías como la telefonía móvil.

[44] Ocasionalmente hay emisoras de radio temáticas que solamente se ponen a disposición de abonados a paquetes premium, véase por ejemplo: http://www4.telepiu.it/v4_intrattenimento/ multimusica/multimusica.asp

>REFERENCIA A UN GRÁFICO>

Fuente: preparado por servicios de la CE con datos de Strategy Analytics DTV: TV digital

DCATV: DTV por cable

SDTV: DTV vía satélite

DTTV: DTV terrestre

Gráfico 3: Penetración de la TV digital en los hogares de la UE en 2001, por Estado miembro y tipo de transmisión (porcentaje de hogares)

Con la crisis de la economía en internet y el débil mercado publicitario, los proveedores de servicios de la sociedad de la información están lanzando servicios premium con abono para generar fuentes alternativas de ingresos y crear relaciones duraderas con sus clientes. Estos servicios de internet mediante abono se protegen principalmente con mecanismos de tipo nombre de usuario y contraseña y abarcan desde juegos en línea, búsquedas avanzadas de documentos, ofertas editoriales completas de periódicos en línea y publicaciones especializadas, hasta descarga de música y películas a la carta. Una categoría floreciente de servicios de pago son los servicios de actualización en línea disponibles para los propietarios de programas de software originales, para los cuales el número de serie del CD original funciona como autorización de acceso. Los participantes en el mercado y los legisladores observan con gran interés y expectación estos primeros, y probablemente todavía inmaduros, intentos de generar ingresos sobre la base de ofertas de contenido en línea.

Métodos y herramientas de piratería

La piratería de la televisión de pago digital se produce en su mayor parte en las tarjetas inteligentes o en el software decodificador. Una gama amplísima de sitios web y tablones de anuncios ofrecen información completa y detallada sobre los distintos sistemas de acceso condicional, cursos para (re)programar tarjetas inteligentes y referencias sobre dónde «encontrar» material clave esencial. La tecnología de tarjetas inteligentes ha entrado en la línea principal de las aplicaciones empresariales. Las herramientas de hardware y software para programar dichas tarjetas es de fácil acceso porque también se utilizan, junto con los equipos para programarlas, para fines legítimos. Es obvio que la facilidad de uso de las herramientas necesarias y la disponibilidad de conocimientos e información en internet han facilitado considerablemente la piratería de los sistemas digitales.

Las tarjetas inteligentes pirata se suelen basar en las tarjetas originales emitidas por los operadores de televisión de pago. Las tarjetas desechadas o que sólo dan acceso al servicio básico son modificadas (las denominadas MOSC [45]) para que den acceso completo a todo el paquete de servicios. Las tarjetas inteligentes digitales piratas, con frecuencia denominadas DPSC por sus siglas en inglés, son «clones» de tarjetas originales con idéntica funcionalidad o bien tarjetas inteligentes programadas de nuevo.

[45] Modified Original Smart Card (tarjeta inteligente original modificada).

Los profesionales de la piratería están bien equipados y producen grandes cantidades de tarjetas MOSC y DPSC. La producción y distribución cuasi-industrial de estas tarjetas pirata exigen métodos de trabajo empresariales de gran «profesionalidad» en que, con frecuencia, están implicadas bandas organizadas.

Menos industrial, pero no menos dañina, es la producción «local» a escala mucho más reducida de tarjetas pirata basadas en tarjetas inteligentes vacías que se pueden obtener en el mercado. Este tipo de piratería utiliza hardware de tipo «hágalo usted mismo» e información existente principalmente en internet. Los beneficios se obtienen de la venta de tarjetas en blanco y equipos de programación o bien de instalaciones completas de recepción vía satélite que incluyen una tarjeta de acceso falsificada [46] a precios ventajosos. Las bandas organizadas también utilizan este tipo de piratería como canal de distribución para las tarjetas producidas por los piratas profesionales. Con frecuencia, es difícil de establecer el carácter comercial de esta forma de piratería porque los delincuentes reducen su riesgo «penal» al máximo.

[46] El coste marginal de producir este tipo de tarjetas es insignificante (menos del 1 %) en comparación con el coste real del abono.

Los particulares también participan en esta forma de piratería «casera». Como «piratas informales» utilizan el mismo hardware y la misma información y ofrecen tarjetas «hechas en casa» como favor a amigos, vecinos o compañeros de trabajo, con frecuencia a cambio de dinero u otros productos como copias pirata de software, CD musicales o DVD.

Cada vez más, los propios telespectadores técnicamente hábiles producen tarjetas piratas para su uso privado. Lo único que necesitan es adquirir los conocimientos prácticos necesarios a partir de sitios sobre piratería y hacer una modesta inversión única en el hardware básico.

En la actualidad se están desarrollando con rapidez dos formas de piratería relativamente nuevas y extremadamente peligrosas. La primera se basa en el uso de ordenadores normales equipados con tarjetas de televisión DVB y decodificadores de software. Estos potentes decodificadores de software, que imitan el módulo de hardware de acceso condicional y la tarjeta inteligente, se distribuyen por internet. La segunda forma se basa en la posibilidad de modificar módulos de acceso condicional de interfaz común (CAM) que se comercializan aplicando «parches» de software especializado con el resultado de que deja de ser necesaria una tarjeta inteligente válida (los denominados FreeCams). Ambas formas se basan en la sencillísima distribución vía internet, que las transforma en posibles aplicaciones de primera línea para la piratería.

Todos los piratas, excepto quizá los más profesionales, dependen de sitios web privados para obtener las claves, las herramientas de elusión de las medidas de protección, las instrucciones, etc. Estos sitios web son el vínculo esencial en la línea de negocios de la piratería, puesto que son la fuente del material necesario. Por lo tanto, también son el talón de Aquiles de gran parte de los negocios pirata. Muchos de estos sitios se presentan como iniciativas privadas sin respaldo económico de socios comerciales. Aunque esto puede ser cierto para algunos, otros usan publicidad mediante banners o recomiendan marcas concretas de productos, lo que sugiere cierta forma de relación comercial. Los sitios web necesitan ordenadores donde alojarse y conexiones a internet, que nunca son gratuitos.

