1.

Tato předběžná otázka se týká práva majitele ochranné známky (ÖKO-TEST), představující označení jakosti ( 2 ) a zapsané za účelem identifikace celé řady služeb, zakázat její užívání třetí osobě, která ji bez jeho souhlasu použila na obalu zubní pasty (Aminomed).

2.

Má smysl v případě, jako je tento, v němž se nezdá, že by byla totožnost či podobnost mezi produkty zubní péče a službami, které poskytuje majitel označení, uchylovat se k žalobám pro porušení práv z ochranných známek? To je v souhrnu pochybnost předkládajícího soudu, s níž se snaží vyřešit obtíže pocházející z toho, že majitel ochranné známky ÖKO-TEST nemůže proti tomu, kdo toto označení bez jeho souhlasu používá, podat žalobu pro porušení smlouvy ani jinou žalobu na základě německých předpisů o nekalé soutěži.

3.

Právní režim ochrany ochranných známek je tvořen jak opatřeními harmonizujícími vnitrostátní předpisy (zejména směrnicí 2008/95/ES) ( 3 ), tak ustanoveními, která upravují unijní ochrannou známku Unie (nařízení č. 207/2009) ( 4 ), a jsou závazná pro hospodářské subjekty, které si zvolí tento titul k průmyslovému vlastnictví.

4.

Článek 5 odst. 1 až 3 stanoví:

„1.   Ze zapsané ochranné známky vyplývají pro jejího majitele výlučná práva. Majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které nemají jeho souhlas, aby v obchodním styku užívaly

2.   Každý členský stát může rovněž stanovit, že majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které nemají jeho souhlas, aby užívaly v obchodním styku označení totožné s ochrannou známkou nebo jí podobné pro výrobky nebo služby, které nejsou podobné těm, pro něž byla ochranná známka zapsána, jestliže tato ochranná známka získala v členském státě dobré jméno a užívání takového označení bez řádného důvodu by neoprávněně těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působilo újmu.

3.   Pokud jsou splněny podmínky uvedené v odstavcích 1 a 2, může být zakázáno zejména

[…]“

5.

Článek 9 odst. 1 až 3 ( 5 ) stanoví:

„1.   Ze zápisu ochranné známky EU vyplývají pro jejího vlastníka výlučná práva.

2.   Aniž jsou dotčena práva vlastníků získaná přede dnem podání přihlášky nebo dnem vzniku práva přednosti ochranné známky EU, je vlastník ochranné známky EU oprávněn bránit všem třetím osobám, které nemají jeho souhlas, aby v obchodním styku užívaly pro výrobky nebo služby jakékoli označení, je-li:

3.   Pokud jsou splněny podmínky vyjmenované v odstavci 2, může být zakázáno zejména:

[…]“

6.

V § 14 odst. 2 bodě 3 tohoto zákona Spolková republika Německo využila možnosti týkající se ochranných známek s dobrým jménem, zakotvené v čl. 5 odst. 2 směrnice 2008/95.

7.

Společnost Öko-Test Verlag GmbH vydává časopis „ÖKO-TEST“, který je v Německu distribuován celostátně. Společně s obecnými informacemi pro spotřebitele publikuje analýzy výrobků a služeb, jimiž jsou pověřeny nezávislé laboratoře. Zkoušky a analýzy se provádějí bez vědomí dotčených výrobců.

8.

Od 23. dubna 2012 má společnost Öko-Test Verlag zapsány u Deutches Patent- und Markenamt (německý úřad pro patenty a ochranné známky) a od 31. srpna 2012 u Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO) následující obrazové ochranné známky, národní a unijní, každou u příslušného úřadu ( 7 ):

9.

Služby ( 8 ), na které se ochranná známka vztahuje a které jsou důležité pro tento spor, spadají do tříd 35 (poradenství a informování spotřebitelů při výběru výrobku nebo služby za použití zkoušek a testů; realizace a vyhodnocování výzkumů veřejného mínění a anket) a 42 (realizace a vyhodnocení zkoušek výrobků a testování služeb na vědeckém základě; realizace a hodnocení testů kvality; realizace a hodnocení technických zkoušek a testů).

10.

Společnost Öko-Test Verlag je financována především z výnosů pocházejících z prodeje jejího časopisu a z licenčních smluv na užívání ochranné známky, které podepisuje s výrobci produktů, které již byly testovány. Držitelé licence obdrží datový soubor se značkou ÖKO-TEST a používají ji na svých výrobcích tak, že do prázdného pole v této značce vloží výsledek testu a zdroj ( 9 ).

11.

Licenční smlouva vyprší tehdy, když novější test (s novými parametry) změní výsledky předchozích zkoušek provedených na výrobku nabyvatele licence, i když se tento nové zkoušce nepodrobil ( 10 ), nebo když se změní povaha nebo charakteristiky tohoto výrobku.

12.

Společnost Dr. Rudolf Liebe Nachf. GmbH & Co.KG ( 11 ) vyrábí zubní pasty, mezi nimi i Aminomed. Společnost Öko-Test Verlag testovala řadu zubních past včetně Aminomed Fluorid-Kamillen-Zahncreme (zubní pasta Aminomed s extraktem z heřmánku a fluoridem) a publikovala výsledky zkoušek v Jahrbuch Kosmetik 2005 (Kosmetická ročenka 2005) s tím, že jí klasifikovala jako „velmi dobrou“(„sehr gut“).

13.

V srpnu 2005 uzavřely oba podniky licenční smlouvu o užívání označení ÖKO-TEST (ještě nezapsaného jako ochranná známka), a společnost Dr. Liebe jej začala používat jako reklamu na své výrobky.

14.

V říjnu 2014 se společnost Öko-Test Verlag dozvěděla, že Aminomed je distribuován takto:

Obal byl v porovnání s původním balením změněn.

15.

Společnost Öko-Test Verlag podala žalobu pro porušení práv z ochranných známek k Landgericht Düsseldorf (zemský soud v Düsseldorfu, Německo). Tvrdila, že společnost Dr. Liebe nebyla podle licenční smlouvy oprávněna používat označení ÖKO-TEST, neboť: a) toto nebylo předmětem smlouvy; b) v roce 2008 byl zveřejněn další test zubních past s novými parametry, takže už proto společnost Dr. Liebe nebyla oprávněna toto označení používat; a c) výrobek společnosti Dr. Liebe s tímto označením neodpovídal tomu pro účely smlouvy skutečně zkoušenému, neboť se změnil přinejmenším jeho název, popis a obal.

16.

Společnost Dr. Liebe žalobě oponovala s tvrzením, že licenční smlouva byla i nadále v platnosti, a že byla oprávněna označení ÖKO-TEST užívat. Uvedla rovněž, že od chvíle, kdy byly ochranné známky, národní a unijní, zapsány, je již neužívala.

17.

Landgericht (zemský soud) naznal, že společnost Dr. Liebe používala spornou ochrannou známku pro službu „informace a poradenství pro spotřebitele“ a že to již nebylo možné podřadit pod licenční smlouvu. Vzhledem k tomu, že společnost Dr. Liebe nepředložila konkrétní informace ohledně ukončení výroby, soud vycházel z předpokladu, že po zápisu ochranné známky uvádění zubní pasty s tímto označením na trh pokračovalo. Uložil tedy společnosti Dr. Liebe, aby přestala používat označení ÖKO-TEST v obchodování s výrobkem Aminomed, jakož i stažení výrobku z trhu.

18.

Společnost Dr. Liebe napadla tento rozsudek před Oberlandesgericht Düsseldorf (Vrchní zemský soud v Düsseldorfu), který v předkládacím usnesení: a) je ve shodě se soudem prvního stupně v tom, že platnost licenční smlouvy již dávno vypršela; a b) v důsledku toho shledává, že společnost Dr. Liebe užívala ochrannou známku v obchodním styku bez souhlasu jejího majitele.

19.

Podle názoru předkládajícího soudu:

20.

Předkládající soud také poukazuje na to, že v důsledku odlišností mezi nimi nejsou označení jakosti rovnocenná značkám kvality ani nejsou způsobilá k zápisu jako certifikační ochranné známky ( 12 ). Nicméně upozorňuje, že – jako ve věci Gözze ( 13 ) – spotřebitelé vnímají označení jakosti podobně jako značky kvality. Její umístění na výrobek zaručuje určitou kvalitu, která byla kontrolována, avšak nikoliv to, že výrobek byl vyroben pod dohledem majitele ochranné známky tvořené označením. Proto veřejnost neztotožňuje ochrannou známku ÖKO-TEST s výrobci testovaných výrobků, jelikož uznává, že je na nich nezávislá, a přisuzuje této skutečnosti zvláštní důležitost.

21.

Pokud by umístění označení jakosti bylo chápáno tak, že se používá pro zapsanou službu, pak by společnost Dr. Liebe porušila právo z ochranné známky ( 14 ), ať už jde o její funkci jakožto označení původu, tak o její funkci značky kvality. Naproti tomu pokud by odpověď na první otázku byla záporná, předkládajícímu soudu vyvstává druhá pochybnost, nyní v souvislosti s čl. 9 odst. 2 písm. c) nařízení 2017/1001 a s čl. 5 odst. 2 směrnice 2008/95.

22.

Ochranná známka ÖKO-TEST totiž požívá dobrého jména na území Spolkové republiky Německo, avšak není známá jako označení průmyslového vlastnictví, nýbrž jako označení jakosti. Bylo by tedy obtížné, ve světle rozsudku Gözze, usuzovat, že ji společnost Dr. Liebe použila pro výrobek - zubní pastu, a nikoli pro službu, kterou poskytuje společnost Öko-Test Verlag. Proto se soud táže, zda jde o individuální ochrannou známku s dobrým jménem, když se její pověst zakládá na její povaze označení jakosti.

23.

V této souvislosti doplňuje, že judikatura v oblasti ochranných známek ( 15 ) mu nenabízí dostatečná vodítka k objasnění toho, zda uvedení zubní pasty opatřené označením na trh představuje neoprávněné užití, a zejména, zda jím může být užití jiné než jako ochranné známky. Uzavírá zdůrazněním, že ke zneužití dobrého jména nebo přenosu image ochranné známky zakázaným dotčenými ustanoveními dochází i v případě, že třetí osoba nepoužívá individuální ochrannou známku k zaručení totožnosti původu výrobků svého podniku.

24.

Za těchto okolností Oberlandesgericht Düsseldorf (Vrchní zemský soud v Düsseldorfu) pokládá Soudnímu dvoru Evropské unie následující předběžné otázky:

25.

Předkládací usnesení bylo doručeno kanceláři Soudního dvora dne 8. prosince 2017. Písemná vyjádření předložily společnost Öko-Test Verlag, německá vláda a Evropská komise, které se zúčastnily ústního jednání konaného dne 7. listopadu 2018, na němž byla přítomna také společnost Dr. Liebe.

26.

I když se předkládající soud ptá na použitelnost článku 9 nařízení 2017/1001 a článku 5 směrnice 2008/95, zdůrazňuje, že žaloba, která iniciovala soudní řízení, se týkala unijní ochranné známky a pouze podpůrně známky národní ( 16 ). V zájmu srozumitelnosti bude moje analýza tedy zaměřena přednostně na normy nařízení 2017/1001 o ochranné známce Unie, i když výsledky této analýzy jsou přenositelné mutatis mutandis na analogické normy směrnice 2008/95 ( 17 ).

27.

Jak jsem již uvedl, předkládající soud odmítl, že by právní ochrana, kterou si nárokuje společnost Öko-Test Verlag, mohla být přiznána na základě smlouvy (potvrzuje, že licenční smlouva přestala již dávno obě strany vázat) ( 18 ) nebo na základě žaloby v oblasti nekalé soutěže, neboť druhá z možností vyžaduje, aby podniky žalobkyně a žalované spolu soutěžily, což se v tomto případě neděje ( 19 ).

28.

Zatímco k překážce zdržovací žaloby na základě německého práva nekalé soutěže nemám výhrad, schůdnost žaloby pro porušení smlouvy snad není nemožné prozkoumat, a to ve světle některých rozsudků Soudního dvora, podle nichž:

29.

Je zřejmé, že právní rámec této věci se liší od rozsudků, které jsem právě citoval v poznámkách pod čarou 21 a 22. Metodologický přístup použitý v těchto rozsudcích by však mohl být také užitečný, pomocí analogie. Ačkoli z předkládacího usnesení, zdá se, vyplývá opak, na jednání účastníci původního řízení potvrdili, že právo na použití loga ( 23 ) bylo v rámci smluvního vztahu uděleno. Kdyby společnost Dr. Liebe dále používala toto označení, jak to vyplývá ze spisu, porušovala by smluvní (případně implicitní) povinnost ukončit umisťování znaku na obal své zubní pasty poté, co zanikl vztah založený na této smlouvě.

30.

Předkládající soud by tedy mohl, pokud by to považoval za vhodné, použít tento přístup jako základ pro možnou žalobu ex contracto ve prospěch společnosti Öko-Test Verlag. Nicméně chci zde tuto možnost pouze zmínit, vědom si toho, že v rámci předložení této předběžné otázky je třeba odpovědět na formulované otázky a nenabízet alternativní řešení, která v konečném důsledku přísluší vnitrostátnímu právu.

31.

Podle společnosti Öko-Test Verlag se její značka nepoužívá jako ochranná známka pro zubní pastu, nýbrž pro službu (kterou sama poskytuje), a navrhuje odpovědět na tuto otázku kladně. Tvrdí, že označení jakosti se nepodobá značce kvality, neboť první z nich informuje o tom, že výrobek splňuje určité předem stanovené standardy, zatímco značka kvality pouze činí pro spotřebitele na první pohled rozpoznatelnou kvalitu výrobku. Shoduje se s předkládajícím soudem a s německou vládou v odmítnutí jakékoliv podobnosti s garančními a certifikačními ochrannými známkami ( 24 ).

32.

Společnost Öko-Test Verlag je toho názoru, že dotčená veřejnost bude vnímat použití označení ÖKO-TEST na zubní pastě jako užití schválené jejím majitelem, které vypovídá o tom, že: a) tento výrobek obdržel velmi dobré hodnocení ve zkouškách, kterým jej společnost Öko-Test Verlag podrobila; a b) toto hodnocení je v souladu s obsahem jejího zveřejnění testu a s jejími neutrálními, objektivními a odbornými standardy. Užití značky ÖKO-TEST společností Dr. Liebe proto zasahuje do funkce ochranné známky jako označení původu, jakož i do dalších funkcí uznávaných Soudním dvorem ( 25 ).

33.

Německá vláda tvrdí, že první otázka se nezabývá dvojí totožností podle čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 2008/95, nýbrž nebezpečím záměny podle písmene b), jelikož existují určité rozdíly mezi původním označením ÖKO-TEST a tím, které je použito na zubní pastě (zejména výsledky zkoušek a odkaz na zveřejnění). Doporučuje odpovědět na otázku kladně na základě toho, že ochranná známka zapsaná pro službu může být použita pro výrobek, když veřejnost vnímá službu samostatně a tato služba je spojena s výrobkem.

34.

Německá vláda se domnívá, že určujícím prvkem je vnímání veřejnosti, která je zvyklá na to, že organizace nezávislé na výrobcích provádějí testy zboží denní spotřeby, a následně informují spotřebitele. Ti mohou bez obtíží vydedukovat, že společnost Öko-Test Verlag hodnotila zubní pastu a přiznala jí hodnocení velmi dobrá. Navíc prezentace takového zboží s různými ochrannými známkami nebo označeními je mezi podniky běžná, jak se to děje s označením jakosti nebo s certifikací (ekologické zemědělství, energetická účinnost EU, spravedlivý obchod) a umísťováním ochranných známek poskytovatele týkajících se kvality komponentů finálního produktu (například Intel Inside u procesorů počítačů).

35.

Naproti tomu podle Komise se otázka ve skutečnosti vztahuje k písmenu a), a nikoli k b), jak článku 9 odst. 1 nařízení č. 207/2009, tak článku 5 odst. 1 směrnice 2008/95. Uznává, že umístění ochranné známky ÖKO-TEST na obal zubní pasty nutně odkazuje na tytéž služby poskytované jejím majitelem (společnost Öko-Test Verlag), ale považuje tento odkaz za součást reklamy na zubní pastu, aniž by to znamenalo, že společnost Dr. Liebe propaguje stejné služby jako společnost Öko-Test Verlag.

36.

Komise zdůrazňuje reklamní účinek sledovaný výrobcem zubní pasty při použití označení ÖKO-TEST: že veřejnost si vybaví službu poskytovanou majitelem tohoto označení, jediného, komu lze připisovat autorství nezávislé analýzy. Ustanovení licenční smlouvy směřují k zamezení toho, aby ztráta kvality výrobku podrobeného zkoušce měla negativní vliv na samotnou ochrannou známku společnosti Öko-Test Verlag, k čemuž by došlo, pokud by tato horší kvalita výrobku byla spojována s podnikem, který provádí jeho analýzu.

37.

Ve zkratce, prostřednictvím první předběžné otázky se chce předkládající soud dozvědět, zda označení jakosti ÖKO-TEST, které je chráněno jako zapsaná ochranná známka, slouží, tak jak jej používá společnost Dr. Liebe na obalu zubní pasty, k identifikaci služeb majitele této ochranné známky, a ne jen zboží, které uvádí na trh společnost Dr. Liebe.

38.

Soudní dvůr vyslovil v rozsudku Gözze, že „nejde o užívání v souladu se základní funkcí individuální ochranné známky, když má její umístění na výrobcích plnit jen funkci značky kvality pro tyto výrobky, ale nikoli funkci, která nadto zaručuje, že výrobky pocházejí od jediného podniku, pod jehož kontrolou byly vyrobeny a kterému může být přisouzena odpovědnost za jejich kvalitu“ ( 26 ).

39.

Pokud bychom se důsledně řídili tímto tvrzením, měl by spor relativně jednoduché řešení, neboť společnost Öko-Test Verlag nevyrábí zubní pastu a její ochranná známka není umísťována na obal za účelem identifikace původu výrobku. Bylo by proto nutné odmítnout tomuto podniku možnost zakázat společnosti Dr. Liebe užití ochranné známky ÖKO-TEST v obchodním styku na základě čl. 9 odst. 2 písm. a) a b) nařízení 2017/1001.

40.

Přestože takové řešení by bylo možné v této věci korigovat (jak později navrhnu) prostřednictvím písmene c) téhož ustanovení s ohledem na dobré jméno ÖKO-TEST na německém trhu, domnívám se nicméně, že také majitelé označení bez dobrého jména by měli mít k dispozici nějaký právní prostředek z oblasti práva ochranných známek, aby mohli za takových okolností, jako jsou okolnosti původního řízení, reagovat na jejich užívání třetími osobami bez jejich souhlasu ( 27 ). Možná prozkoumáním odlišností mezi značkou kvality a označením jakosti bude možné najít jinou odpověď, než jaká se nabízí v rozsudku Gözze.

41.

Ohledně toho, zda lze podřadit tento případ pod případy zakotvené pod písmenem a) nebo pod písmenem b) čl. 9 odst. 2 nařízení 2017/1001, se účastníci řízení při výkladu předběžné otázky neshodují. Je vhodnější stanovit kritéria pro určení, zda jsou splněny podmínky pro použití společné oběma variantám ( 28 ), jako základ pro volbu jedné z nich.

42.

Majitel zapsané ochranné známky může v zásadě zakázat užití označení třetí osobou za použití čl. 9 odst. 2 písm. a) a b) nařízení 2017/1001 pouze tehdy, pokud jsou splněny následující požadavky:

43.

Z dokumentace zaslané předkládajícím soudem vyplývá, že (první) požadavek související s totožností označení ( 31 ) by neměl vyvolávat problémy, neboť společnost Dr. Liebe nepopírá, že užívala označení ÖKO-TEST na obalech své zubní pasty.

44.

V souvislosti s tím mě nepřesvědčil názor německé vlády o odlišnostech mezi označením ÖKO-TEST jako zapsanou ochrannou známkou, a označením, které se objevuje na obalu zubní pasty Dr. Liebe. To, že na tomto obalu jsou uvnitř ochranné známky uvedeny výsledky zkoušek a odkaz na zveřejnění, je irelevantní ze dvou důvodů: zaprvé proto, že veřejnost je zvyklá vnímat ochrannou známku ÖKO-TEST s takovými údaji (bez nich by její použití v reklamě na výrobek mělo malou nebo žádnou hodnotu); a zadruhé, což plyne z předchozího, protože těchto odlišností si průměrný spotřebitel nepovšimne v tom smyslu, že jej nenapadne, že se jedná o jinou ochrannou známku (i když, jelikož jde o skutkovou otázku, přísluší tento problém přezkoumat předkládajícímu soudu) ( 32 ).

45.

Není sporu ani o splnění požadavků souvisejících s užíváním v obchodním styku a absencí souhlasu majitele ochranné známky. Posledně zmíněný nemusí být konkurentem výrobce produktu: čl. 9 odst. 2 nařízení 2017/1001 opravňuje vlastníka ochranné známky bránit v jejím užívání „všem třetím osobám“, které ji používají bez jeho souhlasu, proto není nezbytné, aby měl postavení konkurenta. To, že se písmena a) a b) tohoto ustanovení použijí především na konkurenty, neznamená, že zákonodárce omezil případnou reakci majitele ochranné známky na ně.

46.

Zbývá objasnit, zda existovala shoda výrobků a služeb, a zda, po zodpovězení této otázky, užití značky ÖKO-TEST společností Dr. Liebe postačuje k narušení některé z charakteristických funkcí této ochranné známky.

47.

Označení ÖKO-TEST je ochranná známka zapsaná pro služby. Tento druh označení se liší od těch, která označují zboží, svým nehmotným charakterem, který je zbavuje hmatatelné podstaty, na rozdíl od výrobků chráněných výrobními nebo obchodními značkami ( 33 ).

48.

Nemateriálnost služeb umožňuje interakci mezi nimi a výrobkem. Když mají služby vliv na kvality výrobku, mohou se ochranné známky ke službám nacházet vedle ochranných známek k výrobkům, které tuto skutečnost zdůrazňují. Tak je tomu u rozšířeného užití značek kvality a označení jakosti, na něž odkazuje německá vláda.

49.

K umístění ochranných známek k výrobkům, které obsahují označení (jako jsou označení jakosti) dochází obvykle na základě smlouvy, která zahrnuje licenci k užívání. V ní se opravňuje výrobce jako nabyvatel licence k používání označení, což vede ke zvýšení prestiže jeho výrobků. Označení jakosti se používá právě pro sdělení veřejnosti, že tyto výrobky poté, co prošly příslušnými zkouškami, obdržely od podniku, který je majitelem označení (v tomto případě společnost Öko-Test Verlag), příznivé hodnocení.

50.

Pokud je označení zapsáno jako ochranná známka, smlouva umožní nabyvateli licence umístit jej jako ochrannou známku na svých vlastních výrobcích. Tatáž smlouva však slouží majiteli ochranné známky k tomu, aby informoval veřejnost o svých službách, v symbióze, která je prospěšná pro něj a pro různé nabyvatele licence. Dochází tak, jak vysvětím při popisu charakteristik označení jakosti, k určitému druhu „dvojího užití“ ( 34 ).

51.

Tak může společnost Dr. Liebe, pokud je řádně oprávněna, označit označením jakosti, jako ochrannou známkou, své vlastní výrobky, ale současně užití označení ÖKO-TEST na výrobcích vede k rozšiřování služeb, které společnost Öko-Test Verlag poskytuje podnikům a spotřebitelům.

52.

Nařízení 2017/1001 a směrnice 2015/2436 rozeznávají kolektivní ochranné známky ( 35 ) a certifikační ochranné známky ( 36 ):

53.

Označení jakosti, přestože vykazuje určité podobnosti s certifikačními ochrannými známkami, není s těmito známkami totožné ani jej neupravuje žádný z citovaných normativních textů. Obecně si jej může zapsat jako individuální ochrannou známku každý podnik, který se věnuje objektivnímu a nezávislému hodnocení výrobků a který nabízí širokému okruhu hospodářských subjektů možnost prostřednictvím licenční smlouvy prokázat kvalitu svého zboží za použití příslušného loga.

54.

Tyto rozdíly vysvětlují obtížnost požadavku, aby majitelé označení jakosti vytvořili pravidlo ve smyslu článku 75 nařízení 2017/1001, na jedné straně proto, že se nejedná o členy sdružení, kteří by jej museli respektovat jako u kolektivních certifikačních ochranných známek, a na druhé proto, že podnik, který je majitelem ochranné známky, může libovolně měnit výrobky podrobené zkouškám a parametry těchto zkoušek.

55.

Předkládající soud zdůrazňuje odlišnosti mezi těmito označeními a značkami kvality (jak to bylo analyzováno v rozsudku Gözze), které spočívají v zásadě v: a) rozšíření zkoušek na širokou škálu výrobků a služeb, nejen na jeden; b) přizpůsobení kritérií potřebám spotřebitelů a pravidelné upravování zkoušek; c) absenci vlivu výrobce na organizaci, která poskytuje zkušební služby; a d) svolení s užitím označení nezávisí na pouhém splnění určitých požadavků, nýbrž uděluje se určité hodnocení v závislosti na výsledcích zkoušek ( 38 ).

56.

Výrobce, jehož produkty podstoupily tyto zkoušky, je oprávněn po uzavření licenční smlouvy k užití ochranné známky v popisu nebo na obale těchto výrobků. V posuzovaném případě, pokud by obdržela souhlas společnosti Öko-Test Verlag, mohla by společnost Dr. Liebe legitimně umístit na viditelné místo na své zubní pastě značku ÖKO-TEST se získaným hodnocením a odkazem na číslo časopisu, v němž byly výsledky zveřejněny. Zdá se logické domnívat se, jak zdůrazňuje Komise, že podnik, jehož výrobky jsou podrobeny zkouškám společnosti Öko-Test Verlag a obdrží uspokojivý výsledek, má zájem na tom, aby umístil toto označení na své výrobky jako prostředek reklamy na kvality svého zboží.

57.

Vytištěním značky ÖKO-TEST viditelnou formou na obal výrobku Aminomed společnost Dr. Liebe zamýšlí v prvé řadě posílit informaci o kvalitě zubní pasty prostřednictvím dobrého jména a důvěryhodnosti, kterou přináší ochranná známka ÖKO-TEST, potvrzených dosaženým hodnocením (velmi dobrá) a odkazem na časopis, v němž byl zveřejněn výsledek zkoušek ( 39 ). Ale totéž jednání přispívá současně k šíření důvěryhodnosti služeb, které poskytuje společnost Öko-Test Verlag, mezi spotřebiteli, to znamená, k identifikaci podnikatelského původu činnosti spočívající v provádění testů a hodnocení spotřebních výrobků.

58.

Proto nelze tvrdit, jak to učinila společnost Dr. Liebe na jednání, že označení ÖKO-TEST bylo použito popisným způsobem ve smyslu bodu 21 odůvodnění nařízení 2017/1001, jako dodatečná informace o výrobku. S tímto argumentem nesouhlasím, neboť:

59.

Shrnuto, vzhledem k úzké vazbě mezi službami poskytovanými podnikem, který uděluje označení jakosti (ÖKO-TEST), a výrobky, které ho na sobě nesou (Aminomed), pokud je toto označení užíváno poté, co bylo zapsáno jako individuální ochranná známka, vyvolává jeho užívání dva významné důsledky týkající se čl. 9 odst. 2 písm. a) a b) nařízení 2017/1001: na jedné straně označení posiluje informaci o kvalitě výrobků, pro něž je oprávněně používáno, takže lze říci, že se tyto výrobky užívá ( 40 ); na druhou stranu má význam také jako reklama na služby podniku, jenž označení jakosti uděluje. Jde v konečném důsledku o projev dvojího užití, o němž jsem se zmiňoval výše.

60.

Hodnocení průměrného spotřebitele, a to, jak vnímá ochrannou známku, jsou skutkové otázky, které přísluší posoudit předkládajícímu soudu ( 41 ). Soudní dvůr mu nicméně může navrhnout odpovědi pro jeho rozhodnutí užitečné ( 42 ).

61.

Jak společnost Öko-Test Verlag, tak německá vláda a Komise (ta s některými drobnými odlišnostmi) se shodují na tom, že dotčenou veřejností bude užití ochranné známky ÖKO-TEST na obalu zubní pasty vnímáno jako odkaz na nezávislé služby podniku, který je majitelem této ochranné známky (společnost Öko-Test Verlag). Průměrný spotřebitel si proto toto označení spojí přinejmenším se službami „poradenství a informování spotřebitelů při výběru výrobků za použití výsledků zkoušek a testů“ (třída 35) a „realizace a vyhodnocení zkoušek produktů a testování služeb na vědeckém základě“ (třída 42).

62.

Je obvyklé, že na obalech mnoha spotřebních produktů figurují označení a značky kvality (nebo jiné druhy certifikátů, informací o ekologickém původu nebo o poctivém obchodu). V případě, jako je tento, tedy průměrný spotřebitel snadno pochopí, že ochranná známka ÖKO-TEST, jak ji používá společnost Dr. Liebe, odkazuje na služby poskytované společností Öko-Test Verlag, s níž má spojeno označení jakosti. Užití této ochranné známky společností Dr. Liebe tudíž představuje „užívání jako ochranné známky“ ( 43 ), neboť zaručuje, že službu testu kvality zubní pasty provedl podnik, který je majitelem ochranné známky, společnost Öko-Test Verlag.

63.

Podle ustálené judikatury Soudního dvora umožňuje výhradní právo majiteli ochranné známky chránit své zvláštní zájmy, to znamená, zajistit, že tato ochranná známka plní funkce, které jsou jí vlastní. Výkon tohoto práva je nutno vyhradit pro případy, kdy užívání označení třetí osobou zasahuje nebo je schopné zasáhnout do funkcí ochranné známky, byť by to byla pouhá hrozba takové škody ( 44 ).

64.

Mezi tyto funkce patří jak (základní) funkce identifikace původu výrobku nebo služby, tak funkce záruky jeho kvality a funkce sdělovací, investiční nebo reklamní ( 45 ).

65.

Co se týče základní funkce, ochranná známka zejména zaručuje to, „že všechny výrobky označené touto ochrannou známkou byly vyrobeny nebo dodány pod kontrolou jediného podniku, jemuž lze přičítat odpovědnost za jejich jakost“ ( 46 ).

66.

Podle popisu skutkového stavu v předkládacím usnesení přitom společnost Dr. Liebe užívala ochrannou známku bez souhlasu společnosti Öko-Test Verlag a hodnocení, které používala, přestože jej dostala po zkouškách v roce 2005, nemohlo souviset s testováním z roku 2008, do něhož její zubní pasta nebyla zahrnuta. Za těchto podmínek by si průměrný spotřebitel mohl myslet, že společnost Öko-Test Verlag nadále potvrzuje kvalitu zubní pasty podle předchozí kvalitativní úrovně doložené prostřednictvím označením jakosti, i když ve skutečnosti, vzhledem k neúčasti v nových zkouškách, již toto potvrzení chybí.

67.

Vycházeje z tohoto předpokladu, užívání ochranné známky ÖKO-TEST společností Dr. Liebe mohlo uvést v omyl, jelikož vyvolávalo dojem, že velmi dobré hodnocení bylo získáno po zkouškách realizovaných pod kontrolou společnosti Öko-Test Verlag. Tímto způsobem byla narušena základní funkce ochranné známky ( 47 ), protože i když posledně jmenovaný podnik provedl svého času zkoušky, hodnocení uvedené na obalu neodpovídá posledním testům zubních past, provedeným společností Öko-Test Verlag, které tato zveřejnila ve svém časopise, ani licencím udělenými po těchto nových testech ( 48 ).

68.

Rozdíl mezi výsledky zveřejněnými společností Dr. Liebe prostřednictvím označení ÖKO-TEST a skutečností vyplývající z těchto testů ve smyslu, který jsem právě objasnil, by navíc mohl poškozovat dobré jméno získané společností Öko-Test Verlag prostřednictvím její ochranné známky, což narušuje investiční funkci (definovanou jako možnost majitele ochranné známky použít svou ochrannou známku k získání nebo zachování dobré pověsti, která umožňuje oslovit spotřebitele a získat věrnou klientelu) ( 49 ).

69.

Jak jsem již zdůraznil, upřednostnil jsem nezvolit hned na začátku použitelnost jednoho z písmen a) nebo b) čl. 9 odst. 2 nařízení 2017/1001. Nicméně v zájmu poskytnutí užitečné odpovědi předkládajícímu soudu mě shora nastíněné úvahy vedou k následujícímu:

70.

Vzhledem k tomu, že užívání ochranné známky ÖKO-TEST společností Dr. Liebe s sebou navíc nese riziko přinejmenším narušení funkce označení původu a investiční funkce této ochranné známky, jsou splněny požadavky pro použití čl. 9 odst. 2 písm. a) nařízení 2017/1001, proto může být toto užívání kvalifikováno jako neoprávněné.

71.

A konečně, mějme na paměti, že výčet způsobu užívání, které může majitel ochranné známky podle čl. 9 odst. 3 nařízení 2017/1001 ( 50 ) zakázat, není vyčerpávající, proto je namístě sem zahrnout užívání společností Dr. Liebe za již popsaných podmínek.

72.

Vzhledem k tomu, že jsem navrhl kladnou odpověď na první předběžnou otázku a předkládající soud předkládá druhou pouze pro případ, že by odpověď byla záporná, nebylo by nutné pokračovat dále. Nicméně podpůrně provedu i analýzu této druhé otázky pro případ, že by Soudní dvůr rozhodl o první otázce jinak nebo dospěl k závěru, že řešení, které navrhuji ohledně dvojí totožnosti označení na jedné straně a služeb a výrobků na straně druhé, je příliš vykonstruované.

73.

Společnost Öko-Test Verlag připomíná, že zvláštní ochrana přiznaná ochranným známkám s dobrým jménem jde nad rámec totožnosti nebo podobnosti výrobků a zaměřuje se na poškození a zneužívání těchto ochranných známek. Podle jejího názoru nelze pochybovat o dobrém jménu ochranné známky ÖKO-TEST a veřejnost si ji spojuje s označením umístěným společností Dr. Liebe na jejich výrobcích.

74.

Podle společnosti Öko-Test Verlag, stejně jako podle Komise, dochází k neoprávněnému užívání ochranné známky s dobrým jménem ÖKO-TEST tehdy, když ten, kdo ji užívá, k tomu nemá oprávnění, a v rozsahu, v němž narušuje funkce ochranné známky. Navíc je zde riziko, že veřejnost ztratí důvěru v její služby, pokud výrobek zklame její očekávání. Spotřebitel by mohl spojovat svou frustraci s prací společnosti Öko-Test Verlag, která se projevuje jak v jejích testech, tak v jejích publikacích.

75.

Vzhledem ke své kladné odpovědi na první otázku se německá vláda nevyslovila k druhé, neboť je jen podpůrná.

76.

Komise se domnívá, že jsou splněny podmínky pro použití čl. 9 odst. 2 písm. c) nařízení č. 207/2009 a čl. 5 odst. 2 směrnice 2008/95, když individuální ochranná známka požívá dobrého jména jako značka kvality. Neoprávněné užívání ve smyslu těchto ustanovení podle ní zahrnuje umístění této ochranné známky třetí osobou na její výrobky.

77.

Komise připomíná, že významná část německé veřejnosti, která se zajímá o výrobky a služby s uvedeným označením, musí ochrannou známku znát ( 51 ). Odhaduje, že způsob, jakým je užíváno označení ÖKO-TEST, jim může přisoudit dobrou pověst jako ochranné známce. Díky licenční smlouvě společnost Öko-Test Verlag dosahuje toho, že ochranná známka se dostane do vědomí veřejnosti jako zmínka o jejích službách informování a poskytování poradenství spotřebitelům.

78.

Předkládající soud si přeje vědět, zda při neexistenci ochrany, která by mohla být ochranné známce ÖKO-TEST poskytnuta na základě čl. 9 odst. 2 písm. a) nařízení 2017/1001 by bylo možné dovolávat se ochrany ochranných známek s dobrou pověstí podle písmene c) téhož článku.

79.

Překážka, které, zdá se, čelí předkládající soud, je ta, že individuální ochranná známka ÖKO-TEST je známa pouze jako označení jakosti a třetí osoba ji jako takové označení užívá. Nemyslím si však, že tento faktor je relevantní:

80.

Podstatou druhé předběžné otázky tedy je, zda majitel označení ÖKO-TEST může využít ochrany ochranných známek s dobrou pověstí, aby mohl reagovat na její neoprávněné užívání ze strany třetí osoby. Zjevně bude nutno konstatovat, že tato ochranná známka požívá potřebného dobrého jména, vzhledem k povědomí, které o tomto označení mají němečtí spotřebitelé. To je skutkové posouzení, které přísluší pouze předkládajícímu soudu ( 53 ).

81.

Článek 9 odst. 2 písm. c) nařízení č. 2017/1001 stanoví ve prospěch ochranných známek s dobrým jménem širší ochranu, než jakou přiznává jeho odst. 2 písm. a) a b). Požadavky, které musí být splněny kumulativně ( 54 ), aby mohla ochranná známka požívat této ochrany, jsou: a) užívání označení totožného se zapsanou známkou nebo jí podobného; b) k tomuto užívání dochází bez řádného důvodu; c) dochází k užívání pro výrobky a služby, ať už jsou totožné, podobné nebo nikoliv ( 55 ); a d) užíváním se neoprávněně těží z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména dřívější ochranné známky nebo jim toto užívání je či může být na újmu ( 56 ).

82.

Není sporu o požadavcích a), b) a c): k užívání označení jakosti ze strany společnosti Dr. Liebe došlo bez souhlasu společnosti Öko-Test Verlag, a proto mu chybí řádný důvod, a pro některé výrobky a služby, u nichž není nezbytné zjišťovat jejich totožnost nebo podobnost.

83.

V důsledku toho je namístě pouze zjistit, zda se Dr. Liebe při užití ochranné známky ÖKO-TEST, dopustila některého ( 57 ) z jednání popsaných v čl. 9 odst. 2 písm. c) nařízení č. 2017/1001. Ta mohou spočívat buď v poškození rozlišovací způsobilosti ochranné známky nebo v újmě způsobené dobrému jménu této ochranné známky, nebo v těžení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména této ochranné známky.

84.

Podle mého názoru z důvodů vysvětlených v bodech 66 až 68 tohoto stanoviska může užívání ochranné známky ÖKO-TEST společností Dr. Liebe poškodit dobrou pověst této ochranné známky tím, že vyvolá u spotřebitele omyl způsobilý ohrozit atraktivitu této ochranné známky ( 58 ).

85.

Navíc společnost Dr. Liebe získala užíváním ochranné známky ÖKO-TEST neoprávněnou výhodu tím, že přenesla příznivé konotace, jež tato ochranná známka asociuje v reklamě a ve vztahu ke kvalitě, na zubní pastu, která nebyla podrobena novým testům. Došlo tak ke zneužití dobré pověsti ochranné známky ve smyslu judikatury Soudního dvora ( 59 ).

86.

V každém případě přísluší předkládajícímu soudu, aby vyhodnotil, zda skutkové okolnosti v původním řízení lze charakterizovat jako užívání označení bez řádného důvodu, které neoprávněně těží z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky ÖKO-TEST ( 60 ).

87.

Vzhledem k předcházejícím úvahám navrhuji, aby Soudní dvůr na předběžné otázky položené Oberlandesgericht Düsseldorf (Vrchní zemský soud v Düsseldorfu, Německo) odpověděl následovně: