1

Ved sit appelskrift har Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 27. april 2016, European Dynamics Luxembourg m.fl. mod EUIPO (T-556/11, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2016:248), hvorved Retten:

2

Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 af 25. juni 2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (EFT 2002, L 248, s. 1), som ændret ved Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1995/2006 af 13. december 2006 (EUT 2006, L 390, s. 1) (herefter »finansforordningen«), fastsætter de grundlæggende bestemmelser, der regulerer hele budgetområdet for områder såsom indgåelse af offentlige kontrakter.

3

I henhold til finansforordningens artikel 100, stk. 2, første afsnit, skal den ordregivende myndighed oplyse alle ansøgere og bydende, hvis ansøgning eller bud er blevet afvist, om årsagen hertil, og den skal oplyse alle bydende, der har fremsat et forskriftsmæssigt bud, og som skriftligt anmoder herom, om de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, samt opgive navnet på ordremodtageren. I henhold til andet afsnit i samme bestemmelse kan meddelelse af visse oplysninger imidlertid undlades i tilfælde, hvor det ville være til hinder for anvendelse af lovgivningen, være i modstrid med offentlighedens interesse, være til skade for offentlige eller private virksomheders legitime forretningsmæssige interesser eller kunne hindre loyal konkurrence mellem disse.

4

Artikel 149 i Kommissionens forordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 af 23. december 2002 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 1605/2002 (EFT 2002, L 357, s. 1), som ændret ved Kommissionens forordning (EF, Euratom) nr. 478/2007 af 23. april 2007 (EUT 2007, L 111, s. 13) (herefter »gennemførelsesbestemmelserne«), præciserer de forpligtelser, der påhviler den ordregivende myndighed med hensyn til oplysning af ansøgere og tilbudsgivere i henhold til finansforordningens artikel 100, stk. 2.

5

Artikel 115, stk. 1 og 2, i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/2424 af 16. december 2015 (EUT 2015, L 341, s. 21), fastsætter, at EUIPO er et EU-agentur, der har status som juridisk person. Det har i hver medlemsstat den videstgående rets- og handleevne, som i henhold til vedkommende stats lovgivning tillægges juridiske personer. Det kan i særdeleshed erhverve og afhænde fast ejendom og løsøre og optræde som part i retssager.

6

I henhold til artikel 118, stk. 3 og 4, i forordning nr. 207/2009, som ændret ved forordning 2015/2424, skal EUIPO for så vidt angår ansvar uden for kontraktforhold i overensstemmelse med de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer, erstatte skader forvoldt af dens afdelinger eller af dens ansatte under udøvelsen af deres hverv. Domstolen har kompetence til at afgøre tvister vedrørende sådanne skadeserstatninger.

7

Der er redegjort for tvistens baggrund i den appellerede doms præmis 1-20.

8

Efter disse faktiske omstændigheder anlagde European Dynamics Luxembourg, European Dynamics Belgium SA og Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE (herefter samlet »European Dynamics Luxembourg m.fl.«) den 21. oktober 2011 et annullationssøgsmål ved Retten med hensyn til de omtvistede afgørelser med, idet de nedlagde følgende påstande:

9

Til støtte for deres søgsmål ved Retten fremsatte European Dynamics m.fl. tre anbringender vedrørende for det første en tilsidesættelse af begrundelsespligten, for det andet en række åbenbart urigtige skøn og for det tredje en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet.

10

I forlængelse af svaret fra EUIPO på Rettens foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse og bevisoptagelse fremsatte European Dynamics m.fl. et nyt anbringende om, at EUIPO havde tilsidesat udbudsbetingelserne ved at have accepteret det økonomiske tilbud fra en anden tilbudsgiver, selv om dette tilbud indeholdt en variant og et prisinterval.

11

Retten undersøgte først det tredje anbringende. Indledningsvis forkastede Retten argumentet om, at den tredje tilslagsmodtager i kaskadeproceduren, dvs. Drasis-konsortiet, idet denne omfattede det selskab, der havde udarbejdet udbudsbetingelserne, befandt sig i en interessekonflikt som omhandlet i finansforordningens artikel 94, litra a). Derefter forkastede Retten ligeledes argumentet om, at der forelå en interessekonflikt for så vidt angik Unisys-konsortiet. Derimod tog Retten det tredje anbringendes tredje led til følge, idet den fandt, at EUIPO åbenbart havde tilsidesat sin pligt til at udvise omhu ved undersøgelsen af, om den udelukkelsesgrund, der er fastsat i udbudsbetingelsernes punkt 13.1, første afsnit, litra e), og i finansforordningens artikel 93, stk. 1, litra e), forelå. EUIPO havde bl.a. ikke været berettiget til at stille sig tilfreds med en højtidelig erklæring fra Siemens SA som bevis for, at der ikke forelå en udelukkelsesgrund, der var møntet på Drasis-konsortiets situation, som omhandlet i udbudsbetingelsernes punkt 13.1, første afsnit, litra e), og finansforordningens artikel 93, stk. 1, litra e). Dette bevis var så meget desto mindre egnet til at godtgøre, at denne udelukkelsesgrund ikke forelå for så vidt angik Siemens SL, for hvilket selskab EUIPO hverken havde anmodet om eller fremlagt relevant bevis.

12

Retten undersøgte dernæst det andet anbringende vedrørende en række åbenbart urigtige skøn, som den delvist tiltrådte og delvist forkastede. Efter at have konstateret, at der forelå åbenbart urigtige skøn eller en utilstrækkelig begrundelse, som havde berørt lovligheden af vurderingen af European Dynamics Luxembourgs tilbud, fastslog Retten i denne forbindelse, at disse ulovligheder i sig selv begrundede en annullation af afgørelsen om afvisning af tilbuddet.

13

Endvidere fandt Retten, idet den støttede sig på den tabel over en sammenlignende vurdering af de tekniske tilbud, der fremgår af den appellerede doms præmis 14, at European Dynamics Luxembourgs tekniske tilbud på grundlag af de kvalitative kriterier nr. 1-3 efter vægtning af de tildelte nettopoint havde opnået den maksimale score på 100 bruttopoint, mens de tre tilslagsmodtageres tilbud kun havde opnået et klart lavere antal netto- og bruttopoint, hvoraf visse kun var lige over udelukkelsestærsklen på henholdsvis 45, 15 og 10 point for de kvalitative kriterier nr. 1 og 3. De 87,90 nettopoint, der var blevet tildelt European Dynamics Luxembourgs tilbud, blev forhøjet til 100 bruttopoint, mens de 71,96 nettopoint, der var blevet tildelt IECI’s tilbud, blev forhøjet til 81,86 bruttopoint, de 70,66 nettopoint, der var blevet tildelt Unisys’ tilbud, blev forhøjet til 80,38 bruttopoint, og de 78,05 nettopoint, der var blevet blev tildelt Drasis’ tilbud, blev forhøjet til 88,78 bruttopoint.

14

For så vidt angår det nye anbringende, som er nævnt i nærværende doms præmis 10, vedrørende en tilsidesættelse af udbudsbetingelserne, for så vidt som EUIPO accepterede IECI’s økonomiske tilbud, forkastede Retten dette som ugrundet.

15

Hvad angår det første anbringende fastslog Retten, at afgørelsen om afvisning af tilbuddet var behæftet med flere utilstrækkelige begrundelser i henhold til finansforordningens artikel 100, stk. 2, sammenholdt med artikel 296, stk. 2, TEUF, og at den ligeledes skulle annulleres af denne grund.

16

Endelig tog Retten European Dynamics Luxembourgs erstatningspåstand til følge, for så vidt som den vedrørte erstatning for at have fortabt en mulighed. Hvad angår erstatningens størrelse opfordrede Retten parterne til inden for en frist på tre måneder regnet fra datoen for den appellerede doms afsigelse at meddele Retten de efter fælles aftale fastsatte erstatningsbeløb eller, såfremt der ikke blev indgået en aftale, inden for samme frist at tilstille Retten deres påstande opgjort i tal.

17

EUIPO har i appelskriftet nedlagt følgende påstande:

18

European Dynamics Luxembourg m.fl. har nedlagt følgende påstande:

19

EUIPO har fremsat fire anbringender til støtte for appellen, hvoraf det første anbringende vedrører retlige fejl, idet Retten traf afgørelse ultra petita og foretog en forkert fortolkning og anvendelse af princippet om lige muligheder og princippet om rettidig omhu og under alle omstændigheder gengav de faktiske omstændigheder forkert, det andet anbringende vedrører retlige fejl ved fortolkningen og anvendelsen af kriteriet om åbenbart urigtige skøn, det tredje anbringende vedrører en retlig fejl ved anvendelsen af finansforordningens artikel 100, stk. 2, sammenholdt med artikel 296, stk. 2, TEUF, og det fjerde anbringende vedrører en begrundelsesmangel for så vidt angår tildelingen af erstatning for en fortabt mulighed.

20

Med det første anbringendes første led har EUIPO foreholdt Retten at have truffet afgørelse ultra petita og derved at have tilsidesat artikel 21 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol samt artikel 76 og artikel 84, stk. 1, i Rettens procesreglement. Det fremgår klart af den appellerede doms præmis 63 og referatet for retsmødet ved Retten, at European Dynamics Luxembourg m.fl. havde frafaldet deres tredje anbringendes tredje led. Eftersom parterne følgelig ikke længere var uenige med hensyn til dette led, skulle Retten have undladt at behandle det. Idet Retten ikke desto mindre traf afgørelse vedrørende nævnte led i den appellerede doms præmis 64-78, overskred den sin kompetence. Endvidere har EUIPO gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at en tilsidesættelse af princippet om lige muligheder og princippet om rettidig omhu kunne føre til annullation af de omtvistede afgørelser.

21

European Dynamics Luxembourg m.fl. har bestridt, at de havde frafaldet det tredje anbringendes tredje led, som de havde fremsat for Retten. Disse parter har nærmere bestemt fremhævet, at de var gået bort fra deres argument vedrørende Siemens AG’s eventuelle involvering i selskaberne Siemens SA’s og Siemens SL’s, medlemmer af Drasis-konsortiet, ulovlige aktiviteter »af den ene grund, at disse selskaber oprindeligt blev kontrolleret af Siemens AG, inden de den 1. juli 2011 blev overtaget af Atos SA som følge af sidstnævnte selskabs erhvervelse af 100% af kapitalandelene i det selskab, der kontrollerede selskaberne direkte«, således som Retten konstaterede i den appellerede doms præmis 63. Det eneste argument, som European Dynamics Luxembourg m.fl. frafaldt, var argumentet vedrørende de strukturelle forbindelser mellem de selskaber, der deltog i Drasis-konsortiet, og deres moderselskab, dvs. Siemens AG. De øvrige argumenter, som var fremført til støtte for dette anbringende, blev følgelig opretholdt, herunder argumentet om EUIPO’s pligt til at overholde reglerne i finansforordningen og udbudsbetingelserne og om en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet.

22

Med det første anbringendes andet led har EUIPO foreholdt Retten i den appellerede doms præmis 76 at have fastslået, at EUIPO »hverken anmodede om eller fremlagde relevant bevis« med henblik på at godtgøre, at der ikke forelå nogen grunde til at udelukke Siemens SL på grundlag af svig og korruption. Det fremgår således af det dokument, som er indeholdt i bilag 4 til appellen, at EUIPO i overensstemmelse med bestemmelserne i finansforordningens artikel 93, stk. 2, havde anmodet de bydende om at dokumentere, at de ikke befandt sig i en af de i artiklen omhandlede situationer, der medførte udelukkelse.

23

European Dynamics Luxembourg m.fl. er af den opfattelse, at EUIPO i denne henseende fortolker den appellerede dom forkert, og mener, at Retten i forbindelse med det første anbringendes andet led behandlede de omhandlede beviser korrekt.

24

Med sin første anbringendes første led har EUIPO i det væsentlige foreholdt Retten at have truffet afgørelse ultra petita efter undersøgelsen af tredje led i det tredje anbringende i stævningen i første instans om Drasis-konsortiets involvering i ulovlige aktiviteter.

25

I denne forbindelse konstaterede Retten i den appellerede doms præmis 63 følgende: »Under retsmødet frafaldt [European Dynamics Luxembourg m.fl.] efter et mundtligt spørgsmål fra Retten […] deres argument om, at Siemens AG’s […] eventuelle involvering i ulovlige aktiviteter kunne tilregnes selskaberne Siemens SA og Siemens SL, medlemmer af Drasis-konsortiet, af den ene grund, at disse selskaber oprindeligt blev kontrolleret indirekte af Siemens AG, inden de den 1. juli 2011 blev overtaget af Atos SA som følge af sidstnævnte selskabs erhvervelse af 100% af kapitalandelene i det selskab, der kontrollerede selskaberne direkte, Siemens IT Solutions and Services GmbH, som det fremgår af de dokumenter, der blev fremlagt af EUIPO i forlængelse af vedtagelsen af kendelsen om bevisoptagelsen af 27. marts 2015 […]. Denne frafaldelse blev tilført retsbogen.«

26

I retsbogen er det i denne forbindelse udtrykkeligt fastslået, at European Dynamics Luxembourg m.fl. frafaldt deres argument, som var baseret på, at der forelå tilfælde af svig og korruption, der indirekte kunne tilregnes Siemens SA og Siemens SL.

27

I deres svarskrift i forbindelse med denne appel har European Dynamics Luxembourg m.fl. ikke desto mindre gjort gældende, at der ikke var tale om en fuldstændig frafaldelse, og at frafaldelsen »kun vedrørte de strukturelle forbindelser mellem de selskaber, der deltog i Drasis-konsortiet, og moderselskabet (Siemens AG)«.

28

Som det fremgår af den appellerede doms præmis 61, vedrørte European Dynamics Luxembourg m.fl.’s argument imidlertid »Siemens’« involvering i ulovlige aktiviteter, som kunne begrunde, at denne virksomhed i sin egenskab af medlem af Drasis-konsortiet skulle udelukkes fra udbudsproceduren i henhold til finansforordningens artikel 93 og 94 og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 133a og 134b, hvilket argument disse parter utvivlsomt havde frafaldet. Da Retten undersøgte, hvorvidt EUIPO havde analyseret Drasis-konsortiets tilbud med den fornødne omhu, baserede den sig imidlertid på de strukturelle forbindelser mellem Siemens AG og dennes to datterselskaber, Siemens SA og Siemens SL.

29

Den appellerede doms præmis 64, hvorved Retten påbegyndte den undersøgelse af, hvorvidt Drasis-konsortiet eventuelt skal udelukkes, som den afsluttede i den appellerede doms præmis 78, lyder således: »Henset […] til de strukturelle forbindelser, der forelå til Siemens AG inden den 1. juli 2011, rejses […] det spørgsmål, om den ordregivende myndighed med den fornødne omhu undersøgte, om de udelukkelsesgrunde, der er omhandlet i finansforordningens artikel 93, stk. 1, litra b) og e), sammenholdt med udbudsbetingelsernes punkt 13.1, tredje og fjerde afsnit, skulle anvendes på Siemens SA og Siemens SL og følgelig på Drasis-konsortiet […]«

30

I den appellerede doms præmis 77 støttede Retten sig igen på forekomsten af disse strukturelle forbindelser med henblik på at konkludere, at EUIPO åbenbart havde tilsidesat sin pligt til at udvise omhu.

31

Således synes Retten at have foretaget undersøgelsen af, hvorvidt der forelå grunde til udelukkelse af Drasis-konsortiet, netop under hensyntagen til Siemens SA’s og Siemens SL’s strukturelle forbindelser med moderselskabet.

32

Det af European Dynamics Luxembourg m.fl. fremførte argument, hvorefter deres frafald kun var delvist og kun vedrørte forekomsten af sådanne strukturelle forbindelser, kan derfor ikke tiltrædes. Eftersom de ovennævnte grunde, som er anført i den appellerede dom, hverken er blevet anfægtet af nogen af parterne eller er blevet gjort til genstand for en kontraappel, skal de anses for at være endelige.

33

Det følger imidlertid af de regler, der regulerer rettergangsmåden ved Unionens retsinstanser, navnlig af artikel 21 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol samt artikel 76 og artikel 84, stk. 1, i Rettens procesreglement, at tvisten fastlægges og afgrænses af parterne, og at Unionens retsinstanser ikke kan træffe afgørelse ud over, hvad der er gjort gældende (dom af 3.7.2014, Electrabel mod Kommissionen, C-84/13 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:2040, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).

34

Henset til European Dynamics Luxembourg m.fl.’s frafald, som nævnt i nærværende doms præmis 25 og 26, havde Retten derfor ikke længere kompetence til at tage stilling til en eventuel tilsidesættelse af finansforordningens artikel 93 og 94 og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 133a og 134b, således at Rettens afgørelse i den appellerede doms præmis 77, hvorefter EUIPO åbenbart havde tilsidesat sin pligt til at udvise omhu ved undersøgelsen af bl.a., om den udelukkelsesgrund, der er fastsat i udbudsbetingelsernes punkt 13.1, første afsnit, litra e), og i finansforordningens artikel 93, stk. 1, litra e), forelå, er behæftet med en retlig fejl.

35

Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt anbringendet om en tilsidesættelse af disse artikler under disse omstændigheder, som European Dynamics Luxembourg m.fl. synes at mene, angår grundlæggende retsprincipper, som kan tages under påkendelse ex officio af Unionens retsinstanser, skal det bemærkes, at selv om disse bestemmelser ganske vist har en vis betydning for overholdelsen af EU-udbudsretten, opfylder en tilsidesættelse af disse imidlertid ikke de af Domstolen fastslåede betingelser for at være omfattet af begrebet væsentlige formelle mangler (jf. bl.a. dom af 4.4.2017, Ombudsmanden mod Staelen, C-337/15 P, EU:C:2017:256, præmis 85 og den deri nævnte retspraksis).

36

Det følger heraf, at det første anbringendes første led kan tages til følge.

37

Som følge af konklusionen i den foregående præmis er det første anbringendes andet led ikke længere relevant, og der er således ikke grund til at undersøge det.

38

Med det andet anbringendes første led har EUIPO gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at undlade at undersøge, om de åbenbart urigtige skøn, som EUIPO angiveligt havde anlagt i sin egenskab af ordregivende myndighed, havde haft indvirkning på resultatet af proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt.

39

EUIPO er af den opfattelse, at den omstændighed alene, at kontoret angiveligt havde anlagt urigtige skøn vedrørende en række underkriterier i henhold til de tekniske tildelingskriterier nr. 1 og nr. 2 og en række underkriterier i henhold til tildelingskriterium nr. 3, ikke i sig selv kan antages at være en tilstrækkelig grund til at annullere afgørelsen om afvisning af tilbuddet. Retten undersøgte således ikke, i modsætning til, hvad der i henhold til Domstolens praksis er påkrævet i denne forbindelse, om disse urigtige skøn havde haft en konkret indvirkning på afgørelsens endelige konklusion.

40

I henhold til Rettens faste praksis kan det bekræftes, at såfremt en score, der er knyttet til et givent tildelingskriterium, ikke er begrundet med en enkelt bemærkning, men med flere bemærkninger, som ikke er blevet anfægtet, skal Retten undersøge, om disse øvrige bemærkninger fortsat i tilstrækkelig grad kan støtte den score, som den ordregivende myndighed har tildelt dette tildelingskriterium.

41

I det foreliggende tilfælde er de scorer, som er tildelt de tekniske tildelingskriterier nr. 1-3, ikke baseret på en enkelt bemærkning, men på flere negative og positive bemærkninger, som Retten ikke fandt var behæftet med åbenbart urigtige skøn, eller som Retten slet ikke undersøgte, for så vidt som de heller ikke var blevet anfægtet i det af European Dynamics Luxembourg m.fl. anlagte søgsmål. Retten skulle således have undersøgt, om disse øvrige bemærkninger fortsat i tilstrækkelig grad kunne begrunde den score, som den ordregivende myndighed havde tildelt det pågældende tildelingskriterium, og den omstændighed, at Retten ikke foretog denne undersøgelse, er i sig selv tilstrækkeligt til at begrunde en ophævelse af den appellerede dom.

42

Med det andet anbringendes andet led har EUIPO gjort gældende, at Retten i forbindelse med sin undersøgelse af afgørelsen om afvisning af tilbuddet lagde et forkert retligt kriterium til grund med henblik på at identificere åbenbart urigtige skøn, og at Retten gengav visse faktiske omstændigheder forkert.

43

Retten foretog en for omfattende prøvelse af afgørelsen om afvisning af tilbuddet med hensyn til den skønsbeføjelse, som ordregivende myndigheder er tillagt i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, og satte sit eget skøn med hensyn til oplysninger om de faktiske omstændigheder – ved at gengive disse forkert – i stedet for EUIPO’s med henblik på at konstatere åbenbart urigtige skøn.

44

European Dynamics Luxembourg m.fl. har gjort gældende, at det andet anbringende skal forkastes.

45

For så vidt angår det første led i det andet anbringende, som EUIPO har fremsat til støtte for nærværende appel, bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 226-229 i en foreløbig konklusion vedrørende det andet anbringende, som var fremsat for denne, angav grundene til sin opfattelse af, at de konstaterede åbenbart urigtige skøn kunne have en betydning for den omhandlede udbudsprocedure og dermed kunne begrunde en annullation af afgørelsen om afvisning af tilbuddet.

46

Det er korrekt, at Retten ikke foretog nogen specifik undersøgelse af den indvirkning, som hver enkelt af disse urigtige skøn kunne have haft på procedurens resultat. Imidlertid indebærer Unionens retsinstansers prøvelse i princippet ikke, at disse er forpligtet til at kontrollere, at et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med vurderingen af et tilbud ikke har haft indvirkning på tilbuddets placering og dermed i sidste ende på afgørelsen om tildeling, når den ordregivende myndighed ikke er fremkommet med nogen nærmere oplysninger hvad angår denne manglende indvirkning.

47

Det tilkommer således appellanten at redegøre for og godtgøre, at afgørelsen om afvisning af tilbuddet i fraværet af de nævnte urigtige skøn ikke kunne have været mere fordelagtig for European Dynamics Luxembourg m.fl. (jf. analogt dom af 20.12.2017, EUIPO mod European Dynamics Luxembourg m.fl., C-677/15 P, EU:C:2017:998, præmis 52 og 53). EUIPO har imidlertid ikke forelagt det i denne forbindelse påkrævede bevis.

48

Følgelig kan EUIPO’s andet anbringendes første led ikke tiltrædes.

49

For så vidt angår EUIPO’s andet anbringendes andet led skal det bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 104, 109, 115, 122, 134, 138, 139, 144, 148, 157-159, 166, 186, 188, 193, 194, 206 og 207 fastslog, at kontoret havde anlagt åbenbart urigtige skøn i forbindelse med sin vurdering af European Dynamics Luxembourgs tilbud. I den appellerede doms præmis 225-229 konkluderede Retten, at afgørelsen om afvisning af tilbuddet på dette grundlag skulle annulleres.

50

Selv om EUIPO i forbindelse med sin appel har anfægtet næsten samtlige af Rettens konstateringer vedrørende disse åbenbart urigtige skøn, har kontoret imidlertid ikke bestridt de grunde, der er anført i den appellerede doms præmis 160-168, herunder navnlig i præmis 166, til støtte for Rettens afgørelse om at tiltræde det niende klagepunkt, som European Dynamics Luxembourg m.fl. havde anført til støtte for det første led i det andet anbringende i deres annullationssøgsmål om, at EUIPO havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med sin vurdering af udbudsbetingelsernes kriterium nr. 1, underkriterium nr. 1.4, punkt 1.4.4.10.

51

Imidlertid skelnede Retten for det første på ingen måde mellem de forskellige åbenbart urigtige skøn, som den konstaterede i den appellerede doms præmis 88-214, og for det andet har EUIPO hverken redegjort for eller godtgjort, at konstateringen af et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med kontorets vurdering af udbudsbetingelsernes kriterium nr. 1, underkriterium nr. 1.4, punkt 1.4.4.10 – såvel som hver af de øvrige konstateringer af åbenbart urigtige skøn individuelt taget i betragtning – i det foreliggende tilfælde ikke kunne danne grundlag for den annullation af den afgørelse om afvisning af tilbuddet, som er nævnt i den appellerede doms præmis 226.

52

Selv såfremt det antoges, at samtlige de konstateringer af åbenbart urigtige skøn, som EUIPO har bestridt i forbindelse med nærværende appel, således som EUIPO har gjort gældende, er behæftet med retlige fejl, ville en sådan konstatering under alle omstændigheder således ikke kunne medføre ophævelse af Rettens afgørelse, hvorfor det andet anbringendes andet led må forkastes som ugrundet (jf. analogt kendelse af 11.2.2015, Orange mod Kommissionen, C-621/13 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2015:114, præmis 44 og 45 og den deri nævnte retspraksis).

53

Med det tredje anbringende har EUIPO anfægtet den analyse, som Retten foretog i den appellerede doms præmis 250-254, og den grund, som er angivet heri, hvorefter afgørelsen om afvisning af tilbuddet var behæftet med flere utilstrækkelige begrundelser som omhandlet i finansforordningens artikel 100, stk. 2, sammenholdt med artikel 296, stk. 2, TEUF, for så vidt angår forbindelsen mellem de specifikke negative vurderinger, der er anført i evalueringsrapporten, og de fratrækninger af nettopoint, som den ordregivende myndighed havde foretaget.

54

Ifølge EUIPO foreskriver finansforordningens artikel 100, stk. 2, ingen retlig forpligtelse til at give et detaljeret overblik over al den kritik, der er blevet taget i betragtning ved vurderingen af den afviste tilbudsgivers tilbud. Samme bestemmelse indeholder så meget desto mere heller ikke en retligt forpligtelse til at lade ethvert kritikpunkt være ledsaget af en fratrækning af point eller give en detaljeret redegørelse for antallet af de point, der rent faktisk fratrækkes på grundlag af denne kritik.

55

European Dynamics Luxembourg m.fl. har gjort gældende, at afsløringen af pointfordelingen var nødvendig, eftersom Retten ikke havde været i stand til at udøve sin prøvelsesret uden at råde over oplysninger vedrørende de point, der blev tildelt i forbindelse med de kvalitative kriterier, underkriterier og specifikke underpoint. Ved at kræve fremlæggelse af pointfordelingen anvendte Retten således på ingen måde et strengere kriterium end det, der følger af finansforordningens bestemmelser, således som disse er blevet fortolket i Domstolens praksis.

56

Det skal indledningsvis bemærkes, at i henhold til finansforordningens artikel 100, stk. 2, første afsnit, skal den ordregivende myndighed oplyse alle ansøgere og bydende, hvis ansøgning eller bud er blevet afvist, om årsagen hertil, og den skal oplyse alle bydende, der har fremsat et forskriftsmæssigt bud, og som skriftligt anmoder herom, om de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, samt opgive navnet på ordremodtageren.

57

Det følger imidlertid af Domstolens praksis, at det ikke kan kræves af den ordregivende myndighed dels, at denne foruden begrundelsen for indplaceringen af et bud, der ikke vælges, også fremsender et detaljeret resumé til tilbudsgiver, der har afgivet nævnte bud, således at hver enkelt detalje i dette bud tages i betragtning ved bedømmelsen af buddet, dels, at den som led i meddelelsen af de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, foretager en nøje komparativ analyse af dette bud og den afviste tilbudsgivers bud (dom af 4.10.2012, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, C-629/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:617, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis).

58

Den ordregivende myndighed er heller ikke forpligtet til at udlevere en fuldstændig kopi af evalueringsrapporten til den afviste tilbudsgiver, når denne har anmodet skriftligt herom (dom af 4.10.2012, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, C-629/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:617, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).

59

Det skal endvidere bemærkes, at det følger af Domstolens faste praksis, at den begrundelse, der er påkrævet i henhold til artikel 296, stk. 2, TEUF, skal vurderes i forhold til omstændighederne i det konkrete tilfælde, herunder indholdet af retsakten og arten af de påberåbte grunde (dom af 4.10.2012, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, C-629/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:617, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis).

60

I den foreliggende sag er det ubestridt, at EUIPO i tre skrivelser af henholdsvis 11. august, 26. august og 15. september 2011 fremsendte European Dynamics Luxembourg m.fl. et uddrag af evalueringsrapporten, der indeholdt en kvalitativ vurdering af deres tilbud, navnene på de tre tilslagsmodtagere samt tre tabeller, som indeholdt de scorer, som disse tre tilslagsmodtagere og European Dynamics Luxembourg m.fl. hver især havde opnået, og nærmere bestemt en tabel over en sammenlignende vurdering af de tekniske tilbud, en tabel over en sammenlignende vurdering af tilbuddene ud fra deres økonomisk fordelagtige karakter og en tabel over en sammenlignende vurdering vedrørende de økonomiske kriterier.

61

Som generaladvokaten har anført i punkt 39 i forslaget til afgørelse, gjorde disse tabeller det muligt for European Dynamics Luxembourg m.fl. at danne sig et samlet overblik over de point, som deres tilbud var blevet tildelt, og som de valgte tilbudsgiveres tilbud var blevet tildelt, med hensyn til både de kvalitative kriterier og de økonomiske kriterier samt deres indvirkning på den endelige samlede score.

62

European Dynamics Luxembourg m.fl. har ikke desto mindre fastholdt, at fremsendelsen af disse dokumenter ikke gjorde det muligt for dem at bedømme EUIPO’s vurdering af deres tilbud med den grad af præcision, som kræves i henhold til Domstolens praksis.

63

I denne forbindelse bemærkes, at det i henhold til den retspraksis, som er nævnt i nærværende doms præmis 57, i princippet ikke er påkrævet, at der knyttes en specifik vægtning til hver enkelt negativ eller positiv bemærkning i vurderingen. Såfremt der i udbudsdokumenterne er knyttet specifikke kvantificerede vægtninger til kriterierne eller underkriterierne, kræver princippet om gennemsigtighed imidlertid, at der gives en kvantitativ vurdering med hensyn til disse kriterier eller underkriterier.

64

I denne henseende fremgår det af de omhandlede udbudsdokumenter, at udbudsbetingelserne i det foreliggende tilfælde foreskrev en vægtning, hvorefter kvalitativt kriterium nr. 1 blev tildelt 65 point ud af 100 mulige, herunder blev underkriterium nr. 1.1-1.5 hver tildelt 10 point, og underkriterium 1.6 blev tildelt 15 point, mens kvalitativt kriterium nr. 2 blev tildelt 20 point, og kvalitativt kriterium nr. 3 blev tildelt 15 point.

65

Det er ligeledes ubestridt, dels at bedømmelsesudvalget havde anvendt en matematisk formel eller havde foretaget en tildeling af fraktionspoint efter underkriterium eller underpoint, og at evalueringsrapporten indeholdt specifikke negative bedømmelser i denne forbindelse, som havde givet anledning til specifikke fratrækninger af point, dels at EUIPO ikke havde meddelt det antal point, inklusive en opdeling i underkriterier, som henholdsvis European Dynamics og de valgte tilbudsgivere havde opnået.

66

Som generaladvokaten har anført i punkt 42 i forslaget til afgørelse, var det under disse omstændigheder hverken muligt for European Dynamics Luxembourg m.fl. eller for Retten at forstå den respektive vægt, som disse underkriterier havde i forbindelse med vurderingen, dvs. ved fastlæggelsen af den samlede score, eller at godtgøre en forbindelse mellem de specifikke negative bemærkninger og de fratrækninger af point, som havde haft en indvirkning på den samlede score.

67

Retten fastslog derfor med rette i den appellerede doms præmis 254, at EUIPO ikke i tilstrækkelig grad havde opfyldt sin pligt til at begrunde resultatet af vurderingen af European Dynamics Luxembourgs tilbud.

68

Det følger heraf, at det tredje anbringende må forkastes.

69

Med det fjerde anbringende har EUIPO foreholdt Retten at have tilkendt European Dynamics Luxembourg erstatning på et utilstrækkeligt retligt grundlag, nemlig en fortabt mulighed for at opnå den omhandlede kontrakt.

70

Den første retlige fejl består i den konklusion, som Retten nåede frem til i den appellerede doms præmis 265, hvorefter det var blevet fastslået, at den af EUIPO udviste adfærd var ulovlig. Såfremt der ikke var tale om ulovlig adfærd, skulle tildelingen af erstatning til European Dynamics Luxembourg ifølge EUIPO ophæves i overensstemmelse med Domstolens praksis, for så vidt som en af de kumulative betingelser for at der kan tildeles erstatning, nemlig at der er udvist en ulovlig adfærd, ikke var opfyldt.

71

Den anden retlige fejl, som Retten har begået, er, at den ikke påviste, at tildelingen af en erstatning på grundlag af en fortabt mulighed med hensyn til offentlige kontrakter er et EU-retligt princip eller et princip, der er fælles for medlemsstaterne, idet Retten dermed undlod at tage hensyn til de krav, som følger af artikel 340 TEUF. I denne forbindelse har EUIPO anført, at flere medlemsstater, bl.a. Kongeriget Danmark, Forbundsrepublikken Tyskland og Rumænien, ikke foreskriver ret til tildeling af erstatning alene på grundlag af en fortabt mulighed for at opnå en kontrakt, men afgrænser erstatning for en fortabt mulighed til de omkostninger, der har været forbundet med udarbejdelsen af tilbuddet.

72

Subsidiært har EUIPO gjort gældende, at selv hvis Domstolen kun måtte ophæve den appellerede dom delvist, bør den under alle omstændigheder ophæve tildelingen af erstatning. Selv hvis Domstolen i lighed med Retten måtte fastslå, at der var tilstrækkeligt grundlag for at annullere afgørelsen om afvisning af tilbuddet, vil dette således ikke være tilstrækkeligt til at begrunde en tildeling af erstatning, for så vidt som der ikke er en årsagsforbindelse mellem den ulovlige adfærd og det påberåbte tab.

73

European Dynamics Luxembourg m.fl. har gjort gældende, at retsgrundlaget for princippet om erstatning for det tab, der er lidt som følge af en fortabt mulighed, udgøres af den ret til effektiv domstolsbeskyttelse, som følger af artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Selv om European Dynamics Luxembourg m.fl. har medgivet, at doktrinen om en fortabt mulighed i mange medlemsstater kommer til udtryk på forskellig vis, navnlig når en fortabt mulighed skyldes ulovlige handlinger, som afskærer tilbudsgiveren fra en rimelig vurdering af sit tilbud, er de af den opfattelse, at disse forskelligheder alene angår beregningen af erstatningen for det økonomiske tab, der er lidt ved en fortabt mulighed, og ikke selve princippets retsgrundlag.

74

Endvidere har European Dynamics Luxembourg m.fl. anført, at i medfør af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter (EUT 2007, L 335, s. 31) er tildeling af erstatning en passende løsning med henblik på at udbedre den skade, som en fravalgt tilbudsgiver har lidt som følge af en fortabt mulighed. Retten var således ikke forpligtet til at påvise, at der findes en beskyttelsesmekanisme, som er fælles for medlemsstaterne. Dette gælder så meget desto mere, som Retten allerede havde anerkendt, at den fortabte mulighed, som den fravalgte tilbudsgiver havde lidt, udgjorde et faktisk og reelt tab. Under disse omstændigheder kan det heller ikke afvises, at der er en årsagsforbindelse mellem den foreholdte ulovlighed og det tab, som European Dynamics Luxembourg har lidt, under henvisning til, at den ordregivende myndighed har vide skønsbeføjelser.

75

Der skal i denne forbindelse for det første foretages en undersøgelse af EUIPO’s subsidiære argument, der er fremført inden for rammerne af det fjerde anbringende.

76

Med dette argument har EUIPO i det væsentlige gjort gældende, at den årsagsforbindelse mellem de åbenbart urigtige skøn, som Retten konstaterede med hensyn til det første tildelingskriterium, nemlig de kvalitative kriterier, og det tab, som European Dynamics Luxembourg havde lidt som følge af en fortabt mulighed for at få tildelt den omhandlede kontrakt, hverken er blevet godtgjort eller begrundet i den appellerede dom.

77

Henset til omstændighederne i den foreliggende sag må der anses at være grundlag for dette argument.

78

Som det er blevet fastslået i nærværende doms præmis 34, er den appellerede doms præmis 77 for det første behæftet med en retlig fejl, hvorfor Retten ikke på baggrund af disse overvejelser gyldigt kunne fastslå, at afgørelsen om afvisning af tilbuddet var ulovlig.

79

For det andet fastslog Retten i den appellerede doms præmis 267, at det ikke var muligt at anerkende en årsagsforbindelse mellem de begrundelsesmangler, som denne havde konstateret, og de tab, som European Dynamics Luxembourg m.fl. havde påberåbt sig.

80

Endvidere bemærkes, at en forudsætning for, at Unionen kan ifalde erstatningsansvar, er, at der foreligger en årsagsforbindelse mellem den materielle ulovlighed, som vurderingen af European Dynamics Luxembourgs bud som fastslået i forbindelse med undersøgelsen af det andet anbringende for Retten er behæftet med, og den hævdede fortabte mulighed.

81

Retten godtgjorde imidlertid ikke i den appellerede dom i tilstrækkelig grad, at der forelå en sådan årsagsforbindelse. Retten fastslog bl.a. ikke, om og i hvilket omfang European Dynamics Luxembourg på baggrund af sagens faktiske omstændigheder, og eftersom EUIPO ikke havde begået nogen fejl, ville være blevet placeret bedre under kaskadeproceduren.

82

Det følger heraf, at da en af de nødvendige betingelser for Unionens erstatningsansvar uden for kontraktforhold ikke er opfyldt, skulle Retten ikke have taget den af European Dynamics Luxembourg m.fl. nedlagte påstand om erstatning til følge.

83

EUIPO’s fjerde anbringende må derfor tages til følge.

84

Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at den appellerede dom er behæftet med en retlig fejl i præmis 77, for så vidt som Retten gav medhold i tredje led i det tredje anbringende i sagen i første instans om, at Drasis-konsortiet ikke blev udelukket.

85

Som det fremgår af den appellerede doms præmis 260, begrundede Retten, at de omtvistede afgørelser blev annulleret i domskonklusionens punkt 1 i nævnte dom, med henvisning til alle de uregelmæssigheder, som afgørelsen om afvisning af tilbuddet var behæftet med, idet den således tiltrådte det første og det tredje anbringende, der var blevet fremsat for den. Selv om Rettens afgørelse, som fremgår af den appellerede doms præmis 77, ikke kan tjene som begrundelse for at annullere afgørelsen om afvisning af tilbuddet, er de af Retten i den appellerede doms præmis 104, 109, 115, 122, 134, 138, 139, 144, 148, 157-159, 166, 186, 188, 193, 194, 206 og 207 fastslåede uregelmæssigheder ikke desto mindre tilstrækkelige til at begrunde Rettens annullation af denne afgørelse. Heraf følger, at punkt 1 i domskonklusionen i den appellerede dom ikke skal ophæves.

86

Derimod skal punkt 2 i domskonklusionen i den appellerede dom, hvorefter EUIPO pålægges at erstatte European Dynamics Luxembourgs tab som følge af denne sidstnævntes fortabte mulighed for at få tildelt den omhandlede kontrakt i det mindste som tredje kontraktspart i henhold til kaskadeproceduren, ophæves.

87

Punkt 3 og 4 i domskonklusionen i den appellerede dom om fastsættelsen af erstatningsopgørelsen skal, henset til ophævelsen af punkt 2 i domskonklusionen i den nævnte dom, ligeledes ophæves.

88

Under disse omstændigheder skal punkt 5 i domskonklusionen i den appellerede dom om sagsomkostningerne ligeledes ophæves.

89

I overensstemmelse med artikel 61, stk. 1, andet punktum, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol kan Domstolen, når den ophæver den af Retten trufne afgørelse, selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.

90

Dette er tilfældet i den foreliggende sag. Herefter skal der tages stilling til den påstand, som European Dynamics Luxembourg m.fl. har nedlagt i forbindelse med denne appel om erstatning for den skade, som European Dynamics Luxembourg m.fl. har lidt ved, at European Dynamics Luxembourg har fortabt muligheden for at blive tildelt rammeaftalen i det mindste som tredje kontraktspart i henhold til kaskademekanismen.

91

Det skal indledningsvis bemærkes, at ifølge Domstolens faste praksis forudsætter EUIPO’s erstatningsansvar uden for kontraktforhold, at en række kumulative betingelser er opfyldt, nemlig at EUIPO’s adfærd har været retsstridig, at der foreligger et reelt tab, og at der er årsagsforbindelse mellem denne adfærd og det påberåbte tab (jf. i denne retning dom af 10.7.2014, Nikolaou mod Revisionsretten, C-220/13 P, EU:C:2014:2057, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis). Det fremgår ligeledes af Domstolens praksis, at for at Unionen kan ifalde et ansvar uden for kontraktforhold, skal tabet være reelt og sikkert samt en tilstrækkeligt direkte følge af institutionernes ulovlige adfærd (dom af 30.5.2017, Safa Nicu Sepahan mod Rådet, C-45/15 P, EU:C:2017:402, præmis 61 og den deri nævnte retspraksis).

92

Det følger under alle omstændigheder af Domstolens faste praksis, at det påhviler den part, som gør gældende, at Unionen har pådraget sig ansvar, at fremlægge afgørende beviser for det påberåbte tabs eksistens og omfang, og at der er en direkte årsagsforbindelse mellem den fejl, der er begået af den pågældende institution, og det tab, der påberåbes (dom af 20.12.2017, EUIPO mod European Dynamics Luxembourg m.fl., C-677/15 P, EU:C:2017:998, præmis 100 og den deri nævnte retspraksis).

93

I denne henseende skal det fastslås, at det fremgår af læsningen af den stævning, som European Dynamics Luxembourg m.fl. indgav til Retten, at den åbenbart ikke opfylder de krav, som stilles i denne retspraksis.

94

Det skal bemærkes, at selv om European Dynamics Luxembourg m.fl. ganske vist har hævdet, at en korrekt anvendelse af udbudsproceduren ville have ført til en bedre placering af European Dynamics Luxembourgs tilbud, og at denne part således ville være blevet tildelt en af rammeaftalerne, har de imidlertid ikke godtgjort, at og i hvilket omfang, European Dynamics Luxembourg på baggrund af sagens faktiske omstændigheder, og eftersom EUIPO ikke havde begået nogen fejl, ville være blevet placeret bedre og have fået tildelt den omhandlede kontrakt.

95

For så vidt angår årsagsforbindelsen mellem de fejl, der blev begået af bedømmelsesudvalget, og det tab, som angiveligt er lidt, har European Dynamics Luxembourg m.fl. ligeledes begrænset sig til at hævde, at der foreligger en sådan årsagsforbindelse, uden dog at angive nærmere, hvori denne forbindelse består.

96

European Dynamics Luxembourg m.fl. har derfor hverken godtgjort, at der foreligger et virkeligt tab, eller at der er årsagsforbindelse mellem dette tab og den adfærd, som EUIPO foreholdes.

97

Under disse omstændigheder skal den af European Dynamics Luxembourg m.fl. nedlagte påstand om erstatning forkastes.

98

Det bestemmes i artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement, at såfremt appellen ikke tages til følge, eller såfremt appellen tages til følge, og Domstolen selv endeligt afgør sagen, træffer den afgørelse om sagsomkostningerne.

99

I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Ifølge det nævnte reglements artikel 138, stk. 3, bærer hver part sine omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter.

100

Da EUIPO’s appel alene delvist tages til følge, skal EUIPO og European Dynamics Luxembourg m.fl. dømmes til at bære deres egne omkostninger i forbindelse med denne appelsag.

101

For så vidt angår omkostningerne i første instans skal European Dynamics Luxembourg m.fl. og EUIPO endvidere pålægges at bære deres egne omkostninger, da der er givet delvist medhold i sagen.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Fjerde Afdeling):