Meddelelse fra Kommissionen

Retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3

(2004/C 101/08)

(EØS-relevant tekst)

1. INDLEDNING

1. Traktatens artikel 81, stk. 3, indeholder en undtagelsesbestemmelse i form af et forsvar, som virksomheder kan gøre gældende i relation til en aftale, der er fundet i strid med traktatens artikel 81, stk. 1. Alle aftaler, vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger og former for samordnet praksis(1), der falder ind under artikel 81, stk. 1, men som opfylder betingelserne i artikel 81, stk. 3, er gyldige og har retskraft, uden at der kræves en forudgående særskilt beslutning herom.

2. Artikel 81, stk. 3, kan både anvendes i individuelle sager og i form af en gruppefritagelsesforordning på kategorier af aftaler og samordnet praksis. Forordning (EF) nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82(2) berører ikke gruppefritagelsesforordningernes gyldighed og retsvirkning. Alle gældende gruppefritagelsesforordninger opretholdes, og alle aftaler omfattet af en gruppefritagelsesforordning har juridisk gyldighed og retskraft, også selv om de er konkurrencebegrænsende efter artikel 81, stk. 1(3). Sådanne aftaler kan kun forbydes for fremtiden, og det kan kun ske, hvis Kommissionen eller en national konkurrencemyndighed formelt inddrager gruppefritagelsen(4). Aftaler, der falder ind under en gruppefritagelse, kan ikke kendes ugyldige af en national domstol i en privat tvist.

3. De eksisterende retningslinjer for vertikale begrænsninger, horisontale samarbejdsaftaler og teknologioverførselsaftaler(5) omhandler anvendelsen af artikel 81 på forskellige typer aftaler og samordnet praksis. Deres formålet er at redegøre for de materielle kriterier og vurderinger, Kommissionen følger i sin håndhævelse af reglerne i forhold til forskellige typer aftaler og praksis.

4. De foreliggende retningslinjer indeholder Kommissionens fortolkning af betingelserne for undtagelse indeholdt i artikel 81, stk. 3. De giver dermed vejledning om, hvorledes Kommissionen vil anvende artikel 81 in individuelle sager. Selv om disse retningslinjer ikke er bindende for medlemsstaternes domstole og myndigheder, tager de også sigte på at vejlede dem om anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 1 og 3.

5. Retningslinjerne opstiller et sæt analytiske rammer for anvendelsen af artikel 81, stk. 3. Formålet er at udvikle en metodologi for anvendelsen af denne traktatbestemmelse. Denne metodologi er baseret på den økonomiske tilgang, som allerede blev indført og udviklet i retningslinjerne for vertikale begrænsninger, horisontale samarbejdsaftaler og teknologioverførselsaftaler. Kommissionen vil også anvende nærværende retningslinjer, som indeholder en mere detaljeret gennemgang af de fire betingelser i artikel 81, stk. 3, end den der er indeholdt i retningslinjerne for vertikale begrænsninger, horisontale samarbejdsaftaler og teknologioverførselsaftaler, på aftaler der falder ind under de nævnte retningslinjer.

6. De normer, der opstilles i disse retningslinjer, skal anvendes i lyset af de særlige omstændigheder i den enkelte sag og skal således ikke anvendes mekanisk. Hver enkelt sag må vurderes ud fra de nærmere omstændigheder, og retningslinjerne skal anvendes fornuftigt og smidigt.

7. I henseende til et antal spørgsmål redegør nærværende retningslinjer for gældende retspraksis fra EF-Domstolen. Kommissionen har imidlertid også til hensigt at redegøre for sin tilgang til spørgsmål, der ikke er behandlet i retspraksis, eller som er genstand for fortolkningstvivl. Kommissionens holdning foregriber ikke EF-Domstolens og Førsteinstansrettens retspraksis vedrørende fortolkningen af artikel 81, stk. 1 og 3, og ej heller den fortolkning af disse bestemmelser, som EU-domstolene måtte anlægge i fremtiden.

2. DE GENERELLE RAMMER I EF-TRAKTATENS ARTIKEL 81

2.1. Traktatbestemmelserne

8. Artikel 81, stk. 1, forbyder alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater(6), og som har til formål eller følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen(7).

9. Som en undtagelse fra denne regel fastsættes det i artikel 81, stk. 3, at forbuddet i artikel 81, stk. 1, kan erklæres uanvendeligt på aftaler, der bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, samtidig med at de sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, uden at der pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål, og uden at der gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.

10. I henhold til artikel 1, stk. 1, i forordning (EF) nr. 1/2003 er aftaler, som omfattes af forbuddet i artikel 81, stk. 1, og som ikke opfylder betingelserne i artikel 81, stk. 3, forbudt, uden at det er nødvendigt at træffe nogen forudgående beslutning derom(8). I samme forordnings artikel 1, stk. 2, fastsættes det, at aftaler, som omfattes af forbuddet i artikel 81, stk. 1, men som opfylder betingelserne i artikel 81, stk. 3, ikke er forbudt, uden at det er nødvendigt at træffe nogen forudgående beslutning derom. Sådanne aftaler er gyldige og har retsvirkning fra det øjeblik, hvor betingelserne i artikel 81, stk. 3, er opfyldt, og så længe dette er tilfældet.

11. Vurderingen efter artikel 81 består derfor af to dele. Første skridt går ud på at vurdere, om en aftale mellem virksomheder, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, har et konkurrencebegrænsende formål eller faktiske eller potentielle(9) konkurrencebegrænsende virkninger. Andet skridt, der kun bliver relevant, når det er fastslået, at en aftale er konkurrencebegrænsende, består i at bestemme, hvilke konkurrencefremmende fordele aftalen er forbundet med, og vurdere, om disse konkurrencefremmende virkninger opvejer de konkurrencebegrænsende virkninger. Afvejningen af konkurrenceskadelige og konkurrencefremmende virkninger foretages udelukkende inden for rammerne af artikel 81, stk. 3(10).

12. Vurderingen af sådanne konkurrencefremmende virkninger efter artikel 81, stk. 3, kræver nødvendigvis, at der forinden er skabt klarhed over aftalens konkurrencebegrænsende karakter og virkninger. For at få placeret artikel 81, stk. 3, i den rette sammenhæng gives i det følgende en kort gennemgang af formålet med og hovedindholdet i forbuddet i artikel 81, stk. 1. I Kommissionens retningslinjer for vertikale begrænsninger, horisontale samarbejdsaftaler og teknologioverførselsaftaler(11) redegøres der udførligt for artikel 81, stk. 1's anvendelse på forskellige typer aftaler. I nærværende retningslinjer redegøres der derfor udelukkende for de grundlæggende analyserammer om anvendelsen af artikel 81, stk. 1.

2.2. Forbuddet i artikel 81, stk. 1

2.2.1. Generelle bemærkninger

13. Formålet med artikel 81 er at beskytte konkurrencen på markedet for derigennem at fremme forbrugernes velfærd og sikre en effektiv ressourceallokering. Konkurrence og markedsintegration virker fremmende herfor, eftersom skabelsen og bevarelsen af et åbent indre marked fremmer en effektiv allokering af ressourcerne overalt i EU til gavn for forbrugerne.

14. Forbuddet i artikel 81, stk. 1, er rettet mod konkurrencebegrænsende aftaler og samordnet praksis mellem virksomheder og vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger, for så vidt de er egnet til at påvirke handelen mellem medlemsstater. Et af grundprincipperne i artikel 81, stk. 1, som kommer til udtryk i EU-domstolenes retspraksis, er, at enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, som han vil føre på markedet(12). I lyset heraf har EU-domstolene defineret begreberne "aftaler", "vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger" og "samordnet praksis" som fællesskabsretlige begreber, der åbner mulighed for at sondre mellem en ensidig adfærd fra en virksomheds side og en samordning eller koordinering af adfærd mellem flere virksomheder(13). For så vidt angår EU's konkurrenceregler, er ensidig adfærd alene underlagt traktatens artikel 82. Desuden finder konvergensreglen i artikel 3, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1/2003 ikke anvendelse på ensidig adfærd. Denne bestemmelse finder kun anvendelse på aftaler, vedtagelser og samordnet adfærd, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater. Artikel 3, stk. 2, fastsætter, at når sådanne aftaler, vedtagelser og samordnet praksis ikke er forbudt i henhold til artikel 81, kan de ikke forbydes af national konkurrencelovgivning. Artikel 3 rokker ikke ved det grundlæggende princip om fællesskabsrettens forrang, der bl.a. indebærer, at aftaler og misbrug af dominerende stilling, der er forbudt i henhold til artikel 81 og 82, ikke kan opretholdes på grundlag af national ret(14).

15. Den type af samordnet adfærd eller koordinering mellem virksomheder, som omfattes af artikel 81, stk. 1, er den, hvor mindst en virksomhed over for en anden virksomhed indgår på at anlægge en bestemt adfærd på markedet, eller hvor usikkerheden om deres adfærd på markedet fjernes eller i det mindste betydeligt begrænses som følge af kontakter mellem dem(15). Heraf følger, at samordning kan tage form af forpligtelser, der regulerer i det mindste en af parternes markedsadfærd, såvel som ordninger, der påvirker i det mindste en af parternes markedsadfærd gennem en ændring af hans incitamenter. Det kræves ikke, at samordningen er i alle de implicerede virksomheders interesse(16). Samordningen skal heller ikke nødvendigvis være udtrykkelig. Den kan også være stiltiende. For at der skal kunne anses at være indgået en stiltiende aftale, skal der foreligge en eksplicit eller implicit opfordring fra en virksomhed til en anden virksomhed om at søge et fælles mål opfyldt(17). I nogle situationer vil eksistensen af en aftale kunne udledes af og tilskrives et vedvarende forretningsforhold mellem parterne(18). Det er dog ikke i sig selv tilstrækkeligt, at en foranstaltning truffet af en virksomhed falder inden for rammerne af et vedvarende forretningsforhold(19).

16. Aftaler mellem virksomheder rammes af forbuddet i artikel 81, stk. 1, når de har sandsynlige mærkbare skadelige indvirkninger på konkurrenceparametrene på markedet, f.eks. på priser, produktion, produktkvalitet, variation i produktudbud og innovation. Aftaler kan have disse virkninger, når de mærkbart mindsker rivaliseringen mellem aftaleparterne eller mellem dem og tredjemand.

2.2.2. Hovedprincipperne for vurdering af aftaler efter artikel 81, stk. 1

17. Vurderingen af, om en aftale er konkurrencebegrænsende, må foretages ud fra den konkrete kontekst, dvs. ud fra hvordan konkurrencen ville forme sig, hvis aftalen med dens påståede konkurrencebegrænsninger ikke havde fandtes(20). Ved vurderingen heraf må der tages hensyn til aftalens sandsynlige virkninger for interbrand-konkurrencen (dvs. mellem udbydere af konkurrerende mærker) og intrabrand-konkurrencen (dvs. mellem distributører af samme mærke). Artikel 81, stk. 1, forbyder begrænsninger af såvel interbrand-konkurrencen som intrabrand-konkurrencen(21).

18. For at fastslå, om en aftale eller dens enkelte dele kan begrænse interbrand- og/eller intrabrand-konkurrencen, må der tages stilling til, hvordan og i hvilket omfang aftalen påvirker eller kan antages at ville påvirke konkurrencen på markedet. Ved vurderingen heraf er der to spørgsmål, der er relevante. Det første spørgsmål drejer sig om aftalens virkninger for interbrand-konkurrencen, mens det andet spørgsmål vedrører dens virkninger for intrabrand-konkurrencen. Eftersom konkurrencebegrænsninger kan påvirke både interbrand- og intrabrand-konkurrencen på samme tid, kan det være nødvendigt at analysere en konkurrencebegrænsning ud fra begge spørgsmål, før det kan fastslås, om den er konkurrencebegrænsende efter artikel 81, stk. 1, eller ej:

1. Begrænser aftalen den faktiske eller potentielle konkurrence, der ville have bestået uden aftalen? Hvis ja, vil aftalen kunne falde ind under artikel 81, stk. 1. Ved vurderingen heraf skal der tages hensyn til den konkurrence, der består mellem parterne, og den konkurrence, der består med tredjeparter. Aftaler to virksomheder med hjemsted i hver sin medlemsstat f.eks., at de ikke vil sælge på hinandens hjemmemarkeder, er der tale om en begrænsning af den (potentielle) konkurrence, der bestod før aftalen. På samme måde gælder, at hvis en leverandør pålægger sine forhandlere forpligtelser til at afstå fra at sælge konkurrerende produkter, og dette afskærer tredjemand fra at få adgang til markedet, er der tale om en begrænsning af den faktiske eller potentielle konkurrence, der ville have bestået uden aftalen. Ved vurderingen af, om parterne i en aftale er faktiske eller potentielle konkurrenter, skal der tages hensyn til den økonomiske og juridiske kontekst. Hvis det f.eks. af objektive faktorer fremgår, at det på grund af den finansielle risiko forbundet dermed og parternes tekniske formåen er usandsynligt, at hver af parterne ville være i stand til at gennemføre de af aftalen omfattede aktiviteter på egen hånd, skal parterne anses for ikke at være indbyrdes konkurrenter i relation til den pågældende aktivitet(22). Det påhviler parterne at fremlægge dokumentation herfor.

2. Begrænser aftalen den faktiske eller potentielle konkurrence, der ville have bestået fraset kontraktlige vilkår? Hvis ja, vil aftalen kunne falde ind under artikel 81, stk. 1. Indskrænker en leverandør f. eks. sine forhandleres adgang til at konkurrere med hinanden, er der tale om en begrænsning af den (potentielle) konkurrence, der kunne have bestået mellem forhandlerne uden disse indskrænkninger. Sådanne konkurrencebegrænsninger omfatter detailprisbinding og område- eller kundebegrænsninger mellem forhandlere. I nogle tilfælde vil visse begrænsninger dog ikke nødvendigvis falde ind under artikel 81, stk. 1, hvis begrænsningen er objektivt nødvendig for, at en aftale af den type eller art kan bestå(23). En sådan udelukkelse af anvendelse af artikel 81, stk. 1, kan kun foretages på grundlag af objektive faktorer, der er eksterne i forhold til parterne selv, og ikke ud fra parternes subjektive synspunkter og situation. Det drejer sig ikke om, hvorvidt parterne i den konkrete situation ville være gået ind på at indgå en mindre konkurrencebegrænsende aftale, men om, hvorvidt virksomheder i en tilsvarende situation henset til aftalens art og markedets karakteristika ville have indgået en mindre konkurrencebegrænsende aftale. F.eks. vil territoriale begrænsninger i en aftale mellem en leverandør og en distributør kunne falde uden for forbudet i artikel 81, stk. 1, i et vist tidsrum, hvis de er objektivt nødvendige, for at distributøren kan trænge ind på et nyt marked(24). Tilsvarende behøver et forbud pålagt alle forhandlere mod at sælge til bestemte kategorier af endelige forbrugere ikke at være konkurrencebegrænsende, hvis det er objektivt nødvendigt af sikkerheds- eller sundhedsmæssige grunde i relation til det pågældende produkts farlige karakter. Påstande om, at leverandøren uden konkurrencebegrænsningen ville have integreret vertikalt, er ikke tilstrækkelige. Sådanne beslutninger om vertikal integration træffes på basis af en lang række forskellige, komplekse økonomiske faktorer, hvoraf mange er særegne for den pågældende virksomhed.

19. Ved anvendelsen af de analytiske rammer, der opstilles i punkt 18, må der tages hensyn til, at artikel 81, stk. 1, sondrer mellem de aftaler, der har konkurrencebegrænsende formål, og dem, der har konkurrencebegrænsende virkning. En aftale eller kontraktlig begrænsning er kun ulovlig efter artikel 81, stk. 1, hvis den har til formål eller til følge at begrænse interbrand- og/eller intrabrand-konkurrencen.

20. Denne sondring er vigtig. Når først det er blevet fastslået, at en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, er det ikke nødvendigt at tage hensyn til dens konkrete virkninger(25). For anvendelse af artikel 81, stk. 1, er det med andre ord ikke nødvendigt at påvise nogen faktisk konkurrencebegrænsende virkning, når aftalens formål er konkurrencebegrænsende. I artikel 81, stk. 3, sondres der derimod ikke mellem aftaler med konkurrencebegrænsende formål og aftaler med konkurrencebegrænsende virkning. Artikel 81, stk. 3, finder anvendelse på alle aftaler, der opfylder de fire betingelser, der opstilles i denne bestemmelse(26).

21. Aftaler med konkurrencebegrænsende formål er aftaler, der ifølge selve deres natur er egnet til at begrænse konkurrencen. Der er tale om konkurrencebegrænsninger, der i lyset af formålene med EU's konkurrenceregler har et så stort potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det i relation til anvendelsen af artikel 81, stk. 1, ikke er nødvendigt at påvise nogen konkrete virkninger på markedet. En sådan antagelse baseres på konkurrencebegrænsningens alvorlige karakter og erfaringer, der viser, at aftaler med konkurrencebegrænsende formål må antages at have negative virkninger på markedet og true virkeliggørelsen af de mål, der ligger til grund for EU's konkurrenceregler. Konkurrencebegrænsende formål som prisaftaler og markedsdeling fører til mindskelse af produktionen og højere priser, hvilket fører til en dårlig ressourceallokering, fordi de varer og tjenester, som forbrugerne efterspørger, ikke produceres. De fører også til en mindskelse af forbrugernes velfærd, fordi forbrugerne kommer til at betale mere for de pågældende varer og tjenester.

22. Vurderingen af, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål eller ej, foretages på grundlag af flere forskellige faktorer. Disse faktorer omfatter navnlig aftalens indhold og dens objektive formål. Det kan også være nødvendigt at se på, hvilken sammenhæng den gælder (eller skal gælde) i, og parternes faktiske adfærd på markedet(27). Med andre ord kan det være nødvendigt at se på de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for aftalen, og den specifikke sammenhæng, hvori den skal fungere, før der kan tages stilling til, om en konkret aftalebestemmelse har et konkurrencebegrænsende formål. Et konkurrencebegrænsende formål kan efter omstændighederne udledes af den måde, hvorpå en aftale rent faktisk gennemføres, også selv om den formelle aftale ikke indeholder nogen udtrykkelig bestemmelse herom. Kan der påvises en hensigt fra parternes side om at begrænse konkurrencen, kan det være en relevant faktor, men er ikke nogen forudsætning.

23. En ikke-udtømmende vejledning i, hvad der forstås ved konkurrencebegrænsende formål, findes i Kommissionens gruppefritagelsesforordninger, retningslinjer og meddelelser. Konkurrencebegrænsninger, som er sortlistet i gruppefritagelsesforordninger, eller som betegnes som alvorlige eller hardcore konkurrencebegrænsninger i retningslinjer og meddelelser, anses normalt af Kommissionen for at have et konkurrencebegrænsende formål. For horisontale aftalers vedkommende omfatter konkurrencebegrænsende formål bl.a. prisaftaler, begrænsning af produktionen og markeds- og kundedeling(28). For vertikale aftalers vedkommende omfatter konkurrencebegrænsende formål navnlig bindende og mindste videresalgspriser samt absolut områdebeskyttelse, herunder begrænsninger i adgangen til passivt salg(29).

24. Hvis en aftale ikke har et konkurrencebegrænsende formål, må det undersøges, om den har en konkurrencebegrænsende virkning. Der skal tages hensyn til både faktiske og potentielle virkninger(30). Med andre ord skal aftalen have sandsynlige konkurrenceskadelige virkninger. Der gælder ikke nogen formodning for konkurrenceskadelige virkninger. For at en aftale kan anses at have konkurrencebegrænsende virkning, skal den påvirke den faktiske eller den potentielle konkurrence i en sådan grad, at det med en rimelig grad af sandsynlighed kan ventes at få negativ virkning for priser, produktion, innovation, variation i udbud eller produktkvalitet på det relevante marked(31). Disse negative virkninger skal være mærkbare. Forbuddet i artikel 81, stk. 1, gælder ikke, når de konstaterede konkurrenceskadelige virkninger er ubetydelige(32). Denne vurdering afspejler den økonomiske tilgang, Kommissionen anlægger. Forbuddet i artikel 81, stk. 1, finder kun anvendelse, når det på grundlag af en grundig markedsanalyse kan fastslås, at aftalen har sandsynlige konkurrenceskadelige virkninger på markedet(33). Det er ikke tilstrækkeligt, at parternes markedsandele overstiger de tærskler, der er fastsat i Kommissionens bagatelmeddelelse(34). Aftaler, der falder ind under gruppefritagelsesforordninger, kan være omfattet af artikel 81, stk. 1, men behøver ikke at være det. Desuden udgør den omstændighed, at en aftale på grund af parternes markedsandele falder uden for en gruppefritagelses rammer, ikke et tilstrækkeligt grundlag til at fastslå, at den falder ind under artikel 81, stk. 1, eller ikke opfylder betingelserne i artikel 81, stk. 3. Der kræves en individuel vurdering af, hvilke virkninger aftalen sandsynligvis vil få.

25. Der er sandsynlighed for konkurrenceskadelige virkninger på det relevante marked, når parterne hver for sig eller tilsammen har eller får en vis markedsstyrke, og aftalen bidrager til skabelse, opretholdelse eller styrkelse af denne markedsstyrke eller sætter parterne i stand til at udnytte en sådan markedsstyrke. Ved markedsstyrke forstås evnen til i længere tid at holde priserne på et højere niveau eller produktionen - herunder produktudbuddet, produktkvaliteten eller innovationen - på et lavere niveau, end det ville have været muligt på et konkurrencepræget marked. På markeder præget af høje faste omkostninger sætter virksomhederne nødvendigvis deres priser et godt stykke over deres marginale produktionsomkostninger for at sikre en konkurrencemæssig forrentning af deres investering. At virksomhederne sætter priserne over deres marginalomkostninger, er derfor ikke i sig selv et tegn på, at konkurrencen på markedet ikke fungerer, og at virksomhederne har en markedsstyrke, der sætter dem i stand til at sætte priserne over det konkurrencemæssige niveau. Men når konkurrencepresset ikke er tilstrækkeligt til at holde priser og produktion på det konkurrenceprægede niveau, har virksomhederne markedsstyrke i artikel 81, stk. 1's forstand.

26. Skabelse, fastholdelse eller styrkelse af markedsstyrke kan bero på en konkurrencebegrænsning mellem aftaleparterne. Markedsstyrke kan også bero på en konkurrencebegrænsning mellem en eller flere aftaleparter og tredjemand, f.eks. fordi aftalen fører til, at konkurrenter udelukkes fra markedet, eller at deres omkostninger forøges, således at deres muligheder for at konkurrere effektivt med aftaleparterne mindskes. Markedsstyrke er et gradsspørgsmål. Den grad af markedsstyrke, der normalt skal til, for at der kan anses at foreligge en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, i relation til aftaler med konkurrencebegrænsende virkninger, er lavere end den grad, der kræves, for at der kan anses at foreligge en dominerende stilling efter artikel 82.

27. For at kunne vurdere de konkurrencebegrænsende virkninger af en aftale er det normalt nødvendigt først at definere det relevante marked(35). Det er normalt også nødvendigt at undersøge og vurdere bl.a. produkternes art, parternes position på markedet, konkurrenternes position på markedet, aftagernes position på markedet, eksistensen af potentielle konkurrenter og størrelsen af adgangsbarrierer. I nogle tilfælde kan konkurrenceskadelige virkninger påvises direkte ved at analysere aftaleparternes adfærd på markedet. Det kan f.eks. være muligt at påvise, at aftalen har resulteret i prisstigninger. I retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler og retningslinjerne for vertikale begrænsninger opstilles der omfattende kriterier for vurderingen i henhold til artikel 81, stk. 1, af de konkurrencemæssige virkninger af forskellige typer horisontale og vertikale aftaler(36).

2.2.3. Accessoriske begrænsninger

28. Punkt 18 opstiller rammerne for vurderingen af en aftales og de deri indeholdte begrænsningers indvirkning på interbrand- og intrabrand-konkurrencen. Hvis det ud fra disse principper fastslås, at den hovedtransaktion, aftalen omhandler, ikke er konkurrencebegrænsende, bliver det relevant at se på, om de individuelle begrænsninger i aftalen også er forenelige med artikel 81, stk. 1, fordi de er accessoriske, dvs. knyttet til den overordnede, ikke-konkurrencebegrænsende transaktion.

29. I EU's konkurrenceret omfatter begrebet accessorisk begrænsning enhver påstået konkurrencebegrænsning, der har direkte forbindelse med og er nødvendig for gennemførelsen af en ikke-konkurrencebegrænsende hovedtransaktion og står i et rimeligt forhold til denne(37). Hvis hovedindholdet i en aftale såsom en distributionsaftale eller et joint venture ikke har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, falder konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for denne aftales gennemførelse, heller ikke ind under artikel 81, stk. 1(38). Sådanne begrænsninger kaldes accessoriske begrænsninger. En begrænsning har direkte forbindelse med hovedtransaktionen, hvis den er underordnet denne transaktions gennemførelse og uadskilleligt forbundet med den. Nødvendighedskriteriet indebærer, at begrænsningen skal være objektivt nødvendig for hovedtransaktionens gennemførelse og stå i et rimeligt forhold til den. Heraf følger, at kriterierne for, om der er tale om accessoriske begrænsninger, svarer til de kriterier, der blev opstillet under punkt 18(2). De finder imidlertid anvendelse i alle de tilfælde, hvor den overordnede transaktion ikke er konkurrencebegrænsende(39), og ikke blot ved vurderingen af aftalens virkninger for intrabrand-konkurrencen.

30. Der må sondres mellem anvendelse af begrebet accessoriske begrænsninger og anvendelse af den undtagelsesbestemmelse i artikel 81, stk. 3, der drejer sig om bestemte økonomiske fordele ved konkurrencebegrænsende aftaler, og som afvejes i forhold til deres konkurrencebegrænsende virkninger. Anvendelsen af begrebet accessoriske begrænsninger indebærer ikke nogen afvejning mellem konkurrencefremmende og konkurrenceskadelige elementer. Denne afvejning foretages alene inden for rammerne af artikel 81, stk. 3(40).

31. I relation til accessoriske begrænsninger skal der kun tages stilling til, om en konkret begrænsning i den særlige kontekst, hvori den ikke-konkurrencebegrænsende hovedaftale eller hovedaktivitet indgår, er nødvendig for denne aftales eller aktivitets gennemførelse og står i et rimeligt forhold til den. Kan der ud fra objektive faktorer drages den konklusion, at det ville være vanskeligt eller umuligt at gennemføre den ikke-konkurrencebegrænsende aftale eller aktivitet uden den pågældende begrænsning, kan denne begrænsning anses for at være objektivt nødvendig for dens gennemførelse og stå i et rimeligt forhold til den(41). Hvis hovedformålet med f.eks. en franchiseaftale ikke er konkurrencebegrænsende, falder begrænsninger, der er nødvendige for, at aftalen kan fungere, såsom forpligtelser, der tager sigte på at værne om franchisesystemets ensartethed og omdømme, heller ind ikke under artikel 81, stk. 1(42). På samme måde gælder, at hvis et joint venture ikke i sig selv er konkurrencebegrænsende, vil de begrænsninger, der er nødvendige for, at aftalen kan fungere, blive anset for at være accessoriske i forhold til hovedtransaktionen og derfor ikke omfattet af artikel 81, stk. 1. I TPS(43) drog Kommissionen f.eks. den konklusion, at parternes forpligtelse til at afstå fra at engagere sig i virksomheder, der beskæftigede sig med distribution og markedsføring af tv-programmer via satellit, var accessorisk i forhold til etableringen af joint venturet i opstartfasen. Denne begrænsning blev derfor anset for ikke at falde ind under artikel 81, stk. 1, i en treårig periode. Ved denne vurdering tog Kommissionen hensyn til de omfattende investeringer og den store kommercielle risiko, der var forbundet med at gå ind på markedet for betalings-tv.

2.3. Undtagelsesbestemmelsen i artikel 81, stk. 3

32. Vurderingen af konkurrencebegrænsende formål og konkurrencebegrænsende virkning efter artikel 81, stk. 1, er kun den ene side af den analyse, der foretages. Den anden side, der kommer til udtryk i artikel 81, stk. 3, går ud på at vurdere konkurrencebegrænsende aftalers positive økonomiske virkninger.

33. EU's konkurrenceregler tager sigte på at værne om konkurrencen på markedet som et middel til at fremme forbrugernes velfærd og sikre en effektiv ressourceallokering. Aftaler, der begrænser konkurrencen, kan samtidig have konkurrencefremmende virkninger i form af effektivitetsgevinster(44). Effektivitetsgevinster kan skabe en merværdi ved at sænke produktionsomkostningerne, forbedre produktets kvalitet eller skabe et nyt produkt. Når en aftales konkurrencefremmende virkninger opvejer dens konkurrenceskadelige virkninger, er den ud fra en samlet vurdering fremmende for konkurrencen og forenelig med målene for EU's konkurrenceregler. Nettoeffekten af sådanne aftaler er, at de fremmer selve kernen i konkurrenceprocessen, som går ud på at vinde kunder ved at tilbyde bedre produkter eller lavere priser end konkurrenterne. Dette analysegrundlag kommer til udtryk i artikel 81, stk. 1, og artikel 81, stk. 3. I artikel 81, stk. 3, anerkendes det udtrykkeligt, at konkurrencebegrænsende aftaler kan give objektive økonomiske fordele, der opvejer konkurrencebegrænsningens konkurrenceskadelige virkninger(45).

34. Anvendelsen af undtagelsesbestemmelsen i artikel 81, stk. 3, er underlagt fire kumulative betingelser - to positive og to negative:

a) aftalen skal bidrage til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling

b) forbrugerne skal have en rimelig andel af fordelen herved

c) konkurrencebegrænsningerne skal være nødvendige for at nå disse mål, og endelig

d) aftalen må ikke give parterne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.

Når alle disse fire betingelser er opfyldt, fremmer aftalen konkurrencen på det relevante marked, fordi den fører til, at de implicerede virksomheder tilbyder billigere eller bedre produkter til forbrugerne og dermed kompenserer dem for de negative virkninger af konkurrencebegrænsningen.

35. Artikel 81, stk. 3, kan anvendes enten på individuelle aftaler eller på kategorier af aftaler gennem en gruppefritagelsesforordning. Hvis en aftale er omfattet af en gruppefritagelse, er parterne i den konkurrencebegrænsende aftale fritaget for bevisbyrden efter artikel 2 i forordning (EF) nr. 1/2003 og skal ikke bevise, at deres individuelle aftale opfylder hver af betingelserne i artikel 81, stk. 3. De skal blot bevise, at deres konkurrencebegrænsende aftale er omfattet af en gruppefritagelse. Anvendelsen af artikel 81, stk. 3, på kategorier af aftaler i henhold til en gruppefritagelsesforordning er baseret på en formodning om, at konkurrencebegrænsende aftaler, der falder ind under gruppefritagelsen(46), opfylder de fire betingelser i artikel 81, stk. 3.

36. Hvis en konkret aftale falder ind under artikel 81, stk. 1, og betingelserne i artikel 81, stk. 3, ikke er opfyldt, kan gruppefritagelsen inddrages. I henhold til artikel 29, stk. 1, i forordning (EF) nr. 1/2003 har Kommissionen bemyndigelse til at inddrage gruppefritagelser, når den finder, at en aftale, som falder ind under en gruppefritagelsesforordning, i et konkret tilfælde har virkninger, der er uforenelige med traktatens artikel 81, stk. 3. I henhold til artikel 29, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1/2003 kan en konkurrencemyndighed i en medlemsstat også inddrage en fritagelse i henhold til en gruppefritagelsesforordning udstedt af Kommissionen med hensyn til sit område (eller en del af dette område), for så vidt dette område frembyder alle et særskilt geografisk markeds karakteristika. I tilfælde af inddragelse er det konkurrencemyndighederne, der skal godtgøre, at aftalen er i strid med artikel 81, stk. 1, og ikke opfylder betingelserne i artikel 81, stk. 3.

37. Medlemsstaternes domstole har ingen beføjelse til at inddrage fritagelser i henhold til gruppefritagelsesforordninger. Ved deres anvendelse af gruppefritagelsesforordninger kan de nationale domstole desuden ikke ændre forordningernes anvendelsesområde ved at udvide det til også at omfatte aftaler, der ikke falder ind under den pågældende gruppefritagelsesforordning(47). Uden for gruppefritagelsesforordningernes anvendelsesområde er medlemsstaternes domstole beføjede til at anvende 81 i sin helhed, jf. artikel 6 i forordning 1/2003.

3. DE FIRE BETINGELSER I ARTIKEL 81, STK. 3

38. I den resterende del af nærværende retningslinjer gennemgås hver af de fire betingelser i artikel 81, stk. 3(48). Eftersom de fire betingelser er kumulative og skal være opfyldt samtidigt(49), er det ikke nødvendigt at undersøge de andre betingelser, når først det er fastslået, at en af betingelserne i artikel 81, stk. 3, ikke er opfyldt. I individuelle tilfælde kan det derfor være hensigtsmæssigt at tage stilling til de fire betingelser i en anden rækkefølge.

39. I disse retningslinjer er det fundet hensigtsmæssigt at bytte om på rækkefølgen af den anden og den tredje betingelse og således behandle nødvendighedskriteriet før fordelene for forbrugerne. Analysen af fordelene for forbrugerne kræver en afvejning af aftalens negative og positive virkninger for forbrugerne. Og den analyse bør ikke omfatte virkningerne af konkurrencebegrænsninger, som i forvejen ikke opfylder nødvendighedskriteriet og derfor er ulovlige i henhold til artikel 81.

3.1. Generelle principper

40. Traktatens artikel 81, stk. 3, bliver først relevant, når en aftale mellem virksomheder er konkurrencebegrænsende som omhandlet i artikel 81, stk. 1. For ikke-konkurrencebegrænsende aftaler er der ikke noget behov for at undersøge, om de er forbundet med nogen fordele.

41. Når der i et konkret tilfælde er blevet påvist en konkurrencebegrænsning i artikel 81, stk. 1's forstand, kan artikel 81, stk. 3, gøres gældende. I henhold til artikel 2 i forordning (EF) nr. 1/2003 påhviler bevisbyrden i relation til artikel 81, stk. 3, den eller de virksomheder, der påberåber sig denne undtagelsesbestemmelse. Er betingelserne i artikel 81, stk. 3, ikke opfyldt, er aftalen ugyldig og har ingen retsvirkning, jf. artikel 81, stk. 2. Denne automatiske ugyldighed gælder dog kun de dele af aftalen, der er uforenelige med artikel 81, forudsat at de kan udskilles fra aftalen som helhed(50). Hvis det kun er en del af aftalen, der er ugyldig og uden retsvirkning, skal konsekvenserne heraf for resten af aftalen afgøres på grundlag af national ret(51).

42. Efter fast retspraksis er de fire betingelser i artikel 81, stk. 3, kumulative(52), dvs. at de alle skal være opfyldt, for at undtagelsesbestemmelsen kan finde anvendelse. I modsat fald skal anvendelse af undtagelsesbestemmelsen i artikel 81, stk. 3, afvises(53). De fire betingelser i artikel 81, stk. 3, er også udtømmende. Hvor de er opfyldt, gælder undtagelsesbestemmelsen, og dens anvendelse kan ikke gøres afhængigt af nogen anden betingelse. Der kan tages hensyn til andre traktatfæstede mål i det omfang, de kan henføres under de fire betingelser i artikel 81, stk. 3(54).

43. Den vurdering, der i relation til artikel 81, stk. 3, foretages af fordele forbundet med konkurrencebegrænsende aftaler, foretages i princippet inden for rammerne af hvert relevant marked, som aftalen berører. EU's konkurrenceregler tager sigte på at beskytte konkurrencen på markedet og er uløseligt forbundet med dette mål. Desuden indebærer betingelsen om, at forbrugerne(55) skal have en rimelig andel af fordelene, i almindelighed, at de effektivitetsgevinster, den konkurrencebegrænsende aftale kan afføde på et relevant marked, må være tilstrækkeligt store til at opveje de konkurrenceskadelige virkninger, samme aftale har på det samme relevante marked(56). Negative virkninger for forbrugerne på et geografisk marked eller produktmarked kan normalt ikke afvejes mod og opvejes af positive virkninger for forbrugerne på et andet geografisk marked eller produktmarked, der ikke har forbindelse med det førstnævnte. Men hvis der er en indbyrdes forbindelse mellem to markeder, kan der tages hensyn til effektivitetsgevinster på særskilte markeder, forudsat at den gruppe af forbrugere, der berøres af konkurrencebegrænsningen i det væsentlige er den samme som den, der får fordel af effektivitetsgevinsterne(57). I nogle tilfælde er det faktisk kun forbrugerne på markederne i de efterfølgende led, der berøres af aftalen, og i så fald må man se på, hvilke virkninger aftalen har for disse forbrugere. Det gælder f.eks. købsaftaler(58).

44. Konkurrencebegrænsende aftaler vurderes i relation til artikel 81, stk. 3, inden for rammerne af den faktiske sammenhæng, hvori de indgår(59) og ud fra de omstændigheder, der foreligger på et givet tidspunkt. Der tages hensyn til materielle ændringer i disse omstændigheder. Undtagelsesbestemmelsen i artikel 81, stk. 3, gælder, så længe de fire betingelser er opfyldt, og ophører med at gælde, når det ikke længere er tilfældet(60). Ved anvendelsen af artikel 81, stk. 3, i overensstemmelse med disse principper må der tages hensyn til de irreversible ("sunk") investeringer, en af parterne måske har foretaget i starten, og til den tid, det tager, og de begrænsninger, der er nødvendige for at foretage og forrente en effektivitetsfremmende investering. Artikel 81 kan ikke anvendes uden hensyntagen til en sådan forudgående investering. Den risiko, parterne løber, og de irreversible investeringer, der skal foretages for at gennemføre aftalen, kan derfor bevirke, at aftalen enten ikke falder ind under artikel 81, stk. 1, eller at den opfylder betingelserne i artikel 81, stk. 3, i den tid, det tager at få investeringen tjent ind.

45. I nogle tilfælde er den konkurrencebegrænsende aftale irreversibel, dvs. at den situation, der bestod før aftalen, ikke kan genoprettes, når først den konkurrencebegrænsende aftale er gennemført. I så fald må vurderingen foretages på grundlag af de omstændigheder, der forelå på gennemførelsestidspunktet. I tilfælde af eksempelvis en forsknings- og udviklingsaftale, hvor hver af parterne forpligter sig til at opgive deres respektive forskningsprojekter og lægge deres kompetencer sammen med en anden part, kan det rent objektivt være teknisk og økonomisk umuligt at genoplive et projekt, når det først er opgivet. Vurderingen af de konkurrenceskadelige og konkurrencefremmende virkninger af aftalen om at opgive de individuelle forskningsprojekter må derfor foretages på det tidspunkt, hvor aftalen er gennemført. Hvis aftalen på det tidspunkt er forenelig med artikel 81, f.eks. fordi tilstrækkeligt mange tredjeparter har konkurrerende forsknings- og udviklingsprojekter i gang, vil parternes aftale om at opgive deres individuelle projekter fortsat være forenelig med artikel 81, også selv om tredjepartsprojekterne senere skulle vise sig at mislykkes. Forbuddet i artikel 81 kan dog finde anvendelse på andre dele af aftalen, hvor der ikke er problemer med en konkurrencebegrænsnings irreversible karakter. Hvis aftalen f.eks. ud over fælles forskning og udvikling også indeholder bestemmelser om fælles udnyttelse, vil artikel 81 kunne finde anvendelse på denne del af aftalen, hvis aftalen bliver konkurrencebegrænsende på grund af den efterfølgende udvikling på markedet og ikke (længere) opfylder betingelserne i artikel 81, stk. 3, under behørig hensyntagen til forudgående, irreversible investeringer, jf. punkt 44.

46. Artikel 81, stk. 3, udelukker ikke på forhånd bestemte aftaletyper. Helt principielt er alle konkurrencebegrænsende aftaler, der opfylder de fire betingelser i artikel 81, stk. 3, omfattet af undtagelsesbestemmelsen(61). Det er imidlertid ikke sandsynligt, at alvorlige konkurrencebegrænsninger opfylder betingelserne i artikel 81, stk. 3. Sådanne begrænsninger er normalt sortlistet i gruppefritagelsesforordningerne eller betegnet som hardcore konkurrencebegrænsninger i Kommissionens retningslinjer og meddelelser. Aftaler af den art opfylder normalt ikke (i hvert fald) de to første betingelser i artikel 81, stk. 3. De skaber hverken objektive økonomiske fordele(62) eller er til gavn for forbrugerne(63). En horisontal prisaftale begrænser f.eks. produktionen og fører dermed til en dårlig ressourceallokering. Desuden indebærer den, at der overføres værdier fra forbrugerne til producenterne, eftersom den resulterer i højere priser, uden at forbrugerne på det relevante marked får nogen kompenserende modydelse. Endvidere opfylder disse aftaler normalt heller ikke nødvendighedskriteriet i den tredje betingelse(64).

47. Ethvert forsøg på at retfærdiggøre en konkurrencebegrænsende aftale med påstande om, at den tager sigte på at sikre loyale konkurrenceforhold på markedet, er efter sin natur uden grundlag og må afvises(65). Formålet med artikel 81 er at beskytte den effektive konkurrence ved at sikre, at markederne forbliver åbne og konkurrenceprægede. Det er en lovgivningsopgave at beskytte den loyale konkurrence under overholdelse af de forpligtelser, der følger af fællesskabsretten(66) - det er ikke noget, virksomhederne selv skal regulere.

3.2. Den første betingelse i artikel 81, stk. 3: Effektivitetsgevinster

3.2.1. Generelle bemærkninger

48. I henhold til den første betingelse i artikel 81, stk. 3, skal den konkurrencebegrænsende aftale bidrage til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling. I denne bestemmelse tales der kun om varer, men den gælder tilsvarende for tjenester. Formålet med denne betingelse er at definere, hvilke former for effektivitetsgevinster der kan tages hensyn til og underlægges de yderligere kriterier i den anden, tredje og fjerde betingelse i artikel 81, stk. 3.

49. Af EF-domstolens retspraksis følger, at det kun er objektive fordele, der kan tages hensyn til(67). Det betyder, at effektivitetsgevinster ikke vurderes ud fra parternes subjektive synsvinkel(68). Der kan ikke tages hensyn til omkostningsbesparelser, der alene beror på parternes udøvelse af markedsstyrke. Hvis f.eks. virksomheder aftaler at fastsætte priser eller dele markeder, reducerer de produktionen og dermed også produktionsomkostningerne. En mindsket konkurrence kan også føre til lavere salgs- og markedsføringsomkostninger. Sådanne omkostningsbesparelser er en direkte følge af en reduktion af produktion og værdiskabelse. De har ingen konkurrencefremmende virkninger på markedet. I særdeleshed fører de ikke til nogen værdiskabelse i form af en integration af aktiver og aktiviteter. De sætter blot de implicerede virksomheder i stand til at øge deres indtjening og er derfor irrelevante i relation til artikel 81, stk. 3.

50. Formålet med den første betingelse i artikel 81, stk. 3, er at definere, hvilke former for effektivitetsgevinster der kan tages hensyn til og underlægges de yderligere kriterier i den anden og den tredje betingelse i artikel 81, stk. 3. Formålet med denne analyse er at fastslå, hvilke objektive fordele aftalen er forbundet med, og hvilken økonomisk betydning sådanne effektivitetsgevinster har. Eftersom det er en forudsætning for anvendelsen af artikel 81, stk. 3, at aftalens konkurrencefremmende virkninger opvejer dens konkurrenceskadelige virkninger, er det nødvendigt at klarlægge forbindelsen mellem aftalen og de påståede effektivitetsgevinster og værdien af dem.

51. Alle effektivitetsgevinster skal derfor dokumenteres, således at man kan efterprøve:

a) de påståede effektivitetsgevinsters art

b) forbindelsen mellem aftalen og effektivitetsgevinsterne

c) sandsynligheden for og størrelsen af hver af de påståede effektivitetsgevinster

d) hvordan og hvornår hver af de påståede effektivitetsgevinster opnås.

52. Under litra a) er der tale om at efterprøve, om de påståede effektivitetsgevinster er af objektiv karakter, jf. punkt 49.

53. Under litra b) drejer det sig om at efterprøve, om der er en tilstrækkelig årsagssammenhæng mellem den konkurrencebegrænsende aftale og de påståede effektivitetsgevinster. Det kræves normalt, at effektivitetsgevinsterne skyldes den økonomiske aktivitet, aftalen omhandler. Sådanne aktiviteter kan f.eks. bestå i distribution, meddelelse af teknologilicenser, fælles produktion eller fælles forskning og udvikling. Men i det omfang, hvor en aftale har mere omfattende effektivitetsfremmende virkninger på det relevante marked, f.eks. fordi den fører til en nedbringelse af omkostningerne i hele branchen, tages der også hensyn til disse yderligere fordele.

54. Årsagsforbindelsen mellem aftalen og de påståede effektivitetsgevinster skal normalt også være direkte(69). Påstande om indirekte gevinster er generelt for usikre og for fjerne til, at der kan tages hensyn til dem. En direkte årsagsforbindelse foreligger f.eks., når en teknologioverførselsaftale sætter licenstagerne i stand til at producere nye eller bedre produkter, eller når en distributionsaftale åbner mulighed for at distribuere produkterne med lavere omkostninger eller frembringe værdifulde tjenesteydelser. Som eksempel på indirekte virkninger kan nævnes en situation, hvor en konkurrencebegrænsende aftale hævdes at sætte de pågældende virksomheder i stand til at øge deres profit, således at de bliver i stand til at investere mere i forskning og udvikling til i sidste instans gavn for forbrugerne. Selv om der kan være en forbindelse mellem profitten og forsknings- og udviklingsindsatsen, er denne forbindelse i almindelighed ikke tilstrækkeligt direkte til, at der kan tages hensyn til den i relation til artikel 81, stk. 3.

55. Under litra c) og d) er der tale om at efterprøve værdien af de påståede effektivitetsgevinster, som i relation til den tredje betingelse i artikel 81, stk. 3, skal afvejes mod aftalens konkurrenceskadelige virkninger, jf. punkt 101. Eftersom artikel 81, stk. 1, kun finder anvendelse i tilfælde, hvor aftalen har sandsynlige negative virkninger for konkurrencen og forbrugerne (er der tale om "hardcore"-begrænsninger, formodes sådanne virkninger at bestå), må alle påstande om effektivitetsgevinster dokumenteres, således at de kan efterprøves. Udokumenterede påstande vil blive afvist.

56. Drejer det sig om omkostningsbesparelser, må de virksomheder, der påberåber sig artikel 81, stk. 3, så nøjagtigt som muligt beregne eller anslå værdien af effektivitetsgevinsterne og detaljeret beskrive, hvordan beløbet er beregnet. De må også give en beskrivelse af, hvordan effektivitetsgevinsterne er opnået eller vil blive opnået. Oplysningerne herom må kunne efterprøves, således at det kan fastslås med tilstrækkelig sikkerhed, at effektivitetsgevinsterne er opstået eller vil opstå.

57. Er der tale om effektivitetsgevinster i form af nye eller forbedrede produkter og andre, ikke-omkostningsbaserede effektivitetsgevinster, må de virksomheder, der påberåber sig artikel 81, stk. 3, give en detaljeret beskrivelse og forklaring på, hvori effektivitetsgevinsterne består, og hvordan og hvorfor de udgør en objektiv økonomisk fordel.

58. Er aftalen endnu ikke ført helt ud i livet, skal parterne dokumentere enhver prognose for det tidspunkt, hvor effektivitetsgevinsterne vil slå igennem og få positiv indvirkning på markedet.

3.2.2. De forskellige kategorier af effektivitetsgevinster

59. De forskellige former for effektivitetsgevinster, der opregnes i artikel 81, stk. 3, er brede kategorier, der tager sigte på at dække alle objektive økonomiske effektivitetsgevinster. Der er en betydelig overlapning mellem de forskellige kategorier, der nævnes i artikel 81, stk. 3, og en og samme aftale kan afføde forskellige former for effektivitetsgevinster. Det er derfor ikke hensigtsmæssigt at trække faste og klare skillelinjer mellem de forskellige kategorier. I disse retningslinjer sondres der mellem omkostningsbesparelser og effektivitetsgevinster af kvalitativ art, der er værdiskabende i form af nye eller forbedrede produkter, eller større variation i produktudbuddet osv.

60. I almindelighed beror effektivitetsgevinster på en integrering af økonomiske aktiviteter, hvor virksomheder lægger deres aktiver sammen for at opnå, hvad de ikke kunne opnå lige så effektivt på egen hånd, eller hvor de overdrager opgaver til en anden virksomhed, som denne kan udføre mere effektivt.

61. Forsknings- og udviklingsprocessen, produktionsprocessen og distributionsprocessen kan anskues som en værdikæde, der kan opdeles i flere trin. På hvert trin i denne kæde har en virksomhed valget mellem selv at udføre aktiviteten, udføre den sammen med en eller flere andre virksomheder eller helt overdrage aktivitetens udførelse til en eller flere andre virksomheder.

62. I alle de tilfælde, hvor det valg, der træffes, indebærer et samarbejde på markedet med en anden virksomhed, må der normalt indgås en aftale i artikel 81, stk. 1's forstand. Disse aftaler kan være vertikale, hvor parterne opererer på forskellige trin i værdikæden, eller horisontale, hvor parterne opererer på det samme trin i værdikæden. Begge former for aftaler kan afføde effektivitetsgevinster ved at sætte de implicerede virksomheder i stand til at udføre en bestemt opgave med færre omkostninger eller med højere merværdi for forbrugerne. Sådanne aftaler kan også indeholde eller føre til konkurrencebegrænsninger, og i så fald kan forbuddet i artikel 81, stk. 1, og undtagelsesbestemmelsen i artikel 81, stk. 3, komme ind i billedet.

63. De former for effektivitetsgevinster, der nævnes i det følgende, er kun eksempler, der ikke tilsigter at være udtømmende.

3.2.2.1. Omkostningsbesparelser

64. Omkostningsgevinster som følge af aftaler mellem virksomheder kan opstå på flere forskellige måder. En meget vigtig kilde til omkostningsbesparelser er udvikling af ny produktionsteknologi og nye produktionsmetoder. Det er i almindelighed, når der tages et teknologisk spring fremad, at det største potentiale for omkostningsbesparelser opnås. F.eks. førte samlebåndets indførelse til meget betydelige omkostningsreduktioner inden for bilindustrien.

65. En anden meget vigtig kilde til omkostningsgevinster er synergieffekter ved sammenlægning af eksisterende aktiver. Når parterne i en aftale lægger deres respektive aktiver sammen, kan de blive i stand til at opnå en omkostnings-/produktionskonstellation, som de ikke kunne have opnået på anden vis. En kombination af to eksisterende teknologier, hvis stærke sider er komplementære, kan nedbringe produktionsomkostningerne eller føre til produktion af et bedre produkt. Det kan f. eks. være, at virksomhed A's produktionsudstyr genererer et højere output i timen, men kræver et relativt større input af råmaterialer pr. outputenhed, mens virksomhed B's produktionsudstyr genererer et lavere output i timen, men kræver et relativt mindre input af råmaterialer pr. outputenhed. Der opnås synergieffekter, hvis parterne ved at lægge deres produktionsudstyr sammen i et produktions-joint venture kan opnå et højt (eller højere) output i timen med et lavt (lavere) input af råmaterialer pr. outputenhed. På samme måde gælder, at hvis en virksomhed har optimeret en del af værdikæden, og en anden virksomhed har optimeret en anden del, vil en sammenlægning af deres aktiviteter kunne føre til lavere omkostninger. Man kan eksempelvis tænke sig en situation, hvor virksomhed A har et stærkt automatiseret produktionsanlæg, der giver lave produktionsomkostninger pr. enhed, mens virksomhed B har udviklet et effektivt system til ekspedition af ordrer. Dette system gør det muligt at afpasse produktionen nøje efter kundernes efterspørgsel, sikre punktlige leverancer, mindske lageromkostningerne og undgå problemer med forældede produkter. Ved at lægge deres aktiver sammen vil A og B muligvis kunne opnå omkostningsbesparelser.

66. Omkostningsbesparelser kan også bero på stordriftsfordele ("economies of scale"), hvor omkostningerne pr. produceret enhed falder, jo mere der produceres. Som eksempel herpå kan nævnes, at investeringer i udstyr og andre aktiver ofte foretages i uadskillelige blokke. Hvis en virksomhed ikke kan udnytte en blok fuldt ud, bliver gennemsnitsomkostningerne større, end hvis den var i stand til det. Omkostningerne ved at køre med en lastbil er f.eks. stort set de samme, uanset om lastbilen er næsten tom, halvt fuld eller helt fuld. Aftaler, hvor virksomheder lægger deres logistik sammen, kan sætte dem i stand til at opnå en bedre udnyttelsesgrad og f.eks. reducere antallet af de lastbiler, de kører med. En større målestok kan også åbne mulighed for en bedre arbejdsdeling og dermed lavere omkostninger pr. produceret enhed. Der er mulighed for at opnå stordriftsfordele i alle dele af værdikæden, bl.a. inden for forskning og udvikling, produktion, distribution og markedsføring. En anden form for effektivitetsgevinst, der er beslægtet med stordriftsfordele, er de gevinster, større erfaring kan give. Efterhånden som man får mere erfaring med at bruge en bestemt produktionsproces eller udføre en bestemt opgave, vil man kunne øge produktiviteten, fordi processen kan køre mere effektivt, eller opgaven kan udføres hurtigere.

67. En anden kilde til omkostningsreduktioner er de gevinster, der opstår, når virksomheder opnår omkostningsbesparelser ved at producere forskellige produkter på basis af det samme input ("economies of scope"). Sådanne effektivitetsgevinster kan bero på, at det er muligt at bruge de samme komponenter og de samme anlæg og personale til at producere flere forskellige produkter. På samme måde kan sådanne gevinster opnås inden for distribution, når flere forskellige varetyper distribueres i de samme lastbiler. En virksomhed, der producerer frosne pizzaer, og en anden virksomhed, der producerer frosne grønsager, vil f.eks. kunne opnå besparelser ved at gå sammen om distributionen af deres produkter. Begge produktgrupper skal transporteres i kølevogne, og der er sandsynligvis en betydelig overlapning mellem deres kunder. Ved at lægge deres distribution sammen kan de to producenter nedbringe deres distributionsomkostninger pr. transporteret enhed.

68. Effektivitetsgevinster i form af omkostningsbesparelser kan også opnås gennem aftaler, der åbner mulighed for en bedre produktionsplanlægning og dermed mindsker behovet for at have store, omkostningskrævende lagre og giver en bedre kapacitetsudnyttelse. Sådanne gevinster kan f.eks. opnås ved indkøb med "just in time"-levering, hvor køberen løbende får leveret komponenter, efterhånden som han får brug for dem og derved undgår at skulle ligge ind med store lagre af komponenter, der risikerer at blive forældede. Også aftaler, der sætter aftaleparterne i stand til at rationalisere produktionen i deres anlæg, kan føre til omkostningsbesparelser.

3.2.2.2. Kvalitative effektivitetsgevinster

69. Aftaler mellem virksomheder kan afføde forskellige effektivitetsgevinster af kvalitativ art, der er relevante i relation til artikel 81, stk. 3. I mange tilfælde ligger en aftales vigtigste effektivitetsfremmende potentiale ikke i omkostningsbesparelser, men derimod i kvalitetsforbedringer og andre gevinster af kvalitativ art. Sådanne effektivitetsgevinster kan efter omstændighederne have lige så stor eller større betydning end omkostningsbesparelser.

70. Tekniske og teknologiske fremskridt spiller en vigtig, dynamisk rolle i økonomien og skaber betydelige fordele i form af nye eller forbedrede varer og tjenester. Ved at samarbejde kan virksomheder blive i stand til at skabe effektivitetsgevinster, som ikke ville have været mulige uden den konkurrencebegrænsende aftale eller kun med større forsinkelser eller højere omkostninger. Sådanne effektivitetsgevinster er en vigtig kilde til de økonomiske fordele, der er omhandlet i den første af betingelserne i artikel 81, stk. 3. Aftaler, der kan afføde effektivitetsgevinster af den type, kan bl.a. være forsknings- og udviklingsaftaler. Et eksempel kunne være A's og B's etablering af et joint venture til udvikling og - hvis det lykkes - produktion af et cellebaseret dæk. Hvis en celle punkterer, berører det ikke de andre celler, hvilket betyder, at der ikke er nogen risiko for, at dækket bryder sammen, selv om det punkterer. Dækket er altså mere sikkert end de traditionelle dæk. Det betyder også, at der ikke er noget øjeblikkeligt behov for at skifte dæk, og at det følgelig heller ikke er nødvendigt at køre rundt med et reservedæk. Begge typer effektivitetsfordele er objektive fordele som omhandlet i den første betingelse i artikel 81, stk. 3.

71. På samme måde som en sammenlægning af komplementære aktiver kan afføde omkostningsbesparelser, kan en sammenlægning af aktiver også skabe synergieffekter, der kan give effektivitetsgevinster af kvalitativ art. En sammenlægning af produktionsaktiver kan f.eks. føre til produktion af produkter af bedre kvalitet eller produkter med nye egenskaber. Det kan f.eks. være tilfældet med licensaftaler og aftaler om fælles produktion af nye eller forbedrede varer eller tjenester. Licensaftaler kan navnlig sikre en hurtigere spredning af ny teknologi i EU og sætte licenstagerne i stand til at tilvejebringe nye produkter eller anvende nye produktionsteknikker, der fører til kvalitetsforbedringer. Aftaler om fælles produktion kan bl.a. gøre det muligt at få indført nye eller forbedrede produkter eller tjenester på markedet hurtigere eller med færre omkostninger(70). I telesektoren er samarbejdsaftaler f.eks. blevet anset for at skabe effektivitetsgevinster i form af hurtigere tilvejebringelse af nye globale tjenester(71). Inden for banksektoren er samarbejdsaftaler, der har ført til lettere adgang til at foretage grænseoverskridende overførsler, også blevet anset for at afføde effektivitetsgevinster som omhandlet i artikel 81, stk. 3(72).

72. Også distributionsaftaler kan afføde kvalitative effektivitetsgevinster. Distributører, der er specialiserede, vil f.eks. kunne tilbyde tjenester, der er skræddersyede efter kundernes behov, levere hurtigere eller sikre en bedre kvalitet igennem hele distributionskæden(73).

3.3. Den tredje betingelse i artikel 81, stk. 3: Konkurrencebegrænsningernes nødvendighed

73. Ifølge den tredje betingelse i artikel 81, stk. 3, må den konkurrencebegrænsende aftale ikke pålægge begrænsninger, som ikke er nødvendige for at opnå de effektivitetsgevinster, aftalen er forbundet med. Der er to kriterier, der skal være opfyldt i denne betingelse. For det første skal den konkurrencebegrænsende aftale som sådan med rimelighed være nødvendig for at opnå effektivitetsgevinsterne. Og for det andet skal også de enkelte konkurrencebegrænsninger, som aftalen indebærer, med rimelighed være nødvendige for at opnå disse gevinster.

74. I relation til den tredje betingelse i artikel 81, stk. 3, er den afgørende faktor, om den konkurrencebegrænsende aftale og de enkelte konkurrencebegrænsninger gør det muligt at udøve aktiviteten mere effektivt, end det sandsynligvis ville have været muligt uden aftalen eller den pågældende konkurrencebegrænsning. Spørgsmålet er ikke, om aftalen ikke ville være blevet indgået uden konkurrencebegrænsningen, men derimod om der skabes større effektivitetsgevinster med aftalen eller konkurrencebegrænsningen, end hvis den ikke havde fandtes(74).

75. Ifølge det første kriterium i den tredje betingelse i artikel 81, stk. 3, skal effektivitetsgevinsterne være specifikke for den pågældende aftale i den forstand, at der ikke findes nogen anden økonomisk gennemførlig og mindre konkurrencebegrænsende måde at opnå gevinsterne på. Ved vurderingen heraf skal der tages hensyn til de markedsvilkår og de økonomiske realiteter, parterne står overfor. Det kræves ikke, at virksomheder, der ønsker at bringe artikel 81, stk. 3, i anvendelse, skal overveje hypotetiske eller teoretiske alternativer. Kommissionen har ikke til hensigt at foretage en revurdering af parternes forretningsmæssige vurderinger. Kommissionen vil alene skride ind, såfremt det med rimelighed er klart, at der er realistiske og realiserbare alternativer. Parterne skal alene forklare og dokumentere, hvorfor tilsyneladende realistiske og betydeligt mindre konkurrencebegrænsende alternativer til deres aftale ville være betydeligt mindre effektive.

76. Det er især relevant at se på, om parterne, under behørig hensyntagen til sagen omstændigheder, kunne have opnået effektivitetsgevinsterne uden den konkurrencebegrænsende aftale ved hjælp af en anden, mindre konkurrencebegrænsende aftale, og i så fald hvornår de ville være i stand til at opnå gevinsterne. Det kan også være nødvendigt at undersøge, om parterne kunne have opnået effektivitetsgevinsterne på egen hånd. Hvis de påståede effektivitetsgevinster f.eks. har form af omkostningsbesparelser som følge af stordriftsfordele, må de implicerede virksomheder forklare og dokumentere, hvorfor de samme gevinster ikke kunne antages at ville blive opnået gennem intern vækst og priskonkurrence. Ved vurderingen heraf må man bl.a. se på, hvad der er den minimale effektive skala på det pågældende marked. Den minimale effektive skala er den produktion, der skal til for at minimere gennemsnitsomkostningerne og udnytte alle mulige stordriftsfordele(75). Jo større den minimale effektive skala er i forhold til en af parternes aktuelle størrelse, jo større sandsynlighed er der for, at effektivitetsgevinsterne vil blive anset for at være specifikke for aftalen. Når der er tale om aftaler, der skaber betydelige synergieffekter gennem en sammenlægning af komplementære aktiver og kompetencer, giver selve arten af effektivitetsgevinsterne anledning til en formodning om, at aftalen er nødvendig for at opnå dem.

77. Disse principper kan illustreres med følgende hypotetiske eksempel:

A og B har lagt deres respektive produktionsteknologier sammen i et joint venture for at opnå et større output og et lavere råmaterialeforbrug. Dette joint venture får en eksklusivlicens på parternes respektive produktionsteknologier. Parterne overfører deres eksisterende produktionsanlæg til deres joint venture. De overfører også en række nøglemedarbejdere for at sikre, at deres erfaring kan udnyttes og videreudvikles. Disse besparelser anslås at kunne nedbringe produktionsomkostningerne med yderligere 5 %. A og B sælger joint venture-virksomhedens produktion hver for sig. I dette tilfælde kræver nødvendighedskriteriet en vurdering af, om gevinsterne i vid udstrækning kunne være opnået med en licensaftale, der sandsynligvis ville være mindre konkurrencebegrænsende, fordi A og B ville fortsætte med at producere hver for sig. Under de ovenfor beskrevne omstændigheder vil dette sandsynligvis ikke være tilfældet, eftersom parterne med en licensaftale ikke ville være i stand til på samme kontinuerlige måde at udnytte deres respektive erfaring med brugen af de to teknologier og opnå de deraf flydende fordele.

78. Når først det er fastslået, at den pågældende aftale er nødvendig for at opnå effektivitetsgevinsterne, skal der tages stilling til, om hver enkelt af de konkurrencebegrænsninger, aftalen indebærer, er nødvendig. I denne sammenhæng skal det vurderes, om individuelle konkurrencebegrænsninger med rimelighed kan anses for at være nødvendige for at opnå effektivitetsgevinsterne. Aftaleparterne skal dokumentere deres påstande, både med hensyn til begrænsningens art og dens intensitet.

79. En konkurrencebegrænsning er nødvendig, når det ville eliminere eller betydeligt mindske de med aftalen forbundne effektivitetsgevinster eller gøre det væsentligt mindre sandsynligt, at de vil opstå, hvis konkurrencebegrænsningen ikke fandtes. Ved vurderingen af alternative løsninger skal der tages hensyn til den faktiske og potentielle forbedring af konkurrenceforholdene, fjernelsen af en bestemt konkurrencebegrænsning eller anvendelsen af et mindre konkurrencebegrænsende alternativ ville føre til. Jo større konkurrencebegrænsningen er, desto større krav stilles der til vurderingen i relation til den tredje betingelse(76). Det er usandsynligt, at konkurrencebegrænsninger, der er sortlistede i gruppefritagelsesforordninger, og konkurrencebegrænsninger, der i Kommissionens retningslinjer og meddelelser er betegnet som alvorlige, vil blive anset for at være nødvendige.

80. Vurderingen efter nødvendighedskriteriet foretages inden for rammerne af den faktiske sammenhæng, aftalen fungerer i, og der skal i særdeleshed tages hensyn til strukturerne på markedet, de økonomiske risici forbundet med aftalen og parternes incitamenter. Jo mere usikkert det er, om det produkt, aftalen omhandler, vil få succes, desto mere nødvendig kan konkurrencebegrænsningen være for at sikre effektivitetsgevinsterne. Konkurrencebegrænsninger kan også være nødvendige for at få parternes incitamenter afstemt efter hinanden og sikre, at de koncentrerer sig om aftalens gennemførelse. En konkurrencebegrænsning kan f.eks. være nødvendig for at undgå afpresning, når først den ene part har foretaget en større irreversibel investering. Når først f.eks. en leverandør har foretaget en betydelig investering, der specielt tager sigte på at imødekomme en bestemt kundes behov, er leverandøren bundet til denne kunde. For at undgå, at kunden derefter udnytter denne afhængighed til at skaffe sig gunstigere vilkår, kan det være nødvendigt at pålægge kunden pligt til ikke at købe det pågældende input hos tredjemand eller købte en vis minimumsmængde hos leverandøren(77).

81. I nogle tilfælde vil en konkurrencebegrænsning alene kunne være nødvendig i et bestemt tidsrum, og i så fald finder undtagelsen i artikel 81, stk. 3, kun anvendelse i dette tidsrum. Ved vurderingen heraf må der tages behørigt hensyn til, hvor lang tid det tager for parterne at opnå de effektivitetsgevinster, der er begrundelsen for undtagelsesbestemmelsens anvendelse(78). I tilfælde, hvor gevinsterne ikke kan opnås uden betydelige investeringer, må der især tages hensyn til, hvor lang tid det tager at sikre en rimelig forrentning af investeringerne, jf. også punkt 44.

82. Disse principper kan illustreres med følgende hypotetiske eksempler:

P producerer og distribuerer frosne pizzaer og har en markedsandel på 15 % i land X. Der leveres direkte til detailforhandlerne. Eftersom de fleste detailhandlere kun har en begrænset lagerkapacitet, er der brug for hyppige leverancer, hvilket fører til en lav kapacitetsudnyttelse og nødvendigheden af at bruge relativt små lastbiler. T er en grossist inden for frosne pizzaer og andre frostvarer, der leverer til stort set de samme kunder som P. T's frosne pizzaprodukter har en markedsandel på 30 %. T's vognflåde er større, og T har overkapacitet. P indgår en eksklusiv distributionsaftale med T for land X og forpligter sig til at sikre, at distributører i andre medlemsstater ikke sælger på T's område, hverken aktivt eller passivt. T forpligter sig til at reklamere for produkterne, analysere forbrugernes præferencer og tilfredshed og sikre, at alle produkter kommer ud til detailhandlerne inden for 24 timer. Aftalen fører til nedbringelse af de samlede distributionsomkostninger på 30 %, fordi kapaciteten udnyttes bedre, og man sparer flere kørsler. Aftalen fører også til, at forbrugerne får et øget udbud. Begrænsningerne i adgangen til passivt salg er "hardcore"-begrænsninger ifølge gruppefritagelsesforordningen om vertikale begrænsninger(79) og kan kun anses for at være nødvendige under særlige omstændigheder. T's markedsposition og arten af de forpligtelser, T er underlagt, tyder på, at dette ikke er et sådan særligt tilfælde. Derimod kan forbuddet mod aktivt salg antages at være nødvendigt. T må antages at have mindre incitament til at sælge og reklamere for P's mærke, hvis distributører i andre medlemsstater aktivt kunne sælge i land X og dermed udnytte den indsats, T har gjort. Det gælder ikke mindst i betragtning af, at T også distribuerer konkurrerende mærker og dermed har mulighed for at yde en større indsats for de mærker, hvor risikoen for, at andre udnytter denne indsats, er mindst.

S producerer sodavand og har en markedsandel på 40 %. Den nærmeste konkurrent har 20 %. S indgår leveringsaftaler med kunder, der tilsammen tegner sig for 25 % af efterspørgslen, og som forpligter sig til udelukkende at købe sodavand hos S i 5 år. Med andre kunder, der tegner sig for 15 % af efterspørgslen, indgår S aftaler, der giver dem ret til målrabatter hvert kvartal, hvis de køber mere end en bestemt, individuelt fastsat mængde. S hævder, at aftalerne giver S mulighed for bedre at forudsige efterspørgsel og dermed planlægge produktionen bedre, mindske behovet for oplagring af råmaterialer og lageromkostninger og undgå leveringsafbrydelser. I betragtning af S' markedsposition og begrænsningernes samlede omfang er det meget usandsynligt, at disse begrænsninger vil kunne anses for at være nødvendige. Den eksklusive købsforpligtelse er mere vidtgående, end hvad der er nødvendigt af hensyn til produktionsplanlægningen, og det samme gælder målrabatordningen. Forudsigelighed med hensyn til efterspørgselen kan opnås på mindre konkurrencebegrænsende måder. S kunne f.eks. give kunderne incitamenter til at bestille store mængder ad gangen ved at tilbyde mængderabatter eller give rabatter til kunder, der afgiver faste ordrer i god tid til levering på bestemte datoer.

3.4. Den anden betingelse i artikel 81, stk. 3: En rimelig andel til forbrugerne

3.4.1. Generelle bemærkninger

83. Ifølge den anden betingelse i artikel 81, stk. 3, skal forbrugerne have en rimelig andel af fordelene ved de effektivitetsgevinster, den konkurrencebegrænsende aftale afføder.

84. Begrebet "forbrugere" omfatter alle direkte eller indirekte brugere af de produkter, aftalen omhandler, herunder producenter der anvender produkterne som input, grossister, detailforhandlere og endelige forbrugere, dvs. fysiske personer, der ikke køber produkterne som led i deres erhverv. Med andre ord er de forbrugere, der tales om i artikel 81, stk. 3, aftaleparternes kunder samt senere købere. Disse kunder kan være virksomheder, f.eks. aftagere af industrimaskiner eller input til videreforarbejdning, eller de kan være endelige forbrugere, f.eks. købere af is eller cykler.

85. Begrebet "rimelig andel" betyder, at de fordele, der gives videre til forbrugerne, mindst skal opveje enhver faktisk eller sandsynlig negativ indvirkning, som en konkurrencebegrænsning omfattet af artikel 81, stk. 1, har for dem. I overensstemmelse med artikel 81's overordnede mål, der er at forhindre konkurrenceskadelige aftaler, skal aftalens nettovirkning i det mindste være neutral for forbrugerne(80). Bliver de forbrugere, der direkte eller sandsynligvis påvirkes af aftalen, stillet ringere efter aftalen, er den anden betingelse i artikel 81, stk. 3, ikke opfyldt. En aftales positive virkninger skal afvejes mod og opveje dens negative virkninger for forbrugerne(81). Når det er tilfældet, skader aftalen ikke forbrugerne. Desuden er aftalen til gavn for samfundet som helhed, idet effektivitetsgevinsterne resulterer i, at der enten bruges færre ressourcer på at producere de varer, der forbruges, eller at der produceres bedre produkter, og dermed opnås en mere effektiv ressourceallokering.

86. Det kræves ikke, at forbrugerne skal have andel i alle de effektivitetsgevinster, der blev påvist i relation til den første betingelse. Det er tilstrækkeligt, at de fordele, der gives videre til forbrugerne, er tilstrækkelige til at opveje de skadelige virkninger af den konkurrencebegrænsende aftale. I så fald har forbrugerne fået en rimelig andel af de samlede fordele(82). Hvis en konkurrencebegrænsende aftale kan antages at føre til højere priser, skal forbrugerne have fuld kompensation herfor i form af bedre kvalitet eller andre fordele. Er det ikke tilfældet, er den anden betingelse i artikel 81, stk. 3, ikke opfyldt.

87. Det er den samlede virkning for forbrugerne af produkterne på det relevante marked, der er afgørende, og ikke virkningerne for de enkelte medlemmer af denne forbrugergruppe(83). I nogle tilfælde kan det tage nogen tid, før effektivitetsgevinsterne slår igennem. Indtil da vil aftalen måske kun have skadelige virkninger. At fordelene først videregives til forbrugerne med en vis tidsforskydning, udelukker dog ikke i sig selv anvendelse af artikel 81, stk. 3. Men jo længere tid, der går, jo større skal fordelene være for også at opveje det tab, forbrugerne blev påført i den tid, der gik, indtil de fik andel i fordelene.

88. Ved vurderingen heraf må der tages hensyn til, at en fremtidig gevinst ikke har samme værdi for forbrugerne som en aktuel gevinst. At spare 100 EUR i dag er mere værd end at spare samme beløb om et år. En fremtidig gevinst for forbrugerne yder dem derfor ikke fuld kompensation for et aktuelt tab af samme nominelle størrelse. For at kunne foretage en rimelig sammenligning mellem et aktuelt tab for forbrugerne og en fremtidig gevinst for dem skal værdien af fremtidige gevinster justeres med en passende diskonteringsfaktor. Ved denne diskontering skal der som indikatorer for den lavere værdi af fremtidige gevinster tages hensyn til den eventuelle inflationstakt og til rentetab.

89. I andre tilfælde kan aftalen sætte parterne i stand til at opnå effektivitetsgevinster tidligere, end de ellers ville have kunnet. Under sådanne omstændigheder må der tages hensyn til de skadelige virkninger, aftalen kan antages at få for forbrugerne på det relevante marked, når dette tidsrum er udløbet. Hvis parterne gennem den konkurrencebegrænsende aftale får en stærk position på markedet, vil de måske være i stand til at anvende betydeligt højere priser, end de ellers ville have kunnet. For at den anden betingelse i artikel 81, stk. 3, skal være opfyldt, skal forbrugernes fordel ved at få adgang til produktet tidligere være lige så stor. Det kan f.eks. være tilfældet, når en aftale sætter to dækfabrikanter i stand til at markedsføre et betydeligt mere sikkert dæk tre år tidligere, selv om de samtidig får øget deres markedsstyrke og bliver i stand til at forhøje priserne med 5 %. I et sådant tilfælde er det sandsynligt, at den tidligere adgang til et betydeligt bedre produkt vil opveje prisstigningen.

90. Den anden betingelse i artikel 81, stk. 3, indebærer en glidende skala. Jo større den konkurrencebegrænsning, som er påvist efter artikel 81, stk. 1, er, desto større skal effektivitetsgevinsterne og forbrugernes andel i fordelene være. Denne glidende skala betyder, at hvis en aftales konkurrencebegrænsende virkninger er relativt begrænsede, og effektivitetsgevinsterne er betydelige, er der sandsynlighed for, at forbrugerne får en rimelig andel af omkostningsbesparelserne. I sådanne tilfælde er det derfor normalt ikke nødvendigt at foretage nogen indgående analyse af den anden betingelse i artikel 81, stk. 3, forudsat at de tre andre betingelser for denne bestemmelses anvendelse også er opfyldt.

91. Har aftalen derimod betydelige konkurrencebegrænsende virkninger, og er omkostningsbesparelserne relativt ubetydelige, er det lidet sandsynligt, at den anden betingelse i artikel 81, stk. 3, vil være opfyldt. Konkurrencebegrænsningens virkning for konkurrencen afhænger af dens intensitet og af graden af den konkurrence, der er tilbage efter aftalen.

92. Har aftalen både betydelige konkurrenceskadelige virkninger og betydelige konkurrencefremmende virkninger, må der foretages en omhyggelig analyse. Ved den afvejning, der må foretages i sådanne tilfælde, må der tages hensyn til, at konkurrence er en vigtig langsigtet drivkraft for effektivitet og innovation. Virksomheder, der ikke er udsat for en effektiv konkurrence - f.eks. dominerende virksomheder - har ikke så store incitamenter til at fastholde eller bygge videre på effektivitetsgevinster. Jo større virkninger en aftale har for konkurrencen, desto mere sandsynligt er det, at den på længere sigt vil være skadelig for forbrugerne.

93. I de følgende to afsnit gives en mere indgående beskrivelse af det analytiske grundlag for vurderingen af forbrugernes andel af effektivitetsgevinster. Det første afsnit omhandler omkostningsbesparelser, mens det efterfølgende afsnit behandler andre typer effektivitetsgevinster såsom nye eller forbedrede produkter (kvalitative effektivitetsgevinster). Det grundlag, der opstilles i disse to afsnit, har især betydning i sager, hvor det ikke er umiddelbart indlysende, om de konkurrenceskadelige virkninger er større end fordelene for forbrugerne eller omvendt(84).

94. Ved anvendelsen af de principper, der opstilles nedenfor, vil Kommissionen tage hensyn til, at det i mange tilfælde er vanskeligt at få fuldt overblik over forbrugernes fordele. Det kræves kun af virksomhederne, at de i rimelig grad, under hensyn til omstændighederne i den individuelle sag, dokumenterer deres påstande med fremlæggelse af skøn og andre oplysninger.

3.4.2. Forbrugernes andel af fordelene og afvejning af omkostningsbesparelser

95. Når der ikke er fuldkommen konkurrence på et marked, hvilket er det normale, er virksomhederne i stand til at påvirke markedsprisen i større eller mindre grad ved at ændre deres produktion(85). De kan også være i stand til at udøve prisdiskrimination over for kunder.

96. Omkostningsgevinster kan under visse omstændigheder føre til øget produktion og lavere priser for de berørte forbrugere. Hvis de pågældende virksomheder i kraft af omkostningsgevinster kan øge profitten ved at udvide produktionen, kan det give fordele for forbrugerne. Ved vurdering af, i hvilken grad omkostningsgevinster kan antages at ville blive videregivet til forbrugerne, og ved afvejningen efter artikel 81, stk. 3, tages der især hensyn til følgende faktorer:

a) markedets karakteristika og struktur

b) effektivitetsgevinsternes art og størrelse

c) efterspørgselselasticiteten

d) konkurrencebegrænsningens størrelse.

Alle faktorerne skal normalt tages med i betragtning. Eftersom artikel 81, stk. 3, kun finder anvendelse i tilfælde, hvor der er tale om en mærkbar begrænsning af konkurrencen på markedet, se punkt 24 ovenfor, kan man ikke gå ud fra, at den konkurrence, der er tilbage på markedet, kan sikre forbrugerne en rimelig andel af fordelene. Den grad af konkurrence, der er tilbage på markedet, og dens art har dog indflydelse på, hvor sandsynligt det er, at forbrugerne vil få andel i fordelene.

97. Jo større graden af konkurrence er, desto mere sandsynligt er det, at individuelle virksomheder vil søge at øge deres salg ved at give omkostningsbesparelser videre. Hvis virksomhederne primært konkurrerer på prisen og ikke er underlagt væsentlige kapacitetsbindinger, kan dette ske relativt hurtigt. Hvis der primært konkurreres på kapacitet, og kapacitetstilpasningerne indtræffer med en vis tidsforskydning, vil det tage længere tid. Det må også antages at vare længere, hvis markedsstrukturerne er befordrende for stiltiende samordning(86). Hvis konkurrenterne kan antages at ville gå til modangreb, hvis en eller flere af aftaleparterne øger sin produktion, kan det svække incitamentet til at øge produktionen, medmindre den konkurrencefordel, effektivitetsgevinsterne giver, er så stor, at de pågældende virksomheder har et incitament til at bryde ud af den fælles politik, oligopolmedlemmerne følger på markedet. Med andre ord kan de effektivitetsgevinster, aftalen afføder, gøre de implicerede virksomheder til såkaldte "mavericks"(87).

98. Det har også stor betydning, hvilke former for effektivitetsgevinster der er tale om. Ifølge økonomisk teori maksimerer virksomheder deres profit ved at sælge produktenheder, indtil marginalindtægterne er lig med marginalomkostningerne. Marginalindtægten svarer til den ændring, der sker i de samlede indtægter, når der sælges en yderligere produktenhed, og marginalomkostningen er den ændring i de samlede omkostninger, der skyldes produktionen af den yderligere enhed. Dette princip betyder i almindelighed, at produktions- og prisbeslutninger i en virksomhed, der søger at maksimere sin profit, ikke afhænger af dens faste omkostninger (dvs. omkostninger, der ikke varierer med produktionens størrelse), men af dens variable omkostninger (der varierer i takt med produktionen). Når de faste omkostninger er afholdt og kapaciteten ligger fast, træffes beslutningerne om priserne og produktionen ud fra de variable omkostninger og vilkårene på efterspørgselssiden. Som eksempel kan nævnes en situation, hvor to virksomheder hver især producerer to produkter på to fabrikker, der kun kører med halv kapacitet, og hvor en specialiseringsaftale mellem dem sætter dem i stand til at specialisere sig i at producere det ene af de to produkter og nedlægge de produktionsanlæg, de brugte til at producere det andet produkt. Samtidig kan en sådan specialisering gøre det muligt for virksomhederne at nedbringe deres variable input og lageromkostninger. Det er kun de sidstnævnte besparelser, der får direkte indvirkning på virksomhedernes pris- og produktionsbeslutninger, eftersom de påvirker marginalomkostningerne ved at producere. At begge virksomheder nedlægger et af deres produktionsanlæg, vil ikke nedbringe deres variable omkostninger og ikke få indvirkning på produktionsomkostningerne. Det bevirker, at virksomhederne kan have et direkte incitament til at videregive effektivitetsgevinster, der nedbringer marginalomkostningerne, til forbrugerne i form af større produktion og lavere priser, mens de ikke har et sådant direkte incitament ved effektivitetsgevinster, der nedbringer de faste omkostninger. Der er derfor større sandsynlighed for, at forbrugerne får en rimelig andel af fordelene ved omkostningsbesparelserne, når det er de variable omkostninger, der reduceres, end hvor det drejer sig om en nedbringelse af faste omkostninger.

99. At virksomheder kan have et incitament til at videregive visse typer omkostningsgevinster til forbrugerne, betyder ikke, at de nødvendigvis videregiver det hele. Hvor stor en del af gevinsten forbrugerne får andel i, afhænger af, hvor meget forbrugerne reagerer på prisændringer, dvs. af efterspørgselselasticiteten. Jo mere efterspørgslen øges efter et prisfald, desto større en del af gevinsten vil blive videregivet til forbrugerne. Det skyldes, at jo mere salget øges efter et prisfald, der beror på en produktionsstigning, desto mere sandsynligt er det, at dette mersalg vil opveje det indtægtstab, der skyldes den lavere pris efter produktionsforøgelsen. I en situation uden prisdiskrimination vil de lavere priser gælde for alt, hvad virksomheden sælger, og i så fald er marginalindtægten lavere end den pris, der opnås for marginalproduktet. Er de pågældende virksomheder i stand til at anvende forskellige priser over for forskellige kunder og altså udøve prisdiskrimination, vil det normalt kun være de prisfølsomme forbrugere, der får del i effektivitetsgevinsterne(88).

100. Der må også tages hensyn til, at effektivitetsgevinster ofte ikke påvirker hele omkostningsstrukturen i de implicerede virksomheder. I sådanne tilfælde vil den prismæssige virkning for forbrugerne være mindre. Hvis en aftale f.eks. sætter parterne i stand til at nedbringe deres produktionsomkostninger med 6 %, men produktionsomkostningerne kun udgør en tredjedel af de omkostninger, der lægges til grund ved prisfastsættelsen, udgør virkningen for produktets pris kun 2 %, forudsat at forbrugerne får andel i hele beløbet.

101. Endelig er det vigtigt at bemærke, at de to modsatrettede virkninger af konkurrencebegrænsningen og effektivitetsgevinsterne skal afvejes mod hinanden. Hvis den konkurrencebegrænsende aftale øger parternes markedsstyrke, giver det dem på den ene side mulighed for og incitament til at hæve prisen. På den anden side kan de omkostningsgevinster, der tages i betragtning, give de pågældende virksomheder et incitament til at sætte priserne ned, jf. punkt 98. Virkningerne af disse to modsatrettede incitamenter skal vejes op mod hinanden. Der erindres i forbindelse hermed om, at der med hensyn til forbrugernes andel af fordelene er tale om en glidende skala. Hvis en aftale resulterer i en betydelig svækkelse af den konkurrence, parterne er udsat for, skal effektivitetsgevinsterne normalt være overordentligt store, for at forbrugerne får tilstrækkeligt del i dem.

3.4.3. Forbrugernes andel af fordelene og afvejning af andre former for effektivitetsgevinster

102. Forbrugerfordele kan også bestå i kvalitative effektivitetsgevinster såsom nye og forbedrede produkter, der har en sådan værdi, at forbrugerne kompenseres for aftalens konkurrenceskadelige virkninger, herunder også en højere pris.

103. Afgørelsen af dette spørgsmål indebærer nødvendigvis en vurdering af skønsmæssig karakter. Det er vanskeligt at vurdere den nøjagtige værdi af dynamiske effektivitetsgevinster af denne art. Det overordnede formål med vurderingen forbliver imidlertid det samme, nemlig at fastslå, hvilke samlede virkninger aftalen vil få for forbrugerne på det relevante marked. Virksomheder, der påberåber sig artikel 81, stk. 1, skal underbygge deres påstand om, at forbrugerne opnår modsvarende fordele, jf. herved punkt 57 og 86 ovenfor.

104. Adgang til nye og forbedrede produkter er en vigtig kilde til forbrugervelfærd. Så længe den værdiforøgelse, sådanne forbedringer resulterer i, er større end en eventuel skadelig virkning i form af en opretholdelse eller forhøjelse af priserne på grund af den konkurrencebegrænsende aftale, er forbrugerne bedre stillet med aftalen end uden aftalen, og kravet om en rimelig andel til forbrugerne i artikel 81, stk. 3, er normalt opfyldt. I tilfælde, hvor aftalen kan antages at føre til højere priser for forbrugerne på det relevante marked, må man se meget nøje på, om de påståede effektivitetsgevinster rent faktisk skaber en værdiforøgelse for forbrugerne på dette marked, der kan opveje konkurrencebegrænsningens skadelige virkninger.

3.5. Fjerde betingelse i artikel 81, stk. 3: Ingen udelukkelse af konkurrencen

105. Ifølge den fjerde betingelse i artikel 81, stk. 3, må aftalen ikke give de implicerede virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de berørte varer. I sidste ende lægges der større vægt på at værne om konkurrencen og bevare konkurrenceprocessen end på de potentielt konkurrencefremmende effektivitetsgevinster, som konkurrencebegrænsende aftaler måtte afføde. Den sidste betingelse i artikel 81, stk. 3, anerkender, at konkurrence mellem virksomheder er en vigtig drivkraft for økonomisk effektivitet, også for dynamiske effektivitetsgevinster i form af innovation. Med andre ord er formålet med artikel 81 i sidste instans at værne om selve konkurrenceprocessen. Hvor konkurrencen elimineres, ophører konkurrenceprocessen, og effektivitetsgevinster på kort sigt opvejes af tab på længere sigt, der bl.a. kan bero på en etableret virksomheds omkostninger ved at fastholde sin position ("rent seeking"), dårlig ressourceallokering, mindre innovation og højere priser.

106. Den udelukkelse af konkurrencen for en væsentlig del af de berørte varer, der er omhandlet i artikel 81, stk. 3, er et autonomt begreb i EU-retten, der er specifikt for artikel 81, stk. 3(89). Men ved anvendelsen af dette begreb skal der tages hensyn til forholdet mellem artikel 81 og artikel 82. Ifølge fast retspraksis er anvendelse af artikel 81, stk. 3, ikke til hinder for anvendelse af traktatens artikel 82(90). Eftersom både artikel 81 og artikel 82 tager sigte på at bevare en effektiv konkurrence på markedet, er det logisk, at bestemmelserne i artikel 81, stk. 3, skal fortolkes således, at de udelukker anvendelse af undtagelsesbestemmelsen på konkurrencebegrænsende aftaler, der udgør et misbrug af dominerende stilling(91)(92). Det er dog ikke alle konkurrencebegrænsende aftaler indgået af en dominerende virksomhed, der udgør et misbrug af dominerende stilling. Det gælder f.eks., når en dominerende virksomhed går ind i et ikke selvstændigt fungerende joint venture(93), der er fundet at være konkurrencebegrænsende, men samtidig indebærer en betydelig sammenlægning af aktiver.

107. Om der er tale om udelukkelse af konkurrencen som omhandlet i den sidste betingelse i artikel 81, stk. 3, afhænger af, hvilken grad af konkurrence der bestod forud for aftalen, og af den konkurrencebegrænsende aftales indvirkning på konkurrencen, dvs. hvor meget aftalen svækker konkurrencen. Jo mere afsvækket konkurrencen på det relevante marked allerede er, desto mindre behøver konkurrencebegrænsningen at være for at udelukke konkurrencen som omhandlet i artikel 81, stk. 3. Og jo mere aftalen begrænser konkurrencen, desto større sandsynlighed er der for, at konkurrencen risikerer at blive udelukket for en væsentlig del af de berørte varer.

108. Den sidste betingelse i artikel 81, stk. 3, kræver en realistisk analyse af de forskellige kilder til konkurrence på markedet, hvilket konkurrencepres de kan lægge på aftaleparterne, og hvilke virkninger aftalen vil få for dette konkurrencepres. Der skal tages hensyn til såvel den faktiske som den potentielle konkurrence.

109. Hvor stor betydning de tilbageværende kilder til faktisk konkurrence har, kan ikke vurderes alene på basis af markedsandele, selv om disse naturligvis ikke er uden betydning. Der kræves normalt mere omfattende kvalitative og kvantitative analyser. Man må se nærmere på de faktiske konkurrenters evne til at tage konkurrencen op og deres incitament til at gøre det. Hvis konkurrenterne f.eks. har kapacitetsproblemer eller opererer med relativt større produktionsomkostninger, vil konkurrencepresset fra dem nødvendigvis være begrænset.

110. Ved vurderingen af aftalens virkninger for konkurrencen er det også relevant at se på, hvilken indflydelse den vil få på de forskellige konkurrenceparametre. Den sidste betingelse i artikel 81, stk. 3, er ikke opfyldt, hvis aftalen eliminerer konkurrencen i en af dens vigtigste former. Det er især tilfældet, hvis en aftale eliminerer priskonkurrencen(94) eller konkurrencen på innovation og udvikling af nye produkter.

111. Parternes faktiske markedsadfærd kan give fingerpeg om, hvordan aftalen vil virke. Hvis parterne efter indgåelsen af aftalen har gennemført og fastholdt betydelige prisforhøjelser, eller deres adfærd i øvrigt tyder på en betydelig markedsstyrke, er det tegn på, at parterne ikke er udsat for noget reelt konkurrencepres, og at konkurrencen er blevet udelukket for en væsentlig del af de berørte varer.

112. Et tidligere konkurrencemæssigt samspil kan også give indikationer om aftalens virkninger for det fremtidige samspil. En virksomhed vil kunne blive i stand til at udelukke konkurrencen som omhandlet i artikel 81, stk. 3, ved at indgå en aftale med en konkurrent, der tidligere har optrådt som en "maverick"(95). En sådan aftale kan ændre konkurrentens konkurrencemæssige incitamenter og muligheder og dermed eliminere en vigtig kilde til konkurrence på markedet.

113. Ved aftaler, der omhandler differentierede produkter, dvs. produkter, der er forskellige i forbrugernes øjne, kan deres virkninger afhænge af konkurrenceforholdet mellem de produkter, der sælges af aftaleparterne. Når virksomhedernes produkter er differentierede, er det konkurrencepres, de enkelte produkter lægger på hinanden, forskelligt, alt efter hvor substituerbare de er indbyrdes. Man må derfor se på, hvor substituerbare parternes produkter er indbyrdes, dvs. hvilket konkurrencepres de lægger på hinanden. Jo mere substituerbare aftaleparternes produkter er indbyrdes, desto større kan aftalens konkurrencebegrænsende virkninger antages at blive. Med andre ord gælder, at jo mere substituerbare produkterne er indbyrdes, desto større vil den ændring, aftalen sandsynligvis vil føre til i retning af en begrænsning af konkurrencen være, og desto mere sandsynligt er det, at konkurrencen vil blive udelukket for en væsentlig del af de berørte varer.

114. Selv om kilderne til faktisk konkurrence normalt er de vigtigste, eftersom de er lettest at identificere, må der også tages hensyn til kilder til potentiel konkurrence. Vurderingen af den potentielle konkurrence kræver en analyse af de adgangsbarrierer, der rejser sig for virksomheder, der ikke allerede er aktive på det relevante marked. Enhver påstand fra parterne om, at det er let at få adgang til markedet, skal dokumenteres med nærmere oplysninger om kilderne til potentiel konkurrence, og parterne skal også dokumentere, hvorfor disse kilder til konkurrence vil kunne lægge et reelt konkurrencepres på parterne.

115. Ved vurderingen af adgangsbarrierer og den reelle mulighed for, at nye konkurrenter vil trænge ind på markedet i et signifikant omfang, er bl.a. følgende faktorer relevante:

i) Lovgivningsrammerne, hvis virkninger for nye konkurrenters adgang til markedet må afklares.

ii) Omkostningerne ved at trænge ind på markedet, herunder irreversible omkostninger. Irreversible omkostninger ("sunk costs") er de omkostninger, som en nytilkommen virksomhed ikke kan genvinde, hvis den efterfølgende trækker sig ud af markedet. Jo større disse omkostninger er, desto større risiko er der forbundet med at søge at trænge ind.

iii) Den minimale effektive skala i branchen, dvs. størrelsen af den produktion, hvor gennemsnitsomkostningerne minimeres. Hvis den minimale effektive skala er stor i forhold til markedets størrelse, må en effektiv indtrængning på markedet antages at være mere bekostelig og forbundet med større risiko.

iv) Potentielle nye konkurrenters konkurrencemæssige styrke. En effektiv indtrængning er især sandsynlig, når de potentielle nye konkurrenter har adgang til en mindst lige så omkostningseffektiv teknologi som de etablerede virksomheder eller råder over andre konkurrencefordele, der sætter dem i stand til at konkurrere effektivt. Hvis de potentielle nye konkurrenter befinder sig på det samme teknologiske stade som de etablerede eller på et lavere stade end dem og ikke har nogen anden større konkurrencefordel, er indtrængningsforsøg forbundet med større risiko og mindre effektive.

v) Aftagernes position og deres evne til at skabe ny konkurrence på markedet. Det er uden relevans, om nogle stærke aftagere er i stand til at skaffe sig gunstigere vilkår fra aftaleparterne end deres svagere konkurrenter(96). Hvis den umiddelbare konklusion er, at konkurrencen vil blive udelukket, kan tilstedeværelsen af stærke aftagere kun afsvække denne konklusion, hvis det er sandsynligt, at disse aftagere vil bane vejen for effektiv indtrængning af nye konkurrenter på markedet.

vi) De etablerede virksomheders sandsynlige reaktion på indtrængningsforsøg. De etablerede virksomheder kan f.eks. gennem deres hidtidige adfærd have fået ry for at være hårde, hvilket påvirker fremtidige indtrængningsforsøg.

vii) De økonomiske udsigter i branchen kan give fingerpeg om branchens tiltrækningskraft på længere sigt. Det er ikke så attraktivt at gå ind i stagnerende brancher eller brancher i tilbagegang, som det vil være at søge ind i vækstbrancher.

viii) Tidligere indtrængning på markedet i større målestok eller mangel på indtrængningsforsøg.

116. Ovennævnte principper kan illustreres med følgende hypotetiske eksempler, der ikke tager sigte på at opstille tærskler:

A er et bryggeri, der sidder på 70 % af det relevante marked for salg af øl på udskænkningssteder. Igennem de seneste 5 år har A øget sin markedsandel fra 60 %. Der findes fire konkurrenter på markedet - B, C, D og E, der sidder på henholdsvis 10 %, 10 %, 5 % og 5 % af markedet. Ingen nye bryggerier er trængt ind på dette marked igennem den senere tid, og de af A foretagne prisforhøjelser er generelt blevet fulgt op af konkurrenterne. A indgår aftaler med 20 % af udskænkningsstederne, der tegner sig for 40 % af salget, og parterne forpligter sig til udelukkende at købe øl hos A i 5 år. Aftalerne øger konkurrenternes omkostninger og mindsker deres indtægter, fordi de bliver afskåret fra de mest attraktive udskænkningssteder. I betragtning af A's markedsposition, som er blevet styrket i de senere år, fraværet af ny konkurrenter og de nuværende konkurrenters allerede svage position er det sandsynligt, at konkurrencen på markedet er udelukket som omhandlet i artikel 81, stk. 3.

Rederierne A, B, C og D, der tilsammen sidder på over 70 % af det relevante marked, indgår en aftale om at koordinere deres sejlplaner og fragtrater. Efter aftalens implementering stiger priserne med mellem 30 % og 100 %. Der findes fire andre udbydere på det relevante marked, hvoraf den største har en markedsandel på ca. 14 %. Ingen nye rederier er trængt ind på markedet igennem de senere år, og aftaleparterne har ikke mistet større markedsandele efter rateforhøjelserne. De eksisterende konkurrenter har ikke i nævneværdigt omfang tilført markedet ny kapacitet, og ingen nye rederier er kommet til. I lyset af parternes position på markedet og den manglende reaktion fra konkurrenter på deres fælles adfærd er det rimeligt at drage den konklusion, at aftaleparterne ikke er udsat for nogen egentlig konkurrence, og at aftalen sætter dem i stand til at udelukke konkurrencen som omhandlet i artikel 81, stk. 3.

A producerer elapparater til professionelle brugere og har en markedsandel på 65 % på det relevante nationale marked. B er en konkurrerende fabrikant med en markedsandel på 5 %, der har udviklet en ny motortype, som giver større effekt, men bruger mindre elektricitet. A og B indgår en aftale om at etablere et joint venture til produktion af den nye motor. B meddeler eksklusivlicens til det nye joint venture, der således kommer til at nyde godt af B's teknologi sammen med A's effektive produktion og kvalitetskontrol. Der findes en større konkurrent med en markedsandel på 15 %. En anden konkurrent med en markedsandel på 5 % er for nylig blevet overtaget af C, som er en førende international producent af konkurrerende eludstyr med sin egen effektive teknologi. C har hidtil ikke været aktiv på det relevante marked, primært fordi kunderne foretrækker lokale leverandører, der kan servicere dem lokalt. Gennem denne overtagelse får C adgang til den serviceorganisation, der er nødvendig for at trænge ind på markedet. C's indtrængning på markedet må antages at sikre, at konkurrencen ikke bliver udelukket.

(1) I det følgende omfatter udtrykket "aftaler" også samordnet praksis og vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder.

(2) EFT L 1 af 4.1.2003, s. 1.

(3) Alle eksisterende gruppefritagelsesforordninger og kommissionsmeddelelser kan findes på konkurrencegeneraldirektoratets netsted: http://www.europa.eu.int/comm/dgs/ competition

(4) Se punkt 36.

(5) Se Kommissionens meddelelse om retningslinjerne for vertikale begrænsninger (EFT C 291 af 13.10.2000, s. 1), Kommissionens meddelelse om retningslinjerne for anvendelsen af traktatens artikel 81 på horisontale samarbejdsaftaler (EFT C 3 af 6.1.2001, s. 2), og Kommissionens meddelelse om retningslinjer for anvendelse af traktatens artikel 81 på teknologioverførselsaftaler, endnu ikke offentliggjort.

(6) Begrebet påvirkning af handelen mellem medlemsstater behandles i et sæt særskilte retningslinjer.

(7) I det følgende omfatter udtrykket "begrænsning" også hindring og fordrejning af konkurrencen.

(8) I henhold til artikel 81, stk. 2, har sådanne aftaler ingen retsvirkninger.

(9) Artikel 81, stk. 1, indeholder forbud mod såvel faktiske som potentielle konkurrenceskadelige virkninger, se f. eks. dom i sag C-7/95 P, John Deere, Saml. 1998, s. I-3111, præmis 77.

(10) Se sag T-65/98, Van den Bergh Foods, Saml. 2003, s. II-, præmis 107, og sag T-112/99, Métropole télévision (M6) m.fl., Saml. 2001, s. II-2459, præmis 74, hvor Førsteinstansretten statuerede, at det kun er i henhold til artikel 81, stk. 3, at der kan ske en afvejning af en begrænsnings konkurrencefremmende og konkurrencebegrænsende aspekter.

(11) Se fodnote 5.

(12) Se f.eks. sag C-49/92 P, Anic Partecipazioni, Saml. 1999, s. I-4125, præmis 116, og forenede sager 40/73-48/73 m.fl. Suiker Unie, Saml. 1975, s. 1663, præmis 173.

(13) Se herom præmis 108 i dommen i Anic Partecipazioni, jf. fodnote 12, og sag C-277/87, Sandoz Prodotti, Saml. 1990, s. I-45.

(14) Se herom f.eks. sag 14/68, Walt Wilhelm, Saml. 1969, s. 1, og den nyere sag T-203/01, Michelin (II), Saml. 2003, s. II-, præmis 112.

(15) Se forenede sager T-25/95 m.fl., Cimenteries CBR, Saml. 2000, s. II-491, præmis 1849 og 1852; og forenede sager T-202/98 m.fl., British Sugar, Saml. 2001, s. II-2035, præmis 58-60.

(16) Se herom sag C-453/99, Courage mod Crehan, Saml. 2001, s. I-6297, og præmis 3444 i Cimenteries CBR-dommen, jf. fodnote 13.

(17) Se herom forenede sager C-2/01 P og C-3/01 P, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure, Saml. 2004, s. I-, præmis 102.

(18) Se f.eks. forenede sager 25/84 og 26/84, Ford, Saml. 1985, s. 2725.

(19) Se herom præmis 141 i dommen i Bundesverband der Arzneimittel-Importeure, jf. fodnote 17.

(20) Se sag 56/65, Société Technique Minière, Saml. 1966, s. 337, og præmis 76 i John Deere-dommen, jf. fodnote 9.

(21) Se herom f.eks. forenede sager 56/64 og 58/66, Consten og Grundig, Saml. 1966, s. 429.

(22) Se herom f. eks. Kommissionens beslutning i Elopak/Metal Box - Odin (EFT L 209 af 8.8.1990, s. 15) og i TPS (EFT L 90 af 2.4.1999, s. 6).

(23) Se herom dommen i Société Technique Minière, jf. fodnote 20, og sag 258/78, Nungesser, Saml. 1982, s. 2015.

(24) Se regel 10 i punkt 119 i retningslinjerne for vertikale begrænsninger, jf. fodnote 4, ifølge hvilken bl.a. begrænsninger i adgangen til passivt salg - som er en "hardcore"-begrænsning - anses ikke at falde ind under artikel 81, stk. 1, i en periode på to år, når begrænsningen er nødvendig for åbning af et nyt produktmarked eller geografisk marked.

(25) Se f.eks. præmis 99 i Anic Partecipazioni-dommen, jf. fodnote 12.

(26) Se punkt 46.

(27) Se forenede sager 29/83 og 30/83, CRAM og Rheinzink, Saml. 1984, s. 1679, præmis 26, og forenede sager 96/82 m. fl., ANSEAU-NAVEWA, Saml. 1983, s. 3369, præmis 23-25.

(28) Se retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler, jf. fodnote 5, punkt 25, og artikel 5 i Kommissionens forordning (EF) nr. 2658/2000 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af specialiseringsaftaler (EFT L 304 af 5.12.2000, s. 3).

(29) Se artikel 4 i Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 om anvendelse af artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (EFT L 336 af 29.12.1999, s. 21), og de retningslinjer om vertikale begrænsninger, der er nævnt i fodnote 5, punkt 46 ff. Se også sag 279/87, Tipp-Ex, Saml. 1990, s. I-261, og sag T-62/98, Volkswagen mod Kommissionen, Saml. 2000, s. II-2707, præmis 178.

(30) Se præmis 77 i John Deere, jf. fodnote 9.

(31) Det er ikke i sig selv tilstrækkeligt, at aftalen indskrænker handlefriheden for parterne eller en af disse, se præmis 76 og 77 i dommen i Métropole television (M6), jf. fodnote 10. Det stemmer overens med, at formålet med artikel 81 er at værne om konkurrencen på markedet til gavn for forbrugerne.

(32) Se f.eks. sag 5/69, Völk, Saml. 1969, s. 295, præmis 7. Retningslinjer angående mærkbarhedskriteriet findes i Kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til traktatens artikel 81, stk. 1 ("bagatelmeddelelsen") (EFT C 368 af 22.12.2001, s. 13). Meddelelsen definerer mærkbarhedsbegrebet negativt. Aftaler, der ikke falder ind under bagatelmeddelelsen, har ikke nødvendigvis mærkbare konkurrencebegrænsende virkninger. Det skal vurderes individuelt.

(33) Se herom forenede sager T-374/94 m.fl., European Night Services, Sml. 1998, s. II-3141.

(34) Se fodnote 32.

(35) Se herom Kommissionens meddelelse om definitionen af det relevante marked ved anvendelsen af Fællesskabets konkurrenceregler (EFT C 372 af 9.12.1997, s. 1).

(36) Se fodnote 5 for EFT-henvisningen.

(37) Se præmis 104 i dommen i Métropole télévision (M6) m.fl., jf. fodnote 10.

(38) Se f.eks. sag C-399/93, Luttikhuis, Saml. 1995, s. I-4515, præmis 12-14.

(39) Se herom præmis 188 ff. i dommen i Métropole television, jf. fodnote 10.

(40) Se præmis 107 i Métropole télévision-dommen, jf. fodnote 10.

(41) Se f.eks. Kommissionens beslutning i Elopak/Metal Box - Odin, jf. fodnote 22.

(42) Se sag 161/84, Pronuptia, Saml. 1986, s. 353.

(43) Se fodnote 22. Beslutningen blev stadfæstet af Førsteinstansretten i Métropole television (M6), jf. fodnote 10.

(44) Omkostningsbesparelser og andre gevinster for parterne, der alene beror på udøvelse af markedsstyrke, afføder ikke objektive fordele og kan ikke tages i betragtning, jf. punkt 49.

(45) Se Consten og Grundig-sagen, jf. fodnote 21.

(46) At en aftale er omfattet af en gruppefritagelse, betyder ikke i sig selv, at den falder ind under artikel 81, stk. 1.

(47) Se f.eks. sag C-234/89, Delimitis, Saml. 1991, s. I-935, præmis 46.

(48) Artikel 36, stk. 4, i forordning (EF) nr. 1/2003 ophævede bl.a. artikel 5 i forordning (EØF) nr. 1017/68 om anvendelse af konkurrenceregler for transport med jernbane, ad landeveje og sejlbare vandveje. De beslutninger, Kommissionen har vedtaget i henhold til forordning (EØF) nr. 1017/68, er dog fortsat relevante for anvendelsen af artikel 81, stk. 3, i landtransportsektoren.

(49) Se punkt 42.

(50) Se dom i Société Technique Minière, jf. fodnote 20.

(51) Se herom sag 319/82, Kerpen & Kerpen, Saml. 1983, s. 4173, præmis 11 og 12.

(52) Se f.eks. sag T-185/00 m.fl., Métropole télévision SA (M6), Saml. 2002, s. II-3805, præmis 86, sag T-17/93, Matra, Saml. 1994, s. II-595, præmis 85, og forenede sager 43/82 og 63/82, VBVB og VBBB, Saml. 1984, s. 19, præmis 61.

(53) Se sag T-213/00, CMA CGM m.fl. Saml. 2003, s. II-..., præmis 226.

(54) Se herom implicit præmis 139 i Matra-dommen, jf. fodnote 52, og sag 26/76, Metro (I), Saml. 1977, s. 1875, præmis 43.

(55) Med hensyn til forbrugerbegrebet henvises til punkt 84, hvor det anføres, at forbrugerne er parternes kunder samt senere købere. Parterne selv er ikke "forbrugere" i relation til artikel 81, stk. 3.

(56) Denne test er markedsspecifik, se herom sag T-131/99, Shaw, Saml. 2002, s. II-2023, præmis 163, hvor Førsteinstansretten udtalte, at der ved vurderingen heraf skal tages udgangspunkt i den samme analyse, som anvendtes ved vurderingen af de konkurrencebegrænsende virkninger, og sag C-360/92 P, Publishers Association, Saml. 1995, s. I-23, præmis 29, hvor Domstolen i en sag, hvor det relevante marked var større end et nationalt marked, statuerede, at det ved anvendelsen af artikel 81, stk. 3, var forkert kun at se på virkningerne på det nationale område.

(57) I sag T-86/95, Compagnie Générale Maritime m.fl., Saml. 2002, s. II-1011, præmis 343-345, fastslog Retten i Første Instans, at artikel 81, stk. 3, ikke kræver, at fordelene har forbindelse til et bestemt marked. Efter omstændighederne skal der også tages hensyn til fordele på "ethvert andet marked, hvorpå aftalen kan have gavnlige virkninger, eller endog mere generelt for alle tjenesteydelser, hvis kvalitet eller effektivitet kan forbedres som følge af aftalens eksistens". Denne sag drejede sig om kombineret transport omfattende bl.a. landtransport og søtransport udført for rederier i hele EU. Konkurrencebegrænsningerne berørte landtransport, som blev fundet at udgøre et særskilt marked, mens fordelene blev gjort gældende inden for søtransport. Begge tjenesteydelser blev imidlertid efterspurgt af afskibere, der havde behov for kombineret transport mellem Nordeuropa og Sydøst- og Sydasien. Dommen i CMA CGM, jf. note 53 ovenfor, omhandlede ligeledes et tilfælde, hvor aftalen, uanset at den omfattede flere særskilte tjenesteydelser, berørte den samme gruppe forbrugere, nemlig afskibere af containerlast mellem Nordeuropa og Fjernøsten. I henhold til aftalen fastsatte parterne fragttillæg for landtransportydelser, havneydelser og søtransportydelser. Retten i Første Instans fastslog (jf. præmis 226 til 228), at under de i sagen foreliggende omstændigheder var det med henblik på anvendelsen af artikel 81, stk. 3, ufornødent at afgrænse relevante markeder. Aftalen havde til formål at begrænse konkurrencen, og der var ingen fordele for forbrugerne.

(58) Se punkt 126 og 132 i retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler, jf. fodnote 5.

(59) Se Ford-dommen, jf. fodnote 18.

(60) Se herom f.eks. Kommissionens beslutning i TPS (EFT L 90 af 2.4.1999, s. 6). På samme måde gælder forbuddet i artikel 81, stk. 1, også kun, så længe aftalen har et konkurrencebegrænsende formål eller konkurrencebegrænsende virkninger.

(61) Se præmis 85 i Matra-dommen, jf. fodnote 52.

(62) Se punkt 49 med hensyn til dette krav.

(63) Se f.eks. sag T-29/92, Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (SPO), Saml. 1995, s. II-289.

(64) Se f.eks. sag 258/78, Nungesser, Saml. 1982, s. 2015, præmis 77, angående absolut områdebeskyttelse.

(65) Se herom f.eks. præmis 298 i SPO-dommen, jf. fodnote 63.

(66) Nationale foranstaltninger skal bl.a. stemme overens med traktatbestemmelserne om frie varebevægelser, fri udveksling af tjenesteydelser samt fri bevægelighed for personer og kapital.

(67) Se f.eks. Consten og Grundig, jf. fodnote 21.

(68) Se herom Kommissionens beslutning i Van den Bergh Foods (EFT L 246 af 4.9.1998, s. 1).

(69) Se herom Kommissionens beslutning i Glaxo Wellcome (EFT L 302 af 17.11.2001, s. 1).

(70) Se f.eks. Kommissionens beslutning i GEAE/P& W (EFT L 58 af 3.3.2000, s. 16); British Interactive Broadcasting/Open (EFT L 312 af 6.12.1999, s. 1) og Asahi/Saint Gobain (EFT L 354 af 31.12.1994, s. 87).

(71) Se f.eks. Kommissionens beslutning i Atlas (EFT L 239 af 19.9.1996, s. 23) og Phoenix/Global One (EFT L 239 af 19.9.1996, s. 57).

(72) Se f.eks. Kommissionens beslutning i Uniforme eurochecks (EFT L 35 af 7.2.1985, s. 43).

(73) Se f.eks. Kommissionens beslutning i Cégétel +4 (EFT L 88 af 31.3.1999, s. 26).

(74) Hvad angår det førstnævnte spørgsmål, der kan være relevant i relation til artikel 81, stk. 1, henvises til punkt 18.

(75) Mulighederne for stordriftsfordele udtømmes normalt på et vist punkt. Derefter vil gennemsnitsomkostningerne stabilisere sig og i sidste instans stige, f.eks. på grund af kapacitetsproblemer og flaskehalse.

(76) Se herom præmis 392-395 i Compagnie Générale Maritime-dommen, jf. fodnote 57.

(77) Se nærmere herom under punkt 116 i retningslinjerne for vertikale begrænsninger, jf. fodnote 5.

(78) Se forenede sager T-374/94 m.fl., European Night Services, Saml. 1998, s. II-3141, præmis 230.

(79) Se Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 om anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (EFT L 336 af 29.12.1999, s. 21).

(80) Jf. herved Consten og Grundig-dommen, jf. fodnote 21, hvor Domstolen fastslog, at de forbedringer, der er omhandlet i artikel 81, stk. 3, skal udgøre betydelige objektive fordele af en sådan karakter, at de opvejer den skade, de påfører konkurrencen.

(81) Det erindres om, at positive og negative virkninger principielt afvejes inden for hvert relevant marked, jf. punkt 43 ovenfor.

(82) Se herom præmis 48 i Metro (I)-dommen, jf. fodnote 54.

(83) Se præmis 163 i Shaw-dommen jf. fodnote 56.

(84) For nemheds skyld antages den skade, der påføres konkurrencen, i det følgende at bestå i højere priser, men konkurrenceskadelige virkninger kan også bestå i ringere kvalitet, mindre variation eller mindre innovation i forhold til, hvad der ville være tilfældet uden aftalen.

(85) På markeder med fuldkommen konkurrence er virksomhederne pristagere. De sælger deres varer til markedsprisen, der bestemmes af det samlede udbud og den samlede efterspørgsel. Den enkelte virksomheds produktion er så lille, at enhver ændring i den enkelte virksomheds produktion ikke påvirker markedsprisen.

(86) Der er tale om stiltiende samordning, når virksomhederne på et oligopolistisk marked er i stand til at samordne deres adfærd på markedet, uden at de behøver at indgå en eksplicit kartelaftale.

(87) En "maverick" er en virksomhed, der lægger en dæmper på andre virksomheders prisadfærd på markedet og vanskeliggør en stiltiende samordning mellem dem.

(88) Den konkurrencebegrænsende aftale kan måske sågar sætte de pågældende virksomheder i stand til at anvende højere priser over for kunder med ringe efterspørgselselasticitet.

(89) Se forenede sager T-191/98, T-212/98 og T-214/98, Atlantic Container Line (TACA), Saml. 2003, s. II-, præmis 939, og sag T-395/94, Atlantic Container Line, Saml. 2002, s. II-875, præmis 330.

(90) Se forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P, Compagnie maritime belge, Saml. 2000, s. I-1365, præmis 130. Tilsvarende er anvendelse af artikel 81, stk. 3, heller ikke til hinder for anvendelse af traktatens regler om fri bevægelighed for varer, tjenester, personer og kapital. Disse regler finder under visse omstændigheder anvendelse på aftaler, vedtagelser og samordnet praksis i artikel 81, stk. 1's forstand, se herom sag C-309/99, Wouters, Saml. 2002, s. I-1577, præmis 120.

(91) Se herom sag T-51/89, Tetra Pak (I), Saml. 1990, s. II-309, og forenede sager T-191/98, T-212/98 og T-214/98, Atlantic Container Line (TACA), Saml. 2003, s. II, præmis 1456.

(92) Det er, hvad der menes i punkt 135 i retningslinjerne for vertikale begrænsninger og i punkt 36, 71, 105, 134 og 155 i retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler, jf. fodnote 5, hvor det anføres, at konkurrencebegrænsende aftaler mellem dominerende virksomheder principielt ikke kan fritages.

(93) Selvstændigt fungerende joint ventures, dvs. joint ventures, der på et varigt grundlag varetager alle de funktioner, som normalt varetages af en selvstændig erhvervsvirksomhed, er omfattet af Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT L 257 af 21.9.1990, s. 13).

(94) Se præmis 21 i Metro (I)-dommen, jf. fodnote 52.

(95) Se punkt 97 ovenfor.

(96) Se herom sag T-228/97, Irish Sugar, Saml. 1999, s. II-2969, præmis 101.