20.10.2015   

DA

Den Europæiske Unions Tidende

L 275/46

(1)

Den 2. august 2011 modtog Kommissionen en klage fra investeringsfonden S.C. Fondul Proprietatea S.A. (»klageren«) over S.C. Hidroelectrica S.A.s (»Hidroelectrica«) køb af elektricitet fra elleverandører til priser, der angiveligt var højere end markedsprisen.

(2)

Ved brev af 25. april 2012 meddelte Kommissionen Rumænien, at den havde besluttet at indlede proceduren efter traktatens artikel 108, stk. 2, med hensyn til de kontrakter, hvorunder Termoelectrica S.A. (»Termoelectrica«) og S.C. Electrocentrale Deva S.A. (»Electrocentrale Deva«) leverede elektricitet engros til Hidroelectrica, i det følgende benævnt »åbningsafgørelsen«.

(3)

Åbningsafgørelsen blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende  (2). Kommissionen opfordrede de rumænske myndigheder og interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger.

(4)

Den 23. juli 2012 fremsendte de rumænske myndigheder deres foreløbige bemærkninger til åbningsafgørelsen.

(5)

Kommissionen modtog kun foreløbige bemærkninger fra Termoelectrica dateret 11. juni 2012 og fra Electrocentrale Deva dateret 12. juni 2012, som de rumænske myndigheder videresendte til Kommissionen den 26. juli 2012. De rumænske myndigheder videresendte på ny de samme foreløbige bemærkninger til Kommissionen den 2. august 2012.

(6)

Den 12. februar 2013 informerede Kommissionen de rumænske myndigheder om, at den ikke havde modtaget bemærkninger fra interesserede parter.

(7)

Den 24. marts 2013 gentog de rumænske myndigheder deres foreløbige holdning i den foreliggende sag.

(8)

Kommissionen anmodede de rumænske myndigheder om yderligere oplysninger ved breve af 29. juli og 11. september 2013, 3. marts, 6. august og 25. september 2014 og 19. januar 2015. De rumænske myndigheder fremsendte yderligere oplysninger ved brev af 11. september 2013, 24. marts, 14. maj, 3. september, 22. september, 10. oktober og 21. oktober 2014 og 20. februar 2015.

(9)

Den 16. april 2015 gav Rumænien afkald på sin ret ifølge traktatens artikel 342 og artikel 3 i forordning nr. 1 (3) til at få denne afgørelse vedtaget på rumænsk og accepterede, at den vedtages på engelsk.

(10)

I dette afsnit beskrives de kontraherende parter (Hidroelectrica, Termoelectrica og Electrocentrale Deva), de andre elektricitetsproducenter, kontrakterne vedrørende køb af elektricitet på det rumænske elektricitetsmarked og udviklingen samt de forskellige forbindelser mellem de påståede støttemodtagere.

(11)

Hidroelectrica blev grundlagt i 2000. Hidroelectrica er underlagt almindelig selskabsret. Den rumænske stat ejer 80,06 % af aktiekapitalen i Hidroelectrica via ministeriet for økonomi, handel og erhvervsmiljø, og klageren ejer 19,94 %. Den rumænske stat er repræsenteret på Hidroelectricas generalforsamling. Ifølge Hidroelectricas vedtægter varetager generaldirektøren selskabets daglige drift og træffer uafhængige beslutninger om andre anliggender end dem, der er forbeholdt generalforsamlingen og bestyrelsen. I praksis varetog Hidroelectricas bestyrelsesmedlemmer samtidig funktioner i forskellige ministerier (4).

(12)

Hidroelectrica er Rumæniens største leverandør af elektricitet med en årlig produktionskapacitet på omkring 17,5 TWh i et normalt hydrologisk år. Hidroelectrica producerer elektricitet i dæmningsanlæg og flodkraftværker. Denne produktion er imidlertid meget varierende afhængigt af de hydrologiske forhold, og i 2009 producerede Hidroelectrica således 16,4 TWh, i 2010 21,3 TWh og i 2011 14,7 TWh. I 2013 var Hidroelectricas markedsandel 28,24 %, og virksomheden lå således foran Complexul Energetic Oltenia, et kulbaseret termisk kraftværk med en markedsandel på 20,83 %, og Nuclearelectrica med en markedsandel på 20,65 %, der begge var statsejede selskaber.

(13)

Den 26. juni 2012 (5) blev Hidroelectrica taget under insolvensbehandling, der blev afsluttet den 26. juni 2013 (6). Den 25. februar 2014 blev der på ny indledt insolvensbehandling af Hidroelectrica.

(14)

De leverandører, som Hidroelectrica har indgået de omhandlede kontrakter med, er de to kulbaserede elektricitetsproducenter Termoelectrica og Electrocentrale Deva, som direkte eller indirekte ejes 100 % af staten og på datoen for kontrakternes undertegnelse havde en årlig produktionskapacitet på henholdsvis 1,7 TWh og 1,3 TWh og markedsandele på 3 % og 5 % i 2009 (7) og på 1,9 % og 4,1 % i 2011 (8). Termoelectrica og Electrocentrale Deva solgte elektricitet fremstillet ved brug af dyrt, lokalt kul, der ikke er konkurrencedygtigt (9).

(15)

Electrocentrale Deva var en enhed i Termoelectrica indtil udgangen af december 2001, hvor selskabet blev oprettet som et særskilt selskab sammen med andre statsejede enheder (CE Craiova, Electrocentrale Bucuresti, CE Rovinari osv.). Termoelectrica var eneaktionær i Electrocentrale Deva indtil den 27. marts 2012.

(16)

Elproduktionen i Rumænien er domineret af statskontrollerede selskaber, der tilsammen har en markedsandel på omkring 90 % (10). I 2011 var Rumæniens samlede nettoproduktion af elektricitet 60,38 TWh. Produktionsmikset består primært af vandkraftværker (ca. 28 % af den samlede produktion), kernekraftværker (ca. 18 %) og kraftværker baseret på fossile brændstoffer (ca. 51 %) (11).

(17)

Det rumænske marked er navnlig sammenkoblet med Bulgarien med en netoverførselskapacitet på 400 MW i 2009-2010 og med Ungarn med et netoverførselskapacitet på 500-800 MW i 2009-2010. Netkapaciteten som følge af sammenkoblingen med disse medlemsstater blev ikke udnyttet fuldt ud i den pågældende periode på grund af overbelastning. I perioden 2009-2011 var importen til og eksporten fra Rumænien som følger: i) i 2009 udgjorde importen 676 GWh og eksporten 3 154 GWh (ca. 4,8 % af Rumæniens samlede elproduktion), ii) i 2010 udgjorde importen 943 GWh og eksporten 3 854 GWh (ca. 3,4 % af Rumæniens samlede elproduktion), og iii) i 2011 udgjorde importen 1 036 GWh og eksporten 2 942 GWh (ca. 2,8 % af Rumæniens samlede elproduktion).

(18)

Kontrakterne med Termoelectrica blev undertegnet den 30. juli 2008 (12), og kontrakten med Electrocentrale Deva blev indgået den 9. juni 2009 (i denne afgørelse ét »kontrakterne«) med en varighed på ti år. Kontrakterne blev opsagt af Hidroelectricas kurator Euro-Insol ved udgangen af august 2012 i forbindelse med Hidroelectricas insolvensbehandling (13).

(19)

I notater til det rumænske økonomi- og handelsministerium anmodede Termoelectrica og Electrocentrale Deva ministeriet om at godkende undertegnelsen af kontrakterne, jf. betragtning 20-22.

(20)

I notat nr. 7323 af 15. juli 2008 anførte Termoelectrica følgende: »(…) Termoelectrica SA har analyseret flere metoder til løsning af dette presserende problem, og den eneste metode, der har udsigt til at give hurtige resultater, og som ikke kræver godkendelse fra EU, er følgende: Undertegnelse af en langfristet (10-årig) kontrakt mellem Termoelectrica SA og Hidroelectrica SA vedrørende køb af elektricitet produceret af CET Paroșenis produktionsanlæg nr. 4. Kontraktprisen vil være prisen for CET Paroșeni fastsat af ANRE på det regulerede marked baseret på Termoelectrica SA's justerede omkostninger. Der indgås en langfristet (ca. 10-årig) kontrakt med Compania Națională a Huilei Petroșani vedrørende køb af kul. For Termoelectrica SA (SE Paroșeni) og endog for Compania Națională a Huilei (14) vil dette (…) sikre levedygtigheden af de to selskaber i Jiu Valley på lang sigt«.

