–

der Duemme SGR SpA, vertreten durch F. Brunetti und F. Scanzano, avvocati,

–

der Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR), vertreten durch M. Brugnoletti, avvocato,

–

der italienischen Regierung, vertreten durch G. Palmieri als Bevollmächtigte im Beistand von F. Sclafani, avvocato dello Stato,

–

der Europäischen Kommission, vertreten durch A. Tokár und C. Zadra als Bevollmächtigte,

1

Die Vorabentscheidungsersuchen betreffen die Auslegung der Art. 45 und 51 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. 2004, L 134, S. 114) sowie die Grundsätze des größtmöglichen Wettbewerbs, der Verhältnismäßigkeit, der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung im Bereich der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Dienstleistungsaufträge und Lieferaufträge.

2

In der Rechtssache C‑523/16 ergeht das Vorabentscheidungsersuchen in einem Rechtsstreit zwischen der MA.T.I. SUD SpA und der Centostazioni SpA betreffend ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags über „die gewöhnliche und außergewöhnliche Instandhaltung sowie für das Energiemanagement der Gebäude der zum Netz von Centostazioni gehörenden Bahnhöfe“.

3

In der Rechtssache C‑536/16 ergeht es in einem Rechtsstreit zwischen der Duemme SGR SpA (im Folgenden: Duemme) und der Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (Vereinigte nationale Vorsorge- und Fürsorgekasse für Buchsachverständige und Wirtschaftsprüfer [CNPR]) betreffend ein offenes Vergabeverfahren über einen Rahmenvertrag zur Verwaltung des Mobiliarvermögens der CNPR.

4

Der neunte Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (ABl. 2004, L 134, S. 1) lautet:

„Um zu gewährleisten, dass die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste für den Wettbewerb geöffnet wird, ist es ratsam, Bestimmungen für eine Gemeinschaftskoordinierung von Aufträgen, die über einen bestimmten Wert hinausgehen, festzulegen. Diese Koordinierung gründet sich auf die Anforderungen der Artikel 14, 28 und 49 des Vertrags sowie des Artikels 97 Euratom-Vertrag, nämlich auf den Grundsatz der Gleichbehandlung bzw. der Nichtdiskriminierung, die davon nur eine besondere Ausprägung ist, den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und den Grundsatz der Transparenz. In Anbetracht der Art der von dieser Koordinierung betroffenen Sektoren sollte diese unter Wahrung der Anwendung der genannten Grundsätze einen Rahmen für faire Handelspraktiken schaffen und ein Höchstmaß an Flexibilität ermöglichen.

…“

5

Art. 10 („Grundsätze für die Vergabe von Aufträgen“) dieser Richtlinie sieht vor:

„Die Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nichtdiskriminierend und gehen in transparenter Weise vor.“

6

Der zweite Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 lautet:

„Die Vergabe von Aufträgen in den Mitgliedstaaten auf Rechnung des Staates, der Gebietskörperschaften und anderer Einrichtungen des öffentlichen Rechts ist an die Einhaltung der im Vertrag niedergelegten Grundsätze gebunden, insbesondere des Grundsatzes des freien Warenverkehrs, des Grundsatzes der Niederlassungsfreiheit und des Grundsatzes der Dienstleistungsfreiheit sowie der davon abgeleiteten Grundsätze wie z. B. des Grundsatzes der Gleichbehandlung, des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung, des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung, des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und des Grundsatzes der Transparenz. Für öffentliche Aufträge, die einen bestimmten Wert überschreiten, empfiehlt sich indessen die Ausarbeitung von auf diesen Grundsätzen beruhenden Bestimmungen zur gemeinschaftlichen Koordinierung der nationalen Verfahren für die Vergabe solcher Aufträge, um die Wirksamkeit dieser Grundsätze und die Öffnung des öffentlichen Beschaffungswesens für den Wettbewerb zu garantieren. Folglich sollten diese Koordinierungsbestimmungen nach Maßgabe der genannten Regeln und Grundsätze sowie gemäß den anderen Bestimmungen des Vertrags ausgelegt werden.“

7

Art. 2 („Grundsätze für die Vergabe von Aufträgen“) dieser Richtlinie sieht vor:

„Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nichtdiskriminierend und gehen in transparenter Weise vor.“

8

Art. 45 der Richtlinie bestimmt:

„(1)   Ein Bewerber oder Bieter ist von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der öffentliche Auftraggeber Kenntnis davon hat, dass dieser Bewerber oder Bieter aus einem der nachfolgenden Gründe rechtskräftig verurteilt worden ist:

Die Mitgliedstaaten legen im Einklang mit ihren nationalen Rechtsvorschriften und unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts die Bedingungen für die Anwendung dieses Absatzes fest.

Sie können Ausnahmen von der in Unterabsatz 1 genannten Verpflichtung aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses zulassen.

Zum Zwecke der Anwendung dieses Absatzes verlangen die öffentlichen Auftraggeber gegebenenfalls von den Bewerbern oder Bietern die Vorlage der in Absatz 3 genannten Unterlagen, und sie können die nach ihrem Ermessen erforderlichen Informationen über die persönliche Lage dieser Bewerber oder Bieter bei den zuständigen Behörden einholen, wenn sie Bedenken in Bezug auf die persönliche Lage dieser Bewerber oder Bieter haben. Betreffen die Informationen einen Bewerber oder Bieter, der in einem anderen Staat als der öffentliche Auftraggeber ansässig ist, so kann dieser die zuständigen Behörden um Mitarbeit ersuchen. Nach Maßgabe des nationalen Rechts des Mitgliedstaats, in dem der Bewerber oder Bieter ansässig ist, betreffen diese Ersuchen juristische und/oder natürliche Personen, gegebenenfalls auch die jeweiligen Unternehmensleiter oder jede andere Person, die befugt ist, den Bewerber oder Bieter zu vertreten, in seinem Namen Entscheidungen zu treffen oder ihn zu kontrollieren.

(2)   Von der Teilnahme am Vergabeverfahren kann jeder Wirtschaftsteilnehmer ausgeschlossen werden,

Die Mitgliedstaaten legen nach Maßgabe ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften und unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts die Bedingungen für die Anwendung dieses Absatzes fest.

(3)   Als ausreichenden Nachweis dafür, dass die in Absatz 1 und Absatz 2 Buchstaben a, b, c, e oder f genannten Fälle auf den Wirtschaftsteilnehmer nicht zutreffen, akzeptiert der öffentliche Auftraggeber

Wird eine Urkunde oder Bescheinigung von dem betreffenden Land nicht ausgestellt oder werden darin nicht alle in Absatz 1 und Absatz 2 Buchstaben a, b oder c vorgesehenen Fälle erwähnt, so kann sie durch eine eidesstattliche Erklärung oder in den Mitgliedstaaten, in denen es keine eidesstattliche Erklärung gibt, durch eine förmliche Erklärung ersetzt werden, die der betreffende Wirtschaftsteilnehmer vor einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde, einem Notar oder einer dafür qualifizierten Berufsorganisation des Ursprungs- oder Herkunftslands abgibt.

(4)   Die Mitgliedstaaten benennen die für die Ausgabe der Urkunden, Bescheinigungen oder Erklärungen nach Absatz 3 zuständigen Behörden und Stellen und unterrichten davon die Kommission. Die datenschutzrechtlichen Bestimmungen bleiben von dieser Mitteilung unberührt.“

9

Art. 51 der Richtlinie 2004/18 sieht vor:

„Der öffentliche Auftraggeber kann Wirtschaftsteilnehmer auffordern, die in Anwendung der Artikel 45 bis 50 vorgelegten Bescheinigungen und Dokumente zu vervollständigen oder zu erläutern.“

10

Art. 38 Abs. 2bis des Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Gesetzesdekret Nr. 163 zur Annahme des Gesetzbuchs über öffentliche Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge zur Umsetzung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG) vom 12. April 2006 (Supplemento Ordinario zur GURI Nr. 100 vom 2. Mai 2006) (im Folgenden: CCP) lautete:

„Bei Fehlen, Unvollständigkeit oder anderen wesentlichen Mängeln der Unterlagen und in Abs. 2 aufgeführten alternativen Erklärungen ist der Bieter, der sie verursacht hat, zur Zahlung der in der Ausschreibungsbekanntmachung bestimmten finanziellen Sanktion an den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, deren Betrag nicht weniger als ein Promille und nicht mehr als ein Prozent des Auftragswerts und jedenfalls nicht mehr als 50000 Euro betragen darf, wobei die Zahlung durch die vorläufige Sicherheit sichergestellt wird. In solchen Fällen räumt der öffentliche Auftraggeber dem Bieter eine Frist von höchstens zehn Tagen ein, um die fehlenden Erklärungen vorzulegen, zu vervollständigen oder zu berichtigen, und gibt ihren Inhalt und die zu ihrer Abgabe verpflichteten Personen an. Bei unwesentlichen Mängeln, d. h. bei Fehlen oder Unvollständigkeit von verzichtbaren Erklärungen, verlangt der öffentliche Auftraggeber weder deren Behebung noch verhängt er eine Sanktion. Wird die gewährte Frist nicht eingehalten, so wird der Bieter von der Ausschreibung ausgeschlossen“.

11

Art. 46 des CCP sah vor, dass „[d]ie öffentlichen Auftraggeber …, wenn sie es für erforderlich halten, nach Maßgabe der Art. 38 bis 45 die Bieter [auffordern], die abgegebenen Bescheinigungen, Unterlagen und Erklärungen zu vervollständigen oder klarzustellen“.

12

Centostazioni, die zur Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane SpA gehört, schrieb am 8. Januar 2016 im Wege einer im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichten Bekanntmachung ein offenes Vergabeverfahren über „die gewöhnliche und außergewöhnliche Instandhaltung sowie für das Energiemanagement der Gebäude der [zu ihrem Netz gehörenden] Bahnhöfe“ für die Dauer von 36 Monaten mit einem geschätzten Auftragswert von 170864780, 81 Euro ohne Mehrwertsteuer aus. Der Auftrag wurde in vier geografische Lose (Süd, Mitte-Süd, Mitte-Nord und Nord-Ost) unterteilt, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden sollten.

13

In Ziff. VI.3 Buchst. w der Ausschreibungsbekanntmachung wurde dem Auftraggeber die Möglichkeit eingeräumt, unter Androhung des Ausschlusses vom Verfahren die Berichtigung unvollständiger oder mangelhafter Angebote einschließlich der Zahlung einer finanziellen Sanktion gemäß Art. 38 Abs. 2bis des CCP durch den zur Berichtigung seines Angebots aufgerufenen Bieter in Höhe von 35000 Euro zu verlangen.

14

Ziff. 1.1 Abschnitt G der Verdingungsunterlagen zu diesem Auftrag sah vor, dass dem von einer noch nicht als juristische Person bestehenden Gelegenheitsgemeinschaft vorgelegten Angebot im Rahmen der erforderlichen Verwaltungsunterlagen eine Ad-hoc-Erklärung über die Verpflichtung beizufügen war, beim Zuschlag für das Los dem namentlich zu benennenden „Führungsunternehmen“ eine kollektive Spezialvollmacht zu erteilen (im Folgenden: Verpflichtungserklärung). Diese Verpflichtungserklärung war von allen Mitgliedern der Gelegenheitsgemeinschaft zu unterzeichnen, wobei ein Bieter, der an mehreren Losen in unterschiedlicher Form teilnahm, für jedes Los eine Verpflichtungserklärung vorlegen musste.

15

MA.T.I. SUD reichte als Verantwortliche der mit der Graded SpA gebildeten Gelegenheitsgemeinschaft (im Folgenden: Gemeinschaft) ein Gebot für die Lose 1 und 2 der Ausschreibung ein.

16

Am 16. März 2016 wies die Vergabekommission darauf hin, dass in der für die Vergabe des Loses 2 erforderlichen Verpflichtungserklärung, in der MA.T.I. SUD als Führungsunternehmen bezeichnet sei, die Unterschrift des gesetzlichen Vertreters fehle. Die öffentliche Auftraggeberin forderte die Gemeinschaft daher nach Art. 38 Abs. 2bis des CCP auf, zum einen diesen Mangel bei Meidung des Ausschlusses vom Vergabeverfahren binnen sieben Tagen zu beheben und zum anderen eine finanzielle Sanktion von 35000 Euro zu zahlen.

17

Am 21. März 2016 legte MA.T.I. SUD die erforderliche Verpflichtungserklärung vor, die von den gesetzlichen Vertretern der beiden Gesellschaften der Gemeinschaft unterzeichnet war. Zudem beantragte sie die Aufhebung der verhängten finanziellen Sanktion, da die fragliche Erklärung „weder fehle noch unvollständig, noch mit einem wesentlichen Mangel behaftet“ sei. Die betreffenden Verdingungsunterlagen verlangten eine Verpflichtungserklärung für die einzelnen Lose nur, wenn die Gemeinschaft an ihnen „in anderer Form“ teilzunehmen beabsichtige. Im vorliegenden Fall habe die Gemeinschaft jedoch erklärt, an den Losen 1 und 2 in derselben Form mit MA.T.I. SUD als Führungsunternehmen teilnehmen zu wollen, und eine Verpflichtungserklärung für das Los 1 vorgelegt, die die erforderlichen Bestandteile enthalte.

18

Am 30. März 2016 setzte die öffentliche Auftraggeberin MA.T.I. SUD mit der Zahlung der verhängten finanziellen Sanktion in Verzug und erklärte, anderenfalls in die vorläufige Sicherheit zu vollstrecken.

19

Am 7. April 2016 erhob MA.T.I. SUD Klage vor dem Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Verwaltungsgericht der Region Latium, Italien) auf Aussetzung des Vollzugs und Aufhebung der finanziellen Sanktion; sie machte u. a. geltend, dass sie bei der Vorlage der Dokumente zur Vorbereitung der Teilnahme an dem Vergabeverfahren keinen wesentlichen Fehler begangen habe.

20

Das vorlegende Gericht führt aus, dass der nach Art. 38 Abs. 2bis des CCP eingeführte Mechanismus zur entgeltpflichtigen Unterstützung bei Erstellung der Unterlagen Zweifel an seiner Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht – u. a. mit Art. 51 der Richtlinie 2004/18, der eine Möglichkeit zur Vervollständigung oder Erläuterung der im Rahmen eines öffentlichen Vergabeverfahrens vorgelegten Bescheinigungen und Dokumente im Zusammenhang mit den Angeboten jedoch keine Sanktion vorsehe – und mit den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit, der erschöpfenden Aufzählung der Ausschlussgründe, der Transparenz der Verfahren, der Zulassung möglichst vieler Bewerber zum Vergabeverfahren und des größtmöglichen Wettbewerbs aufwerfe.

21

Der Mechanismus zur Unterstützung bei Erstellung der Unterlagen erscheine im Allgemeinen zwar mit Art. 51 der Richtlinie 2004/18, von dem er eine Ausgestaltung darstelle, vereinbar, doch gelte dies nicht für die dazugehörende finanzielle Sanktion. Diese Besonderheit schaffe nicht nur Anreize für eine Art „Jagd auf Fehler“ seitens der öffentlichen Auftraggeber, sondern schrecke Bieter auch von einer Teilnahme an Vergabeverfahren ab, da sie sich der Gefahr aussetzten, dass allein wegen wesentlicher Mängel ihres Angebots und unabhängig davon, ob sie die Unterstützung bei Erstellung der Unterlagen beanspruchen wollten, gegen sie erhebliche finanzielle Sanktionen verhängt würden.

22

Insbesondere werde diese Sanktion von dem öffentlichen Auftraggeber im Voraus und – wenn auch innerhalb der Spanne von mindestens einem Promille bis höchstens einem Prozent mit einer absoluten Obergrenze von 50000 Euro – mit einem weiten Ermessen festgelegt, könne nicht nach Maßgabe der Schwere des begangenen Fehlers angepasst werden und werde automatisch auf jeden festgestellten wesentlichen Mangel angewandt.

23

Das vorlegende Gericht weist auch darauf hin, dass die in Art. 38 Abs. 2bis des CCP vorgesehene Einführung einer entgeltpflichtigen Unterstützung bei Erstellung der Unterlagen dem Ziel diene, zum einen die Ernsthaftigkeit der Teilnahme und der vorgelegten Angebote zu gewährleisten und damit den Bietern ihre Verantwortung für die Vorlage der Ausschreibungsunterlagen bewusst zu machen und zum anderen den öffentlichen Auftraggeber für seinen Kontrollaufwand zu entschädigen.

24

Dieser Mechanismus sei jedoch angesichts der Ausgestaltung der dazugehörenden Sanktion nicht mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar, da er zur Zahlung einer Entschädigung an den öffentlichen Auftraggeber führen könne, die zu den ihm gegebenenfalls zukommenden zusätzlichen Arbeiten offensichtlich im Missverhältnis stehe. Erst recht sei eine erhebliche wirtschaftliche Sanktion unverhältnismäßig, soweit die Frist zur Vervollständigung der Unterlagen begrenzt sei (zehn Tage) und daher nicht zu einer übermäßigen Verlängerung des Vergabeverfahrens führe. Die Sanktion sei auch nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung vereinbar, da eine gleich hohe Sanktion gegen einen Bieter, der einen wesentlichen Fehler mit jedoch geringen Auswirkungen, und gegen einen Bieter, der schwere Verstöße gegen die Vorgaben der Ausschreibungsbekanntmachung begangen habe, verhängt werden könne. Zudem verletze dieser Mechanismus aufgrund seiner abschreckenden Wirkung auf die Teilnahme insbesondere kleiner und mittlerer Unternehmen an öffentlichen Vergabeverfahren den Grundsatz des größtmöglichen Wettbewerbs.

25

Unter diesen Umständen hat das Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Verwaltungsgericht für die Region Latium) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

26

Die CNPR schrieb durch eine im Oktober 2014 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichte Bekanntmachung ein offenes Vergabeverfahren zur Unterzeichnung eines Rahmenvertrags über die Verwaltung ihres Mobiliarvermögens mit einem geschätzten Auftragswert von 20650000,00 Euro ohne Mehrwertsteuer aus, den sie an fünf Verwalter vergeben wollte.

27

In der Ausschreibungsbekanntmachung für dieses Verfahren war gemäß Art. 38 Abs. 2bis des CCP vorgesehen, dass der Bieter bei Fehlen, Unvollständigkeit oder anderen wesentlichen Mängeln der Erklärung eine finanzielle Sanktion von 50000 Euro zu zahlen hat; zugleich wurde ihm zur Vervollständigung und/oder Berichtigung dieser Erklärung durch Vorlage der fehlenden Unterlagen eine Frist von zehn Tagen eingeräumt.

28

Laut den Verdingungsunterlagen des fraglichen Auftrags mussten die Bieter unter Androhung des Ausschlusses eine eidesstattliche Versicherung abgeben, dass die in Art. 38 des CCP vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt seien.

29

In ihrer ersten öffentlichen Sitzung öffnete die betreffende Vergabekommission die eingereichten Umschläge und stellte fest, dass Duemme die vorstehend genannten eidesstattlichen Versicherungen, dass ihr Vizepräsident und ihr Generaldirektor nicht rechtskräftig vorbestraft seien, nicht beigefügt hatte. Sie forderte Duemme daher nach Art. 38 Abs. 2bis des CCP und Art. 7 der Verdingungsunterlagen auf, die fehlenden Erklärungen vorzulegen und die entsprechende finanzielle Sanktion in Höhe von 50000 Euro zu zahlen.

30

Duemme ergänzte die erforderlichen Unterlagen innerhalb der vorgeschriebenen Frist, verweigerte aber die vollständige Zahlung der finanziellen Sanktion, wobei sie ihre Zahlungspflicht grundsätzlich bestritt. Die CNPR setzte Duemme sodann mit der Zahlung der finanziellen Sanktion in Verzug und teilte ihr mit, dass sie bei Weigerung den Betrag der Sanktion in die vorläufige Sicherheit vollstrecke.

31

Am 9. Januar 2015 erhob Duemme vor dem Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Verwaltungsgericht der Region Latium) unter Berufung auf die Unvereinbarkeit von Art. 38 Abs. 2bis des CCP mit Art. 51 der Richtlinie 2004/18 Klage auf Aufhebung der finanziellen Sanktion. Gleichzeitig zahlte der Bieter der öffentlichen Auftraggeberin die ermäßigte Sanktion von 8500 Euro, die von dieser als Anzahlung angenommen wurde.

32

Unter diesen Umständen hat das Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Verwaltungsgericht für die Region Latium) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, die mit den in der Rechtssache C‑523/16 gestellten übereinstimmen.

33

Durch Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofs vom 15. November 2016 sind die Rechtssachen C‑523/16 und C‑536/16 zu gemeinsamem schriftlichen und mündlichen Verfahren und zu gemeinsamer Entscheidung verbunden worden.

34

Einleitend ist festzustellen, dass die Fragen des vorlegenden Gerichts sich sowohl in der Rechtssache C‑523/16 als auch in der Rechtssache C‑536/16 zwar sehr allgemein und ohne nähere Eingrenzung auf die Auslegung des Unionsrechts beziehen, aber das Gericht in seinen Vorabentscheidungsersuchen näher ausgeführt hat, dass es Zweifel an der Vereinbarkeit von Art. 38 Abs. 2bis des CCP zum einen mit Art. 51 der Richtlinie 2004/18 und den Grundsätzen des größtmöglichen Wettbewerbs, der Gleichbehandlung, der Transparenz und der Verhältnismäßigkeit und zum anderen mit Art. 59 Abs. 4 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65) hege.

35

Angesichts der Veröffentlichungszeitpunkte der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Ausschreibungsbekanntmachungen – Januar 2016 in der Rechtssache C‑523/16 und Oktober 2014 in der Rechtssache C‑536/16 – ist die Richtlinie 2014/24, deren Umsetzungsfrist nach ihrem Art. 90 am 18. April 2016 ablief, zeitlich auf die Ausgangsverfahren nicht anwendbar.

36

Diese Zeitpunkte liegen nämlich zwangsläufig nach dem, zu dem die öffentliche Auftraggeberin die Art des Verfahrens auswählte und endgültig entschied, ob die Verpflichtung zu einem vorherigen Aufruf zum Wettbewerb für die Vergabe des betreffenden öffentlichen Auftrags besteht. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs gilt für Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge jedoch grundsätzlich die Richtlinie, die zu dem Zeitpunkt in Kraft ist, zu dem der öffentliche Auftraggeber eine solche Entscheidung trifft. Unanwendbar sind hingegen die Bestimmungen einer Richtlinie, deren Umsetzungsfrist nach diesem Zeitpunkt abgelaufen ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 5. Oktober 2000, Kommission/Frankreich, C‑337/98, EU:C:2000:543, Rn. 36, 37, 41 und 42, vom 11. Juli 2013, Kommission/Niederlande, C‑576/10, EU:C:2013:510, Rn. 52 bis 54, vom 10. Juli 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, Rn. 31 bis 33, vom 7. April 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, Rn. 83, und vom 27. Oktober 2016, Hörmann Reisen, C‑292/15, EU:C:2016:817, Rn. 31 und 32).

37

Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass, wie von der Kommission geltend gemacht, in Anbetracht des Gegenstands des im Ausgangsverfahren in der Rechtssache C‑523/16 in Rede stehenden Vergabeverfahrens aller Wahrscheinlichkeit nach die Richtlinie 2004/17, nicht aber die Richtlinie 2004/18 anwendbar ist.

38

Die Richtlinie 2004/17 enthält aber keine Bestimmungen, die Art. 51 der Richtlinie 2004/18 entsprechen.

39

Jedoch hat der Gerichtshof anerkannt, dass der öffentliche Auftraggeber unabhängig davon, dass in der Richtlinie 2004/17 eine ausdrückliche Bestimmung in diesem Sinne fehlt, einen Bieter auffordern kann, ein Angebot zu erläutern und einen offensichtlichen sachlichen Fehler darin zu berichtigen, vorausgesetzt jedoch, dass eine Reihe von Erfordernissen beachtet wird, und insbesondere, dass eine solche Aufforderung an alle Bieter gerichtet wird, die sich in derselben Situation befinden, dass alle Bieter gleich und fair behandelt werden und dass diese Erläuterung oder diese Berichtigung nicht der Einreichung eines neuen Angebots gleichgestellt werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Mai 2017, Archus und Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, Rn. 29 bis 39 und die dort angeführte Rechtsprechung).

40

Darüber hinaus ergibt sich aus den dem Gerichtshof vorgelegten schriftlichen Erklärungen, dass gemäß Art. 230 des CCP Art. 38 Abs. 2bis dieses Gesetzbuchs in besonderen von der Richtlinie 2004/17 erfassten Bereichen anwendbar ist.

41

Auch wenn, wie in Rn. 34 des vorliegenden Urteils festgestellt, das vorlegende Gericht seine Vorlagefragen formal auf die Auslegung von Art. 51 der Richtlinie 2004/18 beschränkt hat, hindert dies den Gerichtshof schließlich nicht daran, dem Gericht alle Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts zu geben, die ihm bei der Entscheidung der bei ihm anhängigen Verfahren von Nutzen sein können, und zwar unabhängig davon, ob es bei seiner Fragestellung darauf Bezug genommen hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. Dezember 1990, SARPP, C‑241/89, EU:C:1990:459, Rn. 8, sowie vom 24. Januar 2008, Lianakis u. a., C‑532/06, EU:C:2008:40, Rn. 23).

42

Unbeschadet des Umstands, dass es dem vorlegenden Gericht überlassen ist, darüber zu entscheiden, welche Richtlinie in der Rechtssache C‑523/16 anwendbar ist, sind daher die Fragen an den Gerichtshof in den beiden Vorabentscheidungsersuchen dahin zu verstehen, dass sie sich nicht nur auf Art. 51 der Richtlinie 2004/18 beziehen, sondern auch auf die Grundsätze der Vergabe öffentlicher Aufträge, darunter die sowohl in Art. 10 der Richtlinie 2004/17 als auch in Art. 2 der Richtlinie 2004/18 angeführten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz, und auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

43

Mit seinen beiden Fragen, die gemeinsam zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob das Unionsrecht, insbesondere Art. 51 der Richtlinie 2004/18, die Grundsätze der Vergabe öffentlicher Aufträge, zu denen die in Art. 10 der Richtlinie 2004/17 und Art. 2 der Richtlinie 2004/18 aufgeführten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz gehören, und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, die einen Mechanismus zur Unterstützung bei Erstellung der Unterlagen einführt, bei dem der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens die Bieter, deren Gebot mit einem wesentlichen Mangel im Sinne dieser Regelung behaftet ist, zur Berichtigung ihres Angebots auffordern kann, sofern sie eine durch die vorläufige Sicherheit abgesicherte und im Voraus von dem öffentlichen Auftraggeber festgelegte finanzielle Sanktion zahlen, deren hoher Betrag nicht nach Maßgabe der Schwere des zu behebenden Mangels angepasst werden kann.

44

Erstens ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 51 der Richtlinie 2004/18 der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens die Wirtschaftsteilnehmer auffordern kann, die in Anwendung der Art. 45 bis 50 vorgelegten Bescheinigungen und Dokumente zu vervollständigen oder zu erläutern.

45

Diese Bestimmung räumt dem öffentlichen Auftraggeber somit lediglich die Möglichkeit ein, die Bieter, die im Rahmen einer Ausschreibung ein Angebot abgeben, aufzufordern, die für die Beurteilung der Zulässigkeit ihres Angebots vorzulegende Dokumentation, die ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und ihre berufliche und technische Fachkunde oder Leistungsfähigkeit unter Beweis stellt, zu vervollständigen oder zu erläutern. Weder diese Vorschrift noch eine andere Bestimmung der Richtlinie 2004/18 enthält nähere Angaben darüber, wie eine solche Berichtigung erfolgen oder von welchen Voraussetzungen sie gegebenenfalls abhängig gemacht werden kann.

46

Wie der Generalanwalt in Nr. 57 seiner Schlussanträge festgestellt hat, steht es daher im Rahmen der Maßnahmen zur Umsetzung der Richtlinie 2004/18, die von den Mitgliedstaaten zu ergreifen sind, grundsätzlich in deren Ermessen, eine solche Möglichkeit zur Berichtigung der Angebote nicht nur in ihrem nationalen Recht vorzusehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Mai 2016, MT Højgaard und Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, Rn. 35), sondern auch zu reglementieren.

47

Insoweit können die Mitgliedstaaten daher beschließen, eine solche Berichtigungsmöglichkeit von der Zahlung einer finanziellen Sanktion abhängig zu machen, wie vorliegend in Art. 38 Abs. 2bis des CCP vorgesehen.

48

Machen sie von der in Art. 51 der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, haben sie jedoch darauf zu achten, dass die Erreichung der Ziele dieser Richtlinie nicht gefährdet wird und weder die praktische Wirksamkeit ihrer Bestimmungen noch die anderen maßgebenden Bestimmungen und Grundsätze des Unionsrechts, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung, der Transparenz und der Verhältnismäßigkeit, beeinträchtigt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 2. Juni 2016, Falk Pharma, C‑410/14, EU:C:2016:399, Rn. 34).

49

Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Art. 51 der Richtlinie 2004/18 nicht dahin ausgelegt werden kann, dass der Auftraggeber die Behebung von Mängeln zulassen kann, die nach den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich zum Ausschluss des Bieters führen müssen (Urteile vom 6. November 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, Rn. 46, und vom 10. November 2016, Ciclat, C‑199/15, EU:C:2016:853, Rn. 30).

50

Zweitens hat der Gerichtshof, obwohl die Richtlinie 2004/17 keine Art. 51 der Richtlinie 2004/18 entsprechende Bestimmung enthält, entschieden, dass keine dieser beiden Richtlinien es verwehrt, dass die Angebote eines Bieters in einzelnen Punkten berichtigt oder ergänzt werden, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler, vorausgesetzt jedoch, dass eine Reihe von Erfordernissen beachtet wird (Urteile vom 29. März 2012, SAG ELV Slovensko u. a., C‑599/10, EU:C:2012:191, Rn. 40, sowie vom 11. Mai 2017, Archus und Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).

51

So hat der Gerichtshof insbesondere befunden, dass eine Aufforderung zur Erläuterung das Fehlen eines Dokuments oder einer Information, deren Übermittlung durch die Auftragsunterlagen gefordert war, nicht beheben kann, da der öffentliche Auftraggeber die von ihm selbst festgelegten Kriterien strikt einzuhalten hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. Oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, Rn. 40, sowie vom 11. Mai 2017, Archus und Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, Rn. 33).

52

Eine solche Aufforderung darf nämlich nicht darauf hinauslaufen, dass einer der betroffenen Bieter in Wirklichkeit ein neues Angebot einreicht (vgl. Urteile vom 29. März 2012, SAG ELV Slovensko u. a., C‑599/10, EU:C:2012:191, Rn. 40, sowie vom 11. Mai 2017, Archus und Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, Rn. 31).

53

Drittens ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist und an den die Vergabe von Aufträgen in den Mitgliedstaaten, wie sich aus dem neunten Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/17 und dem zweiten Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 ergibt, gebunden ist, die von den Mitgliedstaaten erlassenen Maßnahmen nicht über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 16. Dezember 2008, Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, Rn. 48 und 61, vom 19. Mai 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, Rn. 21 und 23, vom 23. Dezember 2009, Serrantoni und Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, Rn. 33, sowie vom 22. Oktober 2015, Impresa Edilux und SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, Rn. 29).

54

Im Licht der vorstehenden Erwägungen ist es Sache des vorlegenden Gerichts, das allein für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts der Ausgangsverfahren zuständig ist, zu prüfen, ob sich die von den öffentlichen Auftraggeberinnen erbetenen Berichtigungen angesichts der Umstände der beiden Ausgangsverfahren auf die Übermittlung von Unterlagen bezogen, deren Fehlen den Bieterausschluss zur Folge haben müsste, oder ob es sich vielmehr um bloße Ersuchen um Erläuterung von Angeboten handelte, die in einzelnen Punkten der Berichtigung oder Vervollständigung bedürfen oder in denen offensichtliche sachliche Fehler behoben werden mussten.

55

Wie der Generalanwalt in den Nrn. 60 und 61 seiner Schlussanträge festgestellt hat, passt aber der Begriff des wesentlichen Mangels, der in Art. 38 Abs. 2bis des CCP nicht definiert wird, als solcher offensichtlich weder zu Art. 51 der Richtlinie 2004/18 noch zu den Erfordernissen, von denen unter Zugrundelegung der in den Rn. 49 bis 52 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Rechtsprechung des Gerichtshofs die Erläuterung eines Angebots für einen öffentlichen Auftrag im Sinne der Richtlinie 2004/17 abhängig ist.

56

Daher kann der in Art. 38 Abs. 2bis des CCP vorgesehene Mechanismus zur Unterstützung bei Erstellung der Unterlagen keine Anwendung finden, wenn das Angebot eines Bieters nicht im Sinne der in den Rn. 49 bis 52 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Rechtsprechung berichtigt oder erläutert werden kann, und in einem solchen Fall kann deshalb auch keine Sanktion gegen den Bieter verhängt werden.

57

Nur wenn das vorlegende Gericht zu dem Schluss kommen sollte, dass die Aufforderung der öffentlichen Auftraggeberinnen zur Berichtigung oder Erläuterung den in den Rn. 49 bis 52 des vorliegenden Urteils dargelegten Erfordernissen entspricht, müsste es somit prüfen, ob die finanziellen Sanktionen gemäß Art. 38 Abs. 2bis des CCP in den beiden Ausgangsverfahren im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verhängt wurden.

58

Gleichwohl ist der Gerichtshof, der dem vorlegenden Gericht in sachdienlicher Weise zu antworten hat, dafür zuständig, auf der Grundlage der Akten des Ausgangsverfahrens und der vor ihm abgegebenen schriftlichen und mündlichen Erklärungen dem vorlegenden Gericht Hinweise zu geben, die diesem die Entscheidung ermöglichen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 30. März 1993, Thomas u. a., C‑328/91, EU:C:1993:117, Rn. 13, vom 14. März 2017, G4S Secure Solutions, C‑157/15, EU:C:2017:203, Rn. 36, sowie vom 21. September 2017, SMS group, C‑441/16, EU:C:2017:712, Rn. 48).

59

Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass es gemäß Art. 38 Abs. 2bis des CCP bei dem öffentlichen Auftraggeber liegt, innerhalb der in dieser Bestimmung definierten Spanne die Höhe der finanziellen Sanktion festzulegen, die gegen den Bieter verhängt werden kann, der zur Berichtigung seines Angebots aufgefordert wird.

60

Das vorlegende Gericht macht den Gerichtshof darauf aufmerksam, dass die finanzielle Sanktion vom öffentlichen Auftraggeber im Voraus festgelegt werde, hoch sei und nicht nach Maßgabe der Schwere des zu behebenden Mangels angepasst werden könne. Ferner wird ausgeführt, dass die Einführung einer solchen Sanktion damit gerechtfertigt werde, dass zum einen den Bietern, für die auf diese Weise ein Anreiz für eine achtsame und sorgfältige Vorbereitung ihres Angebots geschaffen werde, ihre Verantwortung bewusst zu machen sei und zum anderen ein Ausgleich für den zusätzlichen Aufwand, den Berichtigungen für den öffentlichen Auftraggeber bedeuteten, zu zahlen sei.

61

Hierzu ist erstens festzustellen, dass die Vorausfestsetzung der Sanktion durch den öffentlichen Auftraggeber in der Ausschreibungsbekanntmachung zwar, wie von der Europäischen Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen festgestellt, den Anforderungen der Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter, der Transparenz und der Rechtssicherheit entspricht, da mit ihr objektiv jede diskriminierende oder willkürliche Behandlung der Bieter durch den öffentlichen Auftraggeber verhindert werden kann.

62

Jedoch ist die automatische Anwendung der auf diese Weise im Voraus festgelegten Sanktion unabhängig davon, welche Berichtigungen der nachlässige Bieter vornimmt, und auch gänzlich ohne Begründung im Einzelfall offensichtlich nicht mit den sich aus der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ergebenden Erfordernissen vereinbar.

63

Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass die Verhängung einer finanziellen Sanktion zwar ein geeignetes Mittel zur Verwirklichung der rechtmäßigen Ziele des Mitgliedstaats darstellt, zum einen den Bietern ihre Verantwortung bei der Vorlage ihrer Angebote bewusst zu machen und zum anderen den öffentlichen Auftraggeber für den finanziellen Aufwand zu entschädigen, den Berichtigungen für ihn bedeuten können.

64

Wie der Generalanwalt in Nr. 74 seiner Schlussanträge festgestellt hat, ist jedoch die Höhe der in den beiden Ausgangsverfahren von den öffentlichen Auftraggeberinnen in den Ausschreibungsbekanntmachungen festgelegten Sanktionen als solche angesichts der Beschränkungen, die sowohl für die Berichtigung eines Angebots nach Art. 51 der Richtlinie 2004/18 als auch für die Erläuterung eines Angebots im Rahmen der Richtlinie 2004/17 gelten, offenkundig unverhältnismäßig. Dies trifft insbesondere auf eine Sanktion wie die von der öffentlichen Auftraggeberin in der Rechtssache C‑523/16 verhängte zu, die im Hinblick auf die fragliche Beanstandung, dass nämlich in einer Verpflichtungserklärung zur Benennung des Führungsunternehmens der Bietergemeinschaft die Unterschrift fehle, offenkundig überhöht ist.

65

Nach alledem ist auf die Vorlagefragen wie folgt zu antworten:

66

Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Achte Kammer) für Recht erkannt:

Das Unionsrecht, insbesondere Art. 51 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, die Grundsätze der Vergabeverfahren, zu denen die in Art. 10 der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und Art. 2 der Richtlinie 2004/18 aufgeführten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz gehören, und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung grundsätzlich nicht entgegenstehen, die einen Mechanismus zur Unterstützung bei Erstellung der Unterlagen einführt, bei dem der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens die Bieter, deren Gebot mit einem wesentlichen Mangel im Sinne dieser Regelung behaftet ist, vorbehaltlich der Zahlung einer finanziellen Sanktion zur Berichtigung ihres Angebots auffordern kann, sofern die Höhe dieser Sanktion mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar bleibt; dies festzustellen ist Sache des vorlegenden Gerichts.

Diese Vorschriften und Grundsätze sind jedoch dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, die einen Mechanismus zur Unterstützung bei Erstellung der Unterlagen einführt, bei dem der öffentliche Auftraggeber von einem Bieter gegen eine von diesem zu erbringende Zahlung einer finanziellen Sanktion verlangen kann, dass das Fehlen eines Dokuments behoben wird, das nach den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich zum Ausschluss des betreffenden Bieters führen muss, oder dass er Mängel beseitigt, die sich in einer Weise auf sein Angebot auswirken, dass die vorgenommenen Berichtigungen oder Änderungen der Vorlage eines neuen Angebots gleichkämen.