COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN relativa a la cooperación entre la Comisión y las autoridades de los Estados miembros en el ámbito de la competencia para la tramitación de los asuntos a los que sean de aplicación los artículos 85 y 86 del Tratado CE (97/C 313/03)

(Texto pertinente a los fines del EEE)

I. FUNCIÓN DE LOS ESTADOS MIEMBROS Y DE LA COMUNIDAD

1. En el ámbito de la política de competencia, la Comunidad y los Estados miembros desempeñan funciones diferentes. Mientras la primera sólo es competente para aplicar la normativa comunitaria, los segundos no sólo aplican su legislación nacional, sino que participan también en la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado.

2. Gracias a esta implicación de los Estados miembros en la política comunitaria de la competencia, es posible adoptar las decisiones de la forma más próxima posible a los ciudadamos (artículo A del Tratado de la Unión Europea). La aplicación descentralizada de las normas de competencia conduce asimismo a un mejor reparto de las tareas. Si, por sus dimensiones o sus efectos, la acción prevista puede realizarse mejor a escala comunitaria, será la Comisión la que intervenga. En los demás casos, es la autoridad nacional afectada la que debe intervenir.

3. La aplicación del Derecho comunitario está encomendada a la Comisión y a las autoridades nacionales de competencia, por una parte, y a los órganos jurisdiccionales nacionales por otra, con arreglo a los principios desarrollados por la legislación comunitaria y por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

Los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la función de proteger los derechos subjetivos de los particulares en sus relaciones recíprocas (1). Estos derechos subjetivos se derivan del efecto directo que el Tribunal de Justicia reconoce a las prohibiciones contempladas en el apartado 1 del artículo 85 y en el artículo 86 (2) y a los reglamentos de exención (3). Las relaciones entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales por lo que se refiere a la aplicación de los artículos 85 y 86 se pormenorizaban en las Comunicación de la Comisión de 1993 relativa a la cooperación entre ambas instancias para la aplicación de los citados artículos (4). La presente Comunicación constituye la continuación, en este caso respecto a las autoridades nacionales, de la de 1993 relativa a los órganos jurisdiccionales nacionales.

4. La Comisión y las autoridades nacionales de competencia tienen en común, en su calidad de autoridades administrativas, su actuación en aras del interés público, dentro de su misión general de supervisión y control en materia de competencia (5). Sus relaciones vienen determinadas, en primer término, por la función común de defensa del interés general que incumbe a estas instituciones. Por este motivo, la presente Comunicación, aun siendo similiar a la referente a la cooperación con los órganos jurisdiccionales, refleja esta peculiaridad.

5. La peculiaridad del cometido de la Comisión y de las autoridades de competencia de los Estados miembros se caracteriza, concretamente, por las competencias que les atribuyen los Reglamentos del Consejo adoptados en virtud del artículo 87 del Tratado. Así, el artículo 9 del Reglamento n° 17 (6) dispone, en su apartado 1, que «sin perjuicio del control de la decisión por parte del Tribunal de Justicia (7), la Comisión tendrá competencia exclusiva para declarar las disposiciones del apartado 1 del artículo 85 inaplicables conforme al apartado 3 del artículo 85 del Tratado». Este artículo establece también, en su apartado 3, que «mientras la Comisión no inicie procedimiento alguno en aplicación de los artículos 2 (8), 3 (9) o 6 (10), las autoridades de los Estados miembros seguirán siendo competentes para aplicar las disposiciones del apartado 1 del artículo 85 y del artículo 86 conforme al artículo 88 del Tratado».

De ello se desprende que, siempre que su legislación nacional les confiera las facultades necesarias, las autoridades nacionales de competencia son competentes para aplicar las prohibiciones del apartado 1 del artículo 85 y del artículo 86. En cambio, respecto a la aplicación del apartado 3 del artículo 85, dichas autoridades no tienen competencia para conceder exenciones en casos individuales y deben respetar las Decisiones y Reglamentos adoptados por la Comisión en virtud del mismo. También pueden tener en cuenta como elementos de hecho otras medidas adoptadas por la Comisión en estos casos, en particular las cartas administrativas.

6. La Comisión estima que, si se refuerza el papel de las autoridades nacionales de competencia, se incrementará la eficacia de los artículos 85 y 86 del Tratado y, con carácter general, se consolidará la aplicación de las normas de competencia comunitarias en toda la Comunidad. En efecto, con vistas a salvaguardar y desarrollar el mercado interior, la Comisión estima que estas normas deberían utilizarse lo más ampliamente posible. Gracias a su proximidad a las actividades y empresas objeto de control, las autoridades nacionales están a menudo mejor situadas que la Comisión para proteger la competencia.

7. Por consiguiente, conviene organizar la colaboración entre la Comisión y estas autoridades. Para que esta colaboración rinda plenamente sus frutos, es necesaria una relación estrecha y permanente entre ambas.

8. Mediante la presente Comunicación, la Comisión quiere exponer los principios de actuación que aplicará en los sucesivo al tratamiento de los asuntos a que se refiere. La Comunicación pretende también invitar a las empresas a que se dirijan preferentemente a las autoridades de competencia de los Estados miembros.

9. La presente Comunicación describe las modalidades prácticas de cooperación que son deseables entre las autoridades de los Estados miembros y la Comisión. No pretende, ni puede, afectar a la competencia para ocuparse de los asuntos individuales que los Reglamentos comunitarios atribuyen a la Comisión o a las autoridades nacionales.

10. En los asuntos a los que se aplica el Derecho comunitario y para evitar la proliferación de controles del respecto de las normas de competencia aplicables, costosos para las empresas afectadas por dichas normas, conviene, en la medida de lo posible, que sea una única autoridad quien ejerza dicho control, ya sea la autoridad de competencia de un Estado miembro, ya sea la Comisión. Este control único es beneficioso para las empresas.

La existencia de procedimientos paralelos ante la Comisión, por una parte, y ante una autoridad de competencia de un Estado miembro, por otra, supone un coste para las empresas cuyas actividades entran tanto en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario como en el de las normativas nacionales de competencia. Dichos procedimientos pueden dar lugar a una proliferación de controles sobre una misma actividad ejercidos, por un lado, por la Comisión y, por otro, por las autoridades de competencia de los Estados miembros afectados.

Las empresas, sujetos del Derecho comunitario de competencia, pueden por lo tanto resultar beneficiadas en algunos casos si son únicamente las autoridades de los Estados miembros quienes se ocupan de ciertos asuntos a los que se aplica dicho Derecho. Para obtener plenamente este beneficio, la Comisión considera que es deseable que sean las propias autoridades nacionales quienes apliquen directamente el Derecho comunitario o, en su defecto, quienes lleguen, aplicando su Derecho nacional, a un resultado similar al que se hubiera llegado de haberse aplicado el Derecho comunitario.

11. Además, junto con las ventajas que supone para las autoridades de competencia en cuanto a movilización de sus recursos, la cooperación entre autoridades reduce el riesgo de que se adopten decisiones contradictorias y, por consiguiente, la posibilidad de que existan personas tentadas de recabar la competencia de la autoridad que consideren más favorable a sus intereses.

12. En efecto, las autoridades nacionales de competencia suelen conocer de forma más detallada y precisa que la Comisión los mercados (y especialmente aquellos que registran importantes peculiaridades nacionales) y las empresas afectadas. Concretamente, podrán estar en mejores condiciones que la Comisión para descubrir acuerdos no notificados o abusos de posición dominante que produzcan sus efectos fundamentalmente en su territorio.

13. Por último, en muchos de los asuntos tramitados por las autoridades nacionales, se alegan simultáneamente argumentos extraídos tanto del Derecho nacional como del Derecho comunitario de competencia. En aras de la economía procesal, la Comisión considera preferible que, en vez de obligar a las empresas a acudir ante ella para la tramitación de aquellos aspectos de sus asuntos que entran en el ámbito del Derecho comunitario, sean dichas autoridades quienes apliquen directamente el mismo.

14. Por lo demás, tanto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia como las Decisiones y los Reglamentos de exención de la Comisión han resuelto en los últimos treinta años un número cada vez mayor de cuestiones importantes del Derecho comunitario de competencia. De esta forma se facilita la aplicación de esta normativa por parte de las autoridades nacionales.

15. La Comisión pretende fomentar esta cooperación con las autoridades de competencia de todos los Estados miembros. Sin embargo, es de destacar que en varios de ellos la legislación nacional no contempla actualmente los medios procesales necesarios para aplicar el apartado 1 del artículo 85 y el artículo 86. En estos Estados, las prácticas a que se refieren estas disposiciones sólo pueden ser controladas eficazmente por las autoridades nacionales con arreglo a su ordenamiento nacional.

La Comisión considera deseable que, cuando se ocupan de asuntos que entran en el ámbito de los artículos 85 y 86, las autoridades nacionales apliquen estas disposiciones del Tratado, eventualmente en combinación con sus normas nacionales de competencia.

16. Si dichas autoridades carecen de esta posibilidad y, por lo tanto, sólo pueden aplicar a los citados asuntos su Derechos nacional, conviene que ello «no suponga menoscabo de la aplicación uniforme, en todo el mercado común, de las normas comunitarias en materia de acuerdos y del pleno efecto de los actos adoptados en aplicación de estas normas» (11). En cualquier caso, la solución que den a un asunto incluido en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario debe ser compatible con éste, ya que los Estados miembros no pueden tomar medidas susceptibles de suprimir el efecto útil de los artículos 85 y 86, en virtud de la primacía del Derecho comunitario sobre los Derechos nacionales de competencia (12) y del «principio de leal cooperación enunciado en el artículo 5 del Tratado» (13).

17. Existe una mayor posibilidad de que se produzcan decisiones divergentes cuando la autoridad nacional aplica su Derecho nacional en lugar del comunitario. En efecto, cuando una autoridad de competencia de un Estado miembro aplica el Derecho comunitario debe atenerse a las decisiones adoptadas anteriormente por la Comisión en el mismo asunto. Si un asunto sólo ha sido objeto de una carta administrativa, la Comisión ha señalado ya, con carácter general, que «conviene recordar que, según el Tribunal de Justicia, si bien es cierto que este tipo de cartas no vincula a los órganos jurisdiccionales nacionales, la opinión expresada por los servicios de la Comisión constituye un elemento de hecho que pueden tomar en cuenta en su examen de la conformidad de los acuerdos o comportamientos de que se trate con las disposiciones del artículo 85» (14). La Comisión estima que otro tanto cabe decir respecto de las autoridades nacionales.

18. Cuando una Decisión de la Comisión declara la existencia de una infracción del artículo 85 u 86, no cabe duda de que dicha Decisión se opone a una aplicación del Derecho nacional que autorizara lo prohibido por la Comisión. En efecto, las disposiciones prohibitivas del apartado 1 del artículo 85 y del artículo 86 pretenden salvaguardar la unidad del mercado común y mantener en el mismo una competencia sin falseamiento, por lo que deben ser respectadas plenamente para no poner en entredicho el funcionamiento del sistema comunitario (15).

19. La situación jurídica es menos clara en cuanto a la cuestión de si las autoridades nacionales pueden aplicar su Derecho nacional de competencia más estricto cuando la situación que examinan ha sido objeto anteriromente de una Decisión individual de exención de la Comisión o entra en el ámbito de aplicación de un Reglamento de exención por categorías. En su sentencia en el asunto 14/68 (Wilhelm), el Tribunal de Justicia manifestó que el Tratado «permite a las autoridades comunitarias ejercer cierta acitividad positiva, aun indirecta, con vistas a promover un desarrollo armonioso de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad» (apartado 5, Rec. p. 14). En el asunto C-266/93, Volkswagen VAG Leasing GmbH (16), la Comisión mantuvo ya la tesis de que las autoridades nacionales no pueden prohibir los acuerdos que gozan de una exención. En efecto, la aplicación uniforme del Derecho comunitario se vería reducida a la nada cada vez que la exención que concede este Derecho se hiciera depender de las disposiciones nacionales en la materia. Sin ello no sólo recibiría diferente trato un acuerdo, dependiendo del Derecho de cada Estado miembro, con el consiguiente menoscabo de la aplicación uniforme del Derecho comunitario, sino que también se ignoraría la plena eficacia de un acto ejecución del Tratado, en este caso una exención a efectos del apartado 3 del artículo 85. En el asunto antes citado, el Tribunal no hubo de pronunciarse a este respecto.

20. Si la Dirección General de la Competencia de la Comisión envía una carta administrativa en la que manifiesta que un acuerdo o comportamiento es incompatible con el artículo 85 del Tratado, pero declara que, por motivos de prioridad administrativa, no va a proponer a la Comisión que se pronuncie al respecto según el procedimiento formal establecido en el Reglamento n° 17, es indudable que las autoridades nacionales en cuyo territorio produce sus efectos el acuerdo o comportamiento podrán intervenir en lo que a éstos se refiere.

21. Cuando exista una carta administrativa por la que la Dirección General de la Competencia manifieste que, en su opinión, un acuerdo restringe la competencia a efectos del apartado 1 del artículo 85 pero reúne las condiciones para obtener una exención a tenor del apartado 3 del mismo artículo, la Comisión invitará a las autoridades nacionales a consultarla antes de que éstas decidan si ha lugar a que adopten una Decisión en otro sentido, basada en el Derecho comunitario o en el nacional.

22. Por lo que respecta a las cartas administrativas en las que la Comisión dictamina que, a su juicio y con arreglo a los elementos que obran en su poder, no ha lugar a que la Comisión intervenga en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 o en el artículo 86 del Tratado, «esta circunstancia no bastaría por sí sola para impedir a las autoridades nacionales que aplicasen a dichos acuerdos» o comportamientos «unas disposiciones de su Derecho nacional de competencia eventualmente más estrictas que el Derecho comunitario correspondiente. El hecho de que la Comisión haya considerado que una prática no entra en el ámbito de aplicación de los apartados 1 y 2 del artículo 85», o del artículo 86, «cuyo alcance se limita a los acuerdos» y posiciones dominantes «que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros no es óbice en absoluto para que las autoridades nacionales consideren dicha práctica desde el punto de vista de los efectos restrictivos que pudiera producir en el ámbito nacional» (17).

II. ORIENTACIONES RESPECTO AL REPARTO DE TAREAS

23. La cooperación entre la Comisión y las autoridades nacionales de competencia debe respetar el marco legal vigente. En primer lugar, para que entre en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario y no sólo en el de la normativa nacional de competencia, es necesario que la práctica en cuestión pueda afectar sensiblemente al comercio entre Estados miembros. En segundo lungar, la Comisión es la única que puede declarar inaplicables las disposiciones del apartado 1 del artículo 85 en virtud del apartado 3 del mismo artículo del Tratado.

24. Además, en la práctica, las decisiones de una autoridad nacional sólo pueden surtir una eficacia plena si se aplican a las restricciones de la competencia cuyos efectos se producen fundamentalmente en el territorio de su Estado. Así ocurre, concretamente, con las restricciones contempladas en el punto 1 del apartado 2 del artículo 4 del Reglamento n° 17, es decir, los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas en los que sólo participan empresas de un Estado miembro y que, si bien no afectan a las importaciones ni a las exportaciones entre Estados miembros, pueden afectar a los intercambios intracommunitarios (18). La realización de una investigación allende sus fronteras, especialmente cuando es necesario efectuar inspecciones en los locales de empresas, y la ejecución extraterritorial de las decisiones de esta autoridad suponen muy a menudo grandes dificultades de índole jurídica. Por consiguiente, casi siempre es la Comisión quien debe tramitar los asuntos en los que participan empresas cuyas actividades pertinentes se ejercen en varios Estados miembros.

25. Por otra parte, es necesario que las autoridades nacionales que dispongan de recursos humanos y materiales adecuados, así como de los poderes necesarios, puedan resolver los asuntos que han de tramitar relacionados con la normativa comunitaria. Por lo tanto, la eficacia de la acción de la autoridad nacional está en función de los poderes indagatorios que posee, pero también de medios jurídicos de que dispone para la resolución de un asunto y, especialmente, de su facultad de adoptar decisiones cautelares en caso de urgencia, y de las sanciones que puede imponer a las empresas declaradas responsables de infringir el Derecho de la competencia. A este respecto, la Comisión desea que las diferencias entre las normas de procedimiento aplicables en los distintos Estados miembros no puedan desembocar en soluciones de distinta eficacia recaídas en asunto similares.

26. Para determinar los asuntos que ha de tratar ella misma, la Comisión tiene en cuenta los efectos del acuerdo o abuso de posición dominante y la naturaleza de la infracción.

En principio, las autoridades nacionales se ocuparán de los asuntos que producen sus efectos esencialmente en su territorio y cuyo examen previo revela que probablemente no puedan acogerse a una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85. No obstante, la Comisión se reserva el tratamiento de algunos asuntos que presentan un interés particular para la Comunidad.

Efectos esencialmente nacionales

27. A título preliminar, debe recordarse que sólo se analizan los asuntos que entran en el ámbito de aplicación de los artículos 85 y 86.

Por esta razón, se puede considerar que los efectos, actuales y previsibles, de un acuerdo o de un abuso de posición dominante están estrechamente vinculados al territorio en el que tiene lugar el acuerdo o la práctica, así como al mercado geográfico de referencia de los productos o servicios afectados.

28. Cuando el mercado geográfico de referencia se limite al territorio de un Estado miembro y cuando el acuerdo o la práctica sólo se apliquen en él, hay que considerar que sus efectos se producen fundamentalmente en dicho Estado, incluso aunque, hipotéticamente, dicho acuerdo o práctica pueda afectar al comercio entre Estados miembros.

Naturaleza de la infración: asuntos que no pueden ser declarados exentos

29. Las siguientes consideraciones son aplicables tanto a los asuntos presentados ante la Comisión, como a los presentados ante una autoridad nacional de competencia de un Estado miembro, o a aquellos asuntos que pueden ser sometidos a ambas autoridades.

Conviene establecer una distinción entre las infracciones del artículo 85 y las del artículo 86 del Tratado.

30. La Comisión tiene competencia exclusiva para declarar inaplicable lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, con arreglo al apartado 3 de dicho artículo. Cualquier acuerdo que pueda, a priori, beneficiarse de una exención debe, por consiguiente, ser examinado por la Comisión, que tendrá en cuenta los criterios desarrollados al respecto no sólo por el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia sino también por su propia práctica decisoria y por los Reglamentos.

31. El cometido de la Comisión se impone también por lo que se refiere a aquellas denuncias cuyo objeto entra dentro de sus competencias exclusivas, como ocurre con la revocación de una exención concedida previamente con arreglo al apartado 3 del artículo (19).

32. En cambio, esta limitación no existe por lo que se refiere a la aplicación del artículo 86 del Tratado. Tanto la Comisión como los Estados miembros disponen de una competencia concurrente para instruir las denuncias y sancionar los abusos de posición dominate.

Asuntos que presentan una especial importancia para la Comunidad

33. Algunos asuntos que, a juicio de la Comisión, presentan un especial interés para la Comunidad deberán ser tramitados por aquélla, aunque, reúnan las condiciones antes citadas (puntos 27 y 28, y 29 a 32) para poder ser tramitados por una autoridad nacional.

34. En esta categoría entran los asuntos que plantean un problema jurídico nuevo, es decir, que aún no ha sido objeto de una decisión de la Comisión o de una sentencia del Tribunal de Justicia o de Primera Instancia.

35. La importancia económica de un asunto no basta por sí sola pra justificar su tramitación por parte de la Comisión. La situación podría ser distinta si el acceso de operadores de otros Estados miembros al mercado en cuestión estuviese obstaculizado de forma significativa.

36. Pueden tener también especial importancia para la Comunidad las prácticas contrarias a la competencia presuntamente realizadas por una empresa pública, una empresa a la que un Estado miembro haya concedido derechos especiales o exclusivos a efectos del apartado 1 del artículo 90 del Tratado o una empresa encargada de la gestión de servicios de interés económico general o que tenga carácter de monopolio fiscal a efectos del apartado 2 del artículo 90 del Tratado.

III. COOPERACIÓN EN LOS ASUNTOS QUE SE PLANTEAN EN PRIMER LUGAR A LA COMISIÓN

37. Los asuntos tramitados por la Comisión tienen tres posibles orígenes: procedimientos de oficio, notificaciones y denuncias. Los primeros no se prestan, por su propia naturaleza, a un tratamiento descentralizado por las autoridades nacionales de competencia.

38. La competencia exclusiva de la Comisión para la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado en casos individuales excluye que los asuntos que le sean notificados en virtud del apartado 1 del artículo 4 del Reglamento n° 17 por aquellas partes que desean hacer valer las disposiciones de dicho artículo del Tratado, sean tramitados por una autoridad nacional de competencia a iniciativa de la Comisión. En efecto, según la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia, de esta competencia exclusiva se deduce que el autor de una solicitud de exención tiene derecho a obtener de la Comisión una decisión en cuanto al fondo de su solicitud (20).

39. Las autoridades de competencia de los Estados miembros podrán tramitar, a petición de la Comisión, las denuncias que no supongan aplicar el apartado 3 del artículo 85, es decir aquellas que se refieren a acuerdos sujetos a notificación en virtud del apartado 1 del artículo 4, del apartado 1 del artículo 5 y del artículo 25 del Reglamento n° 17 pero no hayan sido notificados a la Comisión, y las basadas en una presunta infracción del artículo 86 del Tratado. En cambio, aquellas denuncias cuyo objeto entra dentro de las competencias exclusivas de la Comisión, como la revocación de una exención, no podrán ser tramitadas por una autoridad nacional de competencia (21).

40. Se deberán tener en cuenta los elementos de apreciación citados en los puntos 23 a 26 para el tratamiento de un asunto por la Comisión o por una autoridad nacional, especialmente en cuanto al alcance territorial de los efectos del acuerdo o de la posición dominante (puntos 27 y 28).

Facultad de la Comisión de desestimar una denuncia

41. De la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia se desprende que, en algunas circunstancias, la Comisión tiene la facultad de desestimar una denuncia cuando ésta no presente un interés comunitario suficiente que justifique la prosecución del examen de la misma (22).

42. El derecho así otorgado a la Comisión se debe a la competencia concurrente de la Comisión, de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros -en caso de que tengan competencias- y de sus autoridades de competencia para aplicar el apartado 1 del artículo 85 y el artículo 86 y de la protección resultante para los denunciantes ante las instancias judiciales y administrativas. Habida cuenta de este concurso de competencias, el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia han manifestado, en jurisprudencia reiterada, que el artículo 3 del Reglamento n° 17, que constituye el fundamento jurídico del derecho a presentar una denuncia ante la Comisión por presunta infracción de los artículos 85 y 86, no confiere al autor de una denuncia presentada en virtud de dicho artículo el derecho a obtener una decisión de la Comisión, a efectos del artículo 189 del Tratado, en cuanto a la existencia o inexistencia de la supuesta infracción (23).

Condiciones para la desestimación de la denuncia

43. El examen de una denuncia por una autoridad nacional supone que se cumplen las condiciones específicas que se exponen a continuación, formuladas en la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia.

44. La primera de estas condiciones consiste en que, para poder apreciar en cada caso la existencia o inexistencia de interés comunitario para proseguir su examen del asunto, la Comisión debe efectuar un examen diligente de los elementos de hecho y de Derecho recogidos en la denuncia (24). En virtud de la exigencia de motivación, recogida en el artículo 190 del Tratado, la Comisión debe exponer al denunciante las condiciones de Derecho y de hecho que le han llevado a concluir que no existía un interés comunitario suficiente para proseguir con el examen de la denuncia. Por consiguiente, la Comisión no puede conformarse con referirse de forma abstracta al interés comunitario (25).

45. Para valorar si está facultada legalmente para rechazar una denuncia por falta de interés comunitario, la Comisión debe sopesar la importancia de la supuesta infracción para el funcionamiento del mercado común, la probalidad de poder probar su existencia y el alcance de las medidas de investigación necesarias, a efectos de cumplir, en las mejores condiciones, su misión de velar por la observancia de los artículos 85 y 86 (26). Concretamente, tal como ha manifestado el Tribunal de Primera Instancia en el asunto Bemim (27), cuando los efectos de las infracciones alegadas en una denuncia sólo se hacen sentir, esencialmente, en el territorio de un Estado miembro y cuando en litigios entre el denunciante y la entidad contra la que se dirige la denuncia se haya recurrido a los órganos jurisdiccionales y a las autoridades administrativas competentes de este Estado miembro, la Comisión puede desestimar la denuncia por no existir un interés comunitario suficiente que justifique la prosecución del asunto, siempre que los derechos del denunciante puedan ser satisfactoriamente protegidos. Desde el punto de vista de la localización de los efectos del acuerdo, así ocurre con los acuerdos en que sólo participan empresas de un único Estado miembro y que, si bien no afectan ni a la importación ni a la exportación entre Estados miembros, a efectos del punto 1 del apartado 2 del artículo 4 del Reglamento n° 17 (28), pueden afectar al comercio intracomunitario. Por lo que se refiere a la protección de los derechos del denunciante, la Comisión considera necesario que la tramitación del asunto por la autoridad nacional correspondiente garantice de forma plenamente satisfactoria dicha protección. En lo que atañe a este último aspecto, la Comisión estima que la eficacia de la intervención de la autoridad nacional depende de que ésta esté facultada para adoptar medidas provisionales si lo considera necesario, sin perjuicio de la posibilidad, contemplada en el ordenamiento de algunos Estados miembros, de que dichas medidas sean adoptadas con la eficacia exigida por un órgano jurisdiccional.

Procedimiento

46. Si la Comisión considera que se cumplen estas condiciones, preguntará a la autoridad de competencia del Estado miembro en el que produce fundamentalmente sus efectos el acuerdo o la práctica examinada si acepta instruir la denuncia y pronunciarse al respecto. En caso afirmativo, la Comisión desestimará la denuncia que se le haya presentado, por falta de interés comunitario suficiente, alegando que el asunto debe presentarse ante la autoridad de competencia nacional. La Comisión pondrá a disposición de dicha autoridad los documentos pertinentes que obren en su poder (29).

47. En cuanto a la instrucción de la denuncia, es necesario señalar que, con arreglo a la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-67/91 (30) (denominado «de la Banca española»), las autoridades de competencia de los Estados miembros no tienen derecho a utilizar como medio de prueba, tanto para la aplicación de las reglas nacionales como de las reglas comunitarias de competencia, las informaciones no publicadas contenidas en las respuestas a las solicitudes de información dirigidas a las empresas en aplicación del artículo 11 del Reglamanto n° 17, así como las obtenidas a raíz de las verificaciones efectuadas en virtud del artículo 14 de ese mismo Reglamento. Sin embargo, estas informaciones constituyen indicios que pueden, en su caso, ser tenidos en cuenta para justificar la apertura de un procedimiento nacional (31).

IV. COOPERACIÓN EN LOS ASUNTOS QUE SE PLANTEAN EN PRIMER LUGAR A UNA AUTORIDAD NACIONAL

Introducción

48. Se trata de asuntos incluidos en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario de competencia, tramitados por una autoridad nacional a iniciativa propia, aplicando el apartado 1 del artículo 85 y el artículo 86, solos o en combinación con sus normas nacionales de competencia o, en su defecto, únicamente estas últimas. Se incluyen pues todos los asuntos que entran en dicho ámbito y que son instruidos por una autoridad nacional antes que por la Comisión, independientemente de su origen procedimental (procedimiento de oficio, notificación, denuncia, etc.) Por consiguiente, estos asuntos son los que reúnen las condiciones contempladas en la parte II (Orientaciones respecto al reparto de tareas) de la presente Comunicación.

49. En aquellos asuntos que tramitan en aplicación del Derecho comunitario, es de desear que las autoridades nacionales informen sistemáticamente a la Comisión de los procedimientos que hayan incoado; la Comisión lo comunicará a las demás autoridades nacionales.

50. Esta cooperación es especialmente necesaria para los asuntos que presenten un especial interés para la Comunidad, a efectos de los puntos 33 a 36. Estos asuntos son todos aquellos que plantean un problema jurídico nuevo, con objeto de evitar decisiones, ya se basen en el Derecho nacional o en el comunitario, incompatibles con este último; entre los asuntos que presentan mayor importancia desde el punto de vista económico, sólo aquellos en los que el acceso de operadores de otros Estados miembros al mercado en cuestión esté obstaculizado de forma significativa y algunos asuntos en los que una empresa pública o asimilada (a efectos de los apartados 1 y 2 del artículo 90 del Tratado) haya realizado presuntamente una práctica contraria a la competencia. Cada autoridad nacional deberá valorar, en caso necesario previa consulta a la Comisión, si un determinado asunto entra dentro de alguna de estas categorías.

51. Las autoridades nacionales de competencia instruirán el asunto con arreglo al procedimiento nacional, independientemente de que estas autoridades actúen a efectos de la aplicación del Derecho comunitario o de la del Derecho nacional de competencia (32).

52. Por otra parte, la Comisión estima que, al igual que los órganos jurisdiccionales nacionales a los que se les someten asuntos de competencia relacionados con la aplicación de los artículos 85 y 86, las autoridades nacionales de competencia que apliquen estas disposiciones tienen la posibilidad, dentro de los límites del Derecho procesal vigente en su territorio, y a reserva del artículo 214 del Tratado, de solicitar información a la Comisión en cuanto al estado del procedimiento que ésta haya podido iniciar y en cuanto a la probabilidad de que ésta se pronuncie, en aplicación del Reglamento n° 17, sobre los asuntos que tramitan dichas autoridades nacionales por propia iniciativa. Las autoridades de competencia de los Estados miembros pueden, en estas mismas condiciones, ponerse en contacto con la Comisión cuando la aplicación concreta del apartado 1 del artículo 85 o del artículo 86 plante especiales dificultades, con objeto de obtener los datos económicos y jurídicos que la Comisión pueda facilitarles (33).

53. La Comisión está convencida de que una estrecha cooperación con las autoridades contribuye a evitar que se adopten decisiones contradictorias. No obstante, si durante un procedimiento nacional se considera posible que la decisión mediante la cual la Comisión pondrá fin a un procedimiento relativo al mismo asunto podría contradecir los efectos de la decisión de las autoridades nacionales, deberá ser aquélla quien adopte las medidas adecuadas, con objeto de garantizar la plena eficacia de los actos de ejecución del Derecho comunitario de competencia. La Comisión considera que estas medidas deben, por lo general, consistir en la suspensión de la decisión por parte de las autoridades nacionales a la espera de que se resuelva el procedimiento pendiente ante la Comisión. Cuando una autoridad aplique exclusivamente su Derecho nacional, dicha suspensión se basará en los principios de primacía del Derecho comunitario (34) y de seguridad jurídica; cuando aplique el Derecho comunitario, se basará únicamente en el de seguridad jurídica. La Comisión, por su parte, intentará en la medida de lo posible tratar de manera prioritaria los asuntos cuya suspensión del procedimiento nacional se deba a este motivo. Sin embargo, cabe otra posibilidad, consistente en consultar a la Comisión antes de adoptar una decisión nacional. Esta consulta consistiría, sin perjuicio de la sentencia antes citada en el «asunto de la Banca españolas», en intercambiar documentos preparatorios de las decisiones previstas, de tal forma que las autoridades de los Estados miembros estén en condiciones de tener en cuenta la posición de la Comisión en su propia decisión sin necesidad de aplazar ésta hasta el momento en que la Comisión adopte la suya.

Procedimiento

En materia de denuncias

54. Dado que los denunciantes no pueden obligar a la Comisión a adoptar una decisión en cuanto a la existencia de la infracción que alegan, y puesto que la Comisión tiene derecho a desestimar una denuncia por considerar que no existe suficiente interés comunitario, no existe ninguna dificultad especial que impida a las autoridades de competencia de los Estados miembros tramitar las denuncias que se presenten ante ellas en primer lugar y que entren en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario de competencia.

En materia de notificaciones

55. Aunque supongan un procentaje mínimo del total de notificaciones dirigidas a la Comisión, conviene tener especialmente en cuenta las notificaciones a la Comisión de acuerdos que están siendo examinados por una autoridad nacional, presentadas con fines dilatorios. Por notificación dilatoria se entiende aquel caso en que una empresa, participante en un acuerdo que podría quedar prohibido a raíz de un procedimiento instruido por una autoridad nacional en aplicación del apartado 1 del artículo 85 o del Derecho nacional, notifica dicho acuerdo a la Comisión solicitándole que lo declare exento con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado. Esta notificación tiene por objeto obligar a la Comisión a iniciar un procedimiento en aplicación de los artículos 2, 3 o 6 del Reglamento n° 17, privando así a las autoridades nacionales, en virtud el apartado 3 del artículo 9 de dicho Reglamento, de la competencia para aplicar lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85. La Comisión sólo califica de dilatoria una notificación tras haber consultado a la autoridad nacional correspondiente y comprobado que ésta es de la misma opinión. La Comisión invita asimismo a las autoridades nacionales a que le informen espontáneamente de las notificaciones que se les envíen y que, según dichas autoridades, tengan carácter dilatorio.

56. Conviene asimilar a esta hipótesis aquella en que la notificación a la Comisión se haya hecho con el fin de impedir la apertura inmiente de un procedimiento nacional de prohibición (35).

57. Cierto es que la Comisión es consciente de que el solicitante de una exención tiene el derecho a obtener una decisión sobre el fondo de su solicitud (véase el punto 38). No obstante, si la Comisión considera que esta notificación tiene como objetivo fundamental bloquear el procedimiento nacional, en virtud de su competencia exclusiva para conceder exenciones, se considera legitimada para no examinarla con carácter prioritario.

58. La autoridad nacional que instruye el asunto y, por consiguiente, ha iniciado el correspondiente procedimiento deberá normalmente solicitar a la Comisión su dictamen provisional sobre la posibilidad de que ésta última conceda una exención al acuerdo que se le acaba de notificar. Esta solicitud de dictamen resultará superflua cuando, «teniendo en cuenta los criterios elaborados al respecto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera de Instancia, así como por la práctica de la Comisión en materia de reglamentos y decisiones», la autoridad nacional «se haya cerciorado así de que el acuerdo impugnado no puede ser objeto de una exención individual» (36).

59. La Comisión emitirá su dictamen provisional sobre la probabilidad de conceder una exención, tras un examen previo de las condiciones de Derecho y de hecho del acuerdo, en el plazo más breve posible a partir de la presentación de la notificación completa. Si el examen de la notificación revelase, por una parte, que es poco probable que el acuerdo en cuestión pueda obtener una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 y, por otra, que los efectos del mismo se localizan esencialmente en un Estado miembro, el dictamen señalará que la tramitación de dicha notificación no es prioritaria para la Comisión.

60. La Comisión comunicará por escrito este dictamen a la autoridad nacional que instruya el mismo asunto y a las partes notificantes. En su carta indicará lo improbable de que se adopte una decisión sobre el acuerdo notificado antes de que la autoridad nacional correspondiente haya adoptado una decisión definitiva al respecto.

61. En su respuesta, la autoridad nacional, tras darse por enterada del dictamen provisional de la Comisión, debería comprometerse a ponerse en contacto con ésta de forma inmediata si la instrucción del asunto la lleva a una conclusión distinta de la recogida en el dictamen provisional de la Comisión. Así ocurrirá si, a raíz de dicha instrucción, la autoridad nacional llega a la conclusión de que el acuerdo en cuestión no debería quedar prohibido en aplicación del apartado 1 del artículo 85, o en su defecto, del Derecho nacional aplicable. Por último, la autoridad nacional se deberá comprometer a transmitir a la Comisión una copia de su decisión final al respecto. Las autoridades de competencia de los otros Estados miembros recibirán, para su información, copia de esta correspondencia.

62. La propia Comisión no iniciará el procedimiento en el mismo asunto antes de que llegue a su término el procedimiento pendiente ante la autoridad nacional, con arreglo al apartado 3 del artículo 9 del Reglamento n° 17, lo que supondría privar a la autoridad de la competencia para tramitar el asunto, salvo en casos sumamente excepcionales. Se tratará de aquellos en los que, en contra de todas las previsiones, la autoridad nacional llegará a considerar que no existe infracción de los artículos 85 o 86 o de lo dispuesto en su Derecho nacional de competencia , así como en aquellos en que el procedimiento nacional se prolongara indebidamente.

63. Antes de iniciar el procedimiento, la Comisión consultará a la autoridad nacional para conocer los motivos de hecho y de Derecho en que se basa la decisión favorable prevista por dicha autoridad o las causas de la demora del procedimiento.

V. OBSERVACIONES FINALES

64. La presente Comunicación no prejuzga en absoluto la interpretación del Tribunal de Primera Instancia o del Tribunal de Justicia.

65. En interés de la eficacia y uniformidad de aplicación del Derecho comunitario en todo el territorio de la Unión, así como de la sencillez y seguridad jurídica para las empresas, la Comisión invita a aquellos Estados miembros que carecen de una legislación que permita a su autoridad de competencia aplicar eficazmente el apartado 1 del artículo 85 y el artículo 86 a que adopten las normas correspondientes a tal efecto.

66. Al aplicar la presente Comunicación, la Comisión y las autoridades competentes de los Estados miembros, así como sus funcionarios y otros agentes, respetarán el secreto profesional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 20 del Reglamento n° 17.

67. La presente Comunicación no se aplicará a las normas de competencia relacionadas con el sector de los transportes, debido a la importancia de las peculiariedades del tratamiento procedimental de los asuntos correspondientes a dicho sector (37).

68. La aplicación concreta de la presente Comunicación, especialmente en lo que respecta a las medidas deseables para facilitar su puesta en práctica, será objeto de un examen anual realizado conjuntamente por las autoridades de los Estados miembros y la Comisión.

69. La presente Comunicación se volverá a examinar como máximo al término del cuarto año siguiente a su adopción.

(1) Asunto T-24/90, Automec/Comisión (Automec II), Rec. 1992, p. II-2223, apartado 85.

(2) Asunto 127/73, BRT/SABAM, Rec. 1974, p. 51, apartado 16.

(3) Asunto 63/75, Fonderies de Roubaix/Fonderies, A. Roux, Rec. 1976, p. 111.

(4) Comunicación relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE (DO C 39 de 13. 2. 1993, p. 6.)

(5) Véase en este sentido la nota a pie de página 1, apartado 85.

(6) Reglamento 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE (DO n° 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62.)

(7) Hoy en día por el Tribunal de Primera Instancia y, en caso de recurso, por el Tribunal de Justicia.

(8) Declaraciones negativas.

(9) Cese de las infracciones - Decisiones de prohibición.

(10) Decisiones de aplicación del apartado 3 del artículo 85.

(11) Asunto 14/68, Wilhelm y otros/Bundeskartellamt, Rec. 1969, p. 1, apartado 4.

(12) Véase la nota a pie de página 11, apartado 6, y asunto 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen y otros/Zentrale zur Bekämpfung unlauterer Wettbewerbe e. V., Rec. 1989, p. 803, apartado 48.

(13) Asunto 165/91, Van Munster/Rijksdienst voor Pensionen, Rec. 1994, p. I-4661, apartado 32.

(14) Asunto 99/79, Lancôme/Etos, Rec. 1981, p. 2511, apartado 11, citada en la Comunicación relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86.

(15) Cuarto Informe sobre la política de competencia, 1974, punto 45.

(16) Rec. 1995, p. I-3477; véanse también las conclusiones del Abogado General Tesauro en este asunto, punto 51.

(17) Sentencia del Tribunal de Justicia, de 10 de julio de 1980, en los asuntos acumulados 253/78 y 1 a 3/79, Procureur de la République/Giry et Guerlain SA y otros, Rec. 1980, p. 2327, apartado 18.

(18) Es posible que un acuerdo, a pesar de no afectar ni a la importación ni a la exportación entre Estados miembros a efectos del artículo 4 del Reglamento n° 17, sí afecte al comercio entre Estados miembros a efectos del apartado 1 del artículo 85 del Tratado. Véase el asunto 43/69, Bilger/Jehle, Rec. 1970, p. 136, apartado 5.

(19) Véase la nota a pie de página 1, apartado 75.

(20) Asunto T-23/90, Automobiles Peugeot SA et Peugeot SA/Comisión, Rec. 1991, p. II-653, apartado 47.

(21) Véase la nota a pie de página 1, apartado 75.

(22) Véase la sentencia en la nota a pie de página 1, apartado 85, mencionada en las sentencias de los asuntos T-114/92, Benim/Comisión, Rec. 1995, p. II-147, apartado 80, y T-77/95 SFEI y otros/Comisión, Rec. 1997, p. II-1.

(23) Concretamente, asuntos 125/78, GEMA/Comisión, Rec. 1979, p. 3173, apartado 17, y T-16/91, Rendo y otros/Comisión, Rec. 1992, p. II-2417 apartado 98.

(24) Véase la nota a pie de página 1, apartado 82.

(25) Véase la nota a pie de página 1, apartado 85.

(26) Véanse la notas a pie de página 1 y 22 (asunto Bemim, apartando 80).

(27) Véase la sentencia en la nota a pie de página 22, apartado 86.

(28) Véase la nota a pie de página 18.

(29) No obstante, cuando se trate de datos para los que se haya solicitado confidencialidad a fin de proteger el anominato de la fuente de información, la institución que acepte recibir tales informaciones deberá respetar esta condición, en virtud del artículo 214 del Tratado (asunto 145/83, Adams/Comisión, Rec. 1985, p. 3539, apartado 34). En consecuencia, la Comisión sólo dará a conocer a las autoridades nacionales las fuentes de información que soliciten el anonimato si dichas fuentes renuncian a su exigencia de mantener el anonimato ante la autoridad nacional competente para tramitar su denuncia.

(30) Asociación Española de Banca Privada y otros, Rec. 1992, p. I-4785.

(31) Véase la nota a pie de página 30, apartados 39 y 43.

(32) Véase la nota a pie de página 30, apartado 32.

(33) Asunto C-234/89, Delimitis, Rec. 1991, p. I-935, apartado 53.

(34) Véase la sentencia en la nota a pie de página 11, apartados 8, 9 y 5.

(35) Respecto a los acuerdos no sejetos a notificación en virtud del punto 1 del apartado 2 del artículo 4 del Reglamento n° 17, los puntos 56 y 57 de la presente Comunicación se aplicarán mutatis mutandis a la solicitud expresa de una exención

(36) Comunicación relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales puntos 29 y 30.

(37) Reglamento n° 141 del Consejo, de 26 de noviembre de 1962, sobre la no aplicación del Reglamento n° 17 del Consejo al sector de los transportes (DO 124, de 28. 11. 1962, p. 1751/62), modificado por el Reglamento n° 165/65/CEE (DO 210 de 11. 11. 1965, p. 3141/65) y por el Reglamento n° 1002/67/CEE (DO 306 de 16. 12. 1967, p. 1); Reglamento (CEE) n° 1017/68 del Consejo, de 19 de julio de 1968, por el que se aplican las normas de la competencia a los sectores de los transportes por ferrocarril, por carretera y por vía navegable (DO L 175 de 23. 7. 1968, p. 1); Reglamento (CEE) n° 4056/86 del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, por el que se determinan las modalidades de apliación de los artículos 85 y 86 del Tratado a los transportes marítimos (DO L 378 de 31. 12. 1986, p. 4; Reglamento (CEE) n° 3975/87 del Consejo, de 14 de diciembre de 1987, por el que se establecen las normas de desarrollo de las reglas de competencia para empresas del sector del transporte aéreo (DO L 374 de 31. 12. 1987, p. 1); Reglamento (CE) n° 870/95 de la Comisión, de 20 de abril de 1995, sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y práticas concertadas entre compañías de transporte marítimo de línea regular (consorcios), en virtud del Reglamento (CEE) n° 479/92 del Consejo (DO L 89 de 21. 4. 1995, p. 7).