Daños que provoca la piratería

La piratería audiovisual no es un delito "sin víctimas". La mayoría de las emisoras de televisión de pago operan con escaso margen financiero. La diferencia entre el éxito comercial y la quiebra suele ser muy estrecha en este tipo de sectores en emergencia y, con frecuencia, depende de un público de pago y de un ingreso medio por abonado (ARPU) [47] en progresivo aumento. El número de telespectadores piratas que ven sin pagar puede inclinar la balanza.

[47] Average Revenue Per User.

La piratería no se limita a privar a los operadores de beneficios, sino que también incrementa los costes de funcionamiento así como la necesidad de inversiones adicionales. Las fuentes del sector afirman que la sustitución de una tarjeta inteligente en una operación masiva de retirada cuesta en torno a 11 EUR [48]. Un operador importante de televisión de pago indica que invirtió más de 35 millones de euros en su aparato convertidor-decodificador y su sistema de acceso condicional de uso muy extendido [49].

[48] New Media Markets; 31.5.2002, p. 6.

[49] New Media Markets; 15.3.2002, p. 5.

La piratería también tiene efectos adversos sobre los ingresos del tesoro público. Los piratas no pagan impuestos sobre sus servicios, los proveedores legítimos pagan menos IVA e impuestos de sociedades debido al menor volumen de negocios y la reducción de beneficios.

Los consumidores que acatan la ley pueden verse engañados fácilmente en cuanto al origen de los decodificadores y las tarjetas inteligentes. Son los primeros en soportar las consecuencias del comportamiento fraudulento de los piratas cuando el operador desactiva las tarjetas pirata o toma otras medidas.

Indirectamente, la piratería también distorsiona otros mercados audiovisuales. No solamente afecta al mercado minorista de decodificadores y abonos, sino que también tiene un efecto potencial perjudicial sobre la industria cinematográfica y el alquiler de cintas de vídeo o DVD debido a la disponibilidad de este material mediante acceso ilegal a servicios electrónicos de pago.

La información facilitada por AEPOC [50], la Asociación europea para la protección de obras y servicios codificados, indica que las pérdidas de ingresos en Europa provocadas por la piratería superaron los 200 millones de euros en 1996. AEPOC calcula que, dado el incremento anual del volumen de negocios legal de los operadores de televisión por cable, el volumen de negocios ilegal relacionado con la piratería sería del orden de 1 000 millones de euros anuales. Hace poco, ITV Digital calculó sus pérdidas de ingresos relacionadas con piratería de tarjetas inteligentes en más de 100 millones de libras esterlinas [51].

[50] http://www.aepoc.org/

[51] New Media Markets; 15.3.2002, p. 5.

Aparte del perjuicio económico, las conductas piratas propiamente dichas también provocan daños «societales». El robo y el hurto son, por definición, inaceptables en cualquier sociedad civilizada porque están en contra de lo más básico de nuestro sistema de valores. Los equivalentes informáticos de estos delitos y el daño que provocan al interés público deberían ser juzgados de la misma manera.

Medidas de respuesta

Los operadores de televisión de pago tienen una larga tradición de lucha contra la piratería. En la primera época de la televisión de pago, los operadores evitaron recurrir a los tribunales para que el público no fuera consciente de la vulnerabilidad de sus servicios. Por tanto, tradicionalmente, la respuesta inicial a la piratería es poner en marcha contramedidas técnicas. Hoy en día, los operadores explotan todas las posibilidades técnicas de sus sistemas operativos actuales, incluidas la actualización de claves y el bloqueo de tarjetas pirata conocidas.

Asimismo, los operadores supervisan continua y rutinariamente el mercado de la piratería y analizan nuevos dispositivos y métodos pirata para mantenerse al corriente y contraatacar. Reducen la vulnerabilidad de sus sistemas actualizando la codificación y mejorando las estructuras de las claves utilizadas para identificar a usuarios (individuales). Recientemente, varios operadores importantes han comenzado a sustituir todas las tarjetas inteligentes originales por otras más seguras. Esta retirada masiva de millones de tarjetas es un desafío logístico enorme para ellos, cuyo coste demuestra su firme decisión de luchar contra la piratería.

No obstante, hay límites prácticos a estos esfuerzos provocados por los costes que suponen, la incomodidad para los usuarios legítimos y las posibilidades técnicas del sistema en cuestión. En ese punto, la aplicación efectiva de la protección jurídica pasa a ser la siguiente línea defensiva.

4.3. Asegurar el respeto de la Directiva

La mayoría de los Estados miembros no han actualizado hasta hace muy poco su legislación nacional para adecuarla a la Directiva. Por tanto, todavía es muy pronto para obtener una imagen completa y profunda de los efectos prácticos de esta nueva legislación sobre piratería y las formas de combatirla. Las autoridades nacionales competentes y los agentes del sector en cuestión deben acostumbrarse al nuevo marco jurídico y a cómo explorar sus posibilidades de manera óptima.

Varios participantes en el mercado que respondieron a las consultas de la Comisión expresaron su preocupación con la transposición en forma de «parches» de la Directiva y la actitud reacia de las autoridades nacionales para investigar y enjuiciar a los presuntos delincuentes. Destacan que la piratería audiovisual es un delito técnica y jurídicamente complicado y hacen hincapié en que ellos están dispuestos, puesto que lo consideran necesario, a cooperar, ayudar y, en caso necesario, educar a las autoridades nacionales sobre la base de esfuerzos conjuntos. Diversos ejemplos de asociación satisfactoria contra la piratería han demostrado que este enfoque puede funcionar y deberían animar a las autoridades y proveedores de servicios a comprometerse en estas actividades beneficiosas para todos. La cooperación práctica debería obtenerse a través de seminarios de formación, creación de redes dinámicas de personas y autoridades participantes en la lucha contra este tipo de piratería, el intercambio de mejores prácticas y de información a lo largo y ancho de la Unión ampliada.

La mayoría de los interlocutores subrayan los cambios radicales de la piratería provocados por internet y su preocupación por que el marco jurídico actual no se ha diseñado pensando en esta amenaza. Con frecuencia es difícil clasificar los sitios pirata como comerciales. El material clave necesario es de fácil acceso en internet, lo que permite a ciudadanos individuales prestar servicios pirata a amigos, la mayoría de las veces sin fines comerciales. Se quejan de que las tarjetas en blanco y los aparatos para su programación solamente se clasifican como dispositivos ilícitos en circunstancias muy específicas. Los delincuentes conocen las deficiencias de la legislación y adaptan sus métodos de trabajo para permanecer, dentro de lo posible, fuera de las actividades ilegales.

En algunas ocasiones, ciertas autoridades parecen inclinarse por abstenerse de exigir el cumplimiento de la legislación por la vía penal e instan a los proveedores de servicios a que se defiendan en primer lugar mediante vías de recurso civil. Aunque esta política sería aceptable en determinados casos, no anima a los proveedores de servicios a informar públicamente de los casos de piratería y les puede negar la protección ofrecida por el Derecho penal. Les hace vulnerables a contrademandas por daños y perjuicios, y publicidad negativa. La resistencia por ambas partes da como resultado una falta de datos fiables relativos a la intensidad y el tipo de piratería, lo que complica más aún la elaboración de políticas y su puesta en práctica.

Todos los agentes del mercado solicitan la inclusión, como mínimo, de la posesión privada y el uso personal de dispositivos ilícitos dentro de la definición de actividad ilícita. En los países nórdicos, este enfoque parece haber tenido bastante éxito a la hora de reprimir la piratería.

Un número muy limitado de interlocutores, pese a reconocer la diferencia en el ámbito de protección, destacaron que las medidas de aplicación, los procedimientos que se deben seguir y las autoridades nacionales competentes relacionados con la piratería del acceso condicional son muy similares a los relacionados con la falsificación y la piratería de derechos.

La Comisión insta a los Estados miembros y a los países candidatos a que intensifiquen las medidas de aplicación de la Directiva y protejan adecuadamente a los proveedores de servicios de pago contra los piratas que se enriquecen a su costa.

La Comisión continuará consultando a los Estados miembros y a los países candidatos sobre las dificultades de aplicación que existen todavía para identificar y eliminar lagunas en la legislación.

El propio sector y las autoridades competentes deberían continuar realizando esfuerzos conjuntos para poner freno a la piratería.

La Comisión continuará dando el mayor apoyo posible a estos avances tanto a través de programas de dotación financiera, incluyendo el programa marco AGIS en el campo de la cooperación judicial y policial en asuntos criminales [52], así como mediante los recursos disponibles para ayudar a los países candidatos a mejorar su capacidad administrativa y judicial.

[52] http://europa.eu.int/comm/justice_home/ funding/agis/funding_agis_en.htm

4.4. Prácticas empresariales expuestas a la piratería

Periódicamente se llama la atención de la Comisión sobre el hecho de que los ciudadanos no pueden acceder a la transmisión de televisión vía satélite procedente de un Estado miembro distinto del de residencia y fácilmente accesible a un coste moderado mediante antenas parabólicas [53], y ello pese a que están dispuestos a pagar por dicho acceso. Los proveedores de servicio suelen afirmar que no poseen los derechos para el país de residencia y que están obligados a usar tecnologías de acceso condicional como método para limitar el acceso y proteger los derechos. Los ciudadanos no comprenden que, en el mercado interior, no se les permita el acceso legítimo a servicios de televisión de pago protegidos, aunque estén dispuestos a pagar las cuotas de abono y los costes de mantenimiento.

[53] En materia de utilización de antenas parabólicas, la Comisión adoptó una Comunicación relativa a la aplicación de los principios generales de la libre circulación de mercancías y servicios --Artículos 28 y 49 CE; (COM(2001) 351 final de 27.6.2001);

Es obvio que estas prácticas ofrecen gran motivación para que los telespectadores interesados, por ejemplo, expatriados o profesionales y estudiantes interesados en otras culturas y sociedades, «eludan» este obstáculo recurriendo a dispositivos ilícitos. Los ingresos procedentes de la venta de estos dispositivos ilícitos revierten en los piratas y no en las entidades de radiodifusión ni en los titulares de los derechos. Las medidas normales antipiratería destinadas a desactivar las tarjetas pirata no reducen estas prácticas en el extranjero, puesto que los no residentes que utilizan tarjetas pirata no pueden procurarse por medios legítimos tarjetas inteligentes válidas y han de recurrir a la piratería si desean continuar viendo la televisión nacional. Estos modelos de negocios estimulan la demanda de tarjetas ilícitas, fomentan la piratería, provocan que los ciudadanos que normalmente se atienen a la legalidad infrinjan las leyes y niegan la existencia del mercado interior.

La concesión de derechos a escala estrictamente nacional también se ha abordado en el contexto de la Directiva 93/83/CE sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable [54]. Los servicios de televisión de pago constituyen el caso más simple de difusión transfronteriza de televisión vía satélite. Los titulares de los derechos negocian con las entidades de radiodifusión los términos y condiciones relacionados con la emisión de sus obras. Con frecuencia, la remuneración está relacionada con la audiencia que se espera. El uso de tecnologías de acceso condicional permite determinar con precisión la audiencia fuera del territorio original (el proveedor del servicio conoce a quién ha vendido las tarjetas, la cantidad de abonados y su lugar de residencia) y percibir las cuotas de los espectadores (ya que han comprado la tarjeta). El acceso condicional permite a las entidades de radiodifusión prestar servicio a clientes no residentes y remunerar a los titulares de los derechos.

[54] DO L 248 de 6.10.1993, p. 15; véase http://europa.eu.int/comm/internal_market/ en/media/cabsat/index.htm

La prevención y medidas inteligentes destinadas a neutralizar las posibles oportunidades para la piratería no solamente consiguen una reducción de hecho de ésta, sino que incrementan la credibilidad de los llamamientos a una mayor protección jurídica contra la piratería restante.

La Comisión ya ha anunciado públicamente que está revisando los distintos aspectos de este problema, en un intento de conciliar de manera transparente y equilibrada los distintos intereses, incluido el derecho a una remuneración justa de los titulares de los derechos, las prácticas empresariales de las entidades de radiodifusión de televisión vía satélite y las libertades fundamentales del Tratado [55].

[55] El reciente informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/83/CEE en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable extrae la conclusión de que la libertad de recepción y de transmisión de programas televisados procedentes de otros Estados miembros se ve mermada si no se resuelven las dificultades encontradas en la transferencia de los derechos de autor y los derechos afines: COM(2002) 430 final de 26.7.2002.

La Comisión hace un llamamiento a los proveedores de servicios electrónicos de pago para que busquen activamente métodos para prevenir y reducir la piratería, por ejemplo, desarrollando junto con los titulares de los derechos soluciones contractuales para ofrecer a abonados no residentes acceso legítimo a servicios electrónicos de pago en condiciones razonables, no discriminatorias y transparentes si dichos servicios están, por su naturaleza inherente, disponibles en el mercado interior.

5. Otros progresos jurídicos que influyen en la prestación de servicios de acceso condicional

5.1. Adopción de la Directiva 2001/29/CE relativa a los derechos de autor en la sociedad de la información

La adopción, después de tres años de profundos debates, de la Directiva 2001/29/CE [56] en mayo de 2001 marcó un hito importante en el proceso de facilitar los intercambios transfronterizos de bienes y servicios protegidos por derechos de autor. Dicha Directiva, que actualmente está en fase de transposición por los Estados miembros, complementa la protección jurídica ofrecida por la Directiva acceso condicional, en particular, aportando protección jurídica de dispositivos anticopia y sistemas de gestión de derechos. Responde a algunas de las preocupaciones planteadas por los titulares de los derechos respecto a la falta de protección en la Directiva acceso condicional.

[56] DO L 167 de 22.6.2001, p. 10.

Independientemente del ámbito actual de aplicación de la Directiva 2001/29/CE, quizá haya que tener en cuenta a largo plazo ciertos avances técnicos y modelos empresariales recientes.

Al principio, las tecnologías de acceso condicional protegían solamente la señal tal como la transmitía el proveedor de servicios. La nueva generación de redes digitales y grabadoras de vídeo personales mantiene la protección condicional en la medida en que se desarrolla el consumo de aparatos digitales [57]. El acceso condicional tiende a formar parte de un esquema más amplio destinado a ofrecer protección de principio a fin para el contenido en todos los procesos, desde el punto de distribución inicial hasta el lugar de visualización y escucha por el usuario final [58]. El acceso condicional y la gestión de derechos digitales pueden usar el mismo «dispositivo» de codificación en el centro multimedios del hogar [59].

[57] Las grabadoras de vídeo digital de nueva generación ya no utilizan cintas de vídeo, sino que graban directamente en el disco duro; los programas grabados solamente se pueden ver con una tarjeta inteligente válida.

[58] El proyecto Digital Video Broadcasting (DVB) trabaja actualmente en el desarrollo de un sistema integral de protección del contenido y gestión de la copia (CPCM) (www.dvb.org).

[59] Para obtener más información y ejemplos, véase el documento de trabajo de la Comisión sobre derechos digitales (en inglés o francés); SEC(2002) 197 de 14.2.2002.

Simultáneamente, las empresas buscan nuevas formas de explotar, de maneras con frecuencia inesperadas e innovadoras, las tecnologías disponibles para ofrecer nuevo contenido atractivo y optimizar la creatividad y los ingresos [60]. Estos nuevos modelos empresariales con frecuencia son experimentales, al menos al principio, y no tienen en cuenta el marco jurídico aplicable.

[60] Los nuevos servicios de música en línea como Pressplay (una empresa conjunta entre Vivendi y Sony) están protegidos mediante acceso condicional, pero también incluyen la gestión de derechos de las pistas de audio descargadas o escuchadas. Existen avances similares en el vídeo a la carta, que permite ofrecer cine mediante abono para descargarlo de internet y controlar las veces que se ve posteriormente, incluida la renovación en línea, en tiempo real del abono tras el periodo inicial de visualización.

Esta convergencia tecnológica no tiene necesariamente que desembocar en una convergencia jurídica automática, como la fusión de varios instrumentos de protección jurídica en uno solo [61]. No obstante, es preciso vigilar estrechamente los avances del mercado para garantizar que la legislación ofrece una protección complementaria sin fisuras. A la inversa, hay que evitar un exceso de protección para no sofocar la innovación o el desarrollo económico ni limitar de manera indebida los derechos de los usuarios, incluyendo los derechos fundamentales tales como la libertad de expresión o el derecho a la intimidad y la protección de sus datos personales.

[61] Véase también la nota a pie de página 10.

En vista de estos desarrollos jurídicos, técnicos y del mercado, la Comisión considera que no es oportuno proponer una ampliación del ámbito de protección jurídica recogido por la Directiva para el uso del acceso condicional por motivos de derechos de autor.

5.2. Adopción de un nuevo marco normativo para los servicios de comunicaciones electrónicas

En marzo de 2002, el Consejo y el Parlamento Europeo acordaron una serie de Directivas y una Decisión por las que se establece un nuevo marco normativo para los servicios y las redes de comunicaciones electrónicas [62]. Esta serie se complementó con una Directiva relativa a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas adoptada el 12 de julio de 2002 [63].

