1.

Marina del Mediterráneo, S.L., y otras (las recurrentes) presentaron ofertas para un contrato de concesión de obra pública relativo a la ampliación de un puerto en España. Un segundo grupo de empresas participó también en la licitación para la adjudicación de dicho contrato. Las recurrentes consideraron que el segundo grupo de empresas no reunía los requisitos para presentar una oferta en el procedimiento de licitación. Por lo tanto, impugnaron la admisión del segundo grupo de empresas a la licitación mediante un recurso especial en material de contratación. Sin embargo, el Tribunal remitente planteó a las partes la posible concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por las recurrentes debido a que el objeto del recurso era un mero acto de trámite, a saber, la admisión de un licitador.

2.

En el caso de autos, se pide al Tribunal de Justicia que determine los criterios que establece el Derecho de la Unión Europea en materia de impugnación de los actos de trámite, como lo es la decisión de admitir la oferta de una empresa en un procedimiento de licitación relativo a un contrato público. Y más específicamente, ¿impone la Directiva 89/665/CEE ( 2 ) (en lo sucesivo, «Directiva sobre procedimientos de recurso») a los Estados miembros la obligación de prever la posibilidad de interponer un recurso inmediato y autónomo contra toda resolución de la entidad adjudicadora (órgano de contratación) o es posible posponer la interposición del recurso hasta un fase ulterior del procedimiento de adjudicación?

3.

La Directiva sobre procedimientos de recurso, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE, ( 3 ) tiene por objeto garantizar la aplicación de las Directivas de la Unión Europea en materia de adjudicación de contratos públicos, imponiendo a los Estados miembros la obligación de prever medios de recurso eficaces y rápidos en caso de incumplimiento del Derecho de la Unión o de normas jurídicas nacionales que apliquen ese Derecho.

4.

El considerando segundo de la mencionada Directiva afirma que «los actuales mecanismos destinados a garantizar dicha aplicación, tanto en el plano nacional como en el plano comunitario, no permiten siempre velar por el respeto de las disposiciones comunitarias, en particular, en la fase en la que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse».

5.

El artículo 1 de la Directiva sobre procedimientos de recurso dispone lo siguiente:

«1.   La presente Directiva se aplica a los contratos a que se refiere la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios[, ( 4 )] salvo que dichos contratos estén excluidos de conformidad con los artículos 10 a 18 de dicha Directiva.

A los efectos de la presente Directiva se entiende por contratos los contratos públicos, acuerdos marco, concesiones de obras públicas y sistemas dinámicos de adquisición.

En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18/CE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies de la presente Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratación públic[a] o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.

[…]

3.   Los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.

[…]»

6.

El artículo 2, apartado 1, dispone que «los Estados miembros velarán por que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean las facultades necesarias para:

7.

La Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, en su versión modificada por la Directiva 2007/66, coordina las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones. ( 5 )

8.

El artículo 1 de la Directiva 92/13 corresponde al artículo 1 de la Directiva 89/665, pero con dos diferencias: en primer lugar, se aplica a los sectores regulados por la Directiva 2004/17/CE ( 6 ) (en lugar de por la Directiva 2004/18); en segundo lugar, no se refiere explícitamente a las concesiones de obras públicas.

9.

El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 92/13 corresponde asimismo en amplia medida al artículo 2, apartado 1, de la Directiva sobre procedimientos de recurso, pero aquella primera disposición incluye explícitamente, en su letra b), la posibilidad de anular las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias que puedan estar contenidas en el anuncio de licitación, el anuncio periódico indicativo y el anuncio sobre la existencia de un sistema de calificación, mientras que esta última disposición no incluye esa posibilidad.

10.

Las actuaciones administrativas que pueden ser impugnadas vienen definidas en el artículo 25, apartado 1, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que dispone lo siguiente: «El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos».

11.

El artículo 107, apartado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su versión modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, regula el acceso a los recursos en vía administrativa en los siguientes términos:

«Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley.

La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.»

12.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en su versión modificada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, establece las normas que regulan el recurso especial que puede interponerse en materia de contratación pública. El artículo 310, apartado 2, constituye la expresión, en el contexto de la contratación pública, del principio general formulado en el artículo 307, apartado 1, de la Ley 30/1992, antes mencionada. Dispone que «podrán ser objeto de recurso los siguientes actos:

13.

La Agencia Pública de Puertos de Andalucía es una entidad instrumental integrada con autonomía funcional y personalidad jurídica propia, que forma parte de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía.

14.

