Konzessionen im Gemeinschaftsrecht

Die Konzessionen unterscheiden sich von öffentlichen Aufträgen durch die mit ihnen verbundene Übertragung des Nutzungsrisikos. Die Europäische Kommission zeigt die Merkmale auf, die typisch für die Bau- und Dienstleistungskonzessionen sind. Sie legt die Regeln und Grundsätze fest, die aufgrund der Verträge und des abgeleiteten Rechts sowie der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auf diese Art von Verträgen anwendbar sind.

RECHTSAKT

Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht [Amtsblatt C 121 vom 29.4.2000]

 ZUSAMMENFASSUNG

Im Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft werden die Konzessionen nicht definiert *. Nur die Richtlinie 93/37/EWG über die öffentlichen * Bauaufträge sieht eine spezifische Regelung für die Baukonzessionen vor. Die Dienstleistungskonzessionen, die sich in der Praxis in mehreren Mitgliedstaaten entwickelt haben, unterliegen den Vorschriften und Grundsätzen des EG-Vertrags.

ANWENDUNGSBEREICH

Diese Mitteilung bezieht sich daher auf die Konzessionen, durch die eine Behörde einem Dritten die vollständige (oder teilweise) Durchführung einer wirtschaftlichen Tätigkeit überträgt, die grundsätzlich in seine Zuständigkeit fällt und für die der Dritte die Nutzung trägt.

Die Mitteilung bezieht sich nicht auf:

• Akte, durch die eine Behörde die Genehmigung zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit erteilt.Zum Beispiel: Taxikonzessionen oder die Genehmigung zur Sondernutzung öffentlichen Grunds (Zeitschriftenkiosks, Terrassencafés), Erlaubnis zum Betrieb von Apotheken und Tankstellen;
• Akte im Zusammenhang mit der Ausübung einer nicht-wirtschaftlichen Tätigkeit (Pflichtschulwesen, Sozialversicherung).

Beziehungen zwischen Behörden und öffentlichen Unternehmen, die mit Aufgaben von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, werden grundsätzlich von der Mitteilung erfasst. Nicht in den Anwendungsbereich der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften über Konzessionen fallen die so genannten „In-house-Beziehungen", in deren Rahmen der Auftraggeber über den Konzessionär eine Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen und der Konzessionär seine Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber verrichtet.

Die Baukonzession

Laut Richtlinie 93/37/EWG weicht eine Baukonzession nur insofern von einem öffentlichen Bauauftrag ab, als dem Konzessionär als Gegenleistung für die Arbeiten das Recht zur Nutzung des Bauwerks gewährt wird. Entscheidend ist das Vorhandensein des Risikos der Nutzung, das mit der getätigten Investition verbunden ist. Das Recht zur Nutzung des Werkes kann von einem Preis begleitet werden.

Mit dem Nutzungsrecht werden die Risiken, die sich aus eben dieser Nutzung ergeben, vom Konzessionsgeber auf den Konzessionär übertragen. Diese Verantwortung bezieht sich sowohl auf die technischen und finanziellen Aspekte als auch auf die Verwaltung des Werks. So obliegt es z.B. dem Konzessionär, die notwendigen Investitionen durchzuführen, damit das Werk den Benutzern ordnungsgemäß zur Verfügung gestellt werden kann. Er trägt auch das Risiko der Amortisation des Werks sowie die mit der Errichtung, der Verwaltung und der Auslastung des Bauwerks verbundenen Risiken.

Das Nutzungsrecht erlaubt dem Konzessionär also, von den Nutzern des Bauwerks während eines bestimmten Zeitraums eine Nutzungsgebühr oder eine sonstige Vergütung (Maut, Abgabe oder „Shadow-toll") zu verlangen. Die Tatsache, dass das Recht zur Nutzung des Werkes von einem Preis begleitet werden kann, ändert nichts, wenn dieser Preis nur einen Teil der Kosten des Werks abdeckt. So trägt der Staat zuweilen einen Teil der Nutzungskosten der Konzession, um den Preis für den Benutzer zu senken. Diese Teilvergütung kann in Form eines Pauschalbetrags oder eines Festbetrags, der entsprechend der Zahl der Benutzer gezahlt wird, erfolgen. Sie darf jedoch nicht das vom Konzessionär zu tragende Nutzungsrisiko beseitigen, da der Vertrag sonst als „öffentlicher Auftrag" einzustufen ist.

Die Dienstleistungskonzession

In der Richtlinie 92/50/EWG über die öffentlichen Dienstleistungsaufträge werden die Dienstleistungskonzessionen nicht definiert. In der neuen Richtlinie 2004/18/EG wird die Dienstleistungskonzession als Vertrag definiert, der von einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Dienstleistungen entweder nur in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Die Richtlinie enthält jedoch keine genauen Vorschriften über Dienstleistungskonzessionen.

Trotzdem unterliegen die Dienstleistungskonzessionen den Vorschriften und Grundsätzen des EG-Vertrags. Eine Konzession liegt dann vor, wenn der Unternehmer die mit der Dienstleistung verbundenen Risiken trägt (Erbringung der Dienstleistung und deren Nutzung). Er erhält sein Entgelt über den Benutzer, insbesondere durch die Erhebung von Gebühren. Wie die Baukonzession charakterisiert sich die Dienstleistungskonzession durch eine Übertragung des Nutzungsrisikos.

Welche Regelung ist bei gemischten Verträgen anzuwenden, bei denen es gleichzeitig um die Durchführung von Bauarbeiten und um die Erbringung von Dienstleistungen geht? In der Praxis ist dies fast immer der Fall, da der Baukonzessionär für den Benutzer im Zusammenhang mit dem von ihm errichteten Bauwerk meistens eine Dienstleistung erbringt. Ist der wesentliche Gegenstand des Vertrags die Errichtung eines Bauwerks für Rechnung des Konzessionsgebers, so liegt eine Baukonzession vor. Dies ist z.B. der Fall für eine Autobahn oder eine Mautbrücke. Wenn ein Vertrag mehrere voneinander trennbare Elemente beinhaltet, sind auf jedes dieser Elemente die jeweiligen spezifischen Regeln anzuwenden. Zum Beispiel können Autobahn-Raststätten Gegenstand einer Dienstleistungskonzession sein, die unabhängig von der Konzession zum Bau oder der Verwaltung der Autobahn ist.

FÜR KONZESSIONEN GELTENDE GEMEINSCHAFTSRECHTLICHE BESTIMMUNGEN

Der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft verbietet jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und legt Vorschriften zum freien Warenverkehr, zur Niederlassungsfreiheit und zum freien Dienstleistungsverkehr fest. Die Bau- und Dienstleistungskonzessionen unterliegen insbesondere den Artikeln 28 bis 30 und 43 bis 55, die auf folgenden Grundsätzen beruhen:

• Gleichbehandlung.Der Gleichbehandlungsgrundsatz bedeutet vor allem, dass die „Spielregeln" allen potenziellen Konzessionären bekannt sein und auf alle in gleicher Art und Weise angewendet werden müssen.Der Gerichtshof hat bestätigt, dass alle Angebote den Ausschreibungsunterlagen entsprechen müssen, um einen objektiven Vergleich der Angebote zu gewährleisten. Andererseits hielt er fest, dass, wenn ein Auftraggeber nach Angebotseröffnung eine Änderung des ursprünglichen Angebotes eines einzelnen Bieters berücksichtigt, dieser gegenüber seinen Mitbewerbern begünstigt ist.Als Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz sind insbesondere Bestimmungen anzusehen, die öffentliche Aufträge jenen Unternehmen vorbehalten, die unmittelbar oder mittelbar ganz oder mehrheitlich im Besitz des Staates oder der öffentlichen Hand stehen.
• Transparenz.Der Grundsatz der Transparenz kann durch jedes geeignete Mittel gewährleistet werden, darunter auch durch Bekanntmachungen, die die Informationen enthalten, die ein potenzieller Konzessionär benötigt, um entscheiden zu können, ob er sich am Verfahren beteiligen möchte.Im Bereich der Konzessionen gibt es in fast allen Mitgliedstaaten Vorschriften oder eine Verwaltungspraxis, die verlangen, dass Auftraggeber ihre Absicht zur Konzessionsvergabe in angemessener Art und Weise bekannt geben.In seinem Urteil in der Rechtssache Telaustria hat der Gerichtshof der Europäischen Union an die Verpflichtung der Auftraggeber erinnert, im Rahmen der Konzessionserteilung einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit zugunsten potenzieller Bieter sicherzustellen.
• Verhältnismäßigkeit.Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt, dass die gewählten Maßnahmen zur Erreichung des verfolgten Zieles sowohl angemessen als auch erforderlich sind.Auf Konzessionen angewendet bedeutet dieser Grundsatz, dass ein Mitgliedstaat bei der Auswahl der Bewerber keine technischen, fachlichen oder finanziellen Fähigkeiten verlangen darf, die in Bezug auf den Gegenstand der Konzession unverhältnismäßig oder exzessiv sind. Die Laufzeit der Konzession ist so festzulegen, dass der freie Wettbewerb nur so weit eingeschränkt wird, wie es erforderlich ist, um die Amortisierung der Investitionen und eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals sicherzustellen und dabei das mit der Nutzung verbundene Risiko für den Konzessionär aufrechtzuerhalten.
• Gegenseitige Anerkennung.Gemäß dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung muss ein Mitgliedstaat die Lieferung von Waren und die Erbringung von Dienstleistungen durch einen Wirtschaftsteilnehmer aus einem anderen Gemeinschaftsstaat zulassen. Er muss technische Spezifikationen, Kontrollen, Titel, Bescheinigungen und Qualifikationen, die in einem anderen Mitgliedstaat erforderlich sind, akzeptieren, soweit sie in Bezug auf die von ihm festgelegten Erfordernisse als gleichwertig anerkannt sind.

Der Vertrag sieht einige Ausnahmen von den Grundsätzen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs vor. Für die Konzessionen beschränken sich diese Ausnahmen auf die Fälle nach Artikel 45 des Vertrags, z. B. solche Fälle, bei denen der Konzessionär unmittelbar und in spezifischer Form an der Ausübung der öffentlichen Gewalt beteiligt ist. Tätigkeiten, die als „öffentlicher Dienst" bezeichnet werden oder aufgrund einer Verpflichtung oder einer gesetzlich festgelegten Ausschließlichkeit verrichtet werden, unterliegen daher nicht automatisch dieser Ausnahmeregelung.

Begründung von abschlägigen Entscheidungen

Bei einer Konzessionsvergabe muss der Auftraggeber die Ablehnung eines Angebots begründen, um es dem Bieter, der sich in seinen Rechten verletzt glaubt, zu ermöglichen, die Entscheidung anzufechten.

Die Richtlinie 89/665/EG über die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer - und Bauaufträge findet auf die Baukonzessionen Anwendung.

Die Richtlinie 93/37/EWG „öffentliche Bauaufträge" sieht besondere Vorschriften für die Bekanntmachung vor.

Zu Beginn des Verfahrens muss der Auftragnehmer eine Bekanntmachung von öffentlichen Baukonzessionen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichen, um den Vertrag europaweit auszuschreiben. Diese Bekanntmachungsvorschrift gilt unabhängig von der Art des potenziellen Konzessionärs.

In der Folgephase stellt sich das Problem der Vergabe von Aufträgen durch den Konzessionär. Dabei hängt alles von der Rechtsform des Konzessionärs ab:

• Ist der Konzessionär selbst öffentlicher Auftraggeber, so müssen die Verträge für die Ausführung der Bauarbeiten, deren Wert über dem gemeinschaftlichen Schwellenwert liegt, unter Einhaltung sämtlicher Bestimmungen der Richtlinie für öffentliche Bauaufträge vergeben werden;
• ist der Konzessionär nicht selbst öffentlicher Auftraggeber, so verlangt die Richtlinie nur die Einhaltung bestimmter Bekanntmachungsvorschriften.Diese Vorschriften sind jedoch nicht anzuwenden, wenn der Konzessionär die Bauaufträge an verbundene Unternehmen vergibt.

VERWANDTE RECHTSAKTE

Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den Gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen [KOM(2004) 327 endg. - Nicht im Amtsblatt veröffentlicht] Im Rahmen der öffentlich-privaten Partnerschaften (ÖPP) entstehen neuartige Beziehungen zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor. Das Grünbuch enthält eine Bestandsaufnahme der in der EU bestehenden einschlägigen Praktiken vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts. Es gibt den beteiligten Akteuren das Wort und will so eine Diskussion über die Frage in Gang bringen, ob auf europäischer Ebene ein spezieller Rechtsrahmen geschaffen werden sollte.

Siehe SCADPlus-Seite über die PPP

Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen vom 12. Mai 2004 - Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse [KOM(2004) 374 endg. - Nicht im Amtsblatt veröffentlicht] Dieses Weißbuch der Europäischen Kommission, das als Fortsetzung des Grünbuchs zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse gilt, erläutert den von der Europäischen Union verfolgten Ansatz zur Förderung der Entwicklung hochwertiger Dienstleistungen von allgemeinem Interesse. Es enthält nähere Einzelheiten über die Hauptbestandteile einer EU-Strategie, die darauf ausgerichtet ist, sicher zu stellen, dass jeder Bürger und jedes Unternehmen Zugang zu einem umfassenden Angebot von Dienstleistungen von allgemeinem Interesse hat. Siehe SCADPlus-Seite über das Weißbuch.

Letzte Änderung: 22.10.2007