[62] IP/02/259 de 14.2.2002; Directiva 2002/19/CE (Directiva de Acceso); Directiva 2002/20/CE (Directiva de Autorización); Directiva 2002/21/CE (Directiva Marco); Directiva 2002/22/CE (Directiva de Servicios Universales), Decisión 676/2002/CE (Decisión sobre el Espectro de Radio), DO L108, del 24.04.2002.

[63] Directiva 2002/58/CE; DO L 201 de 31.7.2002.

Este conjunto constituye una importante revisión de la legislación comunitaria existente en materia de telecomunicaciones, por la que se liberalizan más los mercados en cuestión, al tiempo que se adaptan las normas a la convergencia tecnológica. Cubre las redes y servicios de comunicaciones electrónicas, incluidas las redes y servicios utilizados para la transmisión, y recursos asociados. Asimismo, modifica el régimen específico para los sistemas de acceso condicional establecido en la Directiva 95/47/CE sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión [64].

[64] DO L 281 de 23.11.1995, p. 51 (derogada a partir de 25.7.2003);

Según el nuevo marco de comunicaciones electrónicas, los «sistemas de acceso condicional» se clasifican dentro de los llamados «recursos asociados» [65]. La obligación de ofrecer acceso a servicios de acceso condicional de una forma justa, razonable y no discriminatoria y los requisitos de interoperabilidad para el acceso condicional establecidos por primera vez en la Directiva 95/47/CE [66], se han incorporado en el nuevo marco, aunque sujetos a modificación [67]. En concreto, queda cubierto el acceso condicional a los servicios digitales de radio y se han introducido procedimientos de análisis de mercado para revisar las obligaciones en relación con el acceso condicional a servicios de radiodifusión digital, que permiten a los Estados Miembros, bajo ciertas condiciones, modificar o retirar la obligación de acceso a operadores que no tengan un mercado significativo [68]. Los sistemas y servicios de acceso condicional no están cubiertos por la Directiva autorización [69].

[65] Directiva 2002/21/CE; DO L 108 de 24.4.2002, p. 33; letras e) y f) del artículo 2.

[66] La Directiva 95/47/CE obligaba, entre otros, al uso del algoritmo de cifrado común gestionado por el ETSI (este algoritmo especifica la forma en que el motor de decodificación del aparato decodificador descifra la retransmisión protegida), la posibilidad de recibir transmisiones en abierto y el conector de interfaz común DVB (interfaz normalizada entre un módulo de acceso condicional conectable intercambiable y el decodificador, que permite utilizar en el mismo aparato decodificador distintas tecnologías de acceso condicional).

[67] Directiva 2002/22/CE; DO L 108 de 24.4.2002, p. 51; artículo 24 y anexo VI.

[68] Directiva 2002/19/CE; DO L 108 de 24.4.2002, p. 7; letra a) del artículo 2, artículo 6 y anexo I.

[69] Directiva 2002/20/CE; DO L 108 de 24.4.2002, p. 21; considerando 6.

Aunque no ofrece protección jurídica contra la piratería de los servicios de acceso condicional, este marco pro-competitivo rige la oferta de redes y servicios de comunicaciones electrónicas en general y de sistemas de acceso condicional en particular, por lo que es de gran importancia para el desarrollo del mercado en los próximos años.

La Comisión supervisará estrechamente el desarrollo futuro de los mercados de acceso condicional en el marco del nuevo marco normativo para las comunicaciones electrónicas en el momento de determinar si pueden ser necesarias medidas adicionales contra la piratería.

5.3. Aplicación de la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico

Pese a que la definición de servicios de la sociedad de la información ya existe en el Derecho comunitario desde la adopción de la Directiva 98/48/CE [70], hasta la elaboración de la Directiva sobre el comercio electrónico [71] los Estados miembros no se habían visto obligados a introducir un conjunto importante de reglas y normativas relacionadas con dichos servicios.

[70] Directiva 98/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20.07.1998 modificando la Directiva 98/34/CE que fija el procedimiento para la provisión de información el campo de los estándares técnicos y reglamentos, DO L 217 de 5.8.1998, p. 18.

[71] Directiva 2000/31/CE relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico); DO L 178 de 17.7.2000, pp. 1-16.

La aplicación de la Directiva sobre el comercio electrónico incrementará en gran medida la seguridad jurídica de las empresas y los consumidores y favorecerá el rápido desarrollo de todo tipo de nuevos servicios interactivos a través de internet, incluidos los protegidos por acceso condicional y los prestados a cambio de remuneración.

Con la aplicación de la Directiva acceso condicional, la mayoría de los Estados miembros ya han introducido en sus sistema jurídico el concepto de «servicios de la sociedad de la información». Para mantener la certidumbre jurídica, los Estados miembros no deberían introducir definiciones diferentes ni contradictorias en su legislación nacional.

La Directiva sobre el comercio electrónico facilita, entre otras cosas, un conjunto de normas comunes sobre la responsabilidad de determinados proveedores de servicio internet como, por ejemplo, proveedores de servicio de alojamiento de datos (hosting) [72], que son pertinentes para la difusión de la información relacionada con la piratería o incluso de dispositivos ilícitos a través de sitios web, grupos de noticias y tablones de anuncios [73].

[72] El apartado 1 del artículo 14 de la Directiva sobre el comercio electrónico exonera a los proveedores de servicios de internet que almacenen información pública facilitada por sus clientes (el denominado alojamiento de datos o hosting) de responsabilidad por la información almacenada si se cumplen ciertas condiciones.

[73] Son especialmente importantes los procedimientos para «retirar» el material una vez que el proveedor de servicio de internet correspondiente haya recibido «notificación» de que puede ser ilícito. La Directiva sobre el comercio electrónico no regula estos procedimientos de «notificación y retirada», sino que facilita un marco para el desarrollo de soluciones de autorregulación.

La Comisión garantizará que cualquier iniciativa en relación con el acceso condicional sea coherente con los conceptos y principios generales en los que se basa la Directiva sobre el comercio electrónico.

5.4. Propuesta de Decisión-marco del Consejo relativa a los ataques de los que son objeto los sistemas de información

Recientemente, la Comisión adoptó una propuesta de Decisión-marco del Consejo relativa a los ataques de los que son objeto los sistemas de información [74]. Esta propuesta tiene como objetivo la aproximación de la legislación penal en Europa de cara a asegurar que las autoridades judiciales y las fuerzas y cuerpos de seguridad europeas puedan actuar contra las actividades criminales más serias contra los sistemas de información. así como complementar los logros ya alcanzados en el ámbito del Derecho comunitario para proteger los sistemas de información, sin perjuicio de lo dispuesto en el Derecho comunitario [75].

[74] COM(2002) 173 final de 19.4.2002.

[75] Véanse en particular el artículo 47 UE, el considerando 18 de la propuesta de Decisión-marco y el punto 1.6 del documento COM(2002) 173.

La Decisión-marco propuesta cubre, entre otros aspectos, el acceso no autorizado a un ordenador o una red de ordenadores, incluido el acceso a servicios protegidos por acceso condicional sin pago. Además, reconoce que los dispositivos de acceso condicional, como los decodificadores digitales y las grabadoras de vídeo personales, son «ordenadores» de hecho y que los servicios protegidos mediante acceso condicional se prestan a través de un «sistema de información».

Si el Consejo retiene la posición propuesta por la Comisión, los Estados miembros pondrán en vigor las medidas necesarias para tipificar como delito el acceso ilegal a sistemas de información, cometido contra un sistema de información objeto de medidas de protección especiales (por ejemplo, un servicio de televisión de pago vía satélite que utilice acceso condicional), con la intención de causar daños (por ejemplo, al proveedor de tecnologías o servicios de acceso condicional), o bien con la intención de obtener un beneficio económico (por ejemplo, beneficios obtenidos de la venta de dispositivos ilícitos) [76]. La propuesta no establece diferencias entre este delito cometido con fines privados o comerciales, ni tampoco exige que el servicio se preste a cambio de remuneración. Tampoco exige que, en todos los casos, exista elusión de los sistemas de acceso condicional para considerar que se ha cometido el delito.

[76] Artículo 3 de la propuesta de Decisión-marco.

La propuesta de Decisión-marco complementa la protección jurídica ofrecida por la Directiva acceso condicional y aporta un nivel adicional de protección contra la piratería de los servicios de pago protegidos mediante acceso condicional.

6. Luchar contra la piratería: un esfuerzo paneuropeo

6.1. Recomendación n° R(91)14 sobre la protección jurídica de los servicios de televisión codificados

Ya en septiembre de 1991, el Consejo de Europa adoptó una Recomendación sobre la protección jurídica de los servicios de televisión codificados [77]. Esta Recomendación ha sido la fuente de inspiración para los legisladores de numerosos países europeos [78] y ha sido un eslabón importante para la Directiva de la UE y la Convención europea sobre acceso condicional, análoga a la misma.

[77] http://cm.coe.int/ta/rec/1991/ 91r14.htm

[78] Sobre la base de esta Recomendación, a principios de los noventa se adoptó legislación para la protección de los servicios de televisión codificados en diversos países, como Dinamarca, Finlandia, Francia, Irlanda, los Países Bajos y el Reino Unido.

La Recomendación es el exponente de protección jurídica de primera generación. Protege exclusivamente los servicios de televisión que utilizan técnicas de codificación y no distingue entre servicios gratuitos y de pago ni entre los distintos motivos para el uso de la codificación.

Es interesante destacar que la Recomendación observa que los proveedores de servicios de televisión codificados tienen la responsabilidad de utilizar las mejores técnicas de codificación existentes.

A tenor de la Recomendación, todas las actividades comerciales y privadas relacionadas con la fabricación, importación, distribución y promoción comercial de decodificadores que permitan el acceso a espectadores no pertenecientes a la audiencia establecida por el proveedor de servicios se consideran ilegales. La posesión para fines comerciales también se considera ilegal, mientras que la ilegalidad de la posesión privada se deja a discreción de cada Estado miembro.

La Recomendación insiste en las sanciones penales o administrativas apropiadas así como en el embargo de los decodificadores decomisados y de los beneficios financieros resultantes de las actividades ilegales.

Con el tiempo se ha demostrado que los esfuerzos pioneros del Consejo de Europea para complementar la protección técnica con la protección jurídica han sido fundamentales para la creación de consenso entre los países europeos sobre la forma de responder con eficacia ante la piratería.

6.2. Convención europea de servicios de televisión codificados n° 178 sobre la protección jurídica de los servicios basados en el acceso condicional o consistentes en dicho acceso

En respuesta al incremento de la piratería, los Estados miembros del Consejo de Europa, en paralelo a la adopción de la Directiva, mantuvieron negociaciones sobre un instrumento similar vinculante. La Comisión participó en estas negociaciones en nombre de la Unión y sus Estados miembros, de conformidad con un mandato del Consejo de 12 de junio de 1999.

Al negociar la Convención, la Comisión prestó especial atención a mantener el máximo grado posible de coincidencia entre este instrumento y la Directiva. La Convención cubre, grosso modo, lo mismo que la Directiva y prevé explícitamente la posibilidad de adhesión de la Comunidad Europea.

Desde que la Convención quedó abierta a la firma el 24 de enero de 2001, ha sido firmada por tres Estados miembros de la UE y tres países candidatos [79]. Hasta la fecha, Chipre y Rumania han ratificado formalmente el texto de la Convención, mientras que otros países candidatos han indicado su intención de adherirse. La Convención precisa de la ratificación de tres Estados para su entrada en vigor.

[79] El texto completo de la Convención, el Informe explicativo y la situación más reciente de las firmas y ratificaciones se puede consultar en inglés y francés en

A fin de facilitar un marco jurídico paneuropeo uniforme y un mismo nivel de protección contra la piratería en toda Europa, es importante que la Convención nº 178 del Consejo de Europa entre en vigor a la mayor brevedad posible. La Comisión trabajará con vistas a la ratificación de dicha Convención.

6.3. Situación jurídica en los demás países europeos

De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, el Comité Mixto del EEE decidió el 28 de febrero de 2001 [80] añadir la Directiva en los anexos X y XI del Acuerdo. Dicha Decisión entró en vigor el 1 de octubre de 2001 y su aplicación práctica está regida por las normas y procedimientos del EEE. De los tres Estados participantes no miembros de la UE, Liechtenstein es el único que todavía no ha adoptado medidas para su aplicación. Noruega ha firmado la Convención nº 178 del Consejo de Europa y ha incluido las modificaciones correspondientes en su Código penal [81]. Islandia ha modificado su legislación sobre medios de comunicación [82].

[80] Decisión n° 17/2001 de 28.2.2001; DO L 117 de 26.4.2001, p. 21.

[81] Código penal noruego, artículo 262 en vigor desde 1.8.2001.

[82] Ley sobre radiodifusión y televisión n° 53 de 17.5.2000.

Suiza ha firmado la Convención nº 178 del Consejo de Europa y en la actualidad prepara la ratificación formal y la aplicación nacional.

San Marino, Mónaco y Andorra no poseen legislación específica en el ámbito de la Directiva. Esta falta de legislación adecuada puede dar como resultado lagunas en el tejido paneuropeo de protección jurídica contra la piratería, con el riesgo de minar dicha protección creando santuarios para los responsables de la piratería.

La Comisión anima a los países que no participarán en la ampliación de la Unión Europea a unirse a los esfuerzos comunitarios orientados hacia un nivel de protección contra la piratería equivalente en toda Europa.

6.4. Convención europea de servicios de televisión codificados n° 185 sobre delitos informáticos

Con objeto de unificar la lucha contra los delitos informáticos, el Consejo de Europa elaboró una Convención sobre los delitos informáticos, preparada para la firma desde el 23 de noviembre de 2001 [83]. En la fecha del presente informe, 13 Estados miembros de la UE y varios países candidatos habían firmado dicha Convención, junto con varios Estados más.

[83] El texto completo de la Convención, el Informe explicativo y la situación más reciente de las firmas y ratificaciones se puede consultar en inglés y francés en

La Convención obliga a los Estados miembros que se adhieran a ella a tipificar como delito penal en su Derecho nacional, entre otros, el acceso ilegal (hacking) a sistemas de información y, lo que es más importante, el uso ilícito de dispositivos. Las disposiciones sobre el uso ilícito de dispositivos, tal como establece el artículo 6 de la Convención, prohíben las conductas clásicas (por ejemplo, fabricación, venta, distribución, posesión, etc.) relativas a estos dispositivos, así como a contraseñas informáticas y códigos de acceso, y cobran especial interés debido a su ámbito y su naturaleza genérica, además de su potencial para poner fin a la piratería en internet.

La participación de países no europeos ofrece la promesa de soluciones mundiales, lo que resultaría especialmente importante para combatir las actividades ilícitas relacionadas con internet. Debería estudiarse con mayor detalle la cooperación transatlántica relativa a la aplicación y puesta en práctica de las disposiciones antipiratería relacionadas con el acceso condicional de la Convención y, si fuera posible, ampliarse a otros foros.

Aunque la Unión no puede adherirse a esta Convención, se deberían tener en cuenta sus soluciones para cuestiones relacionadas con el acceso condicional y, quizás, utilizarlas como modelo para posteriores progresos antipiratería dentro de la UE.

7. Conclusiones y próximas etapas

7.1. Los servicios electrónicos de pago son importantes para la madurez de la economía del conocimiento

En la actualidad, los servicios electrónicos de pago se dan fundamentalmente en el ámbito de la televisión de pago digital. En general, se espera una proliferación masiva de todo tipo de nuevos servicios electrónicos de pago prestados en todas las redes posibles de difusión durante la presente década. Los primeros ejemplos de servicios de la sociedad de la información basados en abonos que ofrecen contenido de calidad a través de internet han surgido recientemente. La digitalización de las redes de cable, así como la introducción de televisión terrestre digital, las comunicaciones móviles de tercera generación y servicios avanzados relacionados con el transporte provocarán, en un futuro no muy lejano, un despliegue a gran escala de aparatos inteligentes capaces de gestionar los servicios de pago. La nueva electrónica de consumo, como centros integrados de entretenimiento en el hogar y grabadores de vídeo personales, se diseñará para mejorar la experiencia de escucha y visualización aunque se utilicen tecnologías de acceso condicional y el acceso pleno solamente sea posible previo pago.

Se espera que las economías basadas en el conocimiento del siglo XXI se basen progresivamente en servicios electrónicos de pago omnipresentes. Por tanto, la importancia económica y societal de estos servicios crecerá con el tiempo. El fraude y la piratería relacionada con los servicios de pago tenderán a desarrollarse a la misma velocidad que los propios servicios, a menos que se garanticen una protección jurídica adecuada y su aplicación efectiva. La piratería de los servicios electrónicos de pago ejerce los mismos efectos perjudiciales sobre la sociedad del conocimiento que los delitos de cuello blanco y la falsificación de mercancías en el siglo XX. La Unión debe tener en cuenta este desarrollo si desea alcanzar su ambicioso objetivo de convertirse en la economía más dinámica y competitiva en 2010 [84].

[84] Consejo Europeo de Lisboa, 23-24 de marzo de 2000; Sección 5 de las Conclusiones de la Presidencia.

Por todo ello, es importante dar a las empresas y a los ciudadanos pruebas claras de que la Unión Europea y sus Estados miembros no pueden aceptar que el desarrollo económico y social de la Unión se vea gravemente perjudicado por actos de piratería y deben tomar medidas en pro del interés público. La toma de medidas enérgicas sin tardanza podrá impedir cierto nivel de piratería tolerada y aceptada por la sociedad tal como se observa en la actualidad en el ámbito de la música digital.

La Comisión considera que los servicios electrónicos de pago son una piedra angular de la nueva economía basada en el conocimiento. La protección jurídica contra la piratería de servicios electrónicos de pago constituye una condición esencial para el desarrollo de estos servicios y un requisito previo para el crecimiento futuro y la prosperidad de los ciudadanos de la Unión.

7.2. Consolidación de la protección jurídica actual: medidas que se deben tomar

En su forma actual, la Directiva ya establece un nivel elevado de protección jurídica contra la piratería de los servicios electrónicos de pago protegidos mediante acceso condicional. Como se muestra en el presente informe, todavía queda margen para incluir mejoras en la protección jurídica actual sin modificar la propia Directiva.

Su aplicación todavía no se ha llevado a cabo plenamente en la Unión ampliada y aún es preciso consolidar su puesta en práctica a escala nacional. La industria y las autoridades competentes deberían continuar desarrollando su colaboración pública-privada, combinando sus esfuerzos para frenar la piratería, posiblemente con el respaldo de los recursos de la Unión.

Para lograr luchar contra la piratería, también se deben realizar esfuerzos de prevención y anticipación destinados a reducir las áreas grises donde puede prosperar la piratería. Debería permitirse el acceso a televisiones de pago vía satélite a telespectadores no residentes dispuestos a pagar.

Solamente si los piratas no encuentran santuarios en Europa será posible luchar eficazmente contra la piratería. La entrada en vigor en el menor plazo posible de la Convención nº 178 del Consejo de Europa contribuirá significativamente a alcanzar este objetivo.

En resumen, estas son las medidas que se pueden tomar para reforzar los efectos de la Directiva:

* La Comisión proseguirá enérgicamente sus esfuerzos para lograr la plena aplicación de la Directiva. Colaborará con los Estados miembros y los países candidatos para garantizar la plena aplicación de la Directiva y aclarar todas las incertidumbres jurídicas existentes. En caso necesario, la Comisión iniciará recursos por incumplimiento.

* La Comisión consultará a los Estados miembros sobre las dificultades prácticas a las que se enfrentan en la aplicación efectiva de las disposiciones nacionales por las que transponen la Directiva.

* La Comisión estimulará a la industria y a las autoridades competentes para que se comprometan en esfuerzos conjuntos para luchar contra la piratería con la mayor eficiencia y efectividad posibles.

* La Comisión continuará cooperando con otros países europeos y organizaciones internacionales pertinentes para lograr la aplicación coherente de las normas europeas contra la piratería de los servicios electrónicos de pago.

* La Comisión recomienda a los titulares de derechos y a los proveedores de servicios que busquen activamente soluciones contractuales para facilitar a abonados legítimos no residentes el acceso a servicios electrónicos de pago protegidos en condiciones razonables, no discriminatorias y transparentes en el mercado interior. La Comisión contribuirá a este proceso en el contexto de la revisión de la Directiva 93/83/CE.

7.3. Aumento de la protección jurídica: próximos pasos

La piratería de los servicios electrónicos de pago protegidos por acceso condicional es un delito informático que ha cambiado significativamente en los últimos años. Pese a que la actual protección jurídica es bastante efectiva contra las formas clásicas de piratería, parece necesario mejorar la protección para poder abordar las nuevas categorías de infracciónes, los efectos de internet y algunas cuestiones de aplicación efectiva que siguen en el aire.

En vista del potencial de protección estimado de las medidas suplementarias basadas en la Directiva actual, la Comisión considera que sería prematuro proponer modificaciones a la Directiva basadas en el presente informe, pero que se podría pensar en una revisión de la Directiva en el contexto de un conjunto coherente de medidas jurídicas contra todas las formas posibles de piratería.

No obstante, las consultas y evaluaciones llevadas a cabo en el contexto del presente informe han permitido a la Comisión identificar ya las siguientes cuestiones que merecen mayor reflexión en estrecha cooperación con los Estados miembros y la industria:

* Las formas industriales de piratería son claramente comerciales y, por tanto, ya quedan dentro del ámbito de la Directiva "Acceso condicional". Este tipo de piratería es muy similar a la falsificación de mercancías o a la piratería relacionada con derechos de autor. Un marco de aplicación equilibrado y coherente destinado a todos los tipos de piratería y falsificación y acordado a escala comunitaria reforzaría la eficacia de la protección jurídica de los servicios electrónicos de pago.

* Se ha planteado el argumento de que los piratas ocasionales y las personas que piratean exclusivamente en beneficio propio podrían ser llevados a juicio también por actividades ilícitas no emprendidas con fines comerciales y/o por la posesión privada de dispositivos ilícitos. No obstante, una ampliación de la Directiva "Acceso condicional" en este sentido implicaría un cambio fundamental de la política comunitaria y podría influir en legislación relacionada.

* La actual Directiva no es muy eficaz contra las formas de piratería que han surgido debido a internet. Una forma de luchar contra estas formas de piratería es prohibir la distribución directa e indirecta de claves y dispositivos ilícitos a través de internet, junto con una vía de recurso de notificación y retirada para los proveedores de servicio afectados. Tal prohibición/recurso se dirige a la fuente principal de numerosos actos de piratería y puede evitar otras medidas más radicales contra las personas físicas. El artículo 6 de la Convención del Consejo de Europa sobre delitos informáticos presenta ya un modelo para una medida de este tipo. En este contexto, la Comisión no prevé ninguna medida para restringir la difusión de información técnica detallada sobre sistemas de acceso condicional, porque ello limitaría indebidamente la libertad de expresión y reprimiría la innovación.

La Comisión continuará examinando la aplicación de la Directiva "Acceso condicional" y su relación con otras disposiciones del Derecho comunitario, así como si es necesario modificar la Directiva. Invita a los Estados miembros, los países candidatos y otras partes interesadas a participar en dicho examen.