(21)

I notat nr. 10855 af 27. maj 2009 anmodede Electrocentrale Deva om følgende: »(…) For at forhindre selskabets konkurs og skabe de nødvendige betingelser for finansieringen og gennemførelsen af de nødvendige investeringer til at fortsætte driften anmoder vi Dem om at godkende forhandlinger om og indgåelsen af en 10-årig kontrakt mellem Electrocentrale Deva og Hidroelectrica București vedrørende salg til Hidroelectrica af en elektricitetsmængde svarende til en gennemsnitlig kraft på 150 MW ud over mængden leveret på det regulerede marked og til en pris godkendt af ANRE til dækning af de dokumenterede produktionsomkostninger.«

(22)

De to notater blev godkendt af repræsentanter fra det rumænske økonomi- og handelsministerium på minister- og/eller statssekretærplan. Det anføres i kontrakterne, at de er indgået på grundlag af disse notater.

(23)

I henhold til kontrakten med Termoelectrica havde hverken Hidroelectrica eller Termoelectrica mulighed for at opsige kontrakten. I kontrakten med Electrocentrale Deva havde både Hidroelectrica og Electrocentrale Deva mulighed for at opsige kontrakten under følgende omstændigheder: i) hvis den anden part mistede sin producentstatus (i så fald inden for fem arbejdsdage efter dette tab af status), ii) hvis en af parterne nægtede at indgå en ny kontrakt eller at ændre en eksisterende kontrakt, såfremt de eksisterende økonomiske og tekniske omstændigheder på datoen for indgåelsen af kontrakten havde ændret sig, og iii) i andre tilfælde foreskrevet i gældende love og bestemmelser (15).

(24)

Kontrakten med Termoelectrica indeholdt følgende særlige bestemmelser: i) kontraktprisen skulle fastsættes årligt af den rumænske energitilsynsmyndighed (»ANRE«) på grundlag af Termoelectricas dokumenterede produktionsomkostninger, og ii) Hidroelectrica ville købe hele Paroseni-kraftværkets elektricitetsproduktion hver måned (16). Kontrakten blev ændret otte gange fra datoen for dens undertegnelse og indtil kuratorens opsigelse af den (syv tillæg vedrørte prisjusteringer) (17).

(25)

Kontrakten med Electrocentrale Deva indeholdt følgende særlige bestemmelser: i) kontraktprisen skulle fastsættes af ANRE på grundlag af Electrocentrale Devas dokumenterede produktionsomkostninger, ii) hvis ANRE ikke længere regulerede elektricitetspriserne, skulle prisen forhandles af parterne, og den måtte ikke være lavere end kontraktprisen året før, og iii) de kontraherende parter ville ikke opkræve bøder eller andre gebyrer, hvis sælger ikke leverede den kontraktlige elektricitetsmængde, eller hvis køber ikke betalte kontraktprisen (18). Kontrakten blev ændret fem gange fra datoen for dens undertegnelse og indtil kuratorens opsigelse af den (19) (alle ændringer vedrørte prisjusteringer).

(26)

På trods af klare bestemmelser i begge kontrakter om, at kontraktprisen som hovedregel skulle fastsættes af ANRE, blev prisen i praksis justeret efter handels- og økonomiministeriets forudgående godkendelse, undtagen i tre tilfælde (20).

(27)

I notat (ulæselig dato) anmodede Hidroelectrica f.eks. økonomi- og handelsministeriet om godkendelse af justeringen af priserne for perioden 1. august 2009-31. december 2009 på grund af »stigninger i produktionsomkostningerne«. Det anføres klart i det samme notat, at »formålet med indgåelsen og gennemførelsen af de to kontrakter er at sælge en mængde stenkulsbaseret elektricitet blandet med vandkraft på det konkurrenceudsatte marked og at give de to varmekraftproducenter en kontrakt, som de finansielle institutioner kan acceptere som sikkerhed, for at opnå de langfristede lån, der er behov for til de investeringer, der er nødvendige for at beholde licenserne til elektricitetsproduktion«.

(28)

Hidroelectrica anmodede i et andet notat ligeledes økonomi- og handelsministeriet om at fastholde 2009-prisen på 230 RON/MWh i perioden 1. januar 2010-31. marts 2010 for at »opnå den indtægt, der er nødvendig for at fortsætte den igangværende omstrukturering af producenten af stenkul til elektricitetsproduktion og varmekraftproducenten (…)«.

(29)

Efter indgåelsen af kontrakterne anmodede Hidroelectrica i notat nr. 6567 fra 2011 desuden økonomi- og handelsministeriet om at godkende justeringen af priserne for 2011 for at give Termoelectrica og Electrocentrale Deva mulighed for: »at opnå de langfristede lån, der kræves for at kunne foretage de investeringer, der er nødvendige for at beholde licenserne til elektricitetsproduktion og for at opnå de nødvendige indtægter til omstrukturering af producenten Compania Nationala a Huilei«.

(30)

Det anføres ligeledes klart i alle disse notater, at Hidroelectrica ikke anmodede økonomi- og handelsministeriet om godkendelse »til at bemyndige den overordnede ledelse hos de tre elektricitetsproducenter til at undertegne tillæggene vedrørende de nye priser«.

(31)

I alle tillæggene til kontrakterne vedrørende prisjusteringer henvises desuden til interne notater fra Hidroelectrica, som med de tre undtagelser, der er nævnt i betragtning 26, blev godkendt af økonomi- og handelsministeriet eller ministeriets statssekretær og således dannede grundlag for disse prisjusteringer (21).

(32)

De købte elektricitetsmængder og de betalte gennemsnitspriser under kontrakterne i perioden 2009-2011 er som følger (22):

(33)

Handelen med elektricitet i Rumænien finder primært sted på to markeder: i) det regulerede elektricitetsmarked, hvor elektricitet handles på grundlag af regulerede takster og betingelser, og ii) det konkurrenceudsatte elektricitetsmarked, hvor elektricitet handles frit, på grundlag af to hovedtyper af kontrakter, nemlig forholdsvis standardiserede bilaterale kontrakter handlet på det centraliserede marked og frit forhandlede bilaterale kontrakter handlet på det såkaldte marked for direkte forhandlede kontrakter.

(34)

Transaktionerne på det regulerede elektricitetsmarked gennemføres på grundlag af rammeaftaler om salg og køb indgået mellem de aktive elektricitetsproducenter på det regulerede marked, herunder Hidroelectrica, og »leverandører i sidste led«, der varetager distributionen af elektricitet til den endelige forbruger. De privilegerede kunder køber elektricitet til regulerede takster. På det regulerede marked fastsætter ANRE ex ante priserne og de mængder, som elektricitetsproducenterne skal levere hvert år. I 2009-2010, hvor gennemførelsen af de omhandlede kontrakter blev igangsat, blev 56-61 % af den elektricitet, der blev forbrugt i Rumænien, handlet på det regulerede marked.

(35)

Det konkurrenceudsatte elektricitetsmarked i Rumænien har været opdelt i fem specifikke markeder siden 2005: i) de centraliserede markeder forvaltet af OPCOM, ii) markedet for direkte forhandlede kontrakter, iii) markedet for hjælpetjenester, iv) balancemarkedet og v) eksportmarkedet.

(36)

De centraliserede markeder forvaltes af OPCOM. OPCOM blev etableret i 2001 ved regeringsbeslutning nr. 627/2000 som et aktieselskab og et 100 % ejet datterselskab af transmissionssystemoperatøren Transelectrica. I medfør af licens udstedt af ANRE blev OPCOM udpeget som platform for engroshandel med elektricitet i Rumænien. OPCOM er den eneste elbørs i Rumænien og en markedsplads for handel med elektricitet, der letter handelen.

(37)

Der er fem typer markedssegmenter på OPCOM: i) day-ahead-markedet, ii) intra-day-markedet (23), iii) de centraliserede bilaterale markeder, dvs. det centraliserede marked for bilaterale kontrakter gennem offentlig auktion »OPCOM-PCCB« og det centraliserede marked for bilaterale kontrakter gennem fortsat forhandling — CMBC-CN, iv) det centraliserede marked for grønne certifikater og v) platformen for handel med drivhusgasemissionscertifikater. Handelen på OPCOM startede først i 2005 og kun på day-ahead- og OPCOM-PCCB-markedssegmenterne.

(38)

Kontrakterne blev indgået på markedet for direkte forhandlede kontrakter i Rumænien, som er det markedssegment, der skal vurderes i den foreliggende sag.

(39)

OPCOM organiserer offentlige auktioner for salg og køb af elektricitet på OPCOM-PCCB-markedssegmentet. Den enkelte producents/leverandørs/forbrugers salgs-/købsbud indgives til markedsoperatøren. Alle bud skal indeholde: i) enten den pågældendes minimumspris for salg af elektricitet eller maksimumspris for køb af elektricitet og ii) under hvilken rammeaftale den bydende påtænker at levere/købe elektriciteten. I salgs- og købsbuddene præciseres leveringsbetingelserne, herunder elektricitetsmængden, varigheden (minimum en måned og op til et år) samt den påtænkte rammeaftale. Prisen blev fastsat i overensstemmelse med princippet om bedste bud. I perioden 2009-2010, da gennemførelsen af kontrakterne blev igangsat, tegnede omsætningen på OPCOM-PCCB-markedet sig for under 7 % af elektricitetsproduktionen i Rumænien.

(40)

Efter offentliggørelsen af åbningsafgørelsen vedtog Kommissionen en afgørelse i henhold til traktatens artikel 102, hvori den fastslog, at den elbørs, som OPCOM drev, udgør et relevant marked, hvor OPCOM indtog en dominerende stilling på markedet, der er adskilt fra markedet for direkte forhandlede kontrakter (24).

(41)

Markedet for direkte forhandlede kontrakter er et liberaliseret marked, som ikke reguleres af ANRE. De kontraherende parter forhandler bilateralt om mængder, priser og andre kontraktlige bestemmelser. Det giver parterne en høj grad af fleksibilitet under forhandlingerne om salgskontrakternes vilkår og betingelser. Kontrakternes vilkår og betingelser er fortrolige.

(42)

Ved brev af 21. februar 2014 anmodede Kommissionen de rumænske myndigheder om at fremsende oplysninger om de bilateralt forhandlede kontrakter, der ud over de her omhandlede kontrakter blev indgået på det rumænske marked med sammenlignelige kontraktperioder og leverede mængder elektricitet. Kommissionens anmodning omfattede alle rumænske elektricitetsleverandører, både stats- og privatejede. Den 14. maj 2014 fremsendte de rumænske myndigheder de udbedte oplysninger om alle kontrakter undertegnet af elektricitetskøbere med et årligt forbrug på over 150 GWh pr. år i perioden 2009-2011 (25).

(43)

De rumænske myndigheder understregede, at der på Kommissionens anmodning blev indsamlet data på ad hoc-basis om alle kontrakter indgået på detailmarkedet på konkurrencevilkår af ikke-privatkunder i den relevante periode. De rumænske myndigheder har navnlig indsendt 75 årlige datasæt vedrørende kontrakter, der var gældende i mindst et år i perioden 2009-2011, som er relevante i den foreliggende sag. Kommissionen anerkender, at de rumænske myndigheder fremlagde de relevante data vedrørende alle de kontrakter, der opfyldte de kriterier, som Kommissionen havde opstillet (sammenlignelige varigheder og mængder) for den relevante periode 2009-2011. Kontrakterne tegnede sig for omkring 17 % af den samlede mængde elektricitet omfattet af direkte forhandlede kontrakter i perioden 2009-2011 i Rumænien.

(44)

Som det fremgår af dataene fra de rumænske myndigheder er niveauet for de højeste priser betalt på det frie detailmarked for salg af elektricitet i perioden 2009-2011 som følger: i 2009 266,5 RON/MWh, i 2010 229,96 RON/MWh og i 2011 232,33 RON/MWh. Disse kontrakter vedrører imidlertid hver for sig salg af elektricitet i mindre mængder end nogen af de her omhandlede kontrakter.

(45)

En undersøgelse af oplysningerne vedrørende de kontrakter, der blev indgået af andre udbydere end Termoelectrica og Electrocentrale Deva, viser, at ingen anden udbyder indgik en forsyningskontrakt i 2009, da gennemførelsen af de omhandlede kontrakter blev igangsat, der i tilstrækkelig grad svarede til disse to kontrakter med hensyn til mængder (omkring 900 GWh og 500 GWh) og varighed (10 år). Det er kun muligt at foretage en fuldt ud meningsfuld sammenligning med de her omhandlede kontrakter, hvis der er tale om kontrakter vedrørende samme mængder, varighed og/eller ikrafttrædelsesdato. Da der ikke foreligger sådanne sammenlignelige kontrakter, er det nødvendigt at foretage en økonometrisk analyse af forskellene mellem kontrakterne, begrundelsen og resultaterne, som der redegøres for i betragtning 77-80 og i bilaget.

(46)

I perioden 2009-2011 solgte Hidroelectrica også omkring 60 % af sin elektricitet til andre private købere på grundlag af langfristede detail- og engroskontrakter, som undersøges af Kommissionen (26). Hidroelectricas salgspriser i disse kontrakter var mere end 40 % lavere i gennemsnit end de engroskøbspriser, som Hidroelectrica betalte til Termoelectrica og Electrocentrale Deva. Det kan eksempelvis nævnes, at den højeste pris for salg af elektricitet under disse kontrakter var 159,8 RON/MWh i 2009 og 168 RON/MWh i 2010.

(47)

Hidroelectrica indgik desuden kontrakter vedrørende salg af elektricitet i mindre mængder med andre parter (27). Den højeste pris for salg af elektricitet under disse detailhandelskontrakter i den relevante periode var 185 RON/MWh i 2009, 190 RON/MWh i 2010 og 160 RON/MWh i 2011, dvs. omkring 13 % lavere i gennemsnit end de engroskøbspriser, som Hidroelectrica betalte til Termoelectrica og Electrocentrale Deva.

(48)

Termoelectricas Paroseni-kraftværk, der rent faktisk leverede den købte mængde elektricitet under kontrakten med Termoelectrica, blev en selvstændig enhed og registreret i det rumænske handelsregister under navnet Electrocentrale Paroseni den 11. juli 2011 (28). Den 22. september 2011 indtrådte Electrocentrale Paroseni i alle Termoelectricas rettigheder og forpligtelser under kontrakten med Hidroelectrica. Electrocentrale Paroseni leverede elektricitet til Hidroelectrica i september og oktober 2011, om end i meget små mængder.

(49)

På datoen for indstilling af leverancerne under kontrakterne var Termoelectrica stadig eneaktionær i Electrocentrale Deva og Electrocentrale Paroseni.

(50)

Ved hasteanordning nr. 84/2011 (29) blev der foretaget en gældskonvertering mellem Termoelectrica og staten. Termoelectrica overdrog således sine aktier i forskellige selskaber (Electrocentrale Deva, Electrocentrale Paroseni og Electrocentrale Bucuresti) til staten til udligning af sin gæld til staten. Overdragelsen af aktierne var baseret på vurderingsrapporter udarbejdet af en uafhængig vurderingsekspert.

(51)

Electrocentrale Paroșeni og Electrocentrale Deva fusionerede til en enkelt retlig enhed ved navn Complexul Energetic Hunedoara (»CEH«), et fuldt statsejet selskab registreret i det rumænske handelsregister den 1. november 2012. CEH indtrådte i alle Electrocentrale Parosenis og Electrocentrale Devas rettigheder og forpligtelser. Den 1. august 2013 overtog CEH også Societatea Nationala a Huilei, et spin-off fra det statsejede Compania Nationala a Huileis miner, som leverede kul til Termoelectrica og Electrocentrale Deva. Alle tre er i dag afdelinger af CEH uden status som juridisk person.

(52)

Termoelectrica er under likvidation (30) og har aktiver med en markedsværdi på omkring 80 mio. EUR og en likvidationsværdi på omkring 60,5 mio. EUR ifølge en rapport af 1. oktober 2013. Electrocentrale Deva, Electrocentrale Paroseni og Electrocentrale Bucuresti havde fortsat gæld til Termoelectrica.

(53)

Udviklingen i Termoelectrica og Electrocentrale Deva efter 2011 og de forskellige indbyrdes forbindelser, der redegøres for i betragtning 48-52, kan illustreres med følgende figur:

(54)

I åbningsafgørelsen udtrykte Kommissionen tvivl om, hvorvidt købspriserne for elektricitet i kontrakterne var markedskonforme, og om, hvorvidt de udgjorde statsstøtte. Hvis sidstnævnte var tilfældet, udtrykte Kommissionen tvivl om, at denne støtte var forenelig med traktaten.

(55)

Kommissionen sammenlignede de priser, der var fastsat i kontrakterne, med handelspriserne for elektricitet på OPCOM-PCCB og bemærkede, at de priser, som Hidroelectrica betalte for køb af elektricitet fra de påståede støttemodtagere, var mellem 40 % og 55 % højere end den gældende elektricitetspris på det åbne OPCOM-PCCB-elektricitetsmarked. Hidroelectrica havde således tilsyneladende afholdt større omkostninger end nødvendigt, og de påståede støttemodtagere fik en støtte, som øgede deres indtægter, uden at den medvirkede til at nå et specifikt mål af fælles interesse. Det var derfor Kommissionens foreløbige vurdering, at de påståede støttemodtagere havde haft en uretmæssig fordel i form af kunstigt forhøjede elpriser i deres kontrakter og de efterfølgende ændringer af disse kontrakter.

(56)

Kommissionen drog den foreløbige konklusion, at disse eltakster havde en selektiv karakter, da de kun anvendtes på bestemte virksomheder.

(57)

Kommissionen drog den foreløbige konklusion, at de præferentielle eltakster kunne involvere en overførsel af statsmidler, som kunne tilregnes staten, da Hidroelectrica var kontrolleret af den rumænske stat (80,06 % af selskabets aktiekapital var ejet af Rumænien). Kommissionen henviste endvidere til ministeriel bekendtgørelse nr. 445/2009, der pålagde ministeriet for økonomi, handel og erhvervsmiljø og bestyrelsesmedlemmerne i de statsejede elselskaber at sikre, at elektricitet bestemt til engrosmarkedet fra og med den 31. marts 2010 udelukkende blev handlet på OPCOM.

(58)

Repræsentanterne for økonomi- og handelsministeriet havde således kontrol over eller i det mindste indflydelse på de statsejede selskabers aftalepraksis, herunder Hidroelectricas aftalepraksis. Dette kunne påvirke samhandelen i EU som omhandlet i traktatens artikel 107, stk. 1.

(59)

Kommissionen drog den foreløbige konklusion, at kontrakterne, hvis de indebar statsstøtte, ville kunne betragtes som statsstøtte ydet i strid med anmeldelsesforpligtelsen og standstillforpligtelsen i traktatens artikel 108, stk. 3.

(60)

I lyset af ovenstående drog Kommissionen den foreløbige konklusion, at de præferentielle eltakster potentielt kunne indebære statsstøtte, og opfordrede Rumænien til at fremsende tilstrækkelige oplysninger til at imødegå Kommissionens tvivl.

(61)

De rumænske myndigheder fremsatte ingen bemærkninger vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt kontrakterne indebar statsstøtte. Den 24. marts 2013 fremsatte Rumænien bemærkninger til de interesserede parters bemærkninger vedrørende andre sager, der involverede Hidroelectrica, og som ligeledes var genstand for en kommissionsundersøgelse (31). De rumænske myndigheder gav heller ikke her udtryk for deres holdning.

(62)

Under den formelle undersøgelsesprocedure blev de rumænske myndigheder anmodet om at redegøre for den økonomiske begrundelse for indgåelsen af kontrakterne. Rumænien angav ingen begrundelse herfor. Rumænien gjorde blot gældende, at kontrakterne gav Hidroelectrica bedre mulighed for at beregne en maksimumsværdi for de afholdte omkostninger ved køb af elektricitet, der beskyttede selskabet mod prisudsving på spotmarkedet.

(63)

De rumænske myndigheder præciserede endvidere, at kontrakterne ikke var aftaler om støtte som defineret i rapporten udarbejdet af Hidroelectricas kurator om årsagerne til Hidroelectricas insolvens (32). Ifølge rapporten udgør de kontrakter, som Hidroelectrica indgik for at dække diskontinuitet i produktionen, aftaler om støtte. Formålet med denne type kontrakt er at undgå at skulle betale erstatning på grund af manglende overholdelse af en kontraktlig forsyningsforpligtelse.

(64)

De rumænske myndigheder forklarede (33), hvorfor ANRE i praksis ikke fastsatte priserne i kontrakterne som foreskrevet i kontrakterne, undtagen i de tre tilfælde, der er nævnt i betragtning 28. Det blev anført, at kontrakterne ikke blev indgået på det regulerede marked, og at prisen derfor ikke blev justeret af ANRE. De rumænske myndigheder forklarede endvidere, at: i) ANRE i begyndelsen havde forelagt økonomi- og handelsministeriet en minimums- og maksimumstærskel, som dannede grundlag for prisfastsættelsen, ii) disse tærskler var blevet fastlagt på grundlag af klare tekniske parametre, der er specifikke for termoelektricitetsproducenter, og iii) ANRE ophørte efterfølgende med denne praksis, og økonomi- og handelsministeriet overtog denne opgave under anvendelse af tilsvarende principper som ANRE.

(65)

Med hensyn til kontrakten med Termoelectrica bekræftede de rumænske myndigheder, at Hidroelectrica var Termoelectricas Paroseni-kraftværks eneste kunde. Det blev desuden præciseret, at Hidroelectrica ikke købte hele elektricitetsmængden som oprindeligt forventet i kontrakten, men i stedet kun købte den nødvendige mængde til at afbøde eventuelle produktionsudsving som følge af den uforudsigelige udvikling af de hydrologiske forhold.

(66)

Med hensyn til kontrakten med Electrocentrale Deva præciserede de rumænske myndigheder, at Electrocentrale Deva også havde solgt elektricitet til andre kunder end Hidroelectrica i den pågældende periode 2009-2011. Det blev således påvist, at Electrocentrale Deva i 2010 og 2011 havde solgt store mængder elektricitet (sammenlignelige eller endog højere mængder) til andre kunder ud over Hidroelectrica til sammenlignelige priser (34).

(67)

I deres foreløbige bemærkninger til åbningsafgørelsen gjorde både Termoelectrica og Electrocentrale Deva gældende, at hverken de oprindelige priser i kontrakterne eller de efterfølgende ændringer gav dem en fordel, idet disse priser blev fastsat af ANRE og beregnet på grundlag af deres produktionsomkostninger.

(68)

Rumænien anførte endvidere, at de efterfølgende ændringer af kontraktpriserne skyldtes stigende olie (35)- eller kulpriser (36). Electrocentrale Deva hævdede desuden, at omkring 70 % af elektricitetsprisen var bestemt af kulprisen.

(69)

Kommissionen tager i denne afgørelse stilling til, om Termoelectrica og Electrocentrale Deva modtog statsstøtte som defineret i traktatens artikel 107, stk. 1, (betragtning 101), og i så fald om denne støtte er forenelig med det indre marked, (betragtning 102-105).

(70)

Efter traktatens artikel 107, stk. 1, er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med det indre marked, i det omfang den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.

(71)

Betingelserne i traktatens artikel 107, stk. 1, er kumulative, og alle betingelserne skal derfor være opfyldt samtidig, for at en foranstaltning kan blive betegnet som statsstøtte.

(72)

For at afgøre, om Termoelectrica og Electrocentrale Deva som følge af indgåelsen og gennemførelsen af kontrakterne opnåede en økonomisk fordel som omhandlet i traktatens artikel 107, stk. 1, som selskaberne ikke kunne have opnået på markedsvilkår, er det nødvendigt at vurdere markedspriserne i Rumænien i perioden 2009-2011 ved tilsvarende transaktioner.

(73)

I modsætning til Kommissionens foreløbige holdning i åbningsafgørelsen har undersøgelsen heraf vist, at vilkårene i og varigheden af elektricitetsforsyningskontrakter indgået på OPCOM-PCCB ikke i tilstrækkelig grad svarer til vilkårene i og varigheden af de her omhandlede kontrakter, navnlig med hensyn til varigheden og de bilateralt forhandlede betingelser (betragtning 18, 23, 25, 39 og 40). På velfungerende elektricitetsmarkeder med tilstrækkelig likviditet og terminsinstrumenter, der gør det muligt at forudse priserne på fremtidige leverancer, er spotpriser en god indikator eller reference for markedspriser, der kan anvendes som benchmark til at vurdere prisniveauer i specifikke kontrakter. I lyset af den stadig forholdsvis høje andel af efterspørgslen, der dækkes af elektricitet til regulerede takster i Rumænien i 2009, er den begrænsede likviditet på OPCOM's handelsplatforme i perioden 2009-2011 og det forhold, at de elbørser, som OPCOM drev, er blevet karakteriseret som et relevant marked med risiko for misbrug af dominerende stilling (betragtning 34-40), bør der imidlertid i den foreliggende sag anvendes andre passende benchmark end priserne på OPCOM-PCCB som grundlag for vurderingen af, om der blev opnået en økonomisk fordel i forhold til markedspriser.

(74)

I denne forbindelse er prisernes sammenlignelighed med de priser, der betales af andre købere end Hidroelectrica, eller Rumæniens og modtagernes omkostningsbegrundelse (betragtning 66-68) ikke en gyldig indikator for, at de omhandlede kontraktbetingelser og priser var i overensstemmelse med markedsvilkårene.

(75)

De priser, som Hidroelectrica betalte Electrocentrale Deva i perioden 2009-2011, var rent faktisk sammenlignelige med priserne betalt af andre statsejede eller privatejede eldistributionsselskaber, der købte elektricitet fra Electrocentrale Deva. Disse køb blev imidlertid indgået mellem Electrocentrale Deva og eldistributionsselskaber, der solgte elektricitet til husholdninger og små virksomheder på detailmarkedet til regulerede priser og på regulerede betingelser (betragtning 34). Hidroelectrica købte elektricitet på engrosmarkedet til videresalg på det liberaliserede marked til industrikunder og/eller forhandlere, hvor priserne og mængderne ikke var reguleret og køberne kunne afstå fra at købe fra dyre udbydere som Termoelectrica og Electrocentrale Deva og vælge den billigste leverandør uafhængigt af produktionsomkostningerne. Selv om priserne var de samme og Termoelectricas og Electrocentrale Devas salg på det regulerede marked gjorde det muligt at få dækket omkostningerne, kan de priser, som eldistributionsselskaberne betalte til Termoelectrica og Electrocentrale Deva, ikke sammenlignes og ikke udgøre en gyldig benchmark for de priser, som Hidroelectrica betalte på det konkurrencebaserede frie marked.

(76)

Termoelectricas, Electrocentrale Devas og de rumænske myndigheders omkostningsbegrundelse forklarer på samme måde kun, hvorfor de priser, som Termoelectrica og Electrocentrale Deva kunne sælge til uden tab, var høje. Denne begrundelse viser ikke, at disse priser stemte overens med markedspriser fastsat på konkurrencevilkår, såsom de priser, der burde have været anvendt i de kontrakter, som Hidroelectrica indgik og gennemførte, hvis de skulle anses for ikke at indebære statsstøtte.

(77)

Med henblik på at afgøre, om priserne i kontrakterne var i overensstemmelse med markedsvilkårene i Rumænien, bør de sammenlignes med de gældende prisvilkår i andre bilateralt forhandlede kontrakter indgået på samme tidspunkt som de omhandlede kontrakter på det frie marked. Kommissionen anvendte det datasæt, der blev fremsendt af de rumænske myndigheder, da den mente, at det var den bedst tilgængelige kilde til dokumentation af markedsvilkårene i Rumænien (betragtning 42-45). Som anført i betragtning 45 forelå der eller var der ikke blevet indgået langfristede kontrakter i 2009 med samme karakteristika som de omhandlede kontrakter. Kommissionen gennemførte derfor en økonometrisk analyse for at fastlægge en prisbenchmark baseret på elektricitetskontrakter indgået på samme tidspunkt som de omhandlede kontrakter i den relevante periode. Der findes en detaljeret teknisk beskrivelse af den økonometriske analyse og resultaterne i bilaget.

(78)

Da der ikke var en endelig reference, der kunne lægges til grund for vurderingen af »markedsvilkårene« med henblik på at undersøge, om priserne i kontrakterne lå over markedsniveau, blev der fastsat en benchmark af markedspriser som reference på grundlag af konservative skøn, hvor der blev taget hensyn til store stigninger i forhold til den skønnede markedspris. På grundlag af denne konservative tilgang sammenlignede Kommissionen priserne i kontrakterne med benchmarkmarkedsprisen hvert år i perioden 2009-2011. Sammenligningen blev foretaget for hvert år, da salgspriserne i kontrakterne blev forhøjet hvert år.

(79)

Analysen viser, at de priser, som Termoelectrica anvendte over for Hidroelectrica, ud fra benchmarkpriserne og konservative antagelser lå over markedspriserne. Hvis der tages behørigt hensyn til, at sammenligningen af transaktionerne under kontrakterne på engrosniveau foretages med kontrakter på detailniveau, er forskellen i forhold til markedsprisen efter tillæg af en gennemsnitlig fortjeneste på 5 % oppebåret af handlende på det rumænske marked 18,8 RON/MWh i 2010 og 19,8 RON/MWh i 2011 for Termoelectrica og 17,5 RON/MWh i 2010 og 13,9 RON/MWh i 2011 for Electrocentrale Deva.

(80)

Den økonometriske analyse giver derfor et første fingerpeg om, at kontrakterne gav Termoelectrica og Electrocentrale Deva en økonomisk fordel i forhold til markedsvilkårene. Det forhold, at priserne i kontrakterne blev vurderet til at være højere end benchmarkpriserne i lignende kontrakter, er imidlertid ikke i sig selv tilstrækkeligt til at fastslå, at disse kontrakter ikke ville være blevet indgået og gennemført af andre markedsoperatører end Hidroelectrica. Der kan stadig være objektive grunde til, at høje prisniveauer ikke i sig selv kan anses for at give elektricitetsudbydere en økonomisk fordel i forhold til markedsvilkårene. Der skal derfor være yderligere dokumentation for, at priserne ligger over markedspriserne, som underbygger resultaterne af den økonometriske analyse.

(81)

Det bør i denne forbindelse fastslås, om Hidroelectrica handlede som en privat økonomisk aktør i en lignende situation (»den markedsøkonomiske aktørtest«) (37). Kommissionen vurderede derfor, hvorvidt en privat aktør i en tilsvarende situation ville have handlet på samme måde som Hidroelectrica i forbindelse med indgåelsen og gennemførelsen af kontrakterne. I denne forbindelse er de omstændigheder omkring indgåelsen og gennemførelsen af kontrakterne, der beskrives nedenfor i betragtning 82-85, relevante.

(82)

For det første havde Hidroelectrica adgang til andre billigere elektricitetskilder på markedet på datoen for indgåelse af kontrakterne. I 2008-2009 udbød Nuclearelectrica f.eks. elektricitet til 153 RON/MWh sammenlignet med 227 RON/MWh for Termoelectrica og 230 RON/MWh for Electrocentrale Deva (38).

(83)

For det andet kunne Hidroelectrica kun sælge elektriciteten købt af Termoelectrica og Electrocentrale Deva til tredjeparter med tab. Som anført i betragtning 46-47 var Hidroelectricas detailsalgspriser på det frie marked betydeligt lavere end disse engroskøbspriser, og den højeste pris, som Hidroelectrica videresolgte elektriciteten til på markedet for direkte forhandlede kontrakter, var 190 RON/MWh i 2010 sammenlignet med en købspris på 230 RON/MWh for Termoelectrica og 234 RON/MWh for Electrocentrale Deva. Som følge af disse priser blev hver eneste MWh købt fra Termoelectrica og Electrocentrale Deva således videresolgt af Hidroelectrica med tab.

(84)

Undersøgelsen forklarede ikke, hvorfor Hidroelectrica gik med til at købe hele produktionen fra Termoelectricas Paroseni-kraftværk (betragtning 24). Et tilsagn om at købe et kraftværks produktion over en 10-årig periode, uanset mængden, er en stærk indikation på, at Hidroelectrica ikke behøvede kontrakterne for at opfylde forpligtelserne under sin egen forsyningskontrakt. Dette bekræftes endvidere af Rumænien (betragtning 63). Ledelsen i Termoelectrica (betragtning 20) og Electrocentrale Deva (betragtning 21) havde tværtimod over for de ansvarlige ministre anført behovet for at støtte den dyre og ikke-konkurrencedygtige drift af de to selskaber og de kulminer, som forsynede dem, som begrundelse for, at Hidroelectrica burde indgå kontrakterne.

(85)

Hvis offentlige virksomheder ved indgåelse af forretningstransaktioner tager samfundsmæssige eller økonomisk-politiske hensyn til et behov for støtte til kriseramte virksomheder eller sektorer, som ikke er forenelige med deres kommercielle interesser, og indgår transaktioner på betingelser, som ikke ville være acceptable for en normal markedsoperatør, kan de betingelser, som de accepterer — i denne sag de af Hidroelectrica accepterede købspriser — give den eller de andre parter en uberettiget økonomisk fordel, som kan betyde, at en af betingelserne for anvendelse af traktatens artikel 107, stk. 1, således er opfyldt.

(86)

Hidroelectrica handlede således ikke som en markedsøkonomisk aktør ved at indgå og gennemføre kontrakterne. Denne test underbygger således også kvalitativt resultatet af den økonometriske analyse, der viste, at kontrakterne gav Termoelectrica og Electrocentrale Deva en økonomisk fordel, som selskaberne ikke kunne have opnået på markedsvilkår.

(87)

Dataene fra de rumænske myndigheder omfattede ikke langfristede kontrakter med præcis de samme betingelser med hensyn mængde og varighed som de her omhandlede kontrakter. Da der ikke var en endelig reference, der kunne lægges til grund for vurderingen af »markedsvilkårene«, sammenlignede Kommissionen derfor år for år de priser, som Hidroelectrica betalte, med de højeste markedspriser i Rumænien i perioden 2009-2011 i langfristede detailhandelskontrakter forelagt af Rumænien (jf. betragtning 42-45).

(88)

Denne sammenligning er baseret på den konservative antagelse, at Termoelectrica og Electrocentrale Deva kunne have erstattet deres kontrakter med Hidroelectrica med en række kontrakter med andre købere på markedet, som tilbød de højeste priser, og antagelsen er meget konservativ. I stedet for at tage udgangspunkt i gennemsnits-, median- eller modalpriser i sammenlignelige transaktioner ved fastsættelse af markedsprisen antages markedsprisen således at være den højeste pris konstateret i flere, ikke fuldt ud sammenlignelige transaktioner. Da transaktionerne ikke er homogene, og da der er en række potentielle faktorer eller uregelmæssigheder, som kan bidrage til at forklare det aftalte prisniveau i transaktionerne til højeste pris, der anvendes som referencepunkt, er denne tilgang til fordel for støttemodtageren, da den potentielt kan undervurdere den opnåede fordel. De vægtede gennemsnitspriser for de elektricitetsmængder, som Electrocentrale Deva og Termoelectrica rent faktisk leverede til Hidroelectrica i perioden 2009-2011 (betragtning 32), var som følger:

(89)

Sammenlignet på grundlag af disse konservative antagelser er den gennemsnitspris, som Hidroelectrica betalte til Termoelectrica og Electrocentrale Deva, stadig højere end de højeste priser i 2010 og 2011, og underbygger således resultaterne af den økometriske analyse. De priser, som Termoelectrica anvendte over for Hidroelectrica, lå henholdsvis 16,6 RON/MWh og 14,3 RON/MWh over de højeste priser i 2010 og 2011, og de priser, som Electrocentrale Deva opkrævede fra Hidroelectrica, lå henholdsvis 9,8 RON/MWh og 4,4 RON/MWh over de højeste priser i 2010 og 2011.

(90)

I lyset af ovenstående kan det konkluderes, at kontrakterne var til fordel for Termoelectrica og Electrocentrale Deva, idet de gav dem en økonomisk fordel, som de ikke kunne have opnået på markedsvilkår.

(91)

Kommissionen konkluderer derfor, at Hidroelectrica ikke handlede, som en markedsøkonomisk operatør ville have gjort under disse omstændigheder, og gav Termoelectrica og Electrocentrale Deva en uberettiget økonomisk fordel.

(92)

For at blive betragtet som statsstøtte i henhold til artikel traktatens 107, stk. 1, skal en foranstaltning være ydet direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler og skal kunne tilregnes staten.

(93)

Som anført i betragtning 11 er Hidroelectrica direkte kontrolleret af den rumænske stat. Midler, som Hidroelectrica giver afkald på, er derfor statsmidler, som Rumænien giver afkald på. Den rumænske stat udpeger desuden medlemmerne af bestyrelsen. Disse bestyrelsesmedlemmer varetog samtidig politiske hverv i det ministerium, der kontrollerer statens interesser i Hidroelectrica.

(94)

Ifølge retspraksis betyder statens mulighed for at udøve indflydelse på de enheder, der deltager i tildelingen af foranstaltningerne, dog ikke, at det automatisk kan antages, at enhedernes handlinger kan tilregnes staten. I Stardust Marine-dommen har EU-Domstolen redegjort for begrebet »tilregnelse til staten« i forbindelse med beslutninger, der træffes angående offentlige virksomheders midler. En offentlig virksomheds midler skal betragtes som statsmidler, og dispositioner, der træffes angående disse midler, kan tilregnes staten, hvis staten ved at udøve sin bestemmende indflydelse på en virksomhed er i stand til at styre anvendelsen af dens midler (39).

(95)

Domstolen opstillede følgende indikatorer for, at en foranstaltning kan tilregnes staten: integration af den offentlige virksomhed i den offentlige forvaltning, karakteren af dens aktiviteter, virksomhedens juridiske status, udstrækningen af de offentlige myndigheders kontrol med administrationen af virksomheden eller enhver anden omstændighed, som indicerer, at de offentlige myndigheder er impliceret deri, eller som tværtimod sandsynliggør, at de ikke er impliceret i vedtagelsen af en foranstaltning. I den foreliggende sag skal der ligeledes tages hensyn til kontrakternes rækkevidde, indhold og betingelser.

(96)

Det er derfor også nødvendigt at undersøge, om de rumænske myndigheder på den ene eller den anden måde må anses for at have været impliceret i indgåelsen og gennemførelsen af de gældende kontrakter og i ændringen af priserne i kontrakterne.

(97)

Økonomi- og handelsministeriet var i denne forbindelse aktivt inddraget i beslutningsprocessen vedrørende indgåelsen af kontrakterne og de efterfølgende justeringer af priserne i kontrakterne. Ministeriet godkendte navnlig Termoelectricas og Electrocentrale Devas undertegnelse af kontrakterne med Hidroelectrica, hvilket i realiteten betød, at det i sidste ende var den rumænske stat, der havde bestemmende indflydelse på Hidroelectrica (betragtning 19-22). Det bekræftes endvidere af det forhold, at Hidroelectrica direkte anmodede det rumænske økonomi- og handelsministerium om at godkende prisjusteringerne (betragtning 26-31).

(98)

Denne direkte dokumentation underbygges af den tabsgivende karakter af Hidroelectricas køb og det manglende økonomiske grundlag for tilsagnet om at købe hele Paroseni-kraftværkets produktion (betragtning 84-85). Kontrakterne er tilsyneladende begrundet i de to andre statsejede producenters vanskelige økonomiske situation og samfundsmæssige hensyn i forbindelse med kulproduktionen (betragtning 20-21). I sidste ende ejede staten de tre statsejede elektricitetsproducenter samt de statsejede kulminer, som den havde ansvaret for, og Termoelectrica, og Electrocentrale Deva anmodede staten om midler til at finansiere den daglige drift.

(99)

Det ovenstående bekræfter den foreløbige holdning, som Kommissionen gav udtryk for i åbningsafgørelsen, om, at indgåelsen og gennemførelsen af kontrakterne ikke var udtryk for Hidroelectricas rationelle og uafhængige forretningsmæssige beslutninger, men beroede på den rumænske stats udøvelse af bestemmende indflydelse.

(100)

Kommissionen konkluderer derfor, at der er direkte dokumentation for, at indgåelsen og gennemførelsen af kontrakterne kan tilregnes den rumænske stat. Da indgåelsen og gennemførelsen af kontrakterne indebærer et tab af Hidroelectricas midler og Hidroelectrica er en offentlig virksomhed, konkluderer Kommissionen, at disse foranstaltninger er blevet ydet ved hjælp af statsmidler.

(101)

For at blive betragtet som statsstøtte skal en foranstaltning være specifik eller selektiv, forstået således, at den begunstiger visse virksomheder eller visse produktioner.

(102)

Kontrakterne blev indgået med to specifikke leverandører, Termoelectrica og Electrocentrale Deva, og de gav dem begge en uberettiget økonomisk fordel. Ingen anden leverandør af elektricitet til Hidroelectrica drog fordel af betingelser, som svarede til betingelserne i kontrakterne. De økonomiske fordele som følge af de alt for høje kontraktpriser er derfor selektive.

(103)

Når støtte, som ydes af en medlemsstat, styrker en virksomheds position i forhold til andre virksomheder, som den konkurrerer med i samhandelen inden for Unionen, må det antages, at denne samhandel påvirkes af støtten. Der antages således at være tale om konkurrencefordrejning efter traktatens artikel 107, stk. 1, når staten giver en virksomhed en økonomisk fordel i en liberaliseret sektor, hvor den er eller kan være i konkurrence (40).

(104)

Termoelectrica og Electrocentrale Deva opererer på et marked for salg af elektricitet, der er åbent for konkurrence (betragtning 35-38). En økonomisk fordel til sådanne virksomheder kan give dem en fordel i forhold andre konkurrenter, der ikke drager fordel af sådanne priser på markedsvilkår. I den foreliggende sag var formålet med støtten at fremme den kulbaserede produktion af elektricitet, hvilket kan fordreje konkurrencevilkårene mellem elektricitetsproducenter. Det rumænske marked er desuden i dag (og var også på daværende tidspunkt) sammenkoblet med og eksporterer elektricitet til andre medlemsstater (betragtning 17).

(105)

I lyset af ovenstående konkluderer Kommissionen, at kontrakterne kan fordreje konkurrencevilkårene og påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne som omhandlet i traktatens artikel 107, stk. 1.

(106)

I lyset af argumenterne beskrevet ovenfor i betragtning 72-105 konkluderer Kommissionen, at begge kontrakter indebærer statsstøtte til Termoelectrica og Electrocentrale Deva efter traktatens artikel 107, stk. 1. Rumænien overholdt ikke standstillforpligtelsen i traktatens artikel 108, stk. 3. Statsstøtten er derfor ulovlig.

(107)

Da foranstaltningen gennemført af Rumænien til fordel for Termoelectrica og Electrocentrale Deva udgør statsstøtte efter traktatens artikel 107, stk. 1, skal dens forenelighed med det indre marked vurderes på grundlag af undtagelserne i denne artikels stk. 2 og 3.

(108)

I den foreliggende sag fik modtagerne støtte til den daglige drift, som ikke var specifikt øremærket en bestemt investering, der kunne have forbedret produktionen eller distributionen af elektricitet. Spørgsmålet om, hvorvidt driftsstøtte af denne karakter kan anses for at være forenelig med det indre marked i henhold til traktatens artikel 107, stk. 2 eller 3, skal vurderes restriktivt på strenge betingelser. Den tilbagevendende og langvarige ydelse af driftsstøtte gennem to år synes ikke at være nødvendig eller at have bidraget til et klart mål af fælles interesse i EU. Støttens proportionalitet er heller ikke fastslået. Ifølge Domstolens retspraksis er det desuden under alle omstændigheder medlemsstatens ansvar at anføre mulige grunde til forenelighed med det indre marked og bevise, at betingelserne for en sådan forenelighed er opfyldt (41).

(109)

De rumænske myndigheder har ikke anført mulige grunde til statsstøttens forenelighed med det indre marked, og Kommissionen har ikke identificeret mulige grunde til forenelighed.

(110)

I lyset af ovenstående finder Kommissionen, at den statsstøtte, der ydes på grundlag af kontrakterne, er uforenelig med det indre marked.

(111)

I henhold til traktaten og Domstolens faste retspraksis er Kommissionen, når den har fundet støtte uforenelig med det indre marked, kompetent til at beslutte, at den pågældende medlemsstat skal ophæve eller ændre den (42). Ifølge Domstolens faste retspraksis har en medlemsstats forpligtelse til at ophæve den støtte, som Kommissionen anser for at være uforenelig med det indre marked, til formål at genetablere den tidligere situation (43). I den sammenhæng har Domstolen fastslået, at dette mål er nået, når modtageren har tilbagebetalt de beløb, der er tildelt som ulovlig støtte, hvorved modtageren mister den fordel, der var opnået på markedet i forhold til konkurrenterne, og situationen fra tiden før ydelsen af støtte genoprettes (44).

(112)

I overensstemmelse med retspraksis fastsættes følgende i artikel 14, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 (45): »I negative beslutninger om ulovlig støtte bestemmer Kommissionen, at den pågældende medlemsstat skal træffe alle nødvendige foranstaltninger til at kræve støtten tilbagebetalt fra støttemodtageren (…)«.

(113)

Eftersom den pågældende statsstøtte — i strid med traktatens artikel 108 — ikke blev anmeldt til Kommissionen og dermed skal betragtes som ulovlig, og støtten endvidere er uforenelig med det indre marked, skal støtten tilbagesøges for at genoprette den situation, der eksisterede på markedet, før støtten blev ydet. Tilbagesøgning skal finde sted fra det tidspunkt, hvor støttemodtagerne opnåede fordelen, dvs. fra det tidspunkt, hvor støtten blev stillet til rådighed for støttemodtagerne og indtil indstillingen af leverancerne i 2011 (46), og der bør betales renter af de tilbagesøgte beløb, indtil beløbene er tilbagebetalt.

(114)

Tilbagesøgningsbeløbet vil være forskellen mellem den årlige gennemsnitlige pris, som Hidroelectrica betalte for køb af elektricitet fra Termoelectrica og Electrocentrale Deva som anført i betragtning 32, og de højeste markedspriser hvert år for de samlede leverede mængder fra disse selskaber. Denne forskel er anført i betragtning 89. Baseret på gældende prisforskelle pr. 1. januar 2010 og 1. januar 2011 gennem hele året bør der af forenklingshensyn tilbagesøges 3 656 675 RON fra Electrocentrale Deva og 22 619 821 RON fra Termoelectrica. De rumænske myndigheder kan alternativt anslå beløbene på grundlag af de faktiske priser, som Hidroelectrica er blevet opkrævet i løbet af året (f.eks. månedligt, kvartalsvis).

(115)

Uanset beregningsmetoden tillægges beløbene renter baseret på faktiske månedlige leverancer af elektricitet til Hidroelectrica i perioden 2009-2011 under hensyntagen til forskellen i forhold til markedspriser, jf. betragtning 89.

(116)

I lyset af sagens omstændigheder er det desuden relevant at undersøge, om tilbagesøgningspligten bør udvides til at omfatte eller opfyldes af en eller flere andre retlige enheder ud over Termoelectrica og Electrocentrale Deva som følge af retssuccession eller økonomisk kontinuitet i forhold til et andet selskab end Termoelectrica og Electrocentrale Deva, som der ville være økonomisk kontinuitet med, såfremt disse selskaber ikke kunne opfylde tilbagesøgningspligten. I EU-domstolenes retspraksis er der i denne forbindelse blevet opstillet en række kriterier, som Kommissionen kan tage hensyn til samlet eller hver for sig for at fastslå, om der er økonomisk kontinuitet mellem to forskellige virksomheder (47).

(117)

Som anført i betragtning 52 er Termoelectrica under likvidation. Ifølge fast retspraksis er det forhold, at et selskab er gået konkurs og ikke kan tilbagebetale støtten, ikke en begrundelse for at undlade tilbagesøgning. I disse tilfælde kan en genoprettelse af den tidligere situation og en eliminering af konkurrencefordrejningen i princippet opnås ved, at kravet på tilbagebetaling af den omhandlede støtte opføres på listen over anmeldte krav (48). Hvis de statslige myndigheder ikke kan tilbagesøge hele støtten, kan anmeldelsen af et krav på tilbagebetaling kun opfylde tilbagesøgningspligten, såfremt insolvensbehandlingen fører til endeligt ophør af virksomhedens aktivitet (49). Når en virksomhed, der har modtaget ulovlig støtte, er gået konkurs, og der er stiftet et selskab med henblik på at fortsætte en del af den konkursramte virksomheds aktivitet, kan fortsættelsen af denne aktivitet, når den omhandlede støtte ikke er tilbagesøgt i sin helhed, bevirke, at den konkurrencefordrejning, som er forårsaget af den konkurrencefordel, som det modtagende selskab har opnået på markedet i forhold til sine konkurrenter, varer ved. Derfor kan et sådant nystiftet selskab, hvis der fortsat foreligger en fordel for det, være forpligtet til at tilbagebetale den omhandlede støtte (50). Det vil f.eks. være tilfældet, hvis de støttede aktiver inden støttemodtagerens likvidation overdrages som en going concern til et datterselskab stiftet med henblik på at videreføre modtagerens aktivitet (økonomisk succession). Hvis det støttemodtagende selskab fusioneres med et andet selskab, og alle selskabets rettigheder og forpligtelser overføres til den fusionerede enhed, overføres pligten til at tilbagebetale støtten ligeledes til sidstnævnte selskab (retssuccession).

(118)

Da det fulde beløb for den støtte, der er ydet til Termoelectricas aktiviteter, ikke kan tilbagesøges i den foreliggende sag, skal det vurderes, om der vil være økonomisk kontinuitet og/eller retlig kontinuitet mellem Termoelectrica og andre selskaber.

(119)

Med hensyn til økonomisk kontinuitet stiftede Termoelectrica som anført i betragtning 48 og 51 i september 2011 et datterselskab, Electrocentrale Paroseni, til hvilket selskabet overdrog (inden for den samme statsejede koncern) det kraftværk, der leverede den købte mængde elektricitet under kontrakten med Termoelectrica (betragtning 48-65), herunder alle Termoelectricas rettigheder og forpligtelser i henhold til kontrakten, og fortsatte med at sælge elektricitet til Hidroelectrica under denne kontrakt indtil oktober 2011 (hvor selskabet fusionerede med CEH). Electrocentrale Paroseni overtog og videreførte således de støttede aktiviteter fra moderselskabet Termoelectrica. Electrocentrale Paroseni bør derfor betragtes som Termoelectricas økonomiske efterfølger.

(120)

I november 2012 blev Electrocentrale Paroseni fusioneret med Electrocentrale Deva og Electrocentrale Paroseni i det nystiftede selskab CEH. Ved denne fusion indtrådte CEH i alle Electrocentrale Parosenis rettigheder og forpligtelser, og Electrocentrale Paroseni var ikke længere en særskilt retlig enhed. Der er således retlig kontinuitet mellem Electrocentrale Paroseni, der overtog de støttede aktiviteter, og CEH, som selskabet blev fusioneret med den 1. november 2012, og som indtrådte i alle selskabets rettigheder og forpligtelser.

(121)

Forpligtelsen til at tilbagesøge støtten fra Termoelectrica bør derfor udvides til at omfatte CEH.

(122)

Som anført i betragtning 51 eksisterer Electrocentrale Deva, som drog fuld fordel af støtten som en uafhængig enhed, selv om selskabet var kontrolleret af Termoelectrica, ikke længere som en uafhængig enhed. Der er imidlertid retlig kontinuitet mellem Electrocentrale Paroseni som en retlig enhed, der drog fordel af støtten, og CEH, som selskabet blev fusioneret med den 1. november 2012, og som indtrådte i alle selskabets rettigheder og forpligtelser.

(123)

Der er desuden en række elementer, der viser, at der er økonomisk kontinuitet mellem Electrocentrale Deva og CEH: i) efter fusionen mellem Electrocentrale Deva og Electrocentrale Paroseni overtog det nystiftede selskab CEH begge selskaber i august 2012, herunder deres driftsaktiviteter og ansatte, ii) i lighed med Electrocentrale Deva var det nystiftede selskab CEH's økonomiske hovedaktivitet elproduktion i 2012, iii) begge selskaber er fuldt statsejede, og som anført i betragtning 50 ejede Termoelectrica, et fuldt statsejet selskab, 100 % af aktiekapitalen i Electrocentrale Deva og Electrocentrale Paroseni på tidspunktet for indstillingen af elektricitetsleveringerne under kontrakterne, og iv) det nystiftede selskab CEH er ligeledes 100 % statsejet.

(124)

I lyset af ovenstående er der fastslået retlig og økonomisk kontinuitet mellem Electrocentrale Deva på den ene side via Electrocentrale Paroseni og CEH på den anden side. Den gældskonvertering, der fandt sted på basis af en uafhængig vurdering af overdragelsen af aktierne forud for fusionen af Electrocentrale Deva og Electrocentrale Paroseni med CEH (betragtning 50), bryder i denne forbindelse ikke kontinuiteten mellem de pågældende tre selskaber. En aktiehandel har ingen indflydelse på støttemodtagerens eller støttemodtagernes identitet eller på fordelene forbundet hermed, der overføres uanset identiteten af aktionæren, som i øvrigt i den foreliggende sag i sidste ende var den rumænske stat før 2011 og efter fusionen med CEH. Forpligtelsen til at tilbagesøge støtten fra Electrocentrale Deva og Termoelectrica bør således udvides til at omfatte CEH.

(125)

Det støttebeløb (uden renter), der skal tilbagesøges, bør i princippet udgøre 3 656 675 RON for Electrocentrale Deva og 22 619 821 RON for Termoelectrica. I lyset af den retlige og økonomiske kontinuitet, der er fastslået mellem Electrocentrale Deva, Termoelectrica og CEH, bør forpligtelsen til at tilbagesøge støtten fra begge modtagere udvides til at omfatte CEH.

(126)

Kontrakterne indgået af Hidroelectrica med Termoelectrica og Electrocentrale Deva indeholdt i årene 2010 og 2011 præferentielle eltakster til fordel for Termoelectrica og Electrocentrale Deva. De udgjorde statsstøtte efter traktatens artikel 107, stk. 1. Rumænien gennemførte støtten ulovligt i strid med traktatens artikel 108, stk. 3. Støtten er uforenelig med det indre marked —

—

det samlede beløb (hovedstol og renter), der skal tilbagesøges fra hver støttemodtager

—

en detaljeret beskrivelse af allerede trufne og planlagte foranstaltninger med henblik på at efterkomme denne afgørelse, herunder dokumentation for, at Rumænien har anmeldt tilbagebetalingskravet med en passende rangordning i Termoelectricas konkursbo

—

dokumentation for rettens opløsning af Termoelectrica og for Termoelectricas endelige ophør, hvis Termoelectrica ikke kan opfylde tilbagebetalingskravet

—

dokumentation for, at støttemodtagerne har fået påbud om at tilbagebetale støtten.