—

за Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH, от J. Schramm, Rechtsanwalt,

—

за Universität für Bodenkultur Wien, от O. Sturm, Rechtsanwalt,

—

за австрийското правителство, от M. Fruhmann, в качеството на представител,

—

за италианското правителство, от G. Palmieri, в качеството на представител, подпомагана от S. Varone, avvocato dello Stato,

—

за полското правителство, от B. Majczyna, в качеството на представител,

—

за Европейската комисия, от B.‑R. Killmann и A. Tokár, в качеството на представители,

1

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 1, параграф 3 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (ОВ L 395, 1989 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237), изменена с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 година (ОВ L 335, 2007 г., стр. 31) (наричана по-нататък „Директива 89/665“).

2

Запитването е отправено в рамките на спор на Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH (наричани по-нататък заедно „обединението“) с Universität für Bodenkultur Wien (Университет за природните ресурси и науките за живата природа Виена, Австрия, наричан по-нататък „BOKU Wien“) по повод възложеното от последния на VAMED Management und Service GmbH & Co. KG in Wien (по-нататък „Vamed“) рамково споразумение за обществени поръчки за услуги.

3

Съгласно съображения 3, 4, 6, 8, 18, 25 и 27 от Директива 2007/66, изменяща Директива 89/665:

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

4

Член 1 от Директива 89/665 гласи следното:

„1.   Настоящата директива се прилага за поръчките, посочени в Директива [2004/18], освен ако такива поръчки не са изключени от приложното поле на директивата съобразно членове 10—18 от същата директива.

[…]

Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да осигурят, че по отношение на обществените поръчки, попадащи в приложното поле на Директива [2004/18], решения, взети от възлагащите органи, могат да бъдат ефективно преразглеждани, и по-специално възможно най-бързо в съответствие с условията, предвидени в членове 2—2е от настоящата директива, на основание, че тези решения са нарушили правото на Общността в областта на обществените поръчки или националните норми, транспониращи това право.

[…]

3.   Държавите членки гарантират достъпност до процедурите по преразглеждане съгласно подробни разпоредби, които държавите членки могат да установят, най-малко за всяко лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или рискува да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение.

[…]“.

5

Директива 89/665 предвижда няколко хипотези, в които след приемане на решението за възлагане на поръчката за кратко на възлагащия орган е забранено да сключва договор със спечелилия оферент. Тази забрана произтича по-специално от автоматичното суспензивно действие, с което са скрепени евентуалните предварителни искания за преразглеждане до възлагащия орган в съответствие с член 1, параграф 5 от тази директива, както и исканията за преразглеждане, отправени до отговарящ за исканията за преразглеждане първоинстанционен орган в съответствие с член 2, параграф 3 от посочената директива. Посочените забрани допълват задължението на възлагащия орган по член 2а от същата директива за спазване на период на изчакване между приемането на решението за възлагане на поръчка и сключването на договора със спечелилия поръчката оферент. Посоченият член 2а гласи:

„1.   Държавите членки гарантират, че лицата по член 1, параграф 3 разполагат с достатъчно време за ефективно преразглеждане на решенията за възлагане на обществени поръчки, взети от възлагащи органи, чрез приемане на необходимите разпоредби по отношение на минималните условия, предвидени в параграф 2 от настоящия член, както и в член 2в.

2.   Не може да бъде сключен договор въз основа на решението за възлагане на обществена поръчка, попадащо в приложното поле на Директива [2004/18], преди изтичане на срок от най-малко десет календарни дни, считано от деня, следващ датата, на която решението за възлагане на обществената поръчка е изпратено на заинтересованите оференти и кандидати, ако това е станало по факс или по електронен път, или ако са използвани други средства за съобщение, преди изтичане на срок от най-малко 15 календарни дни, считано от деня, следващ датата, на която решението за възлагане на обществената поръчка е изпратено на заинтересованите оференти и кандидати, или най-малко десет календарни дни, считано от деня, следващ датата на получаване на решението за възлагане на обществената поръчка.

Оферентите се смятат за заинтересовани, ако все още не са изключени окончателно. Изключването е окончателно, ако заинтересованите оференти са били уведомени за него и ако изключването или е било прието за законосъобразно от независим преразглеждащ орган, или не може повече да бъде предмет на процедура на преразглеждане.

[…]

Съобщаването на решението за възлагане на обществена поръчка до всеки заинтересован оферент и кандидат се придружава от:

6

Съгласно член 2б, първа алинея от Директива 89/665:

„Държавите членки могат да предвидят сроковете по член 2а, параграф 2 от настоящата директива да не се прилагат в следните случаи:

[…]

[…]“.

7

Член 2г, параграф 1 от тази директива предвижда следното:

„Държавите членки гарантират, че даден договор се смята за недействителен от преразглеждащ орган, който е независим от възлагащия орган, или че неговата недействителност е резултат от решението на такъв преразглеждащ орган в следните случаи:

[…]

[…]“.

8

В съответствие с член 7, буква б) от Директива 2004/18, изменена с Регламент (ЕС) № 1251/2011 на Комисията от 30 ноември 2011 г. (ОВ L 319, 2011 г., стр. 17) (по-нататък „Директива 2004/18“), тя се прилага за обществените поръчки за услуги, възлагани от възлагащи органи, различни от централните правителствени органи, които имат стойност без данък върху добавената стойност (ДДС), равна или по-висока от 200000 EUR.

9

Член 44, параграф 1 от тази директива предвижда:

„Поръчките се възлагат на основата на критериите, предвидени в членове 53 и 55, като се вземе предвид член 24, след като годността на икономическите оператори, които не са изключени съгласно членове 45 и 46, бъде проверена от възлагащите органи в съответствие с критериите за икономическо и финансово състояние, професионална квалификация и технически възможности, предвидени в членове 47—52 и, когато е подходящо, с недискриминационните правила и критерии, посочени в параграф 3“.

10

Член 331 от Bundesvergabegesetz 2006 (Федерален закон за възлагане на обществени поръчки от 2006 г., BGBl. I, 17/2006) в редакцията, приложима в главното производство, се съдържа в частта от закона, посветена на установителните производства. Съгласно параграф 1 от този член:

„Предприятие, което е имало интерес от сключването на договор, попадащ в приложното поле на настоящия федерален закон, може, при условие че му е нанесена или рискува да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение, да поиска установяване […]“.

11

През октомври 2012 г. BOKU Wien започва процедура за възлагане на обществена поръчка под формата на процедура на договаряне с публикуване на предварително обявление за сключването на рамково споразумение с един-единствен спечелил оферент във връзка с управлението, техническата поддръжка и обслужване на техническото оборудване на сградите и на лабораторните инсталации.

12

В определения срок оферти представят само обединението и Vamed.

13

С решение от 20 декември 2013 г., съобщено на обединението, то е изключено от споменатата процедура за възлагане, поради това че в определения срок не е бил представен оригинал на доказателството за учредяване на банкова гаранция.

14

Жалбата, подадена от обединението срещу това решение, е отхвърлена с решение на Bundesverwaltungsgericht (Федерален административен съд, Австрия) от 31 януари 2014 г. Извънредната ревизионна жалба, подадена срещу това решение, също е отхвърлена с определение на Verwaltungsgerichtshof (Административен съд, Австрия) от 25 май 2014 г.

15

С решение за възлагане от 14 март 2014 г., съобщено на Vamed, BOKU Wien избира неговата оферта. Впоследствие рамковото споразумение е сключено и Vamed започва да изпълнява съответните услуги.

16

Обединението обжалва решението за възлагане пред Bundesverwaltungsgericht (Федералния административен съд). Жалбата е отхвърлена с решение от 8 август 2014 г., поради това че правата на оферент, чиято оферта е била редовно изключена, не можели да бъдат нарушени от нередности, отнасящи се до избора на друга оферта при възлагането на поръчката.

17

В ревизионната жалба, подадена срещу това решение пред запитващата юрисдикция, обединението сочи, че разглежданото в главното производство положение е сходно с хипотезата, по която е постановено решение от 4 юли 2013 г., Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448). Всъщност и по двете дела ставало дума за участие само на двама оференти и макар обединението да било действително изключено, то твърди, че офертата на Vamed е трябвало да бъде изключена, тъй като изчисленията по важни позиции от офертата му не са икономически обясними, нито разбираеми. При това положение, също както в посоченото съдебно решение, имало двама оференти, всеки от които имал равностоен икономически интерес от изключването на офертата на другия и можел да иска неговата защита, въпреки че собствената му оферта трябвало да бъде изключена.

18

Запитващата юрисдикция сочи, че в съответствие с член 331 от Федералния закон за възлагане на обществени поръчки от 2006 г. допустимостта на искане за установяване на нарушение във връзка с решение в областта на обществените поръчки се обуславя от интереса на икономическия оператор от сключването на съответния договор и от наличието на вреда или на риск от увреждане от това нарушение.

19

Разглеждайки решение от 4 юли 2013 г., Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), запитващата юрисдикция отбелязва, че в рамките на това съдебно решение нередовната оферта на оферента, обжалвал по съдебен ред, е била констатирана не от възлагащия орган в процедурата по възлагане на съответната поръчка, а в съдебното производство, инициирано от този оферент, против решението за възлагане на поръчката на друг оферент. Споменатата юрисдикция отбелязва, че в точка 33 от същото съдебно решение Съдът е приел, че ако редовността на офертата на всеки от оферентите се оспорва в едно и също производство и по еднородни причини, всеки от тях може да се позове на един и същ законен интерес от изключване на офертата на другия. В резултат от това положение оферентът, чиято оферта не е била приета, се ползва от съдебна закрила, въпреки че офертата му не е в съответствие с техническите спецификации на съответната поръчка.

20

Запитващата юрисдикция изпитва съмнения относно приложимостта на изводите, направени в решение от 4 юли 2013 г., Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), и в случая на двама оференти, които първоначално са представили оферти, но оферентът, който възнамерява да оспори решението за възлагане, преди това е бил изключен окончателно от самия възлагащ орган. Съмненията ѝ произтичат от различни съображения, които тя черпи от Директива 89/665, като на първо място сред тях е понятието „заинтересован оферент“ по смисъла на член 2а, параграф 2 от същата директива.

21

При все това, макар според нея посочената директива да не осигурява закрила на окончателно изключените оференти срещу нарушенията, които могат да опорочат решението за възлагане на поръчката, прието след тяхното окончателно изключване, тя се пита дали принципът на равно третиране, приложим към оферентите, би могъл все пак да обоснове предоставянето — на такъв окончателно изключен оферент — на право на преразглеждане на това решение, когато то е в полза само на другия участващ оферент.

22

Освен това, ако било уместно да се приеме, че окончателно изключеният от процедурата по възлагане оферент все пак има право на преразглеждане на решението за възлагане, запитващата юрисдикция отбелязва, от една страна, че Bundesverwaltungsgericht (Федералният административен съд) е приел също, че не следва да се вземат предвид мотивите за изключването на офертата на Vamed, на които се позовава обединението, тъй като те не произтичат по очевиден начин от доказателствата по делото. Подобна позиция обаче може да се обоснове с изискването за въвеждане на възможно най-бързи средства за защита, съдържащо се в член 1, параграфи 1 и 3 от Директива 89/665. От друга страна, запитващата юрисдикция се пита какво е значението в рамките на правото на ефективна съдебна защита на обстоятелството, че мотивите, поради които двете участващи оферти би следвало да се изключат, са еднородни или различни.

23

В този контекст Verwaltungsgerichtshof (Административен съд) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:

24

Най-напред следва да се напомни, че в съответствие с член 1, параграф 1 от нея Директива 89/665 се прилага само по отношение на исканията за преразглеждане, отнасящи се до процедури за възлагане на обществени поръчки по Директива 2004/18, които не са изключени от нейното приложно поле съобразно членове 10—18 от нея.

25

Макар че в акта за преюдициално запитване няма никакви данни за стойността на разглежданото в главното производство рамково споразумение с оглед на прага за прилагане на Директива 2004/18, възлизащ на 200000 EUR за обществените поръчки за услуги, възлагани от възлагащи органи, различни от централните правителствени органи, в съответствие с член 7, буква б) от тази директива, от редица доказателства по делото в рамките на националното производство е видно, че този праг е значително надвишен, що се отнася до споменатото рамково споразумение, което все пак следва да се потвърди от запитващата юрисдикция.

26

Освен това, след като по естеството си това рамково споразумение не попада под действието на изключенията, предвидени в членове 10—18 от Директива 2004/18, няма никаква пречка Съдът да отговори на поставените въпроси.

27

С първия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да установи дали с оглед на Решение от 4 юли 2013 г., Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) член 1, параграф 3 от Директива 89/665 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска на оферент, изключен от процедура за възлагане на обществена поръчка със станало окончателно решение на възлагащия орган, който следователно не е заинтересован оферент по смисъла на член 2а от тази директива, да се откаже достъп до преразглеждане на решението за възлагане на съответната обществена поръчка и сключването на договора, когато само този изключен оферент и спечелилият поръчката оферент са представили оферти и първият твърди, че офертата на спечелилия оферент е трябвало също да бъде изключена.

28

В това отношение следва да се припомни, че съгласно разпоредбите на член 1, параграф 1, трета алинея и на член 1, параграф 3 от Директива 89/665, за да може процедурите за преразглеждане на решенията на възлагащия орган да се приемат за ефективни, те трябва да бъдат достъпни най-малко за всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или има опасност да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение (решение от 5 април 2016 г., PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, т. 23).

29

В точки 26 и 27 от това решение Съдът е подчертал, че в решение от 4 юли 2013 г., Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) изискванията на разпоредбите на член 1, параграф 1, трета алинея и на член 1, параграф 3 от Директива 89/665 са конкретизирани относно хипотеза, в която след процедурата за възлагане на обществена поръчка двама оференти подават жалби, като всеки от тях иска изключването на другия оферент. В този случай всеки един от двамата оференти има интерес да получи конкретната поръчка.

30

При все това разглежданото в главното производство положение се различава съвсем ясно от положенията, разглеждани по двете дела, приключили с решения съответно от 4 юли 2013 г., Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) и от 5 април 2016 г., PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199).

31

От една страна, офертите на заинтересованите оференти по делата, приключили с двете посочени решения, не са били изключени по решение на възлагащия орган, за разлика от представената от обединението оферта, предмет на разглеждане в главното производство.

32

От друга страна, по тези две дела всеки от оферентите оспорва редовността на офертата на другия оферент в рамките на едно и също производство за преразглеждане на решението за възлагане на поръчката, като всеки от тях има един и същ законен интерес от отхвърляне на офертата на другия, като в резултат от оспорването е възможно да се направи извод, че възлагащият орган няма да има възможност да пристъпи към избора на редовна оферта (вж. в този смисъл решения от 4 юли 2013 г., Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, т. 33 и от 5 април 2016 г., PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, т. 24). За сметка на това по настоящото дело, предмет на главното производство, обединението най-напред е поискало преразглеждане на приетото решение за неговото изключване, а след това на решението за възлагане на поръчката, като в рамките на второто производство се е позовало на нередовността на офертата на спечелилия оферент.

33

Оттук следва, че изведеният в съдебната практика принцип, формулиран в решения от 4 юли 2013 г., Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) и от 5 април 2016 г., PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), не е приложим към разглежданото в главното производство процесуално и спорно положение.

34

Следва освен това да се отбележи, че видно от член 1, параграф 3 и член 2а от Директива 89/665, тя гарантира упражняването на право на ефективно преразглеждане на нередовни решения в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка, като дава възможност на всеки изключен оферент да оспори не само решението за изключване, а до момента на произнасяне по този спор, и на последващите увреждащи го решения в случай на отмяна на неговото изключване.

35

При това положение член 1, параграф 3 от тази директива не би могъл да се тълкува в смисъл, че не допуска да се откаже достъпът на оферент, какъвто е обединението, до преразглеждане на решението за възлагане на поръчката, след като той трябва да се счита за окончателно изключен оферент по смисъла на член 2а, параграф 2, втора алинея от тази директива.

36

С оглед на всички изложени съображения на поставения въпрос следва да се отговори, че член 1, параграф 3 от Директива 89/665 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска на оферент, изключен от процедура за възлагане на обществена поръчка с решение на възлагащия орган, което е станало окончателно, да се откаже достъп до преразглеждане на решението за възлагане на съответната обществена поръчка и сключването на договора, когато само този изключен оферент и спечелилият поръчката оферент са представили оферти и първият твърди, че офертата на спечелилия оферент е трябвало също да бъде изключена.

37

Предвид отговора на първия въпрос не е необходимо да се отговаря на втория въпрос.

38

С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (осми състав) реши:

Член 1, параграф 3 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, изменена с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 г., трябва да се тълкува в смисъл, че допуска на оферент, изключен от процедура за възлагане на обществена поръчка с решение на възлагащия орган, което е станало окончателно, да се откаже достъп до преразглеждане на решението за възлагане на съответната обществена поръчка и сключването на договора, когато само този изключен оферент и спечелилият поръчката оферент са представили оферти и първият твърди, че офертата на спечелилия оферент е трябвало също да бъде изключена.