1.

¿Tienden los pacientes que necesitan medicamentos recetados por un médico y que se ven atraídos por un descuento propuesto por una farmacia extranjera de venta por correspondencia a consumir medicamentos o a contratar principalmente con la farmacia concreta que les ofrece ese descuento? ¿Existe la necesidad real de proteger a esos pacientes frente a un consumo erróneo y excesivo de medicamentos? ¿Son víctimas de la industria farmacéutica y de quienes venden sus productos o de sus enfermedades, para las que buscan cura o alivio? Los pacientes que, por ejemplo, padecen una enfermedad crónica, ¿se comportan de forma antisocial por «sacar partido» al adquirir un medicamento que les será reembolsado?

2.

Estas cuestiones, expuestas a modo de ilustración, apuntan directamente al núcleo de la presente petición de decisión prejudicial, planteada por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de lo Civil y Penal, Alemania).

3.

En el caso de autos, DocMorris NV, una farmacia neerlandesa de venta por correspondencia, que ya ha sido parte en litigios que han dado lugar a remisiones prejudiciales en varias ocasiones, reaparece, esta vez con descuentos. Varias prácticas de empresas extranjeras que proponen descuentos representan un auténtico dolor de cabeza para aquellos operadores económicos que ya se encuentran sólidamente arraigados en el mercado nacional, quienes sostienen que la concesión de descuentos en la venta de medicamentos sujetos a receta médica constituye «publicidad de medicamentos» en el sentido de la Directiva 2001/83/CE. ( 2 )

4.

El Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de lo Civil y Penal), ante líneas jurisprudenciales contradictorias de los órganos jurisdiccionales inferiores alemanes, solicita aclaraciones sobre la definición del concepto de «publicidad», en particular en el contexto de una serie de asuntos sustanciados ante el Tribunal de Justicia en los últimos diez años.

5.

En las presentes conclusiones sostengo que las campañas de descuento como las que son objeto del presente asunto no constituyen publicidad en el sentido del artículo 86, apartado 1, de la Directiva 2001/83, dado que se efectúan con ocasión de la compra de medicamentos sujetos a receta médica.

6.

El título VIII, titulado «Publicidad», y el título VIII bis, titulado «Información y publicidad», de la Directiva 2001/83 contienen, respectivamente, los artículos 86 a 88 y los artículos 88 bis a 100 de esa Directiva.

7.

El artículo 86 de esta Directiva establece:

«1.   A efectos del presente título, se entenderá por “publicidad de medicamentos” toda forma de oferta informativa, de prospección o de incitación destinada a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de medicamentos; comprenderá en particular:

2.   El presente título no contempla:

8.

A tenor del artículo 87, apartado 3, de la Directiva 2001/83:

«La publicidad referente a un medicamento:

9.

De conformidad con el artículo 88, apartados 1 a 3, de la Directiva:

«1.   Los Estados miembros prohibirán la publicidad destinada al público de los medicamentos:

[…]

2.   Podrán ser objeto de publicidad destinada al público los medicamentos que, por su composición y objetivo, estén destinados y concebidos para su utilización sin la intervención de un médico que realice el diagnóstico, la prescripción o el seguimiento del tratamiento, en caso necesario tras consultar con el farmacéutico.

3.   Los Estados miembros podrán prohibir en su territorio la publicidad destinada al público en general de los medicamentos reembolsables.»

10.

El artículo 7, apartado 1, primera frase, de la Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz) (Ley sobre la Publicidad de Medicamentos), en su versión aplicable al litigio principal (en lo sucesivo, «HWG»), dispone:

«Queda prohibido ofrecer, anunciar o conceder ventajas y otros regalos publicitarios (productos o servicios) o, para los profesionales sanitarios, aceptarlos, a menos que

1.   esas ventajas y regalos publicitarios sean detalles de valor insignificante […]. Son inadmisibles las ventajas y los demás regalos publicitarios por medicamentos si estos se conceden contraviniendo la normativa de precios aplicable en virtud de la [Arzneimittelgesetz (Ley de los Medicamentos)];

2.   Esas ventajas y regalos publicitarios

[…]

Quedan prohibidas las ventajas y los demás regalos publicitarios por medicamentos previstos en la letra a) si estos se conceden contraviniendo las disposiciones en materia de precios aplicable en virtud de la Ley de los Medicamentos. […]»

11.

DocMorris vende por correspondencia, a los consumidores finales en Alemania, medicamentos sujetos y no sujetos a receta médica. Apothekerkammer Nordrhein es el órgano de representación de los farmacéuticos en la región alemana de Renania del Norte.

12.

Desde 2012, DocMorris ha realizado diversas campañas de descuento en las que, al comprar medicamentos sujetos a receta médica, ofrece a los clientes bien una ventaja en forma de descuento inmediato en efectivo, bien un bono por una determinada cantidad de dinero o un descuento porcentual en la siguiente compra de otros productos, tanto medicamentos no sujetos a receta como productos de cuidado personal o de belleza no medicinales.

13.

Apothekerkammer Nordrhein considera que, en virtud de la Ley de los Medicamentos, estas medidas publicitarias constituyen una infracción del régimen vinculante de precios para los medicamentos sujetos a receta médica, por lo que entre los años 2013 y 2015 consiguió que el Landgericht Köln (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Colonia, Alemania) dictase, por lo que interesa al presente recurso de casación, cinco medidas cautelares de cesación contra DocMorris, que fueron debidamente ejecutadas.

14.

Apothekerkammer Nordrhein consiguió que el Landgericht Köln (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Colonia) dictase medidas cautelares contra la publicidad de DocMorris el 8 de mayo de 2013 (asunto 84 O 90/13), el 26 de septiembre de 2013 (asunto 84 O 220/13) y el 4 de noviembre de 2014 (asunto 84 O 208/14). Estas tres medidas fueron debidamente ejecutadas. Mediante sendas sentencias de 22 de marzo de 2017, el Landgericht Köln (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Colonia) anuló las medidas de 8 de mayo de 2013 y de 4 de noviembre de 2014.

15.

El 5 de noviembre de 2013, Apothekerkammer Nordrhein consiguió que el Landgericht Köln (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Colonia), dictase una medida cautelar (asunto 84 O 256/13), ejecutada el 21 de enero de 2014, contra la siguiente publicidad de DocMorris:

«Envíe ahora su receta médica. […] El camino hasta el buzón, lamentablemente, no se lo podemos evitar, pero para compensar el coste del desplazamiento en autobús o en tren los nuevos clientes recibirán 10 euros que se descontarán inmediatamente del importe de la factura al remitir la receta médica.»

El descuento por la compra de medicamentos sujetos a receta médica se concedía para pedidos a partir de 50 euros. Esta medida cautelar fue anulada por el Landgericht Köln (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Colonia) mediante sentencia de 22 de marzo de 2017.

16.

El 29 de septiembre de 2015, el Landgericht Köln (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Colonia) dictó en favor de Apothekerkammer Nordrhein una medida cautelar (asunto 81 O 82/15), ejecutada el 26 de mayo de 2016, contra la siguiente publicidad de DocMorris:

«Bono de 5 euros para su próximo pedido con receta médica[.]»

La cantidad mencionada debía ser directamente descontada del importe de la factura. El Landgericht Köln (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Colonia) anuló esta medida cautelar mediante sentencia de 21 de marzo de 2017, que ha adquirido firmeza.

17.

El órgano jurisdiccional remitente hace hincapié en que el motivo de las citadas anulaciones responde al cambio de las circunstancias a raíz de la sentencia Deutsche Parkinson Vereinigung. ( 3 )

18.

En el marco de la ejecución de algunas de las medidas cautelares y a instancia de la parte demandada, DocMorris fue sancionada con multas administrativas.

19.

DocMorris reclama un resarcimiento de daños a Apothekerkammer Nordrhein por considerar que las medidas cautelares carecían de justificación desde el primer momento.

20.

El Landgericht Köln (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Colonia) desestimó la demanda. En la instancia de apelación, en esencia, DocMorris solicita al órgano jurisdiccional que condene a Apothekerkammer Nordrhein a pagar una indemnización por importe de 18476648,12 euros, como mínimo, más intereses, y que se declare su obligación de indemnizar por otros eventuales perjuicios.

21.

Mediante su recurso de casación, Apothekerkammer Nordrhein mantiene su pretensión de que se desestime la demanda en su totalidad.

22.

En estas circunstancias, mediante auto de 13 de julio de 2023, recibido por el Tribunal de Justicia el 10 de agosto de 2023, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de lo Civil y Penal) resolvió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

23.

Presentaron observaciones escritas las partes en el litigio principal, los Gobiernos estonio y polaco y la Comisión Europea. Las partes en el litigio principal y la Comisión participaron en la vista celebrada el 27 de junio de 2024.

24.

Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las campañas de descuento realizadas por una farmacia en las que se ofrezca a los clientes, al comprar medicamentos sujetos a receta médica, bien una ventaja en forma de descuento inmediato en efectivo, bien un bono por una determinada cantidad de dinero o un descuento porcentual en la siguiente compra de otros productos (medicamentos no sujetos a receta médica o productos de cuidado personal o de belleza no medicinales) constituyen «publicidad de medicamentos» en el sentido del artículo 86, apartado 1, de la Directiva 2001/83.

25.

En el presente asunto, DocMorris ofrecía esos descuentos a sus clientes.

26.

Dado que se trata de una actividad transfronteriza en el ámbito del mercado interior, el presente asunto abarca, potencialmente, las libertades fundamentales del Tratado, en particular la libre circulación de mercancías (medicamentos) y la libre prestación de servicios (la actividad comercial de gestión de una farmacia), y, por otro lado, las normas específicas adoptadas por el legislador de la Unión en el ámbito de la publicidad de medicamentos.

27.

En efecto, como explica detalladamente el órgano jurisdiccional remitente en su petición de decisión prejudicial, dado que los litigios ante los órganos jurisdiccionales nacionales, en el marco de los cuales se le ha solicitado que se pronuncie en casación, tienen como trasfondo la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el contexto de la libertad de circulación de mercancías, es decir, la sentencia Deutsche Parkinson Vereinigung, ( 4 ) solicita aclaraciones sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que interpreta la Directiva 2001/83, a saber, las sentencias DocMorris ( 5 ) y EUROAPTIEKA. ( 6 )

28.

Para ello conviene hacer una breve recapitulación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia mencionada, en la medida que sea necesario para el presente asunto.

29.

De hecho, no es la primera vez que se plantean ante el Tribunal de Justicia cuestiones relativas a los precios y los descuentos que aplican, principalmente, las farmacias que venden por correspondencia, y es precisamente en este contexto en el que el órgano jurisdiccional remitente solicita que se aclare lo que el Derecho de la Unión impone o permite en cuanto a la concesión de descuentos en los medicamentos por parte de los farmacéuticos a sus clientes.

30.

Existen dos corrientes jurisprudenciales complementarias.

31.

En la sentencia Deutsche Parkinson Vereinigung, el Tribunal de Justicia abordó la cuestión de si la prohibición, con arreglo al Derecho nacional, ( 7 ) de un sistema de descuentos en virtud del cual se entregan a los pacientes varios bonos al comprar en DocMorris medicamentos sujetos a receta médica para la enfermedad de Parkinson, solo disponibles en farmacias, era contraria a la libertad fundamental de circulación de mercancías, en el sentido de los artículos 34 TFUE y 36 TFUE.

32.

El Tribunal de Justicia consideró que tal era el caso, ya que la medida en cuestión tenía efecto equivalente a una restricción cuantitativa, en el sentido del artículo 34 TFUE, que no se puede justificar con arreglo al artículo 36 TFUE, al ir más allá de lo que es adecuado para alcanzar los objetivos invocados, ( 8 ) y, por tanto, no era proporcionada. ( 9 ) A este respecto, el Tribunal de Justicia subrayó que la afirmación de que es necesario garantizar el abastecimiento uniforme de medicamentos sujetos a receta médica en todo el territorio alemán no viene sustentada por ningún dato que cumpla los requisitos que se enumeran en el artículo 36 TFUE. ( 10 ) Fundamentalmente, el Tribunal de Justicia declaró que ciertos factores apuntaban a que un incremento de la competencia entre las farmacias a través de los precios favorecería el abastecimiento uniforme de medicamentos, al estimular la implantación de farmacias en regiones en las que el escaso número de oficinas permitiría cobrar precios más elevados; ( 11 ) que la competencia a través del precio de las farmacias que venden por correspondencia puede dar lugar a que las farmacias tradicionales mejoren determinadas actividades de interés general, como la preparación de medicamentos recetados o el mantenimiento de determinadas existencias o de una determinada provisión de medicamentos, ( 12 ) y que la competencia a través del precio podría beneficiar al paciente, en la medida en que permitiría, en su caso, ofrecer en Alemania los medicamentos sujetos a receta médica a precios más favorables que los actualmente impuestos por dicho Estado miembro. ( 13 )

33.

En su sentencia A (Publicidad y venta de medicamentos en línea), ( 14 ) que versaba sobre la actividad de una farmacia establecida en un Estado miembro, consistente en una campaña publicitaria, en distintos soportes y con amplia difusión, destinada a los consumidores de otro Estado miembro, de sus servicios de venta de medicamentos en línea, el Tribunal de Justicia declaró, en esencia, que la publicidad y la venta en línea de medicamentos no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/83, relativa a la publicidad de medicamentos, sino en el de la Directiva 2000/31/CE. ( 15 )

34.

Posteriormente, en la sentencia DocMorris, ( 16 ) que versa sobre una campaña publicitaria en forma de sorteo que permitía a los participantes ganar bienes de consumo habitual, distintos de los medicamentos, condicionando la participación en el sorteo a la realización de un pedido de un medicamento sujeto a receta médica, el Tribunal de Justicia declaró que dicha campaña publicitaria no tenía por objeto influir en la elección por el cliente de un medicamento determinado, sino en la elección, que es posterior, de la farmacia en la que dicho cliente compra ese medicamento, de modo que tal acción publicitaria no estaba comprendida en el ámbito de aplicación del título VIII de la Directiva 2001/83.

35.

Por último, en su sentencia en el asunto EUROAPTIEKA, que versaba sobre una promoción, por la que farmacias y empresas que distribuían medicamentos al por menor ofrecían una reducción del 15 % del precio de compra de cualquier medicamento con la compra de al menos tres productos, el Tribunal de Justicia declaró que tal práctica estaba comprendida en el concepto de «publicidad de medicamentos», en el sentido del artículo 86, apartado 1, de la Directiva 2001/83. El Tribunal de Justicia subrayó que tal es el caso incluso cuando la información en cuestión no se refiere a un medicamento concreto, sino a medicamentos indeterminados.

36.

Mientras que las sentencias A (Publicidad y venta de medicamentos en línea) ( 17 ) y DocMorris se dictaron en el marco de procedimientos principales que presentaban un elemento transfronterizo, no era ese el caso en la sentencia EUROAPTIEKA. En este asunto, el litigio principal constituía lo que se conoce como una «situación puramente interna».

37.

Como señala acertadamente la Comisión en sus observaciones escritas, de la jurisprudencia relativa a la Directiva 2001/83 pueden deducirse dos elementos esenciales a efectos del presente asunto.

38.

En primer lugar, de la sentencia EUROAPTIEKA se desprende que la noción de publicidad de medicamentos, en el sentido de la Directiva 2001/83, no se limita a la publicidad de unos medicamentos concretos. Por el contrario, tal concepto también comprende situaciones en las que se facilita información sobre medicamentos no especificados. Por consiguiente, el hecho de que la información en el caso de autos se refiera, entre otras cosas, a todos los medicamentos sujetos a receta médica, comprendidos en la gama completa de productos de una farmacia, no impide, como tal, que se aplique dicha Directiva.

39.

En segundo lugar, de la sentencia DocMorris, antes citada, se desprende que, en el caso de la publicidad que realiza una farmacia mediante información sobre medicamentos no especificados, procede examinar si esa publicidad tiene por objeto fomentar la compra de medicamentos o más bien influir en la decisión posterior sobre la farmacia en la que se compra el medicamento. En este último caso, la publicidad no está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/83.

40.

Sobre la base de estos precedentes, procederé, a continuación, a realizar un análisis en el marco de la Directiva 2001/83.

41.

De entrada, conviene recordar que la Directiva 2001/83 supuso la armonización completa en el ámbito de la publicidad de medicamentos y enumera expresamente los supuestos en los que los Estados miembros están autorizados a adoptar disposiciones que se aparten de las normas que establece. ( 18 )

42.

De conformidad con el artículo 86, apartado 1, de la Directiva 2001/83, la «publicidad de medicamentos» comprende toda forma de oferta informativa, de prospección o de incitación destinada a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de medicamentos. ( 19 )

43.

Del tenor de esta disposición, en particular de la expresión «toda forma», resulta evidente que el concepto de publicidad de medicamentos que utiliza el legislador de la Unión es muy amplio. ( 20 )

44.

No obstante, del propio tenor de una serie de disposiciones contenidas en los títulos VIII y VIII bis de la Directiva 2001/83 resulta igualmente claro que, por su propia naturaleza, numerosas disposiciones sobre publicidad están más orientadas hacia los fabricantes, ( 21 ) titulares de autorizaciones de comercialización, distribuidores al por mayor, ( 22 ) visitadores médicos e importadores que a las farmacias que venden los medicamentos a los consumidores finales, es decir, a los pacientes. A modo de ejemplo, la publicidad de medicamentos destinada a personas facultadas para prescribirlos o dispensarlos (artículo 86, apartado 1, segundo guion, de la Directiva 2001/83) o la visita de los visitadores médicos a personas facultadas para prescribir medicamentos (artículo 86, apartado 1, tercer guion, de la Directiva) no se refiere, en mi opinión, a las farmacias que venden a los pacientes, sino a entidades anteriores en la cadena de distribución. Lo mismo sucede con el artículo 89, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/83: ( 23 ) si se ofrece un descuento del 15 % del precio de todo medicamento, por la compra, como mínimo, de tres productos, entonces, como declaró el Tribunal de Justicia en su sentencia EUROAPTIEKA, por definición no se puede esperar que la farmacia que vende a un paciente incluya el nombre del medicamento.

45.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si bien la definición contenida en el artículo 86, apartado 1, de la Directiva 2001/83 hace hincapié expresamente en la finalidad del mensaje, no proporciona ninguna indicación en cuanto a las personas que difunden tal información. ( 24 ) La finalidad del mensaje constituye la característica esencial de la publicidad en el sentido del artículo 86, apartado 1, de la Directiva y el elemento determinante para distinguir la publicidad de la mera información. ( 25 ) Por tanto, el Tribunal de Justicia aplicó esta disposición ratione personae a los «tercero[s] independientes», ( 26 ) así como a las farmacias y empresas de distribución de medicamentos. ( 27 )

46.

Por lo que respecta a la actividad de una farmacia en particular, cuando la finalidad del mensaje no consiste en influir sobre la elección de un medicamento determinado por el cliente, sino en la elección posterior del establecimiento farmacéutico en el que ese cliente compraría el medicamento, el mensaje no queda comprendido en el concepto de «publicidad de medicamentos», en el sentido del artículo 86, apartado 1, de la Directiva 2001/83. ( 28 )

47.

Si se aplican estos criterios al caso de autos, parece que la finalidad del mensaje transmitido por las prácticas comerciales utilizadas por DocMorris es incitar al paciente a acudir a la farmacia DocMorris, específicamente. A través del mensaje «visítenos», en lugar de «compre estos medicamentos (específicos o no)», DocMorris se centra en la venta al paciente, más que en la venta de un medicamento, ya sean este específico o no.

48.

En mi opinión esta afirmación se aplica tanto a los descuentos inmediatos como a los que se concedan para compras futuras.

49.

Por lo que se refiere a los descuentos inmediatos, en el caso de autos, el paciente ya sabe, fundamentalmente, qué producto va a comprar. Ese producto se lo ha recetado un profesional facultado para hacerlo. Los descuentos se conceden únicamente en relación con la venta de medicamentos sujetos a receta médica. Una vez que el paciente ha recibido la receta, el único elemento que le queda por elegir es la farmacia en la que adquirir el producto. Todo lo demás ya ha sido decidido por un médico: si le receta o no un medicamento, la cantidad prescrita, así como la dosificación y la periodicidad con las que el paciente debe tomar los medicamentos.

50.

Por lo que se refiere a los descuentos futuros, se transmite al paciente el mismo mensaje que se ha descrito anteriormente. No se centra en persuadir al paciente de adquirir un determinado número de medicamentos. Los descuentos se aplican a toda la gama de productos médicos no sujetos a receta médica y de salud o belleza no medicinales de la farmacia. Así pues, como se expondrá con más detalle más adelante, al analizar las cuestiones prejudiciales segunda y tercera, los medicamentos tan solo constituyen una parte de esa gama de productos.

51.

Además, este es el punto en el que el presente asunto se diferencia sensiblemente del que dio lugar a la sentencia EUROAPTIEKA. En este último, en el que una farmacia ofrecía un descuento del 15 % en el precio de compra de cualquier medicamento si se adquirían, como mínimo, tres productos, la farmacia persuadía al cliente de forma directa e inequívoca de comprar más medicamento(s) no especificado(s). El paciente no podía beneficiarse de la promoción sin comprar un número determinado de medicamentos. Resulta evidente que, tal como se ha resumido anteriormente, tal práctica, en mi opinión, constituye claramente «publicidad de medicamentos» en el sentido del artículo 86, apartado 1, de la Directiva 2001/83. Por otra parte, eso era lo que propuse al Tribunal de Justicia en las dos conclusiones que presenté en dicho asunto.

52.

Por tanto, una interpretación literal del artículo 86, apartado 1, de la Directiva 2001/83 me lleva a la conclusión provisional de que las prácticas comerciales de una farmacia, como las del caso de autos, no constituyen publicidad de un medicamento en el sentido de dicha disposición.

53.

Corrobora esta conclusión una interpretación sistemática y teleológica del artículo 86, apartado 1, de la Directiva 2001/83.

54.

Me permito retroceder y centrarme ahora en el sistema y la lógica del artículo 86, apartado 1, de la Directiva 2001/83.

55.

La Directiva 2001/83 constituye un ejemplo clásico de una medida de armonización ( 29 ) en el ámbito del mercado interior, como demuestran claramente sus considerandos.

56.

El punto de partida para las instituciones políticas de la Unión ( 30 ) era la consideración de que, si bien el objetivo esencial de toda regulación en materia de producción, distribución y utilización de medicamentos es la salvaguardia de la salud pública, ( 31 ) los medios que se utilicen para la consecución de este objetivo no deben obstaculizar el desarrollo de la industria farmacéutica ni los intercambios de medicamentos en el seno de la Comunidad. ( 32 ) Detectaron que el comercio de medicamentos dentro en la Unión se veía obstaculizado por las disparidades existentes entre determinadas disposiciones nacionales que los regulan ( 33 ) y que dichas disparidades repercutían directamente en el funcionamiento del mercado interior. ( 34 ) Con el fin de suprimir estos obstáculos, se decidió proceder a una aproximación de las disposiciones correspondientes. ( 35 )

57.

La base jurídica para realizar este esfuerzo es el artículo 114 TFUE, que, sin duda, constituye la más importante de todas las competencias de armonización en dicho Tratado. Con arreglo a la citada disposición, ( 36 ) para la consecución de los objetivos enunciados en el artículo 26 TFUE, el legislador de la Unión adoptará, en el marco del procedimiento legislativo ordinario, ( 37 ) las medidas de armonización «que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior». El Tribunal de Justicia entiende que esta disposición exige que las medidas de armonización mejoren realmente las condiciones para el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. ( 38 )

58.

Toda medida de armonización tiene por objeto igualar los niveles nacionales de protección, en este caso de la salud, con el nivel de protección de la Unión. Esta es la finalidad de la armonización. La lógica de armonizar las disposiciones nacionales en materia de publicidad de medicamentos consiste, por tanto, en crear unas condiciones de competencia equitativas para los operadores económicos que les permitan comerciar libremente, dentro de los límites, evidentemente, de las propias normas adoptadas por el legislador de la Unión. A este respecto, por lo que se refiere al nivel de protección a escala de la Unión, debe ser elevado, como se desprende del artículo 114 TFUE, apartado 3. ( 39 )

59.

Como Apothekerkammer Nordrhein ha subrayado en varias ocasiones, dado que los medicamentos no son productos como los demás, la especificidad de su mercado exige que se tenga en cuenta la salud pública en todas las etapas. Por consiguiente, el considerando 2 de la Directiva 2001/83, citado anteriormente y al que también se refiere el Tribunal de Justicia, ( 40 ) confirma que el objetivo esencial perseguido por esa Directiva es la salvaguardia de la salud pública.

60.

Las normas relativas a la publicidad que figuran en los títulos VIII ( 41 ) y VIII bis ( 42 ) de la Directiva 2001/83 deben examinarse en este contexto. El considerando 43 de la Directiva se refiere específicamente al sector de la publicidad de los medicamentos y afirma, en esencia, ( 43 ) que las disparidades entre las medidas adoptadas por los Estados miembros en este ámbito pueden producir efectos en el funcionamiento del mercado interior. Por tanto, es intención manifiesta de esta Directiva eliminar tales disparidades. ( 44 )

61.

A este respecto, cabe destacar, como ya he señalado en otras ocasiones, que cuando la compra de un medicamento está supeditada a la obtención previa de una receta médica, sometida al control de las personas facultadas para prescribirlo, una campaña publicitaria realizada por una farmacia no puede favorecer la utilización irracional de medicamentos. ( 45 )

62.

Por lo que se refiere a las prácticas comerciales controvertidas, no veo cómo pueden dar lugar a un abuso en el consumo de medicamentos. ( 46 ) Como ya he indicado, la decisión de recetar el producto ya ha sido tomada. Esta prescripción ya contribuye a garantizar que el medicamento se utilice de conformidad con su finalidad prevista.

63.

Sugerir lo contrario, como hizo Apothekerkammer Nordrhein en la vista, en la medida en que alegó que los pacientes pueden convencer a los médicos de recetar productos específicos o mayores cantidades de productos específicos, no solo invalida las hipótesis general que subyace a todas las normas legales de la Unión y nacionales controvertidas (los médicos, en tanto que expertos prescriben, y los pacientes son literalmente los receptores), sino que también intenta arrojar una luz negativa sobre otros: impulsados por la codicia de farmacias de venta por correspondencia, que suelen ser extranjeras, pacientes supuestamente frágiles convencen a los médicos poco escrupulosos de recetarles una cantidad excesiva de medicamentos. A este respecto, podemos basarnos, además, en anteriores apreciaciones del Tribunal de Justicia cuando declara lo siguiente: ( 47 )«es cierto que no se puede excluir que, por pedirlo un paciente informado, el médico se vea llevado a prescribir otro medicamento distinto al que prefería inicialmente y que, en consecuencia, la información fáctica contribuye, aunque solo sea débilmente, a aumentar las ventas. Sin embargo, tal eventualidad no puede bastar para que se traduzca una intención promocional por parte del fabricante del medicamento. Además, en principio no supone ningún peligro concreto para la salud del paciente si el médico considera que se puede prescribir un medicamento u otro ni puede perjudicar la objetividad de la que debe dar muestra el médico en la prescripción relativa a un paciente singular, como recuerda el quincuagésimo considerando de la Directiva 2001/83. En efecto, un médico prescriptor está obligado desde el punto de vista deontológico a abstenerse de prescribir un medicamento determinado si este no es apropiado para el tratamiento terapéutico de su paciente». ( 48 )

64.

Por último, el razonamiento expuesto anteriormente refleja los principios consagrados en el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), que reconoce la libertad de empresa. Es perfectamente natural que una farmacia intente promocionar su actividad, pero no incitar a sus clientes a consumir medicamentos. En principio, la Directiva únicamente regula este último aspecto. El artículo 16 de la Carta exige, en mi opinión, que se interprete la Directiva según se ha propuesto más arriba, de modo que el primer aspecto de las actividades de promoción, esto es, las actividades de promoción de una farmacia, no queden prácticamente excluidas.

65.

El objetivo principal de las campañas de descuento es persuadir a los pacientes de elegir la farmacia DocMorris en lugar de otra. Su objetivo no es persuadir a los pacientes de consumir más medicamentos de los que, de otro modo, consumirían. Al contrario, una farmacia extranjera intenta introducirse en el mercado alemán generando un flujo constante de pedidos: dado que los pacientes que dependen de medicamentos sujetos a receta médica a menudo padecen enfermedades crónicas, potencialmente incurables, dependerán de dichos productos durante un tiempo considerable. Las farmacias desean, naturalmente, aprovechar este lucrativo mercado, en el que una receta médica suele formar parte de un «abono» más importante.

66.

Por consiguiente, propongo que se responda a la primera cuestión prejudicial que no constituyen «publicidad de medicamentos», en el sentido del artículo 86, apartado 1, de la Directiva 2001/83, las campañas de descuento de una farmacia en las que se ofrezca a los clientes, al comprar medicamentos sujetos a receta médica, bien una ventaja en forma de descuento inmediato en efectivo, bien un bono por una determinada cantidad de dinero o un descuento porcentual en la siguiente compra de otros productos (medicamentos no sujetos a receta médica o productos de cuidado personal o de belleza no medicinales).

67.

A raíz de mi propuesta de respuesta a la primera cuestión prejudicial, ya no procede examinar las cuestiones prejudiciales segunda y tercera. No obstante, en aras de la exhaustividad, las analizaré. Antes de hacerlo, es preciso subrayar que, si las disposiciones de la Directiva 2001/83 no son aplicables, el órgano jurisdiccional remitente deberá tener en cuenta el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en particular, las libertades fundamentales que consagra. ( 49 )

68.

Prohibir la publicidad como la del caso de autos constituye una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa en el sentido del artículo 34 TFUE. En esencia, al igual que en la sentencia Deutsche Parkinson Vereinigung, y a diferencia de la del asunto DocMorris, la publicidad ante la que nos encontramos no constituye un acuerdo de venta, ya que dicha prohibición impide el acceso al mercado alemán de los productos farmacéuticos comercializados legalmente en otros Estados miembros. Además, sobre la base de la sentencia Deutsche Parkinson Vereinigung, no cabe justificación alguna.

69.

Como se ha expuesto anteriormente, la apreciación que sigue se propone para el supuesto de que el Tribunal de Justicia llegue, por lo que respecta a la primera cuestión prejudicial, a una conclusión distinta de la propuesta en las presentes conclusiones.

70.

Mediante sus cuestiones prejudiciales segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si las disposiciones del título VIII, y en particular el artículo 87, apartado 3, de la Directiva 2001/83, se oponen al uso, por una farmacia, de campañas de descuento en las que se ofrezca a los clientes, al comprar medicamentos sujetos a receta médica, bien una ventaja en forma de descuento inmediato en efectivo, bien un bono por una determinada cantidad de dinero o un descuento porcentual en la siguiente compra de otros productos (medicamentos no sujetos a receta médica o productos de cuidado personal o de belleza no medicinales).

71.

Esta cuestión suscita las siguientes observaciones.

72.

En primer lugar, una vez que nos encontramos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/83, es de aplicación su artículo 88, apartado 1, letra a), en virtud del cual se prohíbe la publicidad de medicamentos sujetos a receta médica.

73.

En segundo lugar, la publicidad en cuestión se refiere exclusivamente a la adquisición de medicamentos que solo se dispensan con receta médica. Con esta adquisición se realizan tanto los descuentos inmediatos como los futuros. Por tanto, el artículo 88, apartado 1, letra a), de la Directiva 2001/83 se opone a ambos tipos de descuentos.

74.

En tercer lugar, cabe señalar que el propio órgano jurisdiccional remitente alberga dudas en cuanto a la aplicación al litigio principal del artículo 88, apartado 1, letra a), de la Directiva 2001/83. ( 50 ) En mi opinión, si se considera que la Directiva es aplicable, no ha lugar a tales dudas. Más bien demuestran que, como se expone detalladamente en el análisis de la primera cuestión prejudicial, asuntos como los que son objeto del litigio principal no están comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/83.

75.

Por tanto, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que el artículo 88, apartado 1, letra a), de la Directiva 2001/83 debe interpretarse en el sentido de que se opone al uso por una farmacia de campañas de descuento en las que se ofrezca a los clientes, al comprar medicamentos sujetos a receta médica, bien una ventaja en forma de descuento inmediato en efectivo, bien un bono por una determinada cantidad de dinero o un descuento porcentual en la siguiente compra de otros productos (medicamentos no sujetos a receta médica o productos de cuidado personal o de belleza no medicinales).

76.

A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de lo Civil y Penal, Alemania):

«El artículo 86, apartado 1, de la Directiva 2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001, por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano,

debe interpretarse en el sentido de que

no constituyen “publicidad de medicamentos”, en el sentido de dicha disposición, las campañas de descuento efectuadas por una farmacia en las que se ofrezca a los clientes, al comprar medicamentos sujetos a receta médica, bien una ventaja en forma de descuento inmediato en efectivo, bien un bono por una determinada cantidad de dinero o un descuento porcentual en la siguiente compra de otros productos (medicamentos no sujetos a receta médica o productos de cuidado personal o de belleza no medicinales).»