Koncessioner i EU-lovgivningen

Koncessioner adskiller sig fra offentlige kontrakter ved, at ansvaret for udnyttelsen overdrages. Europa-Kommissionen har indkredset, hvad der kendetegner koncessioner på bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelseskoncessioner. Den har fastlagt de regler og principper, der gælder for denne type kontrakt i henhold til traktaten og den afledte ret samt Domstolens retspraksis.

DOKUMENT

Kommissionens fortolkningsmeddelelse om koncessioner i EU-lovgivningen [Den Europæiske Unions Tidende C 121 af 29.4.2000]

RESUMÉ

I traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab er koncessioner ikke defineret *. Kun i Rådets direktiv 93/37/EØF om offentlige bygge- og anlægskontrakter * er der særlige bestemmelser om koncessioner på bygge- og anlægsarbejder. Dog er tjenesteydelseskoncessioner, der i praksis er udviklet i flere medlemsstater, underlagt reglerne og principperne i EF-traktaten.

ANVENDELSESOMRÅDE

Denne meddelelse omhandler koncessioner, hvorved en offentlig myndighed til tredjemand helt eller delvist overdrager forvaltningen af en økonomisk aktivitet, som myndigheden normalt har ansvar for, og for hvilken tredjemand påtager sig risikoen ved udnyttelsen.

Meddelelsen vedrører ikke:

• akter, hvorved en offentlig myndighed udsteder en bemyndigelse eller en tilladelse til at udøve en aktivitet, f.eks.: taxakoncessioner eller tilladelser til at benytte offentlig vej (aviskiosker, fortovskafeer) og til at drive apotek eller tankstation.
• akter, der vedrører ikke-økonomiske aktiviteter, såsom lovpligtig undervisning eller social sikring.

I princippet drejer det sig om forbindelser mellem offentlige myndigheder og offentlige virksomheder, der har fået til opgave at udføre opgaver af almindelig økonomisk interesse. Fra EU-rettens anvendelsesområde for koncessioner er udelukket såkaldte "in-house"-relationer, der især indebærer, at den ordregivende myndighed underkaster koncessionshaveren en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med denne.

Koncessionskontrakt om bygge- og anlægsarbejder

Ifølge direktiv 93/37/EØF adskiller koncessioner om bygge- og anlægsarbejder sig fra offentlige kontrakter, ved at koncessionshaveren får ret til at udnytte det færdige bygge- og anlægsarbejde som vederlag for dets opførelse. Risikoen ved udnyttelsen i tilknytning til de foretagne investeringer er det afgørende element. Til denne udnyttelsesret kan der desuden være knyttet en pris.

Med retten til udnyttelsen overdrages ansvaret for udnyttelsen fra koncessionsgiveren til koncessionshaveren. Dette ansvar omfatter både de tekniske, finansielle og forvaltningsmæssige aspekter af bygge- og anlægsarbejdet. Det påhviler således koncessionshaveren at foretage de investeringer, der er nødvendige, for at hans bygge- og anlægsarbejde kan stilles til rådighed for brugerne i god stand. Han påtager sig afskrivningen og overtager dermed risikoen ved udnyttelsen af bygge- og anlægsarbejdet og ved forvaltningen af og brugen af dette.

Udnyttelsesretten gør det således muligt for koncessionshaveren at pålægge brugerne af bygge- og anlægsarbejdet afgifter og/eller andre former for vederlag, der hidrører fra udnyttelsen. Det kan f.eks. være bompenge, bidrag eller vederlag af typen "shadow toll". Den omstændighed, at retten til udnyttelsen er forbundet med inddrivelse af vederlag ændrer intet, så længe vederlaget kun dækker en del af bygge- og anlægsarbejdets omkostninger. I nogle tilfælde afholder staten en del af udgifterne til udnyttelse af koncessionen, således at brugerne derved kommer til at betale en lavere pris. Statens bidrag kan antage form af et fast beløb eller et beløb, der fastsættes i forhold til antallet af brugere. Hvis dette bidrag fjerner risikoen ved udnyttelsen for koncessionshaveren, er der imidlertid ikke længere tale om en koncession, men om en offentlig kontrakt.

Koncessionskontrakt om tjenesteydelser

I Rådets direktiv 92/50/EØF om offentlige tjenesteydelsesaftaler er der ingen definition på koncessioner om tjenesteydelser. I det nye direktiv 2004/18/EF defineres koncessioner på tjenesteydelser som kontrakter med samme karakteristika som kontrakter om offentlige tjenesteydelser bortset fra, at vederlaget for de tjenester, som skal ydes, enten udelukkende består i retten til at udnytte tjenesterne eller i denne ret sammen med betaling af en pris. Men direktivet indeholder ikke nogen detaljerede bestemmelser om koncessioner om tjenesteydelser.

Ikke desto mindre er tjenesteydelseskoncessioner underlagt reglerne og principperne i EF-traktaten. Der er tale om en koncession, når operatøren påtager sig risikoen ved etablering og udnyttelse af tjenesteydelsen. Operatøren modtager betaling fra brugeren, oftest i form af en afgift. Koncessioner på tjenesteydelser er ligesom koncessioner på bygge- og anlægsarbejder karakteriseret ved overdragelsen af ansvaret for udnyttelsen.

Hvilke regler gælder der, når der er tale om blandede kontrakter, der omfatter såvel udførelse af bygge- og anlægsarbejde som levering af en eller flere tjenesteydelser? I praksis er dette næsten altid tilfældet, eftersom indehavere af koncessioner på bygge- og anlægsarbejder ofte leverer brugeren tjenesteydelser på grundlag af de udførte arbejder. Hvis kontrakten hovedsagelig vedrører udførelsen af bygge- og anlægsarbejder for koncessionshaverens regning, er der ifølge Kommissionen tale om en koncession på bygge- og anlægsarbejder. Det er f.eks. tilfældet i forbindelse med betalingsmotorveje eller -broer. Hvis en kontrakt indeholder flere elementer, der kan adskilles fra hinanden, bør de behandles særskilt efter de specifikke bestemmelser, der gælder for hver af dem. Eksempelvis kan tjenesteydelser i form af restaurationsvirksomhed langs en motorvej gøres til genstand for en koncessionskontrakt om tjenesteydelser, som er adskilt fra koncessionen på anlæggelsen eller driften af motorvejen.

FÆLLESSKABSBESTEMMELSER OM KONCESSIONER

Traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab forbyder enhver form for diskrimination på baggrund af nationalitet og fastsætter regler vedrørende varers frie bevægelighed, etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser. Koncessioner om bygge- og anlægsarbejder eller om tjenesteydelser er især omfattet af artikel 28-30 og 43-55, der hviler på følgende principper:

• Ligebehandling.Ligebehandlingsprincippet indebærer bl.a., at spillets regler skal være kendt af alle potentielle koncessionshavere, ligesom de skal være ens for alle. For at sikre en objektiv sammenligning af tilbud har Domstolen præciseret, at alle tilbud skal være i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Hvis en ordregiver tager hensyn til ændringer i et tilbud efter åbning af tilbuddene, begunstiges denne tilbudsgiver ifølge Domstolen i forhold til konkurrenterne.Bestemmelser, hvorved offentlige kontrakter forbeholdes selskaber, som staten direkte eller indirekte ejer helt eller hovedparten af, er også i strid med ligebehandlingsprincippet.
• Gennemsigtighed.Princippet om gennemsigtighed kan tilgodeses ved ethvert passende middel, herunder offentliggørelser indeholdende tilstrækkelige oplysninger til, at potentielle koncessionshavere kan afgøre, om de er interesserede i at deltage.I næsten alle medlemsstater er ordregivende myndigheder ifølge bestemmelser eller administrativ praksis forpligtet til at offentliggøre eventuelle planer om iværksættelse af koncessioner.I sin dom i sagen Telaustria minder Domstolen om, at den ordregivende myndighed i forbindelse med tildeling af enhver koncession har pligt til at sikre den fornødne offentliggørelse for alle potentielle koncessionshavere.
• Proportionalitet.Proportionalitetsprincippet kræver, at enhver foranstaltning både skal være nødvendig og passende i forhold til det fastsatte mål.Når det gælder koncessioner, kan en medlemsstat ikke stille krav om teknisk, faglig eller finansiel formåen, som ikke står i et rimeligt forhold til genstanden for koncessionen. Koncessionens varighed skal derfor fastsættes på en sådan måde, at den ikke indskrænker den frie konkurrence mere end nødvendigt for at sikre afskrivningen på investeringerne og et rimeligt afkast af den investerede kapital, under bibeholdelse af en med driften forbundet risiko for koncessionshaveren.
• Gensidig anerkendelse.Efter princippet om gensidig anerkendelse er en medlemsstat forpligtet til at godtage produkter og tjenesteydelser, som leveres af økonomiske aktører fra andre medlemsstater. Medlemsstaten skal endvidere godtage de tekniske specifikationer, kontrolforanstaltninger samt beviser, attester og kvalifikationer, som kræves i en anden medlemsstat, hvis disse kan sidestilles med dem, der kræves i den medlemsstat, hvor ydelsen skal præsteres.

I henhold til traktaten gælder der nogle undtagelser for princippet om etableringsfrihed og princippet om fri udveksling af tjenesteydelser. For koncessioner er disse undtagelser begrænset til de tilfælde, der henhører under traktatens artikel 45, f.eks. hvor koncessionshaveren deltager direkte og specifikt i udøvelsen af offentlig myndighed. Virksomhed, der kan betegnes som "forsyningspligtydelser", eller som varetages i medfør af en forpligtelse eller en lovbestemt eneret, falder ikke automatisk ind under denne undtagelse.

Begrundelse af afgørelser om afslag

I forbindelse med koncessioner skal den ordregivende myndighed begrunde afslag eller afvisning af tilbud, således at tilbudsgivere, der mener at have lidt skade, kan iværksætte en klageprocedure.

Direktiv 89/665/EF om klageprocedurerne i forbindelse med offentlige kontrakter gælder også for koncessioner på bygge- og anlægsarbejder.

Direktiv 93/37/EØF om bygge- og anlægsarbejder indeholder bestemmelser om offentliggørelse

Den ordregivende myndighed skal forud for koncessionen offentliggøre en meddelelse om koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder i Den Europæiske Unions Tidende med henblik på at udbyde den pågældende kontrakt i hele EU. Denne regel om offentliggørelse gælder for alle typer koncessionshavere.

Efterfølgende opstår problemet med ordrer tildelt af koncessionshavere. Alt beror i denne henseende på koncessionshaverens retlige status:

• hvis koncessionshaveren selv er ordregivende myndighed, skal alle bygge- og anlægskontrakter, hvis værdi overstiger en af EU's grænseværdier, overholde alle de detaljerede bestemmelser i direktivet om offentlige bygge- og anlægskontrakter
• hvis koncessionshaveren ikke selv er ordregivende myndighed, foreskriver direktivet kun visse regler om offentliggørelse. Disse regler finder dog ikke anvendelse, hvis bygge- og anlægskontrakterne indgås med tilknyttede virksomheder.

TILHØRENDE RETSAKTER

Grønbog om offentlig-private partnerskaber og fællesskabslovgivningen om offentlige kontrakter og koncessioner [KOM(2004) 327 endelig - Ikke offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende].

Offentlig-private partnerskaber (OPP) indebærer nye relationer mellem den offentlige og den private sektor. I denne grønbog sammenfattes eksisterende praksis i EU på baggrund af fællesskabsretten. Ved at lade de berørte parter komme til orde igangsætter grønbogen en debat om hensigtsmæssigheden af at udarbejde særlige bestemmelser herom på EU-plan.

Jf. SCADPlus-artikel om OPP.

Meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget, 12. maj 2004, "Hvidbog om forsyningspligtydelser" - Ikke offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende].

Hvidbogen, der er en opfølgning af grønbogen om forsyningspligtydelser, redegør for EU's strategi med hensyn til at fremme udviklingen af forsyningspligtydelser af høj kvalitet. Den præsenterer de vigtigste elementer i denne strategi, der har til formål at give EU's borgere adgang til sådanne ydelser af høj kvalitet til overkommelige priser. Jf. SCADPlus-artikel om hvidbogen.

Seneste ajourføring: 22.10.2007