La Agencia Pública de Puertos de Andalucía incoó un procedimiento de licitación para la adjudicación de un contrato de concesión de obra pública para la ampliación del puerto de La Bajadilla, en Marbella. En el curso del procedimiento de licitación, la Mesa de Contratación admitió la participación de dos grupos de empresas: i) Marina del Mediterráneo, S.L., y otras, que constituyen una unión temporal de empresas que opera bajo la denominación Marina Internacional de Marbella, y ii) otra unión temporal de empresas integrada por el Ayuntamiento de Marbella, la empresa municipal Puerto Deportivo de Marbella, S.A., y la sociedad mercantil Nasir Bin Abdullah and Sons, S.L.

15.

El acuerdo de la Mesa de Contratación de admitir que la segunda unión temporal de empresas presentara una oferta fue impugnado por las recurrentes ante el Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía mediante un recurso especial en materia de contratación interpuesto el 12 de abril de 2011.

16.

Las recurrentes consideraban que se había transgredido el Derecho de la Unión y la normativa nacional. A su entender, se debería haber impedido que la segunda unión temporal de empresas participara en el expediente de contratación por una serie de razones: a) porque el Ayuntamiento de Marbella es una Administración Pública que no tiene la consideración de empresario a la que se refiere la Ley nacional a la hora de definir a los licitadores, b) porque la segunda unión temporal de empresas no reúne los requisitos de solvencia económica y financiera exigibles y c) porque el Ayuntamiento no puede tener la consideración de operador económico puesto que con ello se falsearían las reglas de libre concurrencia e igualdad entre licitadores.

17.

Con fecha 3 de mayo de 2011, el Director Gerente de la Agencia Pública Puertos de Andalucía dictó la resolución que se impugna desestimando las alegaciones de las recurrentes, por entender, en primer lugar, que las Administraciones públicas pueden participar en los procedimientos de licitación sin que resulte afectado el principio de libre competencia y, en segundo lugar, que la solvencia de la segunda unión temporal de empresas había quedado debidamente acreditada.

18.

En vista de lo cual, Marina del Mediterráneo, S.L., y otras interpusieron un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal remitente el 5 de julio de 2011, solicitando la anulación de la resolución impugnada y de los actos posteriores, especialmente la decisión de adjudicar el contrato a la segunda unión temporal de empresas. Solicitaron asimismo que se les declarara licitador único y se les reconociera el derecho a ser indemnizados por los daños que habían sufrido.

19.

Mediante providencia de fecha 19 de febrero de 2015, el Tribunal remitente planteó a las partes la posible concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo porque la legislación nacional no permite recurrir contra los meros actos de trámite. Con arreglo a esa legislación nacional, el acuerdo de una mesa de contratación que no excluye a un licitador, sino que permite la participación como licitador de un interesado, no constituye un acto impugnable judicialmente.

20.

Mediante auto de 9 de julio de 2015, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

21.

Han presentado observaciones escritas Marina del Mediterráneo, S.L., y otras, la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, los Gobiernos austriaco, italiano y español así como la Comisión Europea. Con la única excepción del Gobierno italiano, todos los participantes en la fase escrita del procedimiento formularon alegaciones en la vista celebrada el 29 de junio de 2016.

22.

Procede examinar de inmediato dos cuestiones preliminares. En primer lugar, tal y como se expuso en la vista, el valor del contrato público se eleva en el presente caso a 77000000 de euros. Por lo tanto, consta que el valor del contrato supera el umbral fijado en el artículo 7 de la Directiva 2004/18 y en el artículo 16 de la Directiva 2004/17.

23.

En segundo lugar, el Gobierno español alega que, en todo caso, debe declararse la inadmisibilidad de la presente petición de decisión prejudicial porque la Directiva sobre procedimientos de recurso resulta únicamente aplicable a los contratos a los que se refiere la Directiva 2004/18, que regula la contratación tradicional del sector público. El Gobierno español arguye que la presente situación, en cambio, está incluida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/17 (y se rige, por tanto, por la Directiva 92/13), ya que el artículo 7, letra b),de la Directiva 2004/17 dispone que se aplicará a las actividades de explotación de una zona geográfica determinada para la puesta a disposición de los transportistas aéreos, marítimos o fluviales, de los aeropuertos, de los puertos marítimos o interiores o de otras terminales de transporte.

24.

Incumbe al Tribunal nacional, que tiene pleno conocimiento tanto de los hechos del asunto como de las características específicas del contrato público de que se trata y de la naturaleza exacta de la actividad contemplada en dicho contrato, determinar cuál de las dos Directivas —la Directiva sobre procedimientos de recurso o la Directiva 92/13— resulta aplicable en el presente asunto. En estas conclusiones, dado que el Tribunal remitente formuló sus cuestiones basándose expresamente en la Directiva sobre procedimientos de recurso, me ceñiré exclusivamente a la interpretación de esta última Directiva. No obstante, conviene tener presente que las disposiciones relevantes de ambas Directivas son en gran medida similares.

25.

Mediante la primera cuestión prejudicial, el Tribunal remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva sobre procedimientos de recurso obliga a que pueda interponerse de modo inmediato un recurso contra toda resolución de la entidad adjudicadora, incluso contra actos de trámite como la admisión de un licitador a presentar ofertas en un procedimiento de licitación.

26.

Para responder a esta cuestión, procederé de la siguiente manera: tras formular algunas observaciones generales (sección 1), justificaré por qué razón la Directiva sobre procedimientos de recurso permite, a mi juicio, que se posponga con carácter general el recurso contra los meros actos de trámite de una entidad adjudicadora (órgano de contratación) (sección 2). La decisión de admitir a otro competidor en un procedimiento abierto de licitación podría calificarse de acto de trámite (sección 3).

27.

En primer lugar, el Gobierno español alega que, en la sentencia dictada en el asunto Comisión/España, ( 7 ) el Tribunal de Justicia ya declaró que el artículo 310, apartado 2, de la Ley de Contratos del Sector Público (o, más exactamente, su antecedente legislativo, redactado en términos similares) no resultaba contrario a la Directiva sobre procedimientos de recurso.

28.

En aquel asunto, la Comisión alegó que el Reino de España había incumplido la Directiva sobre procedimientos de recurso, entre otras razones, «al no permitir la interposición de recursos contra todas las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras, incluidos todos los actos de trámite, durante el procedimiento de adjudicación de un contrato público». Al desestimar esa alegación específica, el Tribunal de Justicia declaró lo siguiente: «La Comisión no ha acreditado que esta normativa no garantice una tutela judicial adecuada de los particulares perjudicados por infracciones de las normas pertinentes del Derecho comunitario o de las normas nacionales que adapten el ordenamiento jurídico interno a dicho Derecho». ( 8 )

29.

Entiendo la sentencia de 15 de mayo de 2003, Comisión/España (C‑214/00, EU:C:2003:276), en el sentido de que el Tribunal de Justicia, sin pronunciarse sobre el fondo de la alegación de la Comisión, la desestimó sencillamente porque la Comisión no había aportado suficientes pruebas de la existencia de un incumplimiento del Derecho de la Unión. A mi juicio, pues, no cabe interpretar aquella sentencia en el sentido de que declarara que la legislación española se adaptaba al Derecho de la Unión. Esa cuestión quedó abierta.

30.

En segundo lugar, debe hacerse hincapié en que la cuestión planteada en la presente petición de decisión prejudicial no se refiere a la exclusión de los recursos contra los actos de trámite, sino a la posibilidad de posponer el recurso hasta una fase ulterior. En virtud de la legislación española pertinente, los meros actos de trámite no pueden ser impugnados independientemente valiéndose del recurso (contencioso-administrativo) especial en materia de contratación. Según alega el Gobierno español, la razón de ser de tal exclusión es favorecer el objetivo de la economía procesal. Su finalidad es evitar retrasos indebidos en el procedimiento de adjudicación. Sin embargo, también se ha puesto de relieve que la mencionada exclusión no impide el examen de los actos de trámite en una fase ulterior, en el momento de resolver sobre la impugnación de la decisión definitiva de adjudicación.

31.

En tercer lugar, en la primera cuestión prejudicial se mencionan únicamente el artículo 1, apartado 1, y el artículo 2, apartado 1, letras a), y b), de la Directiva sobre procedimientos de recurso. Sin embargo, en el presente asunto también es relevante el apartado 3 del artículo 1 de la misma Directiva. Existe una conexión lógica entre el concepto de decisión adoptada por la entidad adjudicadora que puede ser objeto de recurso y la cuestión de la legitimación. A tenor del artículo 1, apartado 3, de la Directiva sobre procedimientos de recurso, los Estados miembros velarán por que los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.

32.

Así pues, la cuestión que ha de examinarse en la siguiente sección estriba en dilucidar si las tres disposiciones mencionadas, consideradas conjuntamente, exigen que pueda interponerse recurso de un modo inmediato y autónomo contra toda decisión de la entidad adjudicadora, incluso contra actos de trámite tales como admitir que un interesado en la licitación presente una oferta.

33.

Es verdad que, en términos de estricta literalidad, la segunda parte del apartado 3 del artículo 1 podría interpretarse en el sentido de que exige que toda resolución adoptada en el marco de un procedimiento de adjudicación pueda ser recurrida siempre que concurran dos requisitos en materia de legitimación, a saber: a) que la persona de que se trate tenga interés en obtener un determinado contrato y b) que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.

34.

Ahora bien, tal interpretación daría lugar a consecuencias extremas. Definir la legitimación de un modo tan amplio, virtualmente ilimitado, significaría que cualquier acto o decisión, por muy marginal o secundario que fuera, podría ser recurrido de inmediato, paralizando así el procedimiento de adjudicación. A mi juicio, sin embargo, es preciso lograr un equilibrio razonable entre los diferentes intereses en juego en los procedimientos de contratación pública, ( 9 ) a saber, entre el derecho a impugnar judicialmente las diligencias procedimentales o los actos de trámite, por un lado, y la eficacia del procedimiento en su conjunto y la oportuna actuación judicial, por otro lado.

35.

Debe reconocerse que, tal como alega la Comisión, el Tribunal de Justicia ha efectuado una interpretación amplia del concepto de «decisiones adoptadas por el órgano de contratación». El Tribunal de Justicia ha declarado lo siguiente: que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva sobre procedimientos de recurso no prevé ninguna restricción en lo que atañe a la naturaleza y al contenido de tales decisiones, ( 10 ) que no puede interpretarse de manera restrictiva el alcance del control judicial ( 11 ) y que constituye una decisión recurrible, en el sentido del artículo 1, apartado 1, cualquier acto de una entidad adjudicadora, adoptado en relación con un contrato público de servicios que esté comprendido dentro del ámbito de aplicación material de las Directivas sobre contratación pública y que pueda tener efectos jurídicos. ( 12 )

36.

Ahora bien, desde mi punto de vista, «recurrible» no significa necesariamente «recurrible de modo inmediato y autónomo». No creo que la Directiva sobre procedimientos de recurso obligue a los Estados miembros a prever que pueda recurrirse de modo inmediato cada paso o trámite del procedimiento de adjudicación, como puede ser la decisión de admitir que un interesado en la licitación presente una oferta. Lo anterior se deduce del tenor literal, de la naturaleza, de la evolución y de la finalidad de la Directiva sobre procedimientos de recurso.

37.

En primer lugar, debe tenerse presente que la definición de legitimación, relativamente amplia, contenida en el artículo 1, apartado 3, de la Directiva sobre procedimientos de recurso viene precedida y matizada por una importante precisión: «Los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a […]». ( 13 )

38.

Esta redacción, que remite expresamente a las normas de los Estados miembros, confirma la naturaleza de la Directiva sobre procedimientos de recurso como el instrumento de una armonización mínima. Como sugiere su propio título, la finalidad de dicha Directiva es la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras. La Directiva no define expresamente la amplitud de los recursos que los Estados miembros deben prever a tal fin. ( 14 ) Se limita a establecer los requisitos mínimos a que deben atenerse los procedimientos de recurso configurados en los sistemas jurídicos nacionales, de tal manera que se cumplan las exigencias del Derecho de la Unión en materia de contratación pública. ( 15 )

39.

Así pues, los Estados miembros disfrutan de un amplia facultad discrecional en la elección de las garantías de procedimiento que contempla la Directiva sobre procedimientos de recurso. ( 16 ) A falta de normativa de la Unión en la materia, cada Estado miembro deberá establecer, de conformidad con el artículo 1, apartado 3, de la Directiva sobre procedimientos de recurso y en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una regulación detallada de los procedimientos administrativos y judiciales destinados a asegurar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables. Sin embargo, los Estados miembros deberán ejercer su facultad discrecional ateniéndose al principio de efectividad. Por lo tanto, no podrán hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión. ( 17 )

40.

En particular, el Tribunal de Justicia ha admitido que el Derecho interno supedite el recurso contra los actos en materia de contratación pública a determinados requisitos —como la fijación de un plazo transcurrido el cual ya no resulte posible impugnar las decisiones de la entidad adjudicadora— ( 18 ) u otro tipo de condicionamientos procesales, incluso la acumulación de los procedimientos. ( 19 )

41.

Del mismo modo, los Estados miembros también pueden, al ejercer su autonomía de procedimiento, establecer normas que no permitan que los interesados interpongan recurso en cualquier momento contra determinados actos en los procedimientos de contratación pública, habida cuenta de que la Directiva sobre procedimientos de recurso no impone plazos específicos para la interposición y resolución de los recursos. ( 20 ) Lejos de exigir un recurso inmediato contra cualquier tipo de acto durante el procedimiento de adjudicación, la Directiva únicamente afirma, en el considerando segundo, que el cumplimiento de las disposiciones de la Unión debe tener lugar «en la fase en la que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse». Esta afirmación ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia en el sentido de «la fase en la que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse» o «rectificarse». ( 21 )

42.

Así pues, si la segunda parte del apartado 3 del artículo 1 de la Directiva sobre procedimientos de recurso se considera a la luz de su redacción, de un contexto más amplio y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no parece que exija el recurso inmediato contra cualquier ilegalidad potencial en cualquier momento. El recurso podrá interponerse en una fase ulterior, siempre que la ilegalidad alegada aún pueda ser corregida.

43.

En segundo lugar, la génesis y la evolución de la Directiva indican que no fue voluntad del legislador de la Unión Europea exigir que pudiera interponerse recurso inmediato contra todo acto individual adoptado en el marco del procedimiento de adjudicación.

44.

En su propuesta inicial, la Comisión redactó el artículo 1, apartado 1, en los términos siguientes: «Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar, en cualquier momento del procedimiento de formalización del contrato público, la posibilidad de recurrir por vía administrativa y/o judicial […]». ( 22 ) A raíz de la opinión del Parlamento Europeo posterior a su primera lectura, la Comisión mantuvo una formulación similar en su propuesta modificada. ( 23 ) Cabría argumentar que si se hubiera mantenido la redacción originaria, ello significaría ciertamente que todo acto adoptado durante el procedimiento de adjudicación debería poder ser recurrido de inmediato. Sin embargo, como el Consejo optó al final por eliminar esa exigencia suprimiendo el inciso «en cualquier momento del procedimiento de formalización del contrato público», parece que la voluntad definitiva del legislador fue más bien la contraria.

45.

Además, esta voluntad del legislador no ha cambiado con el transcurso del tiempo, como lo demuestra la Directiva 2007/66, que modificó la Directiva sobre procedimientos de recurso. En efecto, la Directiva 2007/66 no observó ninguna insuficiencia particular en los mecanismos de recurso arbitrados por los Estados miembros para antes de la adopción de la decisión de adjudicación. La Directiva 2007/66 consideraba primordial establecer un plazo suspensivo mínimo inmediatamente posterior a la decisión de adjudicación en aras de evitar la precipitación en la firma del contrato y de posibilitar la interposición de un recurso efectivo contra la propia decisión de adjudicación.

46.

En tercer lugar, tanto en las observaciones escritas como en la vista oral se trató profusamente sobre la finalidad de la Directiva sobre procedimientos de recurso. ¿Resultaría menoscabada la finalidad general —o el efecto útil— de la Directiva sobre procedimientos de recurso si pudiera (o si no pudiera) impugnarse inmediatamente cualquier acto individual durante el procedimiento de adjudicación?

47.

La respuesta a esa cuestión dependerá, naturalmente, de cuál sea la finalidad de la Directiva sobre procedimientos de recurso. No supondrá ninguna sorpresa que la finalidad específica de dicha Directiva sea atribuir a las empresas medios de recurso eficaces, de manera que, tal como se afirma en los considerandos de la propia Directiva, la falta de tales medios de recurso no disuada a las empresas de presentar ofertas, así como proporcionar mayores garantías de transparencia y de no discriminación en los procedimientos de contratación pública.

48.

No obstante, como sucede en cualquier otro campo del Derecho, cualesquiera procedimientos y derechos procedimentales de este modo garantizados deberán seguir estando vinculados con la parte sustancial y la finalidad general del procedimiento. No puede permitirse que los derechos procedimentales se transmuten en un conjunto de derechos etéreos, sin ninguna conexión discernible con la situación jurídica de un individuo concreto. Para expresarlo de un modo metafórico: el procedimiento puede ser un buen vasallo, pero será siempre un mal señor.

49.

En mi opinión, la Directiva sobre procedimientos de recurso y los derechos que ésta configura no son fines en sí mismos, sino que constituyen medios para un fin: que la decisión de adjudicación de un contrato público sea razonada y objetiva, justa, respetuosa de la leal competencia entre licitadores, transparente y no discriminatoria, y que se adopte, en la medida de lo posible, con una celeridad razonable. Teniendo en cuenta estos términos tan generales, es obvio que, para conseguir ese fin, deberá encontrarse un equilibrio entre el acceso a un recurso judicial efectivo, por un lado, y la celebración del contrato dentro de un período de tiempo razonable, por otro.

50.

En el supuesto de que debiera existir la posibilidad de impugnar judicialmente cualquier acto en cualquier momento, como sugiere la Comisión, difícilmente podría mejorar la celeridad de los procedimientos de contratación pública (procedimientos que, según se argumenta fundadamente, no se encuentran entre los procedimientos administrativos más rápidos en varios Estados miembros). ( 24 ) Más aún, la posibilidad de impugnar individualmente todo acto de trámite no contribuiría realmente a una tutela judicial efectiva más amplia, sino que conduciría más bien a congestionar el sistema. ( 25 ) Como ha aclarado el propio Tribunal de Justicia, la completa consecución del objetivo que la Directiva sobre procedimientos de recurso pretende alcanzar se vería comprometida si los candidatos y licitadores pudieran alegar, en cualquier momento del procedimiento de adjudicación, las infracciones de las normas de adjudicación de contratos públicos, obligando con ello a la entidad adjudicadora a iniciar de nuevo la totalidad del procedimiento a fin de corregir tales infracciones. ( 26 )

51.

Por último, cuando se trata de encontrar un equilibrio razonable entre los intereses en conflicto consistentes en el acceso sin trabas a un recurso judicial, por un lado, y la economía procesal y la eficacia general del procedimiento, por otro, puede resultar de utilidad recordar que ni el Derecho de la Unión ni los sistemas jurídicos de los Estados miembros en general ( 27 ) exigen que pueda interponerse un recurso inmediato contra los actos de trámite.

52.

En lo que atañe a los actos de trámite adoptados por la Unión Europea, aunque las medidas de naturaleza puramente preparatoria no pueden ser impugnadas, como tales, mediante un recurso de anulación, sus posibles vicios podrían ser invocados en apoyo del recurso directo interpuesto contra el acto definitivo, del que constituyen una fase de elaboración. ( 28 )

53.

Del mismo modo, en lo que atañe a los Estados miembros, el Tribunal de Justicia ha declarado, en el contexto de actos internos adoptados en el marco de un procedimiento de adjudicación, que el Derecho nacional debe salvaguardar la posibilidad de invocar motivos basados en la violación del Derecho de la Unión por un acto anterior de la entidad adjudicadora en apoyo de recursos interpuestos contra otras decisiones de la misma entidad. ( 29 )

54.

En conclusión, no creo que las normas nacionales que posponen la impugnación judicial de los actos de trámite hasta una fase ulterior deban considerarse per se incompatibles con la Directiva sobre procedimientos de recurso, siempre que resulte posible recurrir efectivamente contra los actos de trámite en un momento posterior y, al menos, en la fase en que se adopte la decisión de adjudicación —«la decisión más importante del órgano de contratación»—. ( 30 )

55.

Si se considera compatible con la Directiva sobre procedimientos de recurso posponer hasta una fase ulterior la interposición de recurso contra determinados tipos de actos de trámite, la siguiente cuestión crucial estriba en determinar qué tipos de actos pueden considerarse idóneos para ser objeto de impugnación en una fase posterior.

56.

En mi opinión, la línea divisoria entre los actos contra los que se debe poder recurrir inmediatamente y los demás es la que distingue entre los actos que producen efectos jurídicos perjudiciales para las empresas y aquellos otros que no producen tales efectos inmediatamente. La posibilidad de un recurso inmediato debe arbitrarse en el caso de los primeros pero no necesariamente en el de los segundos.

57.

En la sentencia dictada en el asunto Stadt Halle, y RPL Lochau el Tribunal de Justicia ya distinguió entre los meros actos de trámite que no son recurribles —tales como un mero estudio preliminar del mercado o aquellos actos que sean puramente preparatorios y formen parte de la reflexión interna de la entidad adjudicadora— ( 31 ) y aquellas decisiones de la entidad adjudicadora que deben ser recurribles. En particular, el Tribunal de Justicia declaró que esta última clase de decisiones son aquellas que puedan tener efectos jurídicos. En el contexto de aquel asunto el Tribunal de Justicia no expuso con mayor detalle su criterio. ( 32 )

58.

En aras de desarrollar algo más el enfoque del Tribunal de Justicia en el asunto Stadt Halle y RPL Lochau (sentencia de 11 de enero de 2005, C‑26/03, EU:C:2005:5), me permitiría sugerir que, con arreglo a la Directiva sobre procedimientos de recurso, los Estados miembros tienen la obligación de prever la posibilidad de un recurso inmediato contra los actos ilegales que afecten negativamente a la situación jurídica de un interesado en presentar una oferta en un procedimiento de licitación de tal modo que a ese licitador le resulte imposible o excesivamente difícil seguir participando con alguna posibilidad de éxito en la licitación, minando de este modo la transparencia del procedimiento de licitación y el desarrollo de una leal competencia en su seno.

59.

Así sucedería concretamente en caso de que una empresa no pudiera ya participar efectivamente en la licitación o de que, aunque pudiera seguir haciéndolo, la competencia entre licitadores resultara distorsionada significativamente como consecuencia del acto controvertido. ( 33 ) En la sentencia de 12 de febrero de 2004 dictada en el asunto Grossmann Air Service (C‑230/02, EU:C:2004:93), el Tribunal de Justicia declaró que una persona debería poder recurrir inmediatamente contra una decisión presuntamente discriminatoria de la entidad adjudicadora en la que se fijan las características de una licitación en la medida en que éstas le impidan participar adecuadamente en el procedimiento de adjudicación del contrato. El Tribunal de Justicia consideró que no se atenía a los objetivos de celeridad y eficacia de la Directiva sobre procedimientos de recurso el hecho de que el interesado hubiera de esperar a que se le notificara el acuerdo de adjudicación del contrato antes de poder impugnar la legalidad de las mencionadas características. El Tribunal de Justicia declaró también que tal retraso en la incoación de los procedimientos de recurso podía perjudicar a la aplicación efectiva de las directivas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos. ( 34 )

60.

En el caso específico de la decisión de admitir que un interesado en la licitación presente una oferta, consta que tal decisión no afecta negativamente a la situación jurídica de los demás licitadores, especialmente en un procedimiento abierto de licitación en el que la concurrencia entre las ofertas debe ser lo más amplia posible.

61.

A este respecto, los efectos jurídicos perjudiciales que tienen una repercusión inmediata sobre la situación jurídica de una empresa deben distinguirse de las meras consecuencias fácticas para una empresa que participa en una licitación. Estoy dispuesto a reconocer que la decisión de admitir a otro competidor en un procedimiento abierto de licitación puede tener algunas repercusiones fácticas sobre la situación de los restantes competidores. Es posible que éstos se vean obligados a reaccionar de alguna manera y cabe que tengan que adaptar su estrategia. Sin embargo, salvo que todas las normas en materia de contratación pública se interpreten como presupuestos de legalidad objetivos y abstractos cuyo cumplimiento pueda exigir como derecho subjetivo cualquier posible competidor, la decisión de admitir a un licitador no afecta negativamente (al menos en esa fase) a la situación jurídica de los demás.

62.

Por último, la posibilidad de posponer los recursos contra las decisiones de admitir a un candidato encuentra un apoyo adicional en el hecho de que, al parecer, la distinción entre criterios de selección y criterios de adjudicación se está desvaneciendo gradualmente. En los procedimientos abiertos de licitación, las nuevas Directivas en materia de contratación pública autorizan expresamente a examinar las ofertas antes de comprobar la inexistencia de motivos de exclusión y el cumplimiento de los criterios de selección. ( 35 ) Además, algunos elementos que habitualmente forman parte del procedimiento de selección de los candidatos, tales como la organización, la cualificación y la experiencia del personal, pueden valorarse ahora en la fase de adjudicación. ( 36 )

63.

Por tanto, también chocaría contra el más reciente enfoque del legislador de la Unión sostener que el recurso autónomo contra la decisión de admitir a un candidato, separado del recurso contra la decisión de adjudicación del contrato, se deriva de la existencia de una fase separada, autónoma, en el procedimiento de adjudicación, cuando se da la circunstancia de que, en realidad, las dos fases se están aproximando. ( 37 )

64.

Por las razones expuestas, opino que la Directiva sobre procedimientos de recurso no obliga a un Estado miembro a prever la posibilidad de que se interponga un recurso inmediato y autónomo contra la decisión de admitir a otro competidor en un procedimiento abierto de contratación pública. Sin embargo, las normas del Estado miembro deben garantizar que un motivo de ilegalidad relativo a dicha decisión de admisión pueda invocarse en apoyo de un recurso interpuesto contra la decisión definitiva de adjudicación del contrato adoptada basándose en las previas decisiones de admisión de candidatos.

65.

En cuanto al artículo 310, apartado 2, de la Ley española de Contratos del Sector Público, cabe observar que esta disposición distingue entre dos tipos de actos de trámite adoptados en el marco de los procedimientos de licitación: a) Los actos de trámite que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos y b) los demás actos de trámite, en los que no concurra ninguno de esos tres criterios. Los primeros pueden ser objeto de impugnación inmediata mediante el recurso especial en materia de contratación, pero no así los segundos.

66.

No incumbe al Tribunal de Justicia interpretar el Derecho nacional con vistas a determinar si resultan compatibles con el Derecho de la Unión tanto el artículo 310, apartado 2, en su integridad como todos los potenciales actos de trámite incluidos o excluidos del ámbito de aplicación de esa disposición. La respuesta que propongo en estas conclusiones se refiere exclusivamente a un único tipo de acto de trámite: la decisión de admitir a un competidor a un procedimiento abierto de contratación pública. En lo relativo a los restantes actos de trámite que pueden adoptarse de conformidad con el Derecho español, incumbirá al tribunal nacional determinar in concreto si el artículo 310, apartado 2, impide que se interponga un recurso inmediato contra los actos de trámite que producen efectos jurídicos perjudiciales para las empresas.

67.

Por consiguiente, opino que los apartados 1 y 3 del artículo 1 y el apartado 1 del artículo 2 de la Directiva sobre procedimientos de recurso no se oponen a una legislación nacional como la controvertida en el litigio principal, siempre que concurran los siguientes requisitos:

68.

A la luz de la respuesta que propongo para la primera cuestión prejudicial, no resulta necesario responder a la segunda, al menos sobre la base de la formulación expresa de las cuestiones prejudiciales por el Tribunal remitente. Sin embargo, en aras de la exhaustividad y a fin de proporcionar plena asistencia al Tribunal de Justicia, mi sucinta respuesta a la segunda cuestión prejudicial, relativa al efecto directo del apartado 1 del artículo 1 y de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 2 de la Directiva sobre procedimientos de recurso, sería la que se expone a continuación.

69.

En la sentencia dictada en el asunto Koppensteiner, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el apartado 1 del artículo 1 y la letra b) del apartado 1 del artículo 2 de la Directiva sobre procedimientos de recurso son incondicionales y suficientemente precisos para conferir un derecho a favor de un particular que éste puede invocar. ( 38 ) Por lo tanto, las citadas disposiciones tienen indudablemente efecto directo.

70.

A la vista de la redacción clara y precisa del artículo 2, apartado 1, letra a), así como de su proximidad funcional con la letra b) de esa misma disposición, no veo razón alguna para que no deba aplicarse idéntica conclusión también en lo que atañe a la letra a) del artículo 1, apartado 1.

71.

En mi opinión, por consiguiente, las tres disposiciones de que se trata, a saber, el apartado 1 del artículo 1 y las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 2 de la Directiva sobre procedimientos de recurso, tienen efecto directo.

72.

La Directiva sobre procedimientos de recurso obliga a establecer un control judicial efectivo, pero no necesariamente un control judicial uniforme. Es preciso encontrar un equilibrio entre el acceso sin trabas a los tribunales a lo largo del procedimiento de adjudicación y la economía procesal y procedimental, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva. Lo que importa, en definitiva, es que exista la posibilidad efectiva y rápida de recurrir contra la propia decisión de adjudicación, y que en el correspondiente recurso puedan cuestionarse todos los pasos y trámites previos, a fin de garantizar que toda ilegalidad pueda solventarse en el momento más idóneo.

73.

Así pues, la Directiva sobre procedimientos de recurso establece un umbral mínimo. Por las razones expuestas más arriba, no creo que para atenerse a ese criterio mínimo resulte indispensable la obligación de arbitrar un recurso inmediato y autónomo contra todo acto de la entidad adjudicadora.

74.

En efecto, cabe concebir ciertamente varios modelos que se atengan al criterio mínimo establecido por la Directiva sobre procedimientos de recurso: puede ocurrir que un Estado miembro opte por concentrar lo más posible los recursos en un momento determinado, a saber, en la decisión definitiva. A la inversa, cabe que otro Estado miembro opte por permitir que se interponga recurso contra cualquier paso o trámite del procedimiento, pero que excluya del eventual recurso posterior contra la decisión definitiva todas las cuestiones previamente ventiladas. Así pues, existe cierto grado de flexibilidad, siempre y cuando en algún momento se pueda llevar a cabo un examen judicial efectivo y rápido de todos los pasos y trámites del procedimiento de adjudicación.

75.

Al mismo tiempo, el hecho de que los Estados miembros no estén obligados a hacer algo en base a un umbral mínimo de armonización en modo alguno les impide hacerlo. En particular, nada se opone ciertamente a que los Estados miembros, si optan por ello, arbitren un sistema de recursos más amplio, que incluya la posibilidad de un recurso judicial autónomo e inmediato contra los actos de trámite que puedan adoptarse en el marco de un procedimiento de adjudicación.

76.

A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda en los términos siguientes a la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:

Los apartados 1 y 3 del artículo 1 y el apartado 1 del artículo 2 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras no se oponen a una legislación nacional como la controvertida en el litigio principal, siempre que concurran los siguientes requisitos: