ЕВРОПЕЙСКА КОМИСИЯ

Брюксел,25.5.2016

SWD(2016) 163 final

РАБОТЕН ДОКУМЕНТ НА СЛУЖБИТЕ НА КОМИСИЯТА

НАСОКИ ЗА ВЪВЕЖДАНЕТО/ПРИЛАГАНЕТО НА ДИРЕКТИВА 2005/29/EО ОТНОСНО НЕЛОЯЛНИТЕ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ

придружаващ

СЪОБЩЕНИЕ НА КОМИСИЯТА ДО ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ, СЪВЕТА, ЕВРОПЕЙСКАТА ЦЕНТРАЛНА БАНКА, ЕВРОПЕЙСКИЯ ИКОНОМИЧЕСКИ И СОЦИАЛЕН КОМИТЕТ И КОМИТЕТА НА РЕГИОНИТЕ

Всеобхватен подход за стимулиране на трансграничната електронна търговия в полза на европейските потребители и предприятия

{COM(2016) 320 final}

Съдържание

ВЪВЕДЕНИЕ    

1.    Приложно поле на ДНТП    

1.1    Търговски практики, попадащи в приложното поле на ДНТП    

1.1.1    Практики за сервизно обслужване, включително дейности по събиране на вземания.    

1.1.2    Търговци, купуващи продукти от потребителите    

1.2    Търговски практики, попадащи извън приложното поле на ДНТП    

1.2.1    Търговски практики, които не засягат икономическите интереси на потребителя    

1.2.2    Търговски практики, които са свързани със сделки между предприятия (В2В) или които увреждат само икономическите интереси на конкурентите    

1.3    Пълно хармонизиране    

1.3.1    Търговски промоции и намаления на цените    

1.3.2    Изключения от пълното хармонизиране    

1.4    Взаимодействието между директивата и други законодателни актове на ЕС    

1.4.1    Връзка с други законодателни актове на ЕС    

1.4.2    Отражение върху правоприлагането    

1.4.3    Информация, която се определя като „съществена“ информация съгласно друго законодателство на ЕС    

1.4.4    Взаимодействие с Директивата за правата на потребителите    

1.4.5    Взаимодействие с Директивата за неравноправните договорни условия    

1.4.6    Взаимодействие с Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама    

1.4.7    Взаимодействие с Директивата за услугите    

1.4.8    Взаимодействие с Директивата за електронната търговия    

1.4.9    Взаимодействие с Директивата за аудиовизуалните медийни услуги    

1.4.10    Взаимодействие с Директивата за защита на личните данни и Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронните комуникации    

1.4.11    Взаимодействие с членове 101 и 102 от ДФЕС (правила относно конкуренцията)    

1.4.12    Взаимодействие с Хартата на основните права на ЕС    

1.4.13    Взаимодействие с членове 34—36 от ДФЕС    

1.5    Връзката между ДНТП и саморегулирането    

1.6    Прилагане на ДНТП по отношение на търговци, установени в трети държави    

2.    Общи понятия    

2.1    Понятието „търговец“    

2.2    Понятието „търговска практика“    

2.3    Понятието „решение за сделка“    

2.4    „Съществено изопачаване на икономическото поведение на потребители“    

2.5    „Среден потребител“    

2.6    Уязвими потребители    

2.6.1    Критериите за уязвимост в член 5, параграф 3    

2.6.2    Изискване за „предвидимост“    

2.7    Оферта за продажба — понятието    

3.    Разпоредбите на ДНТП    

3.1    Функциониране на ДНТП — диаграма на ДНТП    

3.2    Обща разпоредба — изисквания за дължимата професионална грижа    

3.3    Заблуждаващи действия    

3.3.1    Обща заблуждаваща информация    

3.3.2    Объркващо предлагане    

3.3.3    Неспазване на кодекси за поведение    

3.4    Заблуждаващи бездействия    

3.4.1    Съществена информация    

3.4.2    Скрита реклама/пропуск да се определи търговска цел    

3.4.3    Съществена информация, предоставена по неясен начин    

3.4.4    Фактически контекст и ограничения на използваното средство за комуникация    

3.4.5    Съществена информация в офертите за продажба — член 7, параграф 4    

3.4.6    Безплатен пробен период и подмамващ абонамент    

3.4.7    Предоставяне на определена информация на друг език    

3.4.8    Планирано остаряване    

3.5    Агресивни търговски практики    

4.    Черен списък на търговските практики (Приложение I)    

4.1    Продукти, които не могат да се продават законно — забранена търговска практика № 9    

4.2    Пирамидални схеми — забранена търговска практика № 14    

4.3    Продукти, които лекуват болести, нарушени функции или вродени дефекти — забранена търговска практика № 17    

4.4    Използване на думата „безплатен“ — забранена търговска практика № 20    

4.5    Упорито рекламиране посредством дистанционен способ — забранена търговска практика № 26    

4.6    Директно увещаване на деца — забранена търговска практика № 28    

4.7    Награди — забранена търговска практика № 31    

5.    Прилагане на ДНТП по отношение на конкретни сектори    

5.1    Твърдения за екологосъобразност    

5.1.1    Взаимодействие с друго законодателство на ЕС относно твърденията за екологосъобразност    

5.1.2    Основни принципи: членове 6, 7 и 12 от ДНТП, приложени по отношение на твърденията за екологосъобразност    

5.1.3    Прилагане на член 6 от ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност    

5.1.4    Прилагане на член 7 от ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност    

5.1.5    Прилагане на член 12 от ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност    

5.1.6    Прилагане на приложение І по отношение на твърденията за екологосъобразност    

5.1.7    Сравняване на твърдения за екологосъобразност    

5.2    Онлайн сектор    

5.2.1    Онлайн платформи    

5.2.2    Приложимост на ДНТП към онлайн платформите    

5.2.3    Платформи за електронна търговия (електронни пазари)    

5.2.4    Онлайн магазини за приложения    

5.2.5    Икономика на споделянето    

5.2.6    Търсачки    

5.2.7    Инструменти за сравнение    

5.2.8    Инструменти за отзиви на ползватели    

5.2.9    Социални медии    

5.2.10    Платформи за колективно пазаруване    

5.2.11    Динамично ценообразуване    

5.2.12    Ценова дискриминация    

5.2.13    Персонализирано ценообразуване    

5.2.14    Използване на техники за геолокализация    

5.3    Сектор пътувания и транспорт    

5.3.1    Въпроси от хоризонтален характер    

5.3.2    Пакетни туристически пътувания    

5.3.3    Договори за разпределено във времето ползване на собственост    

5.3.4    Въпроси, свързани по-специално с въздушния транспорт    

5.3.5    Специфични проблеми при отдаването на автомобили под наем    

5.4    Финансови услуги и недвижими имоти    

5.4.1    Въпроси от хоризонтален характер    

5.4.2    Специфични проблеми при недвижимите имоти    

5.4.3    Специфични проблеми при финансовите услуги    

Приложение I: Съдебна практика на Съда на Европейския съюз относно ДНТП (подредена по години)    

Моля обърнете внимание, че този документ е първоначално изготвен на английски език. Ако имате съмнения относно превода, моля консултирайте се с английския текст: http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf.

ВЪВЕДЕНИЕ

Целта на настоящите насоки е да улеснят правилното прилагане на Директива 2005/29/ЕО относно нелоялните търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар (по-нататък наричана „Директива за нелоялни търговски практики“ или „ДНТП“). В документа се предоставят насоки относно основните понятия и разпоредби на ДНТП и практически примери, взети от съдебната практика на Съда на Европейския съюз (по-нататък наричан „Съда“) и на националните съдилища и администрации относно начините на прилагането ѝ. Той надгражда версията на насоките от 2009 г. и я заменя 1 .

ДНТП представлява основният нормативен акт в законодателството на ЕС, уреждащ нелоялните търговски практики при сделките между търговци и потребители. Тя се прилага за всички търговски практики, до които се прибягва преди (т.е. по време на рекламата или продажбата), при сключването на сделка между търговци и потребители и след нея.

Съобщението от 2013 г. относно прилагането на Директивата за нелоялните търговски практики 2 и придружаващият го доклад 3 са показали, че е налице необходимост да се увеличат усилията за прилагане на разпоредбите на ДНТП. За да се улеснят дейностите по прилагане и да се гарантира правната сигурност, в настоящите насоки са откроени въпросите, общи за всички държави членки. Сред тях са теми като:

·взаимодействието между ДНТП и други законодателни актове на ЕС;

·нарастващата съдебна практика на Съда и на националните съдилища;

·въпроса как ДНТП се прилага за нови и нововъзникващи бизнес модели, особено в сектора на онлайн търговията.

Настоящите насоки са свързани със Съобщението на Комисията „Всеобхватен подход за стимулиране на трансграничната електронна търговия в полза на европейските потребители и предприятия“ (COM(2016)320), и по-специално с раздел 6 от него. Те са изготвени от службите на Комисията и не отразяват непременно становищата на Европейската комисия. Тяхната цел е да се улесни прилагането на Директива 2005/29/ЕО за нелоялните търговски практики. Сами по себе си те обаче нямат правно обвързващ характер. Всяко автентично тълкуване на закона следва да произтича единствено от самата Директива 2005/29/ЕО и други приложими правни актове или принципи. Единствено Съдът на Европейския съюз е компетентен да тълкува автентично правото на Съюза.

Оценката дали една търговска практика е нелоялна по смисъла на ДНТП трябва да се извърши въз основа на всеки отделен случай, с изключение на практиките, описани в приложение I към Директивата. Правомощието за извършването на тази оценка е от компетенциите на държавите членки.

1.Приложно поле на ДНТП

Директивата е хоризонтална по своя характер и защитава интересите на потребителите. Нейните разпоредби, основани на принципи, разглеждат широк спектър от практики и са достатъчно широки, за да обхванат бързо развиващите се продукти, услуги и методи на продажба.

1.1Търговски практики, попадащи в приложното поле на ДНТП

Този раздел е съсредоточен главно върху примерите за търговски практики, за които може да е необходимо да се поясни, че те действително попадат в приложното поле на ДНТП. Прилагането на ДНТП по отношение на моделите за онлайн бизнес е обсъдено в глава 5.2.

1.1.1Практики за сервизно обслужване, включително дейности по събиране на вземания.

Съгласно член 3, параграф 1 търговските практики, до които се прибягва не само по време на етапите на продажба и доставка, но също и след осъществяването на търговската сделка.

В съображение 13 от ДНТП се говори също за „нелоялните търговски практики, които възникват в извъндоговорно отношение между търговец и потребител, или които произтичат след сключване на договор, по време на неговото изпълнение“.

Някои национални органи са посочили, че независимо от това дали търговецът е прехвърлил вземане на трето лице, дейностите по събиране на вземания трябва да се разглеждат като търговски практики за следпродажбено обслужване, тъй като събирането на вземания е пряко свързано с продажбата или доставката на продукти. Не съществуват обективни причини тази оценка да се диференцира въз основа на това дали даден търговец е възложил изпълнението ѝ на външни специализирани агенции, или не.

Това следва също така от текста на точка 25 от приложение I, в който практиката на „извършване на частни посещения в дома на потребителя, пренебрегвайки молбата на потребителя да напусне или да не се връща, освен при обстоятелства и в степен, предвидени от националното законодателство, с оглед изпълнение на договорно задължение“ се определя като нелоялна при всички обстоятелства.

1.1.2Търговци, купуващи продукти от потребителите

В хода на професионалната си дейност някои търговци могат да купуват продукти от потребителите. Примерите за това включват дистрибутори на автомобили, търговци на антики и търговци на дребно на стоки втора употреба.

Според определението, предвидено в ДНТП, търговски са само онези практики, които са „пряко свързани с производството, продажба или доставка на стока до потребители“. Обратната ситуация, при която търговците купуват продукти от потребителите, не попада в приложното поле на ДНТП. Въпреки това има случаи, когато може да се установи връзка между продажбата на даден продукт от потребител на търговец и промотирането, продажбата или доставката на (различен) продукт на потребителя.

Например споразуменията за изкупуване са широко разпространени при търговията с моторни превозни средства. Търговецът купува употребяван автомобил от потребителя, който на свой ред купува превозно средство от търговеца. В такива случаи покупката на търговеца може да се разглежда като част от възнаграждението, дадено от потребителя за онази част от сделката, която е от страна на търговци към потребители („B2C“). Споразуменията за изкупуване безспорно попадат в приложното поле на ДНТП.

Изкупуването и препродажбата на злато в някои случаи може да попада в приложното поле на ДНТП. Така например, може да се счита, че търговец, който предлага на потребителите професионална оценка на тяхното злато, преди да го купи, предоставя услуга на потребителите. В такива случаи ДНТП ще се прилага и, следователно, търговецът не трябва да предоставя заблуждаваща информация относно реалната стойност на златото или относно цената на предлаганата услуга (например пропускането на „административните такси“).

1.2 Търговски практики, попадащи извън приложното поле на ДНТП

1.2.1Търговски практики, които не засягат икономическите интереси на потребителя

ДНТП не обхваща националните правила, предназначени да защитават интереси, които не са с икономически характер.

Следователно ДНТП не засяга възможността държавите членки да определят правила, уреждащи търговски практики поради причини, свързани с опазване на здравето, безопасността и околната среда. Също така, в приложното поле на ДНТП не попадат съществуващите национални правила за маркетинг и реклама, основаващи се на „добрите нрави“. В съответствие със съображение 7 „Тази директива […] не урежда нормативни изисквания, свързани с добрите нрави, които варират значително в държавите членки. […] Държавите членки съответно трябва да са оправомощени да продължат да налагат забрана на търговски практики на тяхната територия, в съответствие със законодателството на Общността, поради причини, свързани с добрите нрави, дори и когато такива практики не ограничават потребителската свобода на избор. […].“

Следователно, в контекста на търговските практики, в приложното поле на ДНТП не попадат националните правила относно защитата на човешкото достойнство, предотвратяването на дискриминация въз основа на пол, раса, религия или вероизповедание или относно показването на голота, насилие и противообществено поведение.

От друга страна, националните правила, насочени към защитата на икономическите интереси на потребителите във връзка с други интереси, попадат в приложното ѝ поле.

1.2.2Търговски практики, които са свързани със сделки между предприятия (В2В) или които увреждат само икономическите интереси на конкурентите

Търговските практики между предприятия („B2B“) не попадат в приложното поле на ДНТП. Те са частично уредени в Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама 12 . Държавите членки могат също така да разширят обхвата на защитата, предоставяна съгласно ДНТП, по силата на националните си законодателства, така че да включва и търговските практики между предприятия 13 .

Единствено мерките, които защитават изключително интересите на конкурентите, попадат извън приложното поле на ДНТП. Национални мерки, с които се регулира дадена практика с двойната цел да се защитят както потребителите, така и конкурентите, са обхванати от ДНТП.

Във връзка с разграничението между интересите на потребителите и на конкурентите Съдът счита, че:

„39    […] Както следва от съображение 6 на [ДНТП], от приложното ѝ поле се изключват единствено националните законодателства за нелоялни търговски практики, които увреждат „само“ икономическите интереси на конкурентите, или които са свързани със сделките между търговци.

40    […] най-вероятно такъв не е случаят с националните разпоредби, [които] са насочени изрично към защитата на потребителите, а не само на конкурентите и на другите участници на пазара 14 .“

От компетентността на националните органи и съдилища е да преценяват дали дадена национална разпоредба има за цел да защитава интересите на потребителите.

Съдът отбелязва, че:

„29    Ето защо запитващата юрисдикция, а не Съдът, следва да установи дали […] национални[те] разпоредби [във връзка с обявления за намаления на цени за потребителите] […] действително преследват цели, свързани със защитата на потребителите, за да провери дали тези разпоредби могат да попаднат в приложното поле на Директивата за нелоялни търговски практики […]“ 15 .

Съдът също така е постановил, че ДНТП не допуска национална правна разпоредба, предвиждаща забрана за продажба на стоки на загуба, доколкото тази разпоредба преследва цели, свързани със защитата на потребителите 16 .

Във връзка с националните правила, предвиждащи забрана за намаление на цените през периода, предхождащ този на разпродажбите, Съдът също така е пояснил, че такава забрана не е съвместима с ДНТП, доколкото преследва цели, свързани със защитата на икономическите интереси на потребителите 17 .

Той обаче е установил също така, че дадена национална разпоредба не попада в приложното поле на ДНТП, „ако единствената ѝ цел, както се твърди от запитващата юрисдикция, е да регулира конкурентните отношения между търговците и с нея не се преследват цели, свързани със защитата на потребителите“ 18 .

1.3Пълно хармонизиране 

ДНТП се основава на принципа на пълно хармонизиране. С цел отстраняване на пречките на вътрешния пазар и повишаване на правната сигурност както за потребителите, така и за търговците, бе установена еднаква нормативна уредба, хармонизираща националните правила, на равнище ЕС 19 .

Съдът е пояснил това допълнително. Той е определил, че „[…] Директивата пристъпва към пълна хармонизация на посочената нормативна уредба на общностно равнище. Ето защо, […], държавите членки не могат да приемат по-ограничителни мерки от определените от Директивата, дори с цел да осигурят по-висока степен на защита на потребителите.“ 20 . 

Съответно е установено, че директивата не допуска национална разпоредба за обща забрана на свързаните оферти.

1.3.1Търговски промоции и намаления на цените

В приложното поле на ДНТП попадат търговски практики, като например комбинирани или обвързани оферти, отстъпки, намаления на цените, рекламни практики, търговски лотарии, състезателни игри и ваучери.

ДНТП съдържа няколко разпоредби относно рекламните практики (например член 6, буква г) относно съществуването на специфично ценово предимство, приложение I, точка 5 относно примамваща реклама, точка 7 относно специални оферти, точки 19 и 31 относно конкурс или промоционални награди и точка 20 относно безплатни оферти) 21 .

Съдът е пояснил, че правилата, изискващи намалението на цените да се отнася към референтна цена и към продължителността на промоцията, не са съвместими с ДНТП:

„61. Следователно подобна национална правна уредба, която забранява общо непосочените в приложение I от Директива 2005/29 практики, без да провежда конкретен анализ на техния „нелоялен“ характер в светлината на критериите по членове 5—9 от същата директива, противоречи на съдържанието на член 4 от нея и на преследваната от Директивата цел за пълна хармонизация дори когато тази правна уредба има за цел да осигури по-висока степен на защита на потребителите […]“.  22

Разпоредбите на ДНТП не изискват изрично от търговците да показват намаленията на цените по специфични начини или да излагат причините за намаляване на цените. Това дали даден търговец действа в нарушение на ДНТП следва да се оценява въз основа на всеки отделен случай.

Въпроси за ценовите промоции и принципа на ДНТП за пълно хармонизиране са повдигнати също и в контекста на Директивата относно обозначаването на цените. 23  

Целта на тази директива е да се изисква от търговците да посочват цената на дребно, единичната цена и цената за единица мярка от стоката, с цел да се улесни сравнението на цените от потребителите.

Твърди се във връзка с ценовите политики, свързани с рекламни кампании, че целите на директивата могат да бъдат постигнати само чрез въвеждане на по-строги изисквания за това как трябва да се обозначава цената, отколкото онези, които следват от ДНТП.

Съдът е установил, че:

„59. […] предметът на Директива 98/6 е защитата на потребителите не във връзка с обозначаването на цените като цяло или по отношение на истинността от икономическа гледна точка на обявленията за намаления, а във връзка с обозначаването на цените на стоките с оглед на различните мерни единици“. 24

Освен това Съдът е заключил, че поддържането на по-строги национални разпоредби относно намаленията на цените не може да бъде оправдано по силата на Директивата относно обозначаването на цените.

1.3.2Изключения от пълното хармонизиране

В член 3, параграфи 5 и 6 от ДНТП е предвидена временна дерогация от пълното хармонизиране за период от шест години, считано от 12 юни 2007 г. Това се отнася до националните разпоредби, които транспонират директиви и съдържат клаузи за минимум хармонизиране 25 . В доклада на Комисията за прилагането на ДНТП от 2013 г. се стига до заключението, че не е необходимо допълнително да се удължава периодът на тази дерогация 26 . Следователно, считано от 12 юни 2013 г., член 3, параграфи 5 и 6 от ДНТП вече не се прилагат.

В съображение 14 е пояснено, че цялостното хармонизиране не изключва възможността държавите членки да уредят в националното си законодателство основни характеристики на отделни стоки, неспоменаването на които би било съществен пропуск при отправяне на офертата за продажба. В него се пояснява също, че ДНТП не противоречи на разпоредбите на законодателството на ЕС, които изрично разрешават на държавите членки да избират между няколко регулаторни подхода за защита на потребителите в областта на търговските практики.

С член 3, параграф 9 се въвежда ограничение на пълната хармонизация, която се цели с ДНТП, като се казва, че „[п]о отношение на „финансови услуги“ […] и недвижими имоти държавите членки могат да налагат изисквания, които са по-ограничителни или по-строги от настоящата директива в областта, която тя урежда“. Следователно в тези сектори държавите членки могат да въвеждат изисквания, надхвърлящи изискванията на разпоредбите на ДНТП, при условие че те са съобразени с другите законодателни актове на ЕС. В глава 5.4 специално е разгледано как ДНТП се прилага по отношение на финансовите услуги и недвижимите имоти.

1.4Взаимодействието между директивата и други законодателни актове на ЕС

Благодарение на общия характер на нейното приложно поле, директивата се прилага за много търговски практики, които се регулират и от друго общо или специфично за отделните сектори законодателство на ЕС.

1.4.1Връзка с други законодателни актове на ЕС

Член 3, параграф 4 и съображение 10 са основни норми на ДНТП. В тях се разяснява, че ДНТП допълва други законодателни актове на ЕС („разпоредби на Общността“), които уреждат специфични аспекти на нелоялните търговски практики. Следователно ДНТП изпълнява ролята на „мрежа за сигурност“, гарантираща, че във всички сектори може да се поддържа високо общо ниво на защита на потребителите срещу нелоялни търговски практики, включително чрез допълване и попълване на празноти в други законодателни актове на ЕС.

Когато вече съществува специфично секторно или друго законодателство на ЕС и неговите разпоредби се припокриват с разпоредбите на ДНТП, предимство имат съответните разпоредби на специалния закон.

В член 3, параграф 4 от Директивата се пояснява, че „в случай на противоречие между разпоредбите на настоящата директива и други разпоредби на Общността, уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, вторите имат предимство и се прилагат спрямо тези специфични аспекти“.

Член 3, параграф 4, във връзка със съображение 10, предполага, че разпоредба на правото на ЕС ще има предимство пред ДНТП, ако едновременно са изпълнени следните три условия:

Øтя има статут на законодателен акт на ЕС,

Øтя регулира специфичен аспект на търговските практики и

Øмежду двете разпоредби има противоречие или съдържанието на друга разпоредба на законодателството на ЕС се припокрива със съдържанието на съответната разпоредба на ДНТП, например като регулира разглежданото поведение по по-подробен начин и/или като се прилага към конкретен сектор.

Когато и трите условия, определени по-горе, са изпълнени, ДНТП няма да се прилага за специфични аспекти на търговските практики, които са уредени например чрез специфично секторно законодателство. Въпреки това ДНТП продължава да е от значение за оценката на други възможни аспекти на търговската практика, които не са обхванати от специфичните за дадения сектор разпоредби, като например агресивно поведение от търговец.

От гореизложеното следва, че по правило прилагането на ДНТП не се изключва само по себе си, само защото съществува друго законодателство на ЕС, което урежда специфични аспекти на нелоялните търговски практики.  

Следователно ДНТП обикновено може да се прилага заедно със специфичните секторни правила на ЕС по допълващ начин; така по-специфичните изисквания, установени по силата на други правила на ЕС, обичайно се добавят към заложените в ДНТП общи изисквания, обикновено с цел да се попречи на търговците да предоставят изискваната от специфичното секторно законодателство информация по заблуждаващ или агресивен начин, освен ако този аспект не е изрично регулиран от специфичните секторни правила.

1.4.2Отражение върху правоприлагането

Въз основа на член 11, с цел да се гарантира правилното правоприлагане на законодателството на ЕС в областта на защитата на потребителите, държавите членки следва да осигурят добросъвестна координация между различните компетентни правоприлагащи органи. В онези държави членки, в които за прилагането на ДНТП и специфичното секторно законодателство са отговорни различни органи, те трябва да си сътрудничат тясно, за да гарантират, че резултатите от техните съответни разследвания на един и същ търговец и/или една и съща търговска практика са съгласувани.

1.4.3Информация, която се определя като „съществена“ информация съгласно друго законодателство на ЕС 

„Изисквания за предоставяне на информация, установени в законодателството на Общността във връзка с търговски съобщения“, се намират в редица специфични за отделните сектори законодателни актове на ЕС. Например:

Øоколна среда (например Директивата за обозначаване на енергийната ефективност 34 , Директивата относно екодизайна 35 , Директивата относно икономията на гориво 36 );

Øфинансови услуги (например Директивата за пазарите на финансови инструменти 37 , Директивата за платежните услуги 38 , Директивата за потребителските кредити 39 , Директивата за ипотечните кредити 40 , Директивата за разплащателните сметки 41 , Регламентът относно основните информационни документи за пакети с инвестиционни продукти на дребно и основаващи се на застраховане инвестиционни продукти (ПИПДОЗИП) 42 );

Øздравеопазване (например Директива 2001/83/ЕО 43 );

Øдалекосъобщенията (например Директивата за универсалната услуга 44 );

Øтранспорт (например Регламента за въздухоплавателни услуги 45 , Регламента за правата на пътниците 46 )

Такива изисквания за предоставяне на информация често са по-специфични от изискванията за предоставяне на информация на ДНТП.

В член 7, параграф 5 от ДНТП се пояснява, че такива изисквания за предоставяне на информация „се считат за съществени“. Понятието за съществена информация по смисъла на ДНТП е разгледано в раздел 3.4.1.

В съображение 15 е предвидено, че държавите членки имат възможност да запазят или да добавят изисквания за информацията, свързани с облигационното право, когато това е разрешено съобразно клаузите за минимум хармонизиране в приложимите нормативни инструменти на ЕС.

1.4.4Взаимодействие с Директивата за правата на потребителите

Директивата за правата на потребителите 47 влезе в сила на 13 юни 2014 г. Тя се прилага за всички договори между търговци и потребители, в това число договори, сключени извън търговския обект, договори от разстояние и такива, сключени в търговския обект. В нея също така се хармонизират напълно изискванията за предоставяне на преддоговорна информация за договори от разстояние и такива извън търговския обект, като същевременно на държавите членки се позволява да приемат или да запазват допълнителни изисквания за предоставяне на преддоговорна информация за договори, сключени в търговския обект (член 5, параграф 4).

Тази клауза за минимум хармонизиране има последици за търговските практики, попадащи в приложното поле на напълно хармонизираната ДНТП.

Всъщност съгласно член 5, параграф 4 от Директивата за правата на потребителите държавите членки могат да приемат или да запазват изисквания за предоставяне на преддоговорна информация, които надхвърлят изискванията на ДНТП, ако тези национални изисквания се прилагат само за продажби в търговския обект и се отнасят само до изисквания за преддоговорна информация, а не за реклама и маркетинг.

Също така, двете директиви взаимно се допълват.

Що се отнася до „оферта за продажба“, Директивата за правата на потребителите предвижда по-подробни изисквания за преддоговорна информация, отколкото изискванията за предоставяне на информация в член 7, параграф 4 от ДНТП.

Офертата за продажба по смисъла на ДНТП засяга информацията, предоставяна както на етап маркетинг (реклама), така и преди подписването на договора. Във втория случай съществува припокриване между изискванията за предоставяне на информация по член 7, параграф 4 от ДНТП и изискванията за предоставяне на преддоговорна информация съгласно Директивата за правата на потребителите. Разликата между преддоговорна информация и оферта за продажба е обяснена допълнително в раздел 2.7.

С оглед на по-изчерпателния характер на изискванията за предоставяне на информация в Директивата за правата на потребителите (ДПП), спазването, още на етапа на офертата за продажба, на заложените в ДПП изисквания за преддоговорния етап обикновено следва да гарантира и спазването на член 7, параграф 4 от ДНТП, що се отнася до съдържанието на информацията 48 . ДНТП остава приложима, когато се прави оценка на всички заблуждаващи или агресивни търговски практики на търговците по отношение на формата и начина на представяне на тази информация на потребителя.

1.4.5Взаимодействие с Директивата за неравноправните договорни условия

Директивата за неравноправните договорни условия 49 се прилага за всички договори от страна на търговци към потребители и засяга договорните условия, които не са били индивидуално договорени предварително (например клаузите на общите условия). За разлика от ДНТП, нарушенията на Директивата за неравноправните договорни условия имат последици, свързани с договорите: съгласно член 6, параграф 1 от тази директива включените неравноправни клаузи в договори с потребители „не трябва да са обвързващи за потребителя“.

Съдът е разяснил някои елементи на връзката между тези директиви в решението по делото Pereničová и Perenič case, 50 , което се отнася за договор за кредит, в който посоченият дължим годишен процент на разходите е бил по-нисък от действителния.

Съдът заключава, че такава невярна информация, предвидена в договорните клаузи, е „заблуждаваща“ по смисъла на Директивата за нелоялните търговски практики, ако тя подтиква или е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

Констатацията, че такава търговска практика е нелоялна, е един от факторите, които могат да бъдат посочени, когато се оценява неравноправността на договорните клаузи съгласно Директивата за неравноправните договорни условия. Тази констатация обаче няма непосредствено значение за отговора на въпроса дали договорът е действителен от гледна точка на член 6, параграф 1 от Директивата 51 .

В Обединеното кралство в решението по делото OFT/Ashbourne Management Services бе установено, че включването на неравноправна клауза в договор е в противоречие с ДНТП и също така е нелоялно да се търси прилагането на тази клауза, като се изисква плащането на суми, дължими съгласно тази клауза 52 .

Органите за защита на потребителите на едва неголям брой държави членки имат подобни правомощия за борба с нелоялните търговски практики и неравноправните договорни условия, с цел да забранят използването на неподлежащи на договаряне общи условия, за които те считат, че са неравноправни, без да се налага завеждането на дело срещу търговеца 53 .

1.4.6Взаимодействие с Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама

Отношенията между предприятия (B2B) попадат в приложното поле на Директивата относно заблуждаващата и сравнителната реклама (ДЗСР) 54 .

Въпреки това нейните правила относно сравнителната реклама продължават да предоставят общ тест, въз основа на напълно хармонизирани критерии, за оценка на въпроса дали сравнителната реклама е законосъобразна също и при сделки от страна на търговци към потребители (B2C) 55 .

В член 6, параграф 2, буква a) от ДНТП като заблуждаваща се определя практика, която създава, включително чрез сравнителна реклама, объркване между продукти, търговски марки, търговски наименования или други отличителни знаци на конкурента. В същото време, съгласно член 4, буква а) от ДЗСР сравнителната реклама не се допуска, ако е заблуждаваща по смисъла на членове 6 и 7 от ДНТП.

Следователно във всяка от двете директиви се съдържат препратки към другата.

Тъй като са приложими по отношение както на сделките B2C, така и на сделките B2B, условията за оценка на законосъобразността на сравнителната реклама, предвидени в член 4 от ДЗСР, са с доста широк обхват и включва също някои аспекти на нелоялната конкуренция (например опетняване на търговски марки). Следователно в ДЗСР или се предвиждат условия за такава оценка съгласно ДНТП за сделки B2C, или се налагат допълнителни изисквания, които се отнасят за търговци, главно конкуренти, при сделки B2B.

За държавите членки, които са разширили приложното поле на всички (Австрия и Швеция) или на част от (Дания, Франция, Италия) съдържащите се в ДНТП разпоредби, за да включват сделки B2B, разпоредбите на ДНТП, транспонирани в националните законодателства, на практика ще заместят съответните разпоредби на ДЗСР във връзка с отношенията B2B. Трябва да се отбележи, че някои държави (Белгия) са приели също така специални правила за B2B.

1.4.7Взаимодействие с Директивата за услугите

За разлика от специфичното секторно законодателство, Директивата за услугите 56 има широко приложно поле. Тя се прилага за услуги като цяло, както са определени в Договора за функционирането на Европейския съюз, с някои изключения. Следователно тя не може да се разглежда като lex specialis към Директивата за нелоялните търговски практики по смисъла на член 3, параграф 4.

Съответно изискванията за предоставяне на информация в член 22 от Директивата за услугите се прилагат в допълнение към изискваната информация за офертите за продажба съгласно член 7, параграф 4 от ДНТП.

1.4.8Взаимодействие с Директивата за електронната търговия

Директивата за електронната търговия 57 се прилага за услуги на информационното общество, които могат да включват услугите, предоставяни от операторите на уебсайтове и онлайн платформи, които дават възможност на потребителите да купуват стоки или услуги.

В член 5 от Директивата за електронната търговия са установени общите изисквания за предоставяне на информация за доставчиците на услуги, докато в член 6 е определена информацията, която трябва да се предоставя в търговските съобщения. Списъците на елементите, посочени в тези два члена, са минимални списъци.

Член 6 по-специално изисква държавите членки да гарантират, че търговците ясно определят като такива рекламните оферти, като например отстъпки в цените, премии и подаръци, когато са разрешени в държавата членка, където е установен доставчикът на услуги, а също така и условията, които трябва да са изпълнени, за да могат да се ползват.

Взаимодействието между ДНТП и Директивата за електронната търговия е разгледано по-подробно в раздел 5.2.2 относно „Приложимост на ДНТП за онлайн платформи“.

1.4.9Взаимодействие с Директивата за аудиовизуалните медийни услуги

Директивата за аудиовизуалните медийни продукти 58 се прилага за линейни и нелинейни аудиовизуални медийни услуги (т.е. телевизионно излъчване и медийни услуги по заявка), които могат да включват аудиовизуални търговски съобщения, предназначени да рекламират, пряко или непряко, стоки или услуги (например телевизионна реклама, спонсорство, телевизионно пазаруване и позициониране на продукти).

В член 5 от Директивата за аудиовизуалните медийни услуги са установени общите изисквания за предоставяне на информация за доставчиците на услуги, докато в член 9 са определени изискванията, на които трябва да отговарят всички аудиовизуални търговски съобщения. Членове 10 и 11 съответно определят условията, на които трябва да отговарят спонсорството и позиционирането на продукти в аудиовизуални медийни услуги.

Директивата за аудиовизуалните медийни услуги предвижда и други по-строги критерии, които се прилагат само за телевизионна реклама и телевизионно пазаруване (глава VII относно телевизионна реклама и телевизионно пазаруване).

ДНТП се прилага по отношение на нелоялните търговски практики, които се срещат при аудиовизуалните медийни услуги, като например заблуждаващи и агресивни практики, доколкото те не са обхванати от разпоредбите, споменати по-горе.

1.4.10Взаимодействие с Директивата за защита на личните данни и Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронните комуникации

Защитата на личните данни е основно право по силата на член 8 от Хартата на основните права на ЕС.

В член 8, параграф 2 от Хартата се съдържат основни принципи за защита на личните данни (добросъвестно обработване, съгласие или предвидено от закона легитимно основание, предвидено от закона, право на достъп и поправяне). Според член 8, параграф 3 от Хартата спазването на правилата за защита на личните данни подлежи на контрол от независим орган 59 .

Директивата за защита на личните данни 60 регулира защитата на личните данни и свободното движение на тези данни. Правилата за защита на личните данни се прилагат от националните надзорни органи и националните съдилища.

Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронните комуникации 61 допълва Директивата за защита на личните данни по отношение на обработката на лични данни в сектора на електронните комуникации, тъй като улеснява свободното движение на тези данни чрез електронни съобщителни услуги. По-специално, в Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронните комуникации се изисква съгласието на потребителя, когато се използват „бисквитки“ или други форми на съхраняване на или получаване на достъп до информация, вече съхранявана в оборудването (например таблет или смартфон) на лицето 62 .

Директивата за защита на личните данни се прилага за обработването на „лични данни“.

„Лични данни“ означава всяка информация, свързана с идентифицирано или подлежащо на идентификация лице („съответно физическо лице“); за подлежащо на идентифициране лице се смята това лице, което може да бъде идентифицирано, пряко или непряко, по-специално чрез идентификационен номер или един или повече специфични признаци, отнасящи се до неговата физическа, физиологическа, психологическа, умствена, икономическа, културна или социална самоличност. Лице или организация, което/която определя целите на обработка на лични данни, е администратор на данни (член 2, буква а). Администраторът на данни трябва да спазва законовите задължения, установени в правилата за защита на личните данни.

Обработването, което включва събирането и съхраняването на лични данни, трябва да бъде почтено и законосъобразно. Един аспект от почтеното обработване на данни се състои в това, че на съответното физическо лице се предоставя целесъобразна информация, включително:

Øсамоличността на администратора на данни или на неговия представител, когато има такъв;

Øцелта на обработването;

Øвсякаква друга информация, например:

1. категориите на личните данни, които се обработват;

2. получателите или категориите получатели на данни;

3. наличието на право на достъп и на право на поправка на данните, които се отнасят до него;

4. дали личните данни ще се предоставят на трети страни; и

5. информация по въпроса дали отговорите на въпросите са задължителни или доброволни, както и евентуалните последици при липса на отговор, информация относно наличието на право на достъп и на право на поправка на данните, които се отнасят до него;

доколкото подобна допълнителна информация е необходима, като се отчитат конкретните обстоятелства, при които се събират данните, за гарантиране на справедливата им обработка по отношение на съответното физическо лице 63 .

Почтеното и законосъобразно обработване на лични данни изисква да се съблюдават принципите на защита на личните данни и за всяка дейност по обработване да е приложимо поне едно от шест основания за законосъобразно обработване. Един от критериите е съгласието на физическото лице.

Когато е необходимо, се прилагат други критерии, в зависимост от обстоятелствата и целите на обработването.

В съответствие с принципите на защита на личните данни се изисква личните данни:

Øда се събират за конкретни и законни цели и да не бъдат допълнително обработени по начин, който е несъвместим с тези цели;

Øда бъдат достатъчни, целесъобразни и да не бъдат прекомерни по отношение на тези цели;

Øда бъдат точни, а ако са неточни, да бъдат изтрити или поправени;

Øда се съхраняват за срок не по-дълъг от необходимия.

Стопанските организации, основани на данни, стават широко разпространени в света на интернет. По-конкретно онлайн платформите анализират, обработват и продават данни, свързани с предпочитанията на потребителите, и друго създадено от потребителите съдържание. Това, заедно с реклама, често представлява основният им източник на приходи.

Събирането и обработването на лични данни в тези видове ситуации трябва да бъде съобразено със законовите изисквания съгласно Директивата за защита на личните данни, споменати по-горе. Физическите лица трябва да могат да упражняват правата си по отношение на такава обработка. Те включват:

Øправото на достъп до собствените им лични данни;

Øправото да възразят срещу обработването (например директен маркетинг);

Øправото да изискат личните им данни да бъдат изтрити.

Считано от 25 май 2018 г., Директива 95/46/ЕО ще бъде заменена от Общия регламент относно защитата на данните, приет през 2016 г. 64 .

Новите правила укрепват съществуващите права и предоставят на физическите лица по-голям контрол върху техните лични данни.

Правилата включват по-специално:

Øсъздаването на единно общоевропейско законодателство в областта на защитата на личните данни: съответните физически лица, публичните органи и предприятията ще трябва да боравят просто с един регламент на ЕС, вместо с 28 национални законодателства;

Øпо-лесен достъп до собствените лични данни: физическите лица ще имат повече информация, в допълнение към съществуващите изисквания, за това как се обработват личните им данни и тази информация трябва да бъде предоставяна по ясен и разбираем начин;

Øправото на лицето да бъде запознато, например когато лични данни са били предмет на хакерска атака: така например, дружествата и организациите трябва да уведомяват националния надзорен орган за защита на данните за сериозни нарушения на сигурността на личните данни възможно най-скоро, така че потребителите да могат да предприемат подходящи мерки.

Нарушението от страна на търговец на Директивата за защита на личните данни или на Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации само по себе си не винаги означава, че практиката е в нарушение и на ДНТП.

Въпреки това такива нарушения на защитата на личните данни следва да се вземат предвид при оценката на нелоялността като цяло на търговските практики съгласно ДНТП, особено в случаите, когато търговецът обработва лични данни на потребителите в нарушение на изискванията за защита на личните данни, т.е. за целите на директен маркетинг или други търговски цели, като например профилиране, формиране на индивидуална цена или приложения за големи информационни масиви („Big Data“).

От гледна точка на ДНТП първият въпрос, който трябва да се разгледа, се отнася до прозрачността на търговската практика.

По силата на членове 6 и 7 от ДНТП търговците не трябва да заблуждават потребителите относно аспекти, които е вероятно да окажат въздействие върху техните решения за сделка. По-специално, разпоредбите на член 7, параграф 2 и точка 22 от приложение I не позволяват на търговците да крият търговските намерения, стоящи зад търговската практика.

Изискването на потребителите за предоставяне на информация за защита на личните данни по отношение на обработката на лични данни, което не се ограничава само във връзка с търговски съобщения, може да се счита за съществено (член 7, параграф 5).

Личните данни, предпочитанията на потребителите и друго генерирано от потребителите съдържание имат реална икономическа стойност и се продават на трети лица.

Следователно съгласно член 7, параграф 2 и точка 22 от приложение I към ДНТП, ако търговецът не информира потребителя, че данните, които той се изисква да предостави на търговеца, за да получи достъп до услугата, ще се използват за търговски цели, това може да бъде счетено за заблуждаващо бездействие да се предостави съществена информация.

В зависимост от обстоятелствата това може да се счита също за нарушение на изискванията на ЕС за защита на личните данни, а именно на съответното лице да бъде предоставена необходимата информация във връзка с целите на обработването на личните му данни.

1.4.11Взаимодействие с членове 101 и 102 от ДФЕС (правила относно конкуренцията)

В Регламент 1/2003 65 е предвидена законодателната рамка за прилагане на правилата за защита на конкуренцията, установени в членове 101 и 102 от ДФЕС.

Член 101, параграф 1 от ДФЕС съдържа забрана, при определени обстоятелства, на споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики, като например определянето на покупни или продажни цени или други условия на търговията, които имат за своя цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на ЕС. Неговата основна функция е да забрани и автоматично да направи нищожно всяко колективно поведение на две или повече предприятия, което има антиконкурентна цел или резултат.

В член 102 от ДФЕС се забранява, при определени обстоятелства, всяка злоупотреба от страна на едно или повече предприятия с господстващо положение. Неговата основна функция е да забрани злоупотреба дори от само едно предприятие с господстващо положение. Такава злоупотреба може например да се изразява в прилагане на различни условия по отношение на еквивалентни сделки с други търговски партньори, като по този начин ги поставя в сравнително по-неблагоприятно положение, или в пряко или косвено налагане на нелоялни покупни или продажни цени.

Въпреки че тези практики са забранени, при определени обстоятелства, по силата на правилата за защита на конкуренцията, те не се считат автоматично за нелоялни съгласно ДНТП. Въпреки това нарушението на правилата за защита на конкуренцията следва да бъде взето под внимание при оценката на тяхната нелоялност съгласно ДНТП. В такива ситуации е приложима общата разпоредба на член 5, параграф 2 от ДНТП.

1.4.12Взаимодействие с Хартата на основните права на ЕС

В съответствие с член 51, параграф 1 от Хартата на основните права на ЕС, нейните разпоредби се отнасят за държавите членки, когато те прилагат правото на Съюза, съответно също и когато те прилагат разпоредбите на ДНТП. Хартата съдържа разпоредби, наред с друго, относно защитата на личните данни (член 8) 66 , правата на детето (член 24) 67 , защитата на потребителите (член 38) и правото на ефективни правни средства за защита и на справедлив съдебен процес (член 47).

Съдът е подчертал значението на член 47 от Хартата относно достъпа до правосъдие по отношение на правните средства за защита на разположение на потребителите във връзка с правата на потребителите, предоставени съгласно директивите на ЕС. Принципът на ефективност, както е посочено от Съда, означава, че националната процесуална разпоредба не може да прави прекомерно трудно или на практика невъзможно за потребителите да упражняват правата, предоставени от правото на ЕС 68 .

1.4.13Взаимодействие с членове 34—36 от ДФЕС

Национална мярка в област, предмет на изчерпателна хармонизация на равнище ЕС, трябва да бъде оценявана с оглед на разпоредбите на тази мярка за хармонизация, а не с оглед на тези на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) 69 . Следователно, когато национална мярка попада в приложното поле на ДНТП (както е разгледано в раздели 1.1 и 1.2 по-горе), тя следва да се оценява спрямо ДНТП, а не спрямо ДФЕС.

Националните мерки, които не са обхванати от ДНТП, нито от друг акт за хармонизиране на вторичното законодателство на ЕС, следва да бъдат оценявани в съответствие с членове 34—36 от ДФЕС. Забраната за мерки, имащи равностоен ефект на количествени ограничения, както е предвидено в член 34 от ДФЕС, обхваща всички приведени в действие от държавите членки правила за търговия, които са в състояние да възпрепятстват, пряко или непряко, действително или потенциално, търговията в рамките на Съюза 70 .

Въпросът кога национална правна уредба е в състояние да възпрепятства търговията в рамките на Съюза е разгледан пространно от Съда.

По-конкретно, в решението по делото Keck 71 Съдът е приел, че национални разпоредби, които ограничават или забраняват някои условия за продажба, не могат пряко или непряко, действително или потенциално, да възпрепятстват търговията между държавите членки, доколкото, на първо място, тези разпоредби се прилагат към всички заинтересовани търговци, които упражняват своята дейност на националната територия и, на второ място, засягат по един и същ начин от правна и фактическа гледна точка търгуването на националните продукти и на продуктите с произход от други държави членки 72 .

Съдът включва в списъка с условията за продажба мерките, отнасящи се до условията и методите на предлагане на пазара 73 , мерките, свързани с времето на продажба на стоките 74 , мерките, свързани с мястото на продажба на стоките или ограниченията по отношение на лицата, които могат да продават стоките 75 , и мерките, свързани с контрола върху цените 76 .

Някои от примерите на условията за продажба, посочени в съдебната практика на Съда, а именно националните разпоредби, които уреждат условията и методите на предлагане на пазара, биха попадали в приложното поле на ДНТП, ако отговарят на критериите за търговски практики от страна на търговци към потребители, предназначени да защитават икономическите интереси на потребителите.

Изглежда много търговски практики, които не попадат в приложното поле на ДНТП или друго вторично законодателство на ЕС, биха удовлетворявали критериите за условия за продажба съгласно Keck. Такива условия за продажба попадат в приложното поле на член 34 от ДФЕС, ако те въвеждат, от правна и фактическа гледна точка, дискриминация въз основа на произхода на продуктите. Правна дискриминация е налице, когато мерките са явно дискриминационни, докато дискриминацията от фактическа страна е по-сложна. Такива мерки следва да бъдат оценявани за всеки отделен случай.

Ако дадена мярка или национална практика е в нарушение на член 34 от ДФЕС, тя по принцип би могла да бъде обоснована съгласно член 36 от ДФЕС или въз основа на едно от императивните изисквания от общ интерес, признати от Съда. Националните органи трябва да докажат, че ограничаването на свободното движение на стоки е оправдано по една от тези причини 77 . Освен това държавата членка трябва да докаже, че правната ѝ уредба е необходима за ефикасната защита на изтъкнатите обществени интереси 78 .

За да бъдат допустими, такива разпоредби трябва да са пропорционални на преследваната цел и трябва да е невъзможно тази цел да се постигне с мерки, ограничаващи в по-малка степен търговията в рамките на ЕС 79 .

В по-новата си практика Съдът е приел, че „за да се провери пропорционалността на спорното ограничение, е важно също да се провери дали в този контекст приложените средства не надхвърлят това, което е необходимо за постигането на законната цел. С други думи, ще трябва да се прецени дали не съществуват алтернативни мерки, които могат също да доведат до постигането на тази цел, а имат по-малко ограничителни последици за търговията ‑ в Общността“ 80 .

По-нататък Съдът посочва: „Важно е освен това да се припомни, че в този контекст ограничителна мярка би могла да се счита за съвместима с изискванията на правото на Съюза само ако действително е проява на загриженост за постигане на желаната цел чрез последователни и систематични действия“ 81 .

1.5Връзката между ДНТП и саморегулирането

В ДНТП се признава значението на механизмите за саморегулиране и се изяснява ролята, която обвързалите се с кодекси за поведение и органите за саморегулиране могат да играят за правоприлагането. Държавите членки могат да насърчават обвързалите се с кодекси за поведение, в допълнение към прилагането на ДНТП, да извършват проверки за нелоялни търговски практики.

Когато правилата в кодексите за саморегулиране са строги и стриктно прилагани от обвързалите се с кодекса, те наистина може да намалят необходимостта от правоприлагащи действия по административен или съдебен ред. Освен това, когато стандартите са високи и операторите в съответния отрасъл до голяма степен се съобразяват с тях, такива правила могат да бъдат полезен ориентир за националните органи и съдилищата при оценката дали една търговска практика е нелоялна.

В ДНТП се съдържат няколко разпоредби, които не допускат търговците да злоупотребяват с доверието, което потребителите могат да имат в кодексите за саморегулиране. Това е темата на раздел 3.3.3 относно неспазване на кодексите за поведение.

За да се подобри спазването на ДНТП, през 2012 г. Европейската комисия започна два процеса на многостранен диалог между заинтересованите страни, обединяващи представители на индустрията, неправителствени организации и национални органи. Многостранната група на заинтересованите страни относно твърденията за екологосъобразност 82 и многостранната група на заинтересованите страни относно инструментите за сравнение 83 са осигурили полезен принос, разгледан по-подробно в раздел 5.1, Твърдения за екологосъобразност, и раздел 5.2.6, Инструменти за сравнение. В допълнение тези групи разработиха:

Ø„Критерии за съответствие относно твърдения за екологосъобразност“: съвети от множество заинтересовани страни, които да помогнат на търговците да прилагат ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност,

Øсписък на основните принципи за инструментите за сравнение.

Тези документи, които сами по себе си нямат правно обвързващ характер, са на разположение на адрес:

http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices .

Заинтересованите страни, участващи в тези многостранни групи на заинтересованите страни, са се ангажирали да разпространяват, насърчават и прилагат критериите/принципите и/или да подпомагат тяхното прилагане.

1.6Прилагане на ДНТП по отношение на търговци, установени в трети държави 

Приложимостта на ДНТП спрямо търговци извън ЕС е уредена в Регламент (ЕО) № 864/2007 относно приложимото право към извъндоговорни задължения (Рим II). Този регламент се прилага „за извъндоговорни задължения по граждански и търговски въпроси, във всеки случай на стълкновение на закони“. Рим II се прилага при гражданскоправни и търговскоправни спорове.

Когато условията на член 6, параграф 1 от регламента Рим II са изпълнени, например ако към потребителите в ЕС е насочена заблуждаваща реклама и това уврежда колективните интереси на потребителите в ЕС, се прилага ДНТП.

2.Общи понятия

2.1Понятието „търговец“

Това определение обхваща не само търговци, които действат за своя сметка, но и лица, включително и потребители, които действат „от името“ или „за сметка на“ друг търговец.

Следователно, по силата на член 2, буква б) във връзка с разпоредбите на съответното национално законодателство за отговорност и санкции, търговецът може да бъде солидарно отговорен с друг търговец за нарушения на ДНТП, извършени от последния от негово име.

Може да има ситуации, в които физически лица, изглеждащи като потребители, които продават продукти на други потребители, могат всъщност да бъдат търговци или да действат от името на търговци („скрити продажби от страна на търговци към потребители“).

Въпросът дали един продавач се определя като „търговец“, или като потребител, трябва да се оценява за всеки отделен случай. Различни критерии биха могли да бъдат от значение, като например:

Øтова дали продавачът има мотиви за търсене на печалба, включително и фактът, че той/тя може да е получил/а възнаграждение или друга компенсация, защото действа от името на даден търговец;

Øброят, стойността и честотата на сделките;

Øоборотът от продажби на продавача;

Øтова дали търговецът купува продукти с цел да ги препродаде.

В обхвата на определението за търговец може да попадат например лица, чиято основна дейност е продажбата на продукти по интернет с голяма честота, които купуват продукти с цел препродажбата им на по-висока цена.

Организации с благотворителни или етични цели може да се определят като търговци по смисъла на ДНТП, когато те упражняват стопанска дейност (например продажбата на продукти, отговарящи на определени етични стандарти) спрямо потребителите. Всеки път, когато действат като търговци, те трябва да спазват ДНТП, що се отнася до тяхната стопанска дейност. Така например, информацията за произхода на продукта или неговите етични аспекти не трябва да бъде заблуждаваща.

Фактът, че една организация е структурирана като организация „с нестопанска цел“, не е от значение за оценката на това дали тя се определя като търговец.

Същото е валидно за публичните органи, които в зависимост от обстоятелствата могат да се определят като търговец, когато упражняват стопанска дейност.

В решението по делото BKK Mobil Oil Съдът е потвърдил, че публичноправен субект, натоварен с изпълнението на задача в общ интерес, каквато е управлението на предвидена със закон схема за здравно осигуряване, може да удовлетворява критериите за „търговец“, тъй като:

„[...] законодателят на Съюза утвърждава особено широко разбиране за понятието „търговец“, което обхваща „всяко физическо или юридическо лице“, доколкото то упражнява платена дейност, като от приложното поле на това понятие не се изключват нито субектите, преследващи изпълнението на определена задача в общ интерес, нито публичноправните субекти.“ 86 .

Съдът също така е заключил, че:

„[...] [Н]алице [е] опасност присъединените към BKK здравноосигурени лица, които очевидно трябва да се считат за потребители по смисъла на Директивата за нелоялните търговски практики, да бъдат подведени от разпространената от това лице заблуждаваща информация, която да им попречи да направят информиран избор [...] и по този начин, както предвижда член 6, параграф 1 от същата директива, да ги подтикне да вземат решение, което не биха взели при липсата на тази информация. В този контекст обстоятелството дали разглежданият субект е частноправен или публичноправен не е от значение, както и каква е преследваната от него специфична задача.“ 87 .

По-специално, в приложение I към ДНТП („черния списък“), точка 22, е предвидена забрана на следната практика:

2.2Понятието „търговска практика“

Съдът е приел, че единственият критерий в член 2, буква г) от ДНТП е това, че практиката на търговеца трябва да е пряