31998Y0302(02)

ΑΝΑΚΟΙΝΩΣΗ ΤΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ σχετικά με την έννοια της συγκέντρωσης βάσει του κανονισμού (ΕΟΚ) αριθ. 4064/89 του Συμβουλίου για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (98/C 66/02) (Κείμενο που παρουσιάζει ενδιαφέρον για τον ΕΟΧ)

Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ

ΙΙ. ΣΥΓΧΩΝΕΥΣΕΙΣ ΜΕΤΑΞΥ ΠΡΟΗΓΟΥΜΕΝΩΣ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ

ΙΙΙ. ΑΠΟΚΤΗΣΗ ΕΛΕΓΧΟΥ

1. Αποκλειστικός έλεγχος

2. Κοινός έλεγχος

2.1. Ίσα δικαιώματα ψήφου ή εκπροσώπησης στα όργανα λήψης αποφάσεων

2.2. Δικαιώματα αρνησικυρίας

2.3. Κοινή άσκηση δικαιωμάτων ψήφου

2.4. Άλλα ζητήματα σχετικά με τον κοινό έλεγχο

2.5. Κοινός έλεγχος για περιορισμένο χρονικό διάστημα

3. Έλεγχος από ένα μόνο μέτοχο βάσει δικαιωμάτων αρνησικυρίας

4. Μεταβολές στη διάρθρωση του ελέγχου

IV. ΕΞΑΙΡΕΣΕΙΣ

V. ΤΕΛΙΚΗ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΗ

Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ

1. Σκοπός της ανακοίνωσης αυτής είναι να δοθούν γενικές κατευθύνσεις σχετικά με τον τρόπο που η Επιτροπή ερμηνεύει την έννοια της συγκέντρωσης βάσει του άρθρου 3 του κανονισμού (ΕΟΚ) 4064/89 του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (1), όπως τροποποιήθηκε από τον κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 1310/97 (2) (αναφέρεται στο εξής ως «κανονισμός περί συγκεντρώσεων»). Με τον επίσημο αυτό οδηγό για την ερμηνεία του άρθρου 3, οι επιχειρήσεις θα είναι σε θέση να διαπιστώνουν ταχύτερα, προτού έρθουν σε επαφή με την Επιτροπή, κατά πόσο και σε ποιο βαθμό οι πράξεις τους ενδέχεται να υπόκεινται στον κοινοτικό έλεγχο των συγκεντρώσεων.

Η παρούσα ανακοίνωση αντικαθιστά την ανακοίνωση σχετικά με την έννοια της συγκέντρωσης (3).

Η ανακοίνωση αυτή αφορά το άρθρο 3 παράγραφοι 1, 3, 4 και 5. Η ερμηνεία του άρθρου 3 σε σχέση με τις κοινές επιχειρήσεις, στις οποίες αναφέρεται ειδικότερα το άρθρο 3 παράγραφος 2, αναλύεται στην ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με την έννοια των λειτουργικά αυτόνομων κοινών επιχειρήσεων.

2. Οι γενικές κατευθύνσεις που παρατίθενται στην παρούσα ανακοίνωση βασίζεται στην εμπειρία που αποκτήθηκε από την Επιτροπή κατά την εφαρμογή του κανονισμού περί συγκεντρώσεων, αφότου άρχισε να ισχύει ήτοι από τις 21 Δεκεμβρίου 1990. Οι αρχές που διατυπώνονται εδώ πρόκειται να εφαρμόζονται και να αναπτυχθούν περαιτέρω από την Επιτροπή στις διάφορες ατομικές υποθέσεις.

3. Σύμφωνα με την αιτιολογική σκέψη 23 του κανονισμού (ΕΟΚ) αριθ. 4064/89, η έννοια της συγκέντρωσης πρέπει να οριστεί κατά τρόπο που να καλύπτει μόνο τις συγκεντρώσεις που καταλήγουν σε διαρκή μεταβολή της διάρθρωσης των συμμετεχουσών επιχειρήσεων. Το άρθρο 3 παράγραφος 1 προβλέπει ότι τέτοια διαρθρωτική μεταβολή προκύπτει είτε από συγχώνευση μεταξύ δύο προηγουμένως ανεξάρτητων επιχειρήσεων είτε με την απόκτηση του ελέγχου στο σύνολο ή σε μέρος άλλης επιχείρησης.

4. Ο ορισμός της ύπαρξης συγκέντρωσης σύμφωνα με τον κανονισμό περί συγκεντρώσεων βασίζεται μάλλον σε ποιοτικά παρά σε ποσοτικά κριτήρια, με επίκεντρο την έννοια του ελέγχου. Τα κριτήρια αυτά περιλαμβάνουν τόσο νομικές όσο και πραγματικές εκτιμήσεις. Κατά συνέπεια, μια συγκέντρωση μπορεί να γίνει σε νομική ή πραγματική βάση.

5. Το άρθρο 3 παράγραφος 1 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων ορίζει δύο κατηγορίες συγκέντρωσης:

- εκείνες που προκύπτουν από συγχώνευση μεταξύ προηγουμένως ανεξάρτητων επιχειρήσεων [στοιχείο α)],

- εκείνες που προκύπτουν από απόκτηση του ελέγχου [στοιχείο β)].

Οι κατηγορίες αυτές αναλύονται κατωτέρω στα τμήματα ΙΙ και ΙΙΙ αντίστοιχα.

ΙΙ. ΣΥΓΧΩΝΕΥΣΕΙΣ ΜΕΤΑΞΥ ΠΡΟΗΓΟΥΜΕΝΩΣ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ

6. Συγχώνευση κατά την έννοια του άρθρου 3 παράγραφος 1 στοιχείο α) του κανονισμού περί συγκεντρώσεων υπάρχει όταν δύο ή περισσότερες ανεξάρτητες επιχειρήσεις ενώνονται σε μία νέα επιχείρηση και παύουν να υφίστανται ως διαφορετικές νομικές οντότητες. Συγχώνευση μπορεί επίσης να υπάρχει όταν μια επιχείρηση απορροφάται από άλλη που διατηρεί τη νομική της προσωπικότητα, ενώ η πρώτη παύει να υφίσταται ως νομική οντότητα.

7. Συγχώνευση κατά την έννοια του άρθρου 3 παράγραφος 1 στοιχείο α) μπορεί επίσης να υπάρχει στην περίπτωση κατά την οποία, χωρίς να υπάρχει συγχώνευση από νομική άποψη, ο συνδυασμός των δραστηριοτήτων των προηγουμένως ανεξάρτητων επιχειρήσεων καταλήγει στη δημιουργία ενιαίας οικονομικής μονάδας (4). Αυτό μπορεί να προκύψει, συγκεκριμένα, εφόσον δύο ή περισσότερες επιχειρήσεις, μολονότι διατηρούν τις μεμονωμένες νομικές τους προσωπικότητες, θεσπίζουν συμβατικά μία κοινή οικονομική διαχείριση (5). Εάν αυτό οδηγήσει στην εκ των πραγμάτων συνένωση των συμμετεχουσών επιχειρήσεων σε μία γνήσια κοινή οικονομική μονάδα, η πράξη θεωρείται ως συγχώνευση. Προϋπόθεση για τον προσδιορισμό μιας κοινής οικονομικής μονάδας είναι η ύπαρξη μόνιμης και ενιαίας οικονομικής διαχείρισης. Άλλοι παράγοντες που μπορούν να θεωρηθούν σημαντικοί είναι η εσωτερική αντιστάθμιση κερδών και ζημιών μεταξύ των διαφόρων επιχειρήσεων του ομίλου και η από κοινού ευθύνη τους έναντι τρίτων. Η εκ των πραγμάτων συνένωση μπορεί να ενισχυθεί με αμοιβαία απόκτηση συμμετοχών μεταξύ των επιχειρήσεων που αποτελούν την οικονομική μονάδα.

ΙΙΙ. ΑΠΟΚΤΗΣΗ ΕΛΕΓΧΟΥ

8. Το άρθρο 3 παράγραφος 1 στοιχείο β) προβλέπει ότι πραγματοποιείται συγκέντρωση στην περίπτωση απόκτησης ελέγχου. Ο εν λόγω έλεγχος μπορεί να αποκτηθεί είτε από μία επιχείρηση που ενεργεί μόνη της είτε από δύο ή περισσότερες επιχειρήσεις που ενεργούν από κοινού.

Έλεγχος μπορεί επίσης να αποκτηθεί από ένα πρόσωπο, στις περιπτώσεις κατά τις οποίες το πρόσωπο αυτό ελέγχει ήδη (είτε μόνο του είτε από κοινού) τουλάχιστον μία άλλη επιχείρηση, ή ακόμη, από συνδυασμό προσώπων (τα οποία ελέγχουν μία άλλη επιχείρηση) ή/και επιχειρήσεων. Ο όρος «πρόσωπο» στο πλαίσιο αυτό περιλαμβάνει πρόσωπα δημοσίου (6) ή ιδιωτικού δικαίου καθώς και φυσικά πρόσωπα.

Ο ορισμός της συγκέντρωσης κατά την έννοια του κανονισμού περιορίζεται στις μεταβολές όσον αφορά τον έλεγχο. Η εσωτερική αναδιάρθρωση στα πλαίσια ενός ομίλου εταιρειών δεν μπορεί, ως εκ τούτου, να συνιστά συγκέντρωση.

Κατ' εξαίρεση, σε περίπτωση που τόσο οι αποκτώσες όσο και οι αποκτώμενες επιχειρήσεις αποτελούν δημόσιες επιχειρήσεις που ανήκουν στο ίδιο κράτος (ή στο ίδιο πρόσωπο δημοσίου δικαίου), το κατά πόσο η σχετική πράξη πρέπει να θεωρηθεί ως εσωτερική αναδιάρθρωση ή όχι εξαρτάται από το κατά πόσο και οι δύο επιχειρήσεις αποτελούσαν προηγουμένως μέρος της ίδιας οικονομικής μονάδας κατά την έννοια της αιτιολογικής σκέψης αριθ. 12 του κανονισμού (ΕΟΚ) αριθ. 4064/89. Εφόσον οι επιχειρήσεις αποτελούσαν προηγουμένως μέρος διαφορετικής οικονομικής μονάδας με ανεξάρτητη εξουσία λήψης αποφάσεων, η πράξη θεωρείται ότι αποτελεί συγκέντρωση και όχι εσωτερική αναδιάρθρωση (7). Ωστόσο, η εν λόγω ανεξάρτητη εξουσία λήψης αποφάσεων δεν υπάρχει κατά κανόνα στην περίπτωση που οι επιχειρήσεις ανήκουν στην ίδια ελέγχουσα επιχείρηση (holding) (8).

9. Το κατά πόσο μία πράξη οδηγεί σε απόκτηση ελέγχου εξαρτάται από σειρά νομικών ή/και πραγματικών στοιχείων. Η απόκτηση δικαιωμάτων ιδιοκτησίας και οι συμφωνίες των μετόχων αποτελούν σημαντικά στοιχεία όχι όμως και τα μόνα. Αποφασιστικούς παράγοντες μπορεί επίσης να αποτελέσουν καθαρά οικονομικές σχέσεις. Ως εκ τούτου, κατ' εξαίρεση, η οικονομική εξάρτηση μπορεί να οδηγήσει σε απόκτηση ελέγχου εκ των πραγμάτων σε περίπτωση, για παράδειγμα, κατά την οποία πολύ σημαντικές μακροπρόθεσμες συμφωνίες προμήθειας ή η παροχή πιστώσεων από προμηθευτές ή πελάτες, σε συνδυασμό με διαρθρωτικούς δεσμούς, δημιουργούν αποφασιστική επιρροή (9).

Απόκτηση ελέγχου μπορεί επίσης να υπάρχει ακόμα και αν αυτό δεν αποτελεί δεδηλωμένη πρόθεση των μερών (10). Επιπλέον, ο κανονισμός συγκεντρώσεων ορίζει σαφώς ότι ο έλεγχος «παρέχει την δυνατότητα καθοριστικού επηρεασμού» μάλλον παρά την πραγματική άσκηση του εν λόγω επηρεασμού.

10. Πάντως, κατά κανόνα, ο έλεγχος αποκτάται από πρόσωπα ή επιχειρήσεις που είναι υποκείμενα δικαιωμάτων ή δικαιούχοι εκ συμβάσεων που παρέχουν το σχετικό έλεγχο [άρθρο 3 παράγραφος 4 στοιχείο α)]. Σε εξαιρετικές περιπτώσεις, ο κατέχων τυπικά μια ελέγχουσα συμμετοχή διαφέρει από το πρόσωπο ή την επιχείρηση που έχει την πραγματική εξουσία άσκησης των δικαιωμάτων που προκύπτουν από την συμμετοχή αυτή. Αυτό συμβαίνει, για παράδειγμα, στην περίπτωση που μία επιχείρηση χρησιμοποιεί άλλο πρόσωπο ή επιχείρηση για την απόκτηση ελέγχουσας συμμετοχής και ασκεί τα σχετικά δικαιώματα μέσω του προσώπου ή της επιχείρησης αυτής, παρόλο που οι τελευταίοι είναι επισήμως τα υποκείμενα των δικαιωμάτων. Στην περίπτωση αυτή, ο έλεγχος αποκτάται από την επιχείρηση η οποία στην πραγματικότητα βρίσκεται πίσω από την πράξη και διαθέτει την πραγματική εξουσία ελέγχου της άλλης επιχείρησης [(άρθρο 3 παράγραφος 4 στοιχείο β)]. Στα στοιχεία για την απόδειξη αυτού του είδους του έμμεσου ελέγχου μπορεί να περιλαμβάνονται παράγοντες όπως η πηγή της χρηματοδότησης ή οι οικογενειακοί δεσμοί.

11. Αντικείμενο του ελέγχου μπορεί να είναι μία ή περισσότερες επιχειρήσεις οι οποίες αποτελούν νομικές οντότητες ή τα περιουσιακά στοιχεία των εν λόγω επιχειρήσεων ή μέρος μόνο των περιουσιακών αυτών στοιχείων (11). Τα εν λόγω περιουσιακά στοιχεία, τα οποία μπορεί να είναι σήματα ή άδειες εκμετάλλευσης, πρέπει να αποτελούν επιχειρηματική δραστηριότητα της οποίας μπορεί να προσδιοριστεί σαφώς ο κύκλος εργασιών στην αγορά.

12. Ο έλεγχος που αποκτάται μπορεί να είναι αποκλειστικός ή κοινός. Και στις δύο περιπτώσεις, ο έλεγχος ορίζεται ως η δυνατότητα καθοριστικού επηρεασμού της δραστηριότητας μιας επιχείρησης με βάση δικαιώματα, συμβάσεις ή οποιαδήποτε άλλα μέσα (άρθρο 3 παράγραφος 3).

1. Αποκλειστικός έλεγχος

13. Αποκλειστικός έλεγχος αποκτάται κατά κανόνα στην περίπτωση κατά την οποία μία επιχείρηση αποκτά την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου και των δικαιωμάτων ψήφου μιας εταιρείας. Δεν έχει αυτό καθαυτό σημασία εάν η αποκτώμενη συμμετοχή είναι 50 % του μετοχικού κεφαλαίου συν μία μετοχή (12) ή 100 % του εταιρικού κεφαλαίου (13). Ελλείψει άλλων στοιχείων, η απόκτηση συμμετοχής χωρίς πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου, κατά κανόνα, δεν παρέχει έλεγχο ακόμη και αν συνεπάγεται απόκτηση της πλειοψηφίας του μετοχικού κεφαλαίου.

14. Αποκλειστικός έλεγχος μπορεί επίσης να αποκτηθεί στην περίπτωση «ειδικής μειοψηφίας». Αυτό μπορεί να διαπιστωθεί σε νομική ή/και σε πραγματική βάση.

Σε νομική βάση, μπορεί να συμβεί στην περίπτωση κατά την οποία οι μειοψηφούντες μέτοχοι έχουν ορισμένα ειδικά δικαιώματα. Αυτά μπορεί να είναι προνομιούχες μετοχές που συνεπάγονται πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου ή άλλα δικαιώματα που παρέχουν στους μειοψηφούντες μετόχους τη δυνατότητα να καθορίζουν τη στρατηγική εμπορική συμπεριφορά της ελεγχόμενης επιχείρησης, όπως η εξουσία να διορίζουν περισσότερα από τα μισά μέλη του εποπτικού συμβουλίου ή του διοικητικού συμβουλίου.

Ένας μέτοχος που έχει μειοψηφική συμμετοχή στο κεφάλαιο μπορεί επίσης να θεωρηθεί ότι έχει de facto αποκλειστικό έλεγχο, για παράδειγμα, στην περίπτωση κατά την οποία υπάρχει μεγάλη πιθανότητα να εξασφαλίσει την πλειοψηφία στη γενική συνέλευση, δεδομένου ότι οι υπόλοιπες μετοχές είναι κατανεμημένες σε μεγάλο αριθμό μετόχων (14). Στην περίπτωση αυτή, είναι απίθανο όλοι οι μικρότεροι μέτοχοι να είναι παρόντες ή να εκπροσωπούνται στη γενική συνέλευση. Η διαπίστωση κατά πόσο υπάρχει ή όχι αποκλειστικός έλεγχος σε συγκεκριμένη περίπτωση βασίζεται στα στοιχεία που προκύπτουν από την παρουσία των μετόχων κατά τα προηγούμενα έτη. Εφόσον, με βάση τον αριθμό των μετόχων που παρακολουθούν τις γενικές συνελεύσεις, ένας μέτοχος με μειοψηφική συμμετοχή στο κεφάλαιο έχει σταθερή πλειοψηφία σε ψήφους κατά τη συνέλευση αυτή, τότε ο εν λόγω μέτοχος θεωρείται ότι έχει αποκλειστικό έλεγχο (15).

Αποκλειστικός έλεγχος μπορεί επίσης να ασκηθεί από μειοψηφούντα μέτοχο ο οποίος έχει δικαίωμα διαχείρισης των δραστηριοτήτων της εταιρείας και καθορισμού της επιχειρησιακής πολιτικής της.

15. Το προνόμιο αγοράς ή μετατροπής μετοχών δεν μπορεί αυτό καθαυτό να παράσχει αποκλειστικό έλεγχο παρά μόνο εφόσον πρόκειται να ασκηθεί στο προσεχές μέλλον βάσει νομικά δεσμευτικών συμφωνιών (16). Ωστόσο, η πιθανότητα άσκησης του εν λόγω προνομίου μπορεί να ληφθεί υπόψη ως πρόσθετο στοιχείο το οποίο, μαζί με άλλα στοιχεία, μπορεί να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι υπάρχει αποκλειστικός έλεγχος.

16. Η μετατροπή του κοινού ελέγχου σε αποκλειστικό έλεγχο μιας επιχείρησης θεωρείται ότι αποτελεί συγκέντρωση κατά την έννοια του κανονισμού, επειδή η αποκλειστικά ασκούμενη αποφασιστική επιρροή διαφέρει ουσιωδώς από την ασκούμενη από κοινού με άλλους (17). Για τον ίδιο λόγο, μία πράξη η οποία συνεπάγεται απόκτηση κοινού ελέγχου ενός μέρους μιας επιχείρησης και αποκλειστικού ελέγχου ενός άλλου μέρους, θεωρείται καταρχήν ως δύο διαφορετικές συγκεντρώσεις βάσει του κανονισμού συγκεντρώσεων (18).

17. Η έννοια του ελέγχου βάσει του κανονισμού συγκεντρώσεων μπορεί να διαφέρει από αυτή που συναντάται σε ορισμένους τομείς της νομοθεσίας, όπως για παράδειγμα στους κανόνες προληπτικής εποπτείας, στη φορολογία, στις αεροπορικές μεταφορές ή στα μέσα μαζικής επικοινωνίας. Επιπλέον, στην εθνική νομοθεσία ενός κράτους μέλους, μπορεί να προβλέπονται ειδικοί κανόνες σχετικά με τη διάρθρωση των φορέων εκπροσώπησης των οργάνων λήψης αποφάσεων σε μία επιχείρηση, και ιδιαίτερα σε σχέση με δικαιώματα των εκπροσώπων των εργαζομένων. Μολονότι οι εν λόγω νομοθετικές διατάξεις μπορεί να παρέχουν ορισμένες αρμοδιότητες ελέγχου σε άλλα πρόσωπα εκτός των μετόχων, η έννοια του ελέγχου βάσει του κανονισμού συγκεντρώσεων αφορά μόνο τα μέσα επιρροής που διαθέτουν κατά κανόνα οι ιδιοκτήτες μιας επιχείρησης. Τέλος, τα προνόμια που ασκεί το κράτος ως δημόσια αρχή μάλλον παρά ως μέτοχος, στο βαθμό που περιορίζονται στην προστασία του δημόσιου συμφέροντος, δεν συνιστούν έλεγχο κατά την έννοια του κανονισμού συγκεντρώσεων, καθ' όσον δεν έχουν ούτε ως στόχο ούτε ως αποτέλεσμα την εκ μέρους του κράτους άσκηση αποφασιστικής επιρροής στη δραστηριότητα της επιχείρησης (19).

2. Κοινός έλεγχος

18. Όπως και στην περίπτωση του αποκλειστικού ελέγχου, η απόκτηση κοινού ελέγχου (που περιλαμβάνει και τη μετατροπή του αποκλειστικού ελέγχου σε κοινό) μπορεί επίσης να διαπιστωθεί σε νομική ή πραγματική βάση. Κοινός έλεγχος υπάρχει εφόσον οι μέτοχοι (μητρικές εταιρείες) πρέπει να συμφωνήσουν σχετικά με τις σημαντικές αποφάσεις που αφορούν την ελεγχόμενη επιχείρηση (κοινή επιχείρηση).

19. Κοινός έλεγχος υφίσταται όταν δύο ή περισσότερες επιχειρήσεις ή πρόσωπα έχουν τη δυνατότητα να ασκούν αποφασιστική επιρροή σε μία άλλη επιχείρηση. Ως αποφασιστική επιρροή με την έννοια αυτή νοείται, κατά κανόνα, η εξουσία αναστολής ενεργειών που καθορίζουν την εμπορική στρατηγική συμπεριφορά μιας επιχείρησης. Σε αντίθεση με τον αποκλειστικό έλεγχο, ο οποίος παρέχει την εξουσία καθορισμού των στρατηγικών αποφάσεων σε μία επιχείρηση από συγκεκριμένο μέτοχο, ο κοινός έλεγχος χαρακτηρίζεται από τη δυνατότητα δημιουργίας αδιεξόδου, λόγω της εξουσίας ενός ή περισσοτέρων μητρικών επιχειρήσεων να απορρίπτουν τις προτεινόμενες στρατηγικές αποφάσεις. Ως εκ τούτου, οι μέτοχοι αυτοί πρέπει να καταλήξουν σε μία από κοινού συνεννόηση για τον καθορισμό της εμπορικής πολιτικής της κοινής επιχείρησης.

2.1. Ίσα δικαιώματα ψήφου ή εκπροσώπησης στα όργανα λήψης αποφάσεων

20. Η σαφέστερη μορφή κοινού ελέγχου υπάρχει όταν τα δικαιώματα ψήφου στην κοινή επιχείρηση ανήκουν εξίσου στις δύο μητρικές επιχειρήσεις. Στην περίπτωση αυτή, δεν είναι ανάγκη να υπάρχει επίσημη συμφωνία μεταξύ τους. Ωστόσο, εφόσον υπάρχει επίσημη συμφωνία, πρέπει να είναι συνεπής προς την αρχή της ισότητας μεταξύ των μητρικών επιχειρήσεων, ορίζοντας, για παράδειγμα, ότι καθεμία δικαιούται να έχει τον ίδιο αριθμό εκπροσώπων στα διαχειριστικά όργανα και ότι κανένα από τα μέλη δεν έχει αποφασιστική ψήφο (20). Ισότητα υπάρχει επίσης όταν και οι δύο μητρικές επιχειρήσεις έχουν δικαίωμα να διορίζουν ίσο αριθμό μελών στα όργανα λήψης αποφάσεων της κοινής επιχείρησης.

2.2. Δικαιώματα αρνησικυρίας

21. Κοινός έλεγχος μπορεί να υπάρχει ακόμη και στην περίπτωση που δεν υπάρχει ισότητα ψήφων ή εκπροσώπησης στα όργανα λήψης αποφάσεων μεταξύ των δύο μητρικών εταιρειών ή που υπάρχουν περισσότερες από δύο μητρικές επιχειρήσεις. Αυτό συμβαίνει όταν οι μειοψηφούντες μέτοχοι έχουν πρόσθετα δικαιώματα τα οποία τους επιτρέπουν να ασκούν αρνησικυρία σε αποφάσεις που έχουν ουσιώδη σημασία για την εμπορική στρατηγική συμπεριφορά της κοινής επιχείρησης (21). Αυτά τα δικαιώματα αρνησικυρίας μπορεί να προβλέπονται στο καταστατικό της κοινής επιχείρησης ή σε συμφωνία μεταξύ των μητρικών της επιχειρήσεων. Τα ίδια τα δικαιώματα αρνησικυρίας μπορεί να προκύπτουν από την ειδική πλειοψηφία που απαιτείται για τις αποφάσεις της γενικής συνέλευσης ή του διοικητικού συμβουλίου, στο βαθμό που οι μητρικές επιχειρήσεις εκπροσωπούνται στο εν λόγω συμβούλιο. Είναι επίσης δυνατόν οι στρατηγικές αποφάσεις να υπόκεινται σε έγκριση ενός οργάνου, π.χ. εποπτικού συμβουλίου, στο οποίο οι μειοψηφούντες μέτοχοι εκπροσωπούνται και αποτελούν μέρος της απαρτίας που απαιτείται για αυτές τις αποφάσεις.

22. Αυτά τα δικαιώματα αρνησικυρίας πρέπει να αφορούν τις στρατηγικές αποφάσεις σχετικά με την εμπορική πολιτική της κοινής επιχείρησης. Δεν περιορίζονται στα δικαιώματα αρνησικυρίας που παρέχονται συνήθως στη μειοψηφία των μετόχων προκειμένου να προστατεύσουν τα οικονομικά τους συμφέροντα ως επενδυτών στην κοινή επιχείρηση. Αυτή η συνήθης προστασία των δικαιωμάτων της μειοψηφίας σχετίζεται με αποφάσεις θεμελιώδους σημασίας για την κοινή επιχείρηση, όπως τροποποιήσεις του καταστατικού, αύξηση ή μείωση του κεφαλαίου ή εκκαθάριση. Για παράδειγμα, το δικαίωμα αρνησικυρίας όσον αφορά την πώληση ή τη λύση της κοινής επιχείρησης δεν συνεπάγεται κοινό έλεγχο εκ μέρους της εν λόγω μειοψηφίας των μετόχων (22).

23. Αντίθετα, ορισμένα τυπικά δικαιώματα αρνησικυρίας τα οποία συνεπάγονται κοινό έλεγχο αφορούν αποφάσεις και θέματα όπως ο προϋπολογισμός, το επιχειρησιακό πρόγραμμα, σημαντικές επενδύσεις ή διορισμός των ανώτερων διοικητικών στελεχών. Ωστόσο, για την απόκτηση κοινού ελέγχου δεν απαιτείται να έχουν οι εν λόγω επιχειρήσεις εξουσία άσκησης αποφασιστικής επιρροής στην καθημερινή λειτουργία της επιχείρησης. Το κρίσιμο στοιχείο είναι τα δικαιώματα αρνησικυρίας να παρέχουν επαρκείς δυνατότητες στις μητρικές επιχειρήσεις, ώστε να ασκούν την εν λόγω επιρροή όσον αφορά την στρατηγική επιχειρησιακή συμπεριφορά της κοινής επιχείρησης. Επιπλέον, δεν είναι ανάγκη να αποδειχθεί ότι αυτός που αποκτά κοινό έλεγχο στην κοινή επιχείρηση θα ασκήσει πραγματικά την αποφασιστική του επιρροή. Η δυνατότητα άσκησης της επιρροής αυτής και, ως εκ τούτου, η απλή ύπαρξη των δικαιωμάτων αρνησικυρίας, είναι αρκετή.

24. Για την απόκτηση κοινού ελέγχου, ο μειοψηφών μέτοχος δεν χρειάζεται να έχει όλα τα προαναφερθέντα δικαιώματα αρνησικυρίας. Μπορεί να αρκεί η ύπαρξη ορισμένων μόνο ή ακόμα και ενός από τα δικαιώματα αυτά. Κατά πόσο αυτό ισχύει ή όχι εξαρτάται από το συγκεκριμένο περιεχόμενο του ίδιου του δικαιώματος αρνησικυρίας, καθώς και από την σημασία που έχει στα πλαίσια της συγκεκριμένης επιχειρηματικής δραστηριότητας της κοινής επιχείρησης.

Διορισμός της διοίκησης και έγκριση του προϋπολογισμού

25. Κατά κανόνα, τα σημαντικότερα δικαιώματα αρνησικυρίας είναι εκείνα που αφορούν αποφάσεις σχετικά με το διορισμό της διοίκησης και τον προϋπολογισμό. Η εξουσία για τον από κοινού προσδιορισμό της διάρθρωσης της διοίκησης παρέχει και εξουσία άσκησης αποφασιστικής επιρροής στην εμπορική πολιτική μιας επιχείρησης. Το ίδιο ισχύει όσον αφορά τις αποφάσεις για τον προϋπολογισμό, δεδομένου ότι ο προϋπολογισμός καθορίζει το συγκεκριμένο πλαίσιο των δραστηριοτήτων της κοινής επιχείρησης και, συγκεκριμένα, τις επενδύσεις τις οποίες μπορεί να πραγματοποιεί.

Επιχειρηματικό πρόγραμμα

26. Το επιχειρηματικό πρόγραμμα περιέχει κατά κανόνα τους συγκεκριμένους στόχους μιας επιχείρησης καθώς και τα μέτρα που πρέπει να ληφθούν για την επίτευξη των στόχων αυτών. Το δικαίωμα αρνησικυρίας σχετικά με το εν λόγω επιχειρηματικό πρόγραμμα μπορεί να αρκεί για τη δημιουργία κοινού ελέγχου ακόμη και χωρίς να υπάρχει άλλο δικαίωμα αρνησικυρίας. Αντίθετα, εφόσον το επιχειρηματικό πρόγραμμα περιέχει απλώς γενικές δηλώσεις σχετικά με τους στόχους της κοινής επιχείρησης, η ύπαρξη δικαιώματος αρνησικυρίας μπορεί να αποτελέσει ένα μόνο από τα στοιχεία της γενικής εκτίμησης του κοινού ελέγχου, αλλά δεν αρκεί, από μόνο του, για τη δημιουργία κοινού ελέγχου.

Επενδύσεις

27. Στην περίπτωση δικαιώματος αρνησικυρίας όσον αφορά τις επενδύσεις, η σημασία του δικαιώματος αυτού εξαρτάται, κατά πρώτο, από το επίπεδο των επενδύσεων για τις οποίες απαιτείται έγκριση των μητρικών επιχειρήσεων και, κατά δεύτερο, από το βαθμό στον οποίο οι επενδύσεις συνιστούν ουσιώδες χαρακτηριστικό της αγοράς όπου δραστηριοποιείται η κοινή επιχείρηση. Σχετικά με το πρώτο, εφόσον το επίπεδο των επενδύσεων για τις οποίες απαιτείται η έγκριση των μητρικών επιχειρήσεων είναι εξαιρετικά υψηλό, το εν λόγω δικαίωμα αρνησικυρίας μπορεί να αντιστοιχεί μάλλον στη συνήθη προστασία των συμφερόντων της μειοψηφίας παρά να αποτελεί δικαίωμα που παρέχει εξουσία συναπόφασης σχετικά με την εμπορική πολιτική της κοινής επιχείρησης. Όσον αφορά το δεύτερο, η πολιτική επενδύσεων μιας επιχείρησης αποτελεί κατά κανόνα σημαντικό στοιχείο για να εκτιμηθεί κατά πόσο υπάρχει ή όχι κοινός έλεγχος. Ωστόσο, μπορεί να υπάρχουν ορισμένες αγορές όπου οι επενδύσεις δεν διαδραματίζουν σημαντικό ρόλο στην συμπεριφορά μιας επιχείρησης.

Δικαιώματα αναφερόμενα σε ειδικούς κλάδους της αγοράς

28. Εκτός από τα τυπικά δικαιώματα αρνησικυρίας που προαναφέρθηκαν, υπάρχουν και ορισμένα άλλα δικαιώματα αρνησικυρίας που σχετίζονται με ειδικές αποφάσεις οι οποίες είναι σημαντικές στα πλαίσια της συγκεκριμένης αγοράς της κοινής επιχείρησης. Τέτοιο παράδειγμα αποτελεί η απόφαση σχετικά με την τεχνολογία που χρησιμοποιεί η κοινή επιχείρηση, εφόσον η τεχνολογία αποτελεί βασικό στοιχείο των δραστηριοτήτων της κοινής επιχείρησης. Ένα άλλο παράδειγμα είναι οι αγορές που χαρακτηρίζονται από διαφοροποίηση των προϊόντων και σημαντικό βαθμό καινοτομίας. Σε τέτοιες αγορές, το δικαίωμα αρνησικυρίας σε αποφάσεις που σχετίζονται με νέες σειρές προϊόντων που αναπτύσσει η κοινή επιχείρηση μπορεί επίσης να αποτελούν σημαντικό στοιχείο για τη διαπίστωση της ύπαρξης κοινού ελέγχου.

Γενικό πλαίσιο

29. Για την αξιολόγηση της ειδικής σημασίας των δικαιωμάτων αρνησικυρίας, εφόσον υπάρχουν περισσότερα του ενός, τα δικαιώματα αυτά πρέπει να αξιολογούνται μεμονωμένα. Αντίθετα, η διαπίστωση της ύπαρξης ή μη κοινού ελέγχου βασίζεται στην αξιολόγηση των δικαιωμάτων αυτών σαν σύνολο. Ωστόσο, ένα δικαίωμα αρνησικυρίας το οποίο δεν έχει σχέση ούτε με την εμπορική πολιτική και στρατηγική ούτε με τον προϋπολογισμό ή το επιχειρησιακό πρόγραμμα δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι παρέχει τη δυνατότητα κοινού ελέγχου στον κάτοχό του (23).

2.3. Κοινή άσκηση δικαιωμάτων ψήφου

30. Ακόμη και αν δεν υπάρχουν ειδικά δικαιώματα αρνησικυρίας, δύο ή περισσότερες επιχειρήσεις που αποκτούν μειοψηφικές συμμετοχές σε άλλη επιχείρηση μπορούν να αποκτήσουν κοινό έλεγχο. Αυτό μπορεί να συμβεί εφόσον οι μειοψηφικές συμμετοχές αποτελούν μαζί το μέσο για τον έλεγχο της άλλης επιχείρησης. Αυτό σημαίνει ότι οι μέτοχοι της μειοψηφίας μαζί, θα έχουν πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου και θα ενεργούν πάντοτε μαζί κατά την άσκηση των δικαιωμάτων ψήφου τους. Αυτό μπορεί να προκύπτει από σχετική συμφωνία νομικά δεσμευτική ή να καθιερώνεται εκ των πραγμάτων.

31. Τα μέσα για την εξασφάλιση της κοινής άσκησης των δικαιωμάτων ψήφου μπορεί να λάβουν τη νομική μορφή εταιρείας χαρτοφυλακίου στην οποία οι μέτοχοι της μειοψηφίας μεταβιβάζουν τα δικαιώματά τους ή συμφωνίας με την οποία δεσμεύονται να ενεργούν κατά τον ίδιο τρόπο.

32. Σε πολύ εξαιρετικές περιπτώσεις, μπορεί να υπάρχει συλλογική δράση εκ των πραγμάτων, εφόσον υπάρχουν ισχυρά κοινά συμφέροντα μεταξύ των μειοψηφούντων μετόχων, με αποτέλεσμα να μην μπορούν να ενεργήσουν ο ένας εναντίον του άλλου κατά την άσκηση των δικαιωμάτων τους όσον αφορά την κοινή επιχείρηση.

33. Σε περίπτωση απόκτησης μειοψηφικών συμμετοχών, η προηγούμενη ύπαρξη δεσμών μεταξύ των μετόχων της μειοψηφίας ή η απόκτηση των συμμετοχών μέσω συντονισμένων ενεργειών, αποτελούν παράγοντες που δείχνουν την ύπαρξη τέτοιου κοινού συμφέροντος.

34. Κατά την ίδρυση μιας νέας κοινής επιχείρησης, σε αντίθεση με την απόκτηση μειοψηφικής συμμετοχής σε μία ήδη υφιστάμενη εταιρεία, υπάρχουν περισσότερες πιθανότητες οι μητρικές επιχειρήσεις να ασκούν σκοπίμως κοινή πολιτική. Αυτό ισχύει, ιδιαίτερα, εφόσον κάθε μητρική επιχείρηση προβαίνει σε συνεισφορά στην κοινή επιχείρηση η οποία έχει ζωτική σημασία για τη λειτουργία της (π.χ. ειδικές τεχνολογίες, τοπική τεχνογνωσία ή συμφωνίες προμήθειας). Στις περιπτώσεις αυτές, οι μητρικές επιχειρήσεις δεν μπορούν να επιτύχουν πλήρη συνεργασία για τη λειτουργία της κοινής επιχείρησης, παρά μόνο με αμοιβαία συμφωνία σχετικά με τις σημαντικότερες στρατηγικές αποφάσεις, ακόμα και αν δεν υπάρχει ρητή πρόβλεψη σχετικά με οποιαδήποτε δικαιώματα αρνησικυρίας. Ωστόσο, όσο περισσότερες μητρικές εταιρείες συμμετέχουν σε μία τέτοια κοινή επιχείρηση, τόσο περισσότερο απομακρύνεται η πιθανότητα να προκύψει η ανωτέρω κατάσταση.

35. Εάν δεν υπάρχουν ισχυρά κοινά συμφέροντα, όπως αυτά που περιγράφονται κατωτέρω, η δυνατότητα μεταβολής των συμμαχιών μεταξύ των μετόχων της μειοψηφίας, κατά κανόνα, αποκλείει την πιθανότητα του κοινού ελέγχου. Εφόσον δεν υπάρχει σταθερή πλειοψηφία στη διαδικασία λήψης αποφάσεων και η πλειοψηφία, σε κάθε περίπτωση, μπορεί να επιτευχθεί με έναν από τους διάφορους δυνατούς συνδυασμούς μεταξύ των μειοψηφούντων μετόχων, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι οι μέτοχοι της μειοψηφίας ελέγχουν από κοινού την επιχείρηση. Στα πλαίσια αυτά, δεν αρκεί η ύπαρξη συμφωνιών μεταξύ δύο ή περισσοτέρων μερών με ίση συμμετοχή στο κεφάλαιο μιας επιχείρησης, με τις οποίες τους παρέχονται τα ίδια δικαιώματα και εξουσίες. Για παράδειγμα, στην περίπτωση μιας επιχείρησης όπου τρεις μέτοχοι διαθέτουν ο καθένας το ένα τρίτο του εταιρικού κεφαλαίου και καθένας εκλέγει το ένα τρίτο των μελών του διοικητικού συμβουλίου, οι μέτοχοι δεν έχουν κοινό έλεγχο, εφόσον για τη λήψη απόφασης απαιτείται απλή πλειοψηφία. Το ίδιο ισχύει και για περισσότερο περίπλοκες περιπτώσεις, όπως, για παράδειγμα, όταν το κεφάλαιο μιας επιχείρησης κατανέμεται σε ίσα μέρη μεταξύ τριών μετόχων και το διοικητικό συμβούλιο απαρτίζεται από δώδεκα μέλη, από τα οποία οι μέτοχοι Α, Β και Γ, εκλέγουν ο καθένας δύο μέλη, δύο εκλέγονται από τους Α, Β και Γ από κοινού, ενώ τα υπόλοιπα τέσσερα μέλη εκλέγονται από τα άλλα οκτώ μέλη από κοινού. Και στην περίπτωση αυτή δεν υπάρχει κοινός έλεγχος και, συνεπώς, κανένας έλεγχος κατά την έννοια του κανονισμού περί συγκεντρώσεων.

2.4. Άλλα ζητήματα σχετικά με τον κοινό έλεγχο

36. Ο κοινός έλεγχος δεν είναι ασυμβίβαστος με το γεγονός ότι μία από τις μητρικές επιχειρήσεις διαθέτει ειδικές γνώσεις και εμπειρία στον κλάδο δραστηριοτήτων της κοινής επιχείρησης. Στην περίπτωση αυτή, η άλλη μητρική επιχείρηση μπορεί να διαδραματίζει περιορισμένο ή ακόμη και ανύπαρκτο ρόλο στη καθημερινή διαχείριση της κοινής επιχείρησης, εφόσον η παρουσία της οφείλεται σε λόγους οικονομικούς, μακροπρόθεσμης στρατηγικής, «εικόνας» του σήματος ή γενικότερης πολιτικής. Παρόλα αυτά, πρέπει πάντοτε να διατηρεί πραγματική δυνατότητα αμφισβήτησης των αποφάσεων που λαμβάνει η άλλη μητρική επιχείρηση ώστε να μην υπάρχει αποκλειστικός έλεγχος.37. Για την ύπαρξη κοινού ελέγχου, δεν πρέπει να παρέχεται αποφασιστική ψήφος σε μία μόνο από τις μητρικές επιχειρήσεις. Ωστόσο, μπορεί να υπάρχει κοινός έλεγχος εφόσον η αποφασιστική αυτή ψήφος μπορεί να ασκηθεί μόνο μετά από διαβήματα διαιτησίας και προσπάθειες συνδιαλλαγής ή σε πολύ περιορισμένο πεδίο (24).

2.5. Κοινός έλεγχος για περιορισμένο χρονικό διάστημα

38. Εφόσον μία πράξη οδηγεί στην αρχή σε κοινό έλεγχο για περιορισμένο χρονικό διάστημα (25) αλλά, σύμφωνα με ορισμένες συμφωνίες νομικά δεσμευτικές, ο κοινός αυτός έλεγχος θα μετατραπεί σε αποκλειστικό εκ μέρους ενός εκ των μετόχων, η όλη πράξη θεωρείται κατά κανόνα ως απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου.

3. Έλεγχος από ένα μόνο μέτοχο βάσει δικαιωμάτων αρνησικυρίας

39. Σε εξαιρετικές περιπτώσεις, ένας μόνο μέτοχος είναι σε θέση να ασκεί αρνησικυρία στις στρατηγικές αποφάσεις που λαμβάνει μία επιχείρηση, αλλά δεν μπορεί, από μόνος του, να επιβάλει τις εν λόγω αποφάσεις. Αυτό συμβαίνει είτε όταν ένας μέτοχος κατέχει το 50 % σε μία επιχείρηση ενώ το υπόλοιπο 50 % κατέχουν δύο ή περισσότεροι μειοψηφούντες μέτοχοι, είτε όταν η απαιτούμενη απαρτία για τη λήψη στρατηγικών αποφάσεων δημιουργεί στην πράξη δικαίωμα αρνησικυρίας μόνο εκ μέρους ενός από τους μειοψηφούντες μετόχους (26). Στις περιπτώσεις αυτές, ένας μόνο μέτοχος έχει το ίδιο επίπεδο επιρροής που διαθέτουν κατά κανόνα περισσότεροι μέτοχοι που έχουν κοινό έλεγχο, δηλαδή εξουσία για αναστολή της λήψης στρατηγικών αποφάσεων. Ωστόσο, ο εν λόγω μέτοχος δεν διαθέτει τις εξουσίες που παρέχονται, κατά κανόνα, σε μία επιχείρηση που διαθέτει αποκλειστικό έλεγχο, δηλαδή την εξουσία επιβολής στρατηγικών αποφάσεων. Καθόσον ο μέτοχος αυτός μπορεί να δημιουργήσει αδιέξοδο όπως στις συνήθεις περιπτώσεις του κοινού ελέγχου, αποκτά αποφασιστική επιρροή και συνεπώς έλεγχο κατά την έννοια του κανονισμού περί συγκεντρώσεων (27).

4. Μεταβολές στη διάρθρωση του ελέγχου

40. Συγκέντρωση μπορεί επίσης να υπάρχει όταν μία πράξη οδηγεί σε μεταβολή της διάρθρωσης του ελέγχου. Στις περιπτώσεις αυτές περιλαμβάνεται η μεταβολή του κοινού ελέγχου σε αποκλειστικό καθώς και η αύξηση του αριθμού των μετόχων που ασκούν τον κοινό έλεγχο. Οι αρχές βάσει των οποίων εκτιμάται η ύπαρξη συγκέντρωσης στις περιπτώσεις αυτές αναλύονται λεπτομερώς στην ανακοίνωση σχετικά με την έννοια των ενδιαφερομένων επιχειρήσεων (28).

IV. ΕΞΑΙΡΕΣΕΙΣ

41. Το άρθρο 3 παράγραφος 5 προβλέπει τρεις εξαιρετικές περιπτώσεις κατά τις οποίες η απόκτηση ελέγχου συμμετοχής δεν αποτελεί συγκέντρωση βάσει του κανονισμού συγκεντρώσεων.

42. Πρώτον, η απόκτηση τίτλων από επιχειρήσεις, στις συνήθεις δραστηριότητες των οποίων περιλαμβάνεται η εμπορία και η διαπραγμάτευση για δικό τους λογαριασμό ή λογαριασμό άλλων, δεν θεωρείται ότι αποτελεί συγκέντρωση, εφόσον η εν λόγω απόκτηση γίνεται στα πλαίσια των δραστηριοτήτων αυτών και εφόσον κατέχουν προσωρινά τους τίτλους [άρθρο 3 παράγραφος 5 στοιχείο α)]. Για να εφαρμοστεί η εξαίρεση αυτή, πρέπει να πληρούνται οι ακόλουθες προυποθέσεις:

- η αποκτώσα επιχείρηση πρέπει να είναι πιστωτικός ή άλλος χρηματοοικονομικός οργανισμός ή ασφαλιστική εταιρεία, οι συνήθεις δραστηριότητες των οποίων περιγράφονται ανωτέρω,

- οι τίτλοι πρέπει να αποκτώνται με σκοπό την μεταπώλησή τους,

- η αποκτώσα επιχείρηση δεν πρέπει να ασκεί τα δικαιώματα ψήφου με σκοπό να καθορίσει την ανταγωνιστική συμπεριφορά της άλλης επιχείρησης ή ασκεί τα δικαιώματα αυτά με μοναδικό σκοπό την προετοιμασία της διάθεσης του συνόλου ή μέρους της επιχείρησης αυτής, των περιουσιακών της στοιχείων ή τίτλων,

- η αποκτώσα επιχείρηση πρέπει να διαθέσει την ελέγχουσα συμμετοχή της σε προθεσμία ενός έτους από την ημερομηνία της απόκτησής της, δηλαδή πρέπει να περιορίσει τη συμμετοχή της μέσα στο διάστημα του ενός έτους σε επίπεδο το οποίο δεν συνιστά πλέον έλεγχο. Η προθεσμία αυτή μπορεί, ωστόσο, να παραταθεί από την Επιτροπή, όταν η αποκτώσα επιχείρηση μπορεί να αποδείξει ότι δεν ήταν εύλογα δυνατή η διάθεση μέσα στο εν λόγω χρονικό διάστημα.

43. Δεύτερον, δεν υπάρχει μεταβολή στον έλεγχο και κατά συνέπεια συγκέντρωση κατά την έννοια του κανονισμού περί συγκεντρώσεων, εφόσον ο έλεγχος αποκτάται από πρόσωπο εντεταλμένο από μία δημόσια αρχή δυνάμει της νομοθεσίας κράτους μέλους για εκκαθάριση, λύση, πτώχευση, παύση των πληρωμών, πτωχευτικό συμβιβασμό ή άλλες ανάλογες διαδικασίες [άρθρο 3 παράγραφος 5 στοιχείο β)].

44. Τρίτον, δεν υπάρχει συγκέντρωση εφόσον αποκτά έλεγχο μία εταιρεία χαρτοφυλακίου κατά την έννοια της τέταρτης οδηγίας 78/660/ΕΟΚ του Συμβουλίου (29), εφόσον η εταιρεία αυτή ασκεί τα δικαιώματα ψήφου της μόνο για τη διασφάλιση της αξίας των επενδύσεών της και δεν καθορίζει, άμεσα ή έμμεσα, τη στρατηγική εμπορική συμπεριφορά της ελεγχόμενης επιχείρησης.

45. Στο πλαίσιο των εξαιρέσεων που προβλέπει το άρθρο 3 παράγραφος 5, μπορεί να προκύψει το ζήτημα κατά πόσο μία ενέργεια διάσωσης μιας επιχείρησης συνιστά συγκέντρωση βάσει του κανονισμού. Μία ενέργεια διάσωσης κατά κανόνα συνεπάγεται τη μετατροπή του υφιστάμενου χρέους σε νέα επιχείρηση, μέσω της οποίας μία κοινοπραξία τραπεζών μπορεί να αποκτήσει κοινό έλεγχο της εν λόγω εταιρείας. Εφόσον η πράξη αυτή ανταποκρίνεται στα κριτήρια του κοινού ελέγχου, όπως περιγράφηκαν παραπάνω, δεν θεωρείται κατά κανόνα ως συγκέντρωση (30). Μολονότι πρωταρχική πρόθεση των τραπεζών είναι η αναχρηματοδότηση της εν λόγω επιχείρησης με σκοπό την εν συνεχεία πώλησή της, η εξαίρεση που προβλέπεται στο άρθρο 3 παράγραφος 5 στοιχείο α), δεν έχει κατά κανόνα εφαρμογή σε μία τέτοια πράξη. Αυτό οφείλεται στο ότι, σύμφωνα με το πρόγραμμα αναδιάρθρωσης, οι ελέγχουσες τράπεζες πρέπει κατά κανόνα να καθορίζουν τη στρατηγική εμπορική συμπεριφορά της διασωθείσας επιχείρησης. Επιπλέον, το χρονικό διάστημα που απαιτείται για την επίτευξη αυτού του στόχου μπορεί να είναι τόσο αβέβαιο ώστε θα ήταν δύσκολο να δοθεί παράταση της προθεσμίας για την πώληση της επιχείρησης.

V. ΤΕΛΙΚΗ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΗ

46. Η ερμηνεία του άρθρου 3 από την Επιτροπή, όπως αναλύεται στην παρούσα ανακοίνωση, δεν προδικάζει την ερμηνεία η οποία μπορεί να δοθεί από το Δικαστήριο ή το Πρωτοδικείο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων.

(1) ΕΕ L 395 της 30.12.1989, σ. 1, διορθωτικό στην ΕΕ L 257 της 21.9.1990, σ. 13.

(2) ΕΕ L 180 της 9.7.1997, σ. 1.

(3) ΕΕ C 385 της 31.12.1994, σ. 5.

(4) Για τον προσδιορισμό της προηγούμενης ανεξαρτησίας των επιχειρήσεων, κρίσιμο μπορεί να είναι το ζήτημα του ελέγχου, το οποίο εξετάζεται κατωτέρω στα σημεία 12 και επόμενα. Για το συγκεκριμένο αυτό θέμα, οι μειοψηφούντες μέτοχοι θεωρείται ότι έχουν τον έλεγχο, εφόσον είχαν προηγουμένως εξασφαλίσει πλειοψηφία κατά τη λήψη σημαντικών αποφάσεων στις γενικές συνελεύσεις. Ως περίοδος αναφοράς, σ' αυτό το πλαίσιο, λαμβάνεται, κατά κανόνα, η τελευταία τριετία.

(5) Αυτό συμβαίνει, για παράδειγμα, στην περίπτωση του «Gleichordnungskonzern» του γερμανικού δικαίου, καθώς και ορισμένων «partnerships» και ορισμένων «Groupements d'Intιrκt Economique» του γαλλικού δικαίου.

(6) Περιλαμβανομένου και του ίδιου του κράτους, π.χ. υπόθεση IV/M.157-Air France/Sabena της 5ης Οκτωβρίου 1992, ή άλλα πρόσωπα δημοσίου δικαίου όπως η Treuhand στην υπόθεση IV/M.308 - Kali und Salz/MDK/Treuhand της 14ης Δεκεμβρίου 1993.

(7) Υπόθεση IV/M.097 - Pιchiney/Usinor της 24ης Ιουνίου 1991 7 Υπόθεση IV/M.216 - CEA Industrie/France Telecom/SGS-Thomson της 22ας Φεβρουαρίου 1993.

(8) Βλέπε σημείο 55 της ανακοίνωσης σχετικά με την έννοια των συμμετεχουσών επιχειρήσεων.

(9) Για παράδειγμα, η πρόσφατη απόφαση Usinor/Bamesa που έλαβε η Επιτροπή βάσει της συνθήκης ΕΚΑΧ. Βλέπε επίσης υπόθεση IV/M.258 - CCIE/GTE της 25ης Σεπτεμβρίου 1992 και υπόθεση IV/M.697 - Lockheed Martin Corporation/Loral Corporation, της 27ης Μαρτίου 1996.

(10) Υπόθεση IV/M.157 - Air France/Sabena της 5ης Οκτωβρίου 1992.

(11) Υπόθεση IV/M.286 - Zόrich/MMI της 2ας Απριλίου 1993.

(12) Υπόθεση IV/M.296 - Crιdit Lyonnais/BGF Bank της 11ης Ιανουαρίου 1993.

(13) Υπόθεση IV/M.299 - Sara Lee/BP Food Division της 8ης Φεβρουαρίου 1993.

(14) Υπόθεση IV/M.025 - Arjomari/Wiggins Teape της 10ης Φεβρουαρίου 1990.

(15) Υπόθεση IV/M.343 - Sociιtι Gιnιrale de Belgique/Gιnιrale de Banque της 3ης Αυγούστου 1993.

(16) Απόφαση του Πρωτοδικείου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων της 19ης Μαΐου 1994 στην υπόθεση T-2/93 Air France κατά Επιτροπής της 19ης Μαΐου 1994, Συλλογή 1994 ΙΙ, σ. 323.

(17) Το ζήτημα αυτό αναλύεται στα συμεία 30, 31 και 32 της ανακοίνωσης σχετικά με την έννοια των συμμετεχουσών επιχειρήσεων.

(18) Υπόθεση IV/M.409 - ABB/Renault Automation της 9ης Μαρτίου 1994.

(19) Υπόθεση IV/M.493 - Tractebel/Distrigaz ΙΙ της 1ης Σεπτεμβρίου 1994.

(20) Υπόθεση IV/M.272 - Matra/CAP Gemini Sogeti της 17ης Μαρτίου 1993.

(21) Υπόθεση T-2/93 - Air France κατά Επιτροπής (βλέπε ανωτέρω υποσημείωση 6). Υπόθεση IV/M.0010 - Conagra/Idea της 3ης Μαΐου 1991.

(22) Υπόθεση IV/M.062 - Eridania/ISI της 30ής Ιουλίου 1991.

(23) Υπόθεση IV/M.295 - SITA-RPC/SCORI της 19ης Μαρτίου 1993.

(24) Υπόθεση IV/M.425 - British Telecom/Banco Santander της 28ης Μαρτίου 1994.

(25) Αυτό το χρονικό διάστημα δεν πρέπει να υπερβαίνει τα τρία έτη. Υπόθεση IV/M.425 British Telecom/Banco Santander (βλέπε ανωτέρω υποσημείωση 24).

(26) Υπόθεση IV/M.258 - CCIE/GTE της 25ης Σεπτεμβρίου 1992, όπου τα δικαιώματα αρνησικυρίας ενός μόνο μετόχου μπορούσαν να ασκηθούν μέσω ενός μέλους του διοικητικού συμβουλίου που διόριζε ο εν λόγω μέτοχος.

(27) Εφόσον ο μέτοχος αυτός είναι η μόνη επιχείρηση που αποκτά ελέγχουσα επιρροή, μόνο αυτός υποχρεούται σε κοινοποίηση σύμφωνα με τον κανονισμό.

(28) Σημεία 30-48.

(29) ΕΕ L 222 της 14.8.1978, σ. 11 7 οδηγία όπως τροποποιήθηκε τελευταία από την πράξη προσχώρησης της Αυστρίας, της Φινλανδίας και της Σουηδίας. Το άρθρο 5 παράγραφος 3 της οδηγίας αυτής ορίζει τις εταιρείες χαρτοφυλακίου ως «εταιρείες που έχουν ως αποκλειστικό αντικείμενο την απόκτηση συμμετοχών σε άλλες επιχειρήσεις και τη διαχείριση και αξιοποίηση των συμμετοχών αυτών, χωρίς άμεση ή έμμεση ανάμειξη στη διαχείριση των επιχειρήσεων αυτών αλλά με την επιφύλαξη των δικαιωμάτων που έχουν ως μέτοχοι ή εταίροι».

(30) Υπόθεση IV/M.116 - Kelt/American Express, της 28ης Αυγούστου 1991.