10/ 03

BG

Официален вестник на Европейския съюз

6

L 168/43

ОФИЦИАЛЕН ВЕСТНИК НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ

(1)

Директива 98/26/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 19 май 1998 г. относно окончателността на сетълмента в платежните системи и в системите за сетълмент на ценни книжа (5) представлява ключово събитие в установяването на стабилна правна рамка в платежните системи и в системите за сетълмент на ценни книжа. Прилагането на тази директива показа колко е важно да се ограничи системният риск, присъщ на такива системи и произтичащ от различното влияние на няколко юрисдикции, както и ползата от общи правила по отношение на обезпеченията, предвидени в рамките на тези системи.

(2)

В Съобщението си от 11 май 1999 г. до Европейския парламент и до Съвета относно финансовите услуги: „Прилагане на рамката за финансовите пазари: план за действие“ Комисията предприе, след консултиране с пазарните експерти и с националните власти, да изготви допълнителни предложения за законодателни действия относно обезпеченията, които да ускорят по-нататъшния напредък в областта на обезпеченията, доразвивайки постигнатото от Директива 98/26/ЕО.

(3)

Следва да бъде създаден общностен режим за предоставяне на ценни книжа и парични средства като обезпечения било чрез лихва по обезпечението, или чрез прехвърляне на собственост, включително и сделка с уговорка за обратно изкупуване (репо операции). Това ще допринесе за интеграцията и за ефективността на разходите на финансовия пазар, както и за стабилността на финансовата система в Общността, и по този начин ще подпомогне свободното предоставяне на услуги и свободното движение на капитали в единния пазар на финансови услуги. Настоящата директива е съсредоточена върху двустранните споразумения за финансови обезпечения.

(4)

Настоящата директива е приета в европейския правен контекст, който се състои, по-специално, от посочената Директива 98/26/ЕО, както и от Директива 2001/24/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 4 април 2001 г. относно реорганизацията и ликвидацията на кредитните институции (6), Директива 2001/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 19 март 2001 г. относно реорганизацията и ликвидацията на застрахователните дружества (7) и Регламент (ЕО) № 1346/2000 на Съвета от 29 май 2000 г. относно процедурите по несъстоятелност (8). Настоящата директива съответства на общия модел на тези предшестващи я нормативни актове и не им противоречи. В действителност настоящата директива допълва тези съществуващи нормативни актове, като разглежда допълнителни въпроси и отива по-далеч от тях по отношение на определени материи, които вече са били разгледани от тези нормативни актове.

(5)

С цел да се засили правната сигурност на споразуменията за финансови обезпечения, държавите-членки следва да гарантират, че по отношение на такива споразумения не се прилагат определени разпоредби от законодателството относно несъстоятелността, по-специално онези, които биха попречили на ефективното реализиране на финансовите обезпечения или биха поставили под съмнение действителността на съвременните техники, като двустранно приключващо нетиране, или учредяването на допълнителни обезпечения във формата на допълване или замяна на обезпеченията.

(6)

Настоящата директива не се отнася до правата, които някое лице може да притежава по отношение на активите, предоставени като финансово обезпечение, и които са възникнали при условия, различни от тези на споразумението за финансово обезпечение, и на основание, различно от която и да е правна разпоредба или законово правило, възникнало поради започването или продължаването на процедури по ликвидация или на мерки за реорганизация, като например реституция вследствие на грешка или липса на правоспособност.

(7)

Принципът, заложен в Директива 98/26/ЕО, съгласно който законът, приложим към всички безналични ценни книжа, предоставени като обезпечение, е законът на юрисдикцията, под която се намира съответният регистър, сметка или централна депозитна система, трябва да бъде разширен, с цел да се създаде правна сигурност при използването на такива ценни книжа в трансграничен контекст и като финансови обезпечения съгласно приложното поле на настоящата директива.

(8)

Правилото lex rei sitae, според което приложимият закон при определяне дали споразумението за финансово обезпечение е действително и следователно противопоставимо на трети страни, е законът на държавата, където се намира финансовото обезпечение, понастоящем е признато от всички държави-членки. Без да се засяга прилагането на настоящата директива към ценните книжа на приносител, следва да бъде определено местоположението на безналичните ценни книжа, предоставени като финансово обезпечение и държани чрез един или повече посредници. Когато обезпеченият притежава действително и приложимо споразумение за обезпечение съгласно правото на държавата, в която се поддържа релевантната сметка, тогава противопоставимостта на което и да е конкуриращо право на собственост или интерес и приложимостта на обезпечението трябва да бъдат регулирани единствено от законодателството на тази държава, като така се избягва правната несигурност, произтичаща от прилагането на друго непредвидено законодателство.

(9)

С цел да се ограничат административните тежести за страните, използващи финансово обезпечение, попадащо в приложното поле на настоящата директива, единственото условие за действителност, което националното законодателство може да постави по отношение на финансовото обезпечение е то да бъде предоставено, прехвърлено, държано, регистрирано или оформено по друг начин, така че да бъде във владение или под контрола на обезпечения или на лице, действащо от негово име, без по този начин да се изключват обезпечителните техники, при които на обезпечителят е позволено да замени обезпечението или да оттегли дадено в повече обезпечение.

(10)

По същите причини съставянето, действителността, сключването, противопоставимостта или допустимостта като доказателство на споразумение за финансово обезпечение или предоставянето на финансово обезпечение по силата на споразумение за финансово обезпечение не трябва да се поставя в зависимост от изпълнението на някакво формално действие, като съставянето на документ в определена форма или по определен начин или предоставянето на документи на официален или държавен орган, или вписването в публичен регистър, рекламата във вестник или списание, в официален регистър или публикация, или под каквато и да е друга форма, уведомяването на длъжностно лице или предоставянето на доказателство в определена форма относно датата на съставяне на документ или инструмент, размера на релевантните финансови задължения или други обстоятелства. Независимо от това настоящата директива трябва да осигури равновесие между ефикасността на пазара и сигурността на страните по споразумението и на трети страни, като с това предотвратява, inter alia, риска от измама. Това равновесие следва да се постигне, като в приложното поле на настоящата директива се включат само онези споразумения за финансово обезпечение, които предвиждат каквато и да е форма на отказ от владение, т.е предоставянето на финансовото обезпечение, и когато учредяването на финансовото обезпечение може да бъде направено в писмена форма за доказване или на траен носител, като така се гарантира проследяването на това обезпечение. За целите на настоящата директива действията, изисквани от правото на държава-членка като условия за прехвърляне или учредяване на обезпечения върху финансовите инструменти, различни от безналичните ценни книжа, като джиро, в случая на ценните книжа на заповед, или вписване в регистъра на издателя, в случая на регистрираните ценни книжа, не следва да бъдат считани за формални действия.

(11)

Освен това настоящата директива следва да защитава единствено споразуменията за финансово обезпечение, които могат да бъдат доказани. Такова доказване може да бъде направено в писмена форма или по друг законно установен начин, приложим към споразумението за финансово обезпечение.

(12)

Опростяването на ползването на финансово обезпечение чрез ограничаване на административните формалности засилва ефикасността на трансграничните операции на Европейската централна банка и на националните централни банки на държавите-членки, участващи в Икономическия и паричен съюз, необходими за прилагането на Общата парична политика. Наред с това, предвиждането на частична защита на споразуменията за финансово обезпечение срещу някои разпоредби от законодателството относно несъстоятелността допълнително подпомага по-широкия аспект на Общата парична политика, в рамките на която участниците в паричния пазар постигат баланс в общата ликвидност помежду си чрез трансгранични обезпечени сделки.

(13)

Настоящата директива се стреми да защити действителността на споразуменията за финансово обезпечение, които се основават на прехвърлянето на пълната собственост върху финансовото обезпечение, например чрез премахване на т.нар. „преквалифициране“ на тези споразумения за финансово обезпечение (включително сделките с уговорка за обратно изкупуване) като обезпечителни.

(14)

Прилагането на двустранно приключващо нетиране трябва да бъде запазено не само като изпълнителен механизъм за споразуменията за финансово обезпечение с прехвърлително действие, включително сделките с уговорка за обратно изкупуване, но и в по-широк план, когато формите на приключващо нетиране представляват част от споразумение за финансово обезпечение. Общоприетите практики за стабилно управление на риска на финансовите пазари трябва да бъдат защитени, като се позволи на участниците да управляват и намаляват нетната основа на кредитните си експозиции, произтичащи от всички видове финансови сделки, когато кредитната експозиция се изчислява като сума от оценените текущи експозиции по всички неприключили сделки с насрещна страна, като се прихващат насрещните позиции за получаване на обща сума, която да бъде съпоставена с настоящата стойност на финансовото обезпечение.

(15)

Настоящата директива не трябва да засяга ограниченията и изискванията на националното законодателство за предявяване на искове по сметки, за задължения за прихващане или нетиране, свързани например с тяхната реципрочност или с факта, че те са били сключени, преди обезпеченият да е знаел или да е трябвало да знае за започването (или друго задължително юридическо действие, което води до започването) на производство по ликвидация или мерки за реорганизация по отношение на обезпечителя.

(16)

Стабилната пазарна практика, насърчавана от регулаторните органи, при която участниците на финансовия пазар използват споразуменията за допълващото финансово обезпечение, за да управляват и намаляват техните кредитни рискове един спрямо друг чрез пазарно ориентирани изчисления на настоящата стойност на кредитните експозиции и стойността на финансовите обезпечения, и съответно искат допълнително финансово обезпечение или връщане на даденото в повече по финансово обезпечение, трябва да бъде защитена срещу някои правила, които автоматично водят до недействителност. Същото се прилага и към възможността за заместване на активите, предоставени като финансово обезпечение с други активи на същата стойност. Целта е предоставянето на допълнителното или заместването на финансовото обезпечение да не може да бъде оспорвано единствено на основание на факта, че релевантните финансови задължения са съществували преди учредяването на това финансово обезпечение или че финансовото обезпечение е било предоставено през определен период от време. Това обаче не засяга възможността за оспорване по националното законодателство на споразумението за финансово обезпечение или на предоставянето на финансово обезпечение като част от първоначалното учредяване, даването на допълнително или заместващо обезпечение, например в случаите, когато това е било умишлено направено в ущърб на другите кредитори (което включва, inter alia, и измамни действия или подобно заобикаляне на правилата, които могат да се прилагат в определен период).

(17)

Настоящата директива предвижда бързи и неформални изпълнителни производства с цел гарантиране на финансовата стабилност и ограничаване на верижния ефект при неизпълнение на някоя от страните по споразумение за финансово обезпечение. Директивата обаче балансира тези цели със защитата на обезпечителя и на третите страни, като изрично потвърждава възможността за държавите-членки да запазят или да въведат в националното си законодателство последващ контрол, който съдилищата могат да упражняват по отношение на реализирането или оценяването на финансовото обезпечение и изчисляването на основните финансови задължения. Този контрол трябва да дава възможност на съдебните органи да се уверят, че реализирането или оценката са били извършени в съответствие с разумната търговска практика.

(18)

Трябва да бъде възможно предоставянето на парични средства като обезпечение както чрез прехвърляне на собствеността, така и чрез структури с използване на механизма на залога, съответно защитени от признаване на нетиране или от залога на парично обезпечение. Парични средства означава единствено сума, изразена като кредит по сметка или друго подобно вземане за изплащане на пари (като депозит на паричния пазар), с което изрично се изключват банкнотите.

(19)

Настоящата директива предвижда право на ползване в случай на споразумения за финансово обезпечение с предоставяне на залог, с което се повишава ликвидността на финансовите пазари, като се препятства повторната употреба на „заложените“ ценни книжа. Тази повторна употреба обаче не трябва да засяга националното законодателство относно разделността на активите и равното третиране на кредиторите.

(20)

Настоящата директива не засяга действието и ефекта на договорните условия на финансовите инструменти, дадени като финансово обезпечение, като правата и задълженията и другите условия, съдържащи се в условията за издаване, както и всички други права и задължения и други условия, които се прилагат между издателите и държателите на такива инструменти.

(21)

Този акт е в съответствие с основните права и следва принципите, залегнали в Хартата на основните права на Европейския съюз.

(22)

Тъй като целта на предложените действия, а именно, да се създаде минимален режим относно използването на финансови обезпечения, не може да бъде изпълнена в необходимата степен от държавите-членки и следователно може, поради мащаба и последиците от тези действия, да бъде по-добре постигната на общностно равнище, Общността може да приеме мерки в съответствие с принципа за субсидиарност, предвиден в член 5 от Договора. В съответствие с принципа на пропорционалността, предвиден в посочения член, настоящата директива не отива отвъд необходимото за постигането на тази цел,

а)

публична власт (с изключение на публично гарантираните предприятия, освен ако не попадат под букви от б) до д) включително:

б)

централна банка, Европейската централна банка, Банката за международни разплащания, банката за многостранно развитие по смисъла на член 1, параграф 19 от Директива 2000/12/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 20 март 2000 г. за предприемането и осъществяването на дейност на кредитни институции (9), Международния валутен фонд и Европейската инвестиционна банка;

в)

финансова институция, която е обект на разумен надзор, включително:

г)

централен партньор, сетълмент агент или клирингова къща, определени съответно в член 2, букви в), г) и д) от Директива 98/26/ЕО, включително сходни институции, регламентирани от националното законодателство, опериращи на пазарите на фючърси, опции и деривативи, доколкото не са обхванати от посочената директива, както и лица, с изключение на физически лица, които действат в качеството си на довереник или представител от името на едно или повече лица – това включва всички притежатели на облигации или на друг вид обезпечен дълг, както и всяка от институциите по букви от а) до г);

д)

всяко лице, с изключение на физическо лице, включително дружества, които не са юридически лица, при условие че другата страна е някоя от институциите по букви от а) до г).

4.

а)

„споразумение за финансово обезпечение“ е споразумение за финансово обезпечение с прехвърлително действие или споразумение за финансово обезпечение с предоставяне на залог, независимо дали същите са част от основен договор или споразумение при общи условия;

б)

„споразумение за финансово обезпечение с прехвърлително действие“ означава споразумение, включително споразуменията с уговорка за обратно изкупуване, по силата на което обезпечителят прехвърля изцяло собствеността върху финансовото обезпечение на обезпечения, с цел обезпечаване или гарантиране по друг начин на изпълнението на основните финансови задължения;

в)

„споразумение за финансово обезпечение с предоставяне на залог“ е споразумение, по силата на което обезпечителят предоставя финансово обезпечение чрез предоставяне на залог на или в полза на обезпечения, като пълното право на собственост върху финансовото обезпечение остава изцяло за обезпечителя при възникване на правото на предоставяне на залог;

г)

„парични средства“ са пари, кредитирани по сметка независимо в каква валута, или друго подобно парично вземане, като депозити на паричния пазар;

д)

„финансови инструменти“ са акции в дружества или други ценни книжа, равностойни на акции, както и облигации или други дългови инструменти, търгувани на капиталовия пазар, както и всякакви други обичайно прехвърлими ценни книжа, които дават право на придобиване на такива акции, облигации или други ценни книжа чрез записване, покупко-продажба, или замяна, или такива, които пораждат разплащане в наличност (с изключение на платежните инструменти), включително обособени части от предприятия за колективно инвестиране, инструменти на паричния пазар и вземания или права върху или по отношение на някое от горепосочените;

е)

„релевантни финансови задължения“ са задължения, гарантирани със споразумение за финансово обезпечение, което дава право на разплащане в наличност и/или право на получаване на финансови инструменти.

Релевантните финансови задължения се състоят от или включват:

ж)

„обезпечение с безналични ценни книжа“ означава финансово обезпечение, предоставено въз основа на споразумение за финансово обезпечение, което се състои от финансови инструменти, правото на собственост върху които се удостоверява чрез вписване в регистър или по сметка, които се поддържат от посредник или от негово име;

з)

„релевантна сметка“ означава по отношение на обезпечение с безналични ценни книжа, което е предмет на споразумение за финансово обезпечение, регистърът или сметката, които могат да се държат и от обезпечения, в които се извършват вписванията, чрез които това обезпечение с безналични ценни книжа се предоставя на обезпечения;

и)

„равностойно обезпечение“:

й)

„производство по прекратяване/ликвидация“ означава колективно производство за осребряване на активите и разпределяне на полученото между кредиторите, акционерите или съответно съдружниците, което се провежда с участието на административен или съдебен орган, включително случаите, когато производството се прекратява чрез споразумение или друга подобна мярка, независимо дали ликвидацията се основава на неплатежоспособност и дали е доброволна или задължителна;

к)

„мерки по реорганизация“ означава мерки с участието на административен или съдебен орган, насочени към запазване или възстановяване на финансовото състояние и които засягат съществуващи права на трети лица, включително, но не само, мерки като спиране на плащанията, спиране на мерки по изпълнението или намаляване на вземанията;

л)

„изпълнително събитие“ означава неизпълнение или друго подобно събитие, уговорено между страните, при настъпването на което по силата на споразумение за финансово обезпечение или по силата на закона обезпеченият има право да реализира или да усвои финансовото обезпечение или влиза в действие разпоредба за приключващо нетиране;

м)

„право на ползване“ е правото на обезпечения да ползва и да се разпорежда с финансовото обезпечение, предоставено му със споразумение за финансово обезпечение с предоставяне на залог, като негов собственик в съответствие с условията на споразумението за финансово обезпечение с предоставяне на залог;

н)

„разпоредба за приключващо нетиране“ е разпоредба от споразумение за финансово обезпечение или от споразумение, към което финансовото обезпечение е част, а при липса на такава клауза – законова норма, съгласно която при настъпването на изпълнителното събитие, независимо дали чрез нетиране, прихващане или по друг начин:

а)

финансови инструменти – чрез покупко-продажба и прихващане на тяхната стойност срещу освобождаване от основното финансово задължение;

б)

парични средства – чрез прихващане на сумата срещу освобождаване от основното финансово задължение.

а)

такава е била уговорката между страните по споразумението за финансово обезпечение с предоставяне на залог; и

б)

в споразумението за финансово обезпечение с предоставяне на залог страните са се споразумели за оценката на финансовите инструменти.

а)

даване на предизвестие относно намерението да се реализира обезпечението;

б)

одобряване на условията за реализиране на обезпечението от съд, от служител на публичната власт или от друго лице;

в)

реализиране на обезпечението чрез публичен търг или по друг предварително определен начин; или

г)

изтичането на някакъв допълнителен срок.

а)

независимо от започването или продължаването на производство по ликвидация или мерки по реорганизация по отношение на предоставящия и/или обезпечения; и/или

б)

независимо от всяко претендирано прехвърляне, съдебно или друго отнемане или лишаване от собственост върху или по отношение на посочените права.

а)

в деня на започване на производство по прекратяване/ликвидация или мерки по реорганизация, но преди постановяването на решението или заповедта за започването му; или

б)

в даден срок преди и определен по повод на започването на такова производство или мерки или по повод постановяването на решението или заповедта, или предприемането на друго действие, или настъпването на събитие в хода на това производство или мерки.

а)

задължение за учредяване на финансово обезпечение или на допълнително финансово обезпечение с цел отчитане на промени в размера на финансовото обезпечение или в размера на основните финансови задължения, или

б)

право да се оттегли финансово обезпечение чрез заместване или замяна с друго на същата стойност,

i)

това предоставяне е станало в деня на започване на производство по ликвидация или мерки по реорганизация, но преди да е постановено решението или заповедта за неговото започване, или в даден срок преди това, определен по повод на започването или на постановяването на решението или заповедта, или по повод на друго действие или настъпване на събитие в хода на това производство или мерки; и/или

ii)

основните финансови задължения са възникнали преди датата на предоставяне на финансовото обезпечение, допълнителното финансово обезпечение, заместващото или заменяното финансово обезпечение.

а)

правна природа и действие по отношение на собствеността на обезпечения с безналични ценни книжа;

б)

изисквания за сключване на споразумение за финансово обезпечение с безналични ценни книжа и учредяване на обезпечения с безналични ценни книжа по силата на такова споразумение и в по-общ план – изпълнение на действията, необходими да направят това споразумение и учредяването действащи по отношение на трети страни;

в)

дали правото на собственост или друг интерес относно такова обезпечение с безналични ценни книжа е засегнато или е подчинено на конкурентно нему право или е налице добросъвестно придобиване;

г)

необходимите действия, изисквани за реализиране на обезпечение с безналични ценни книжа, след настъпване на изпълнителното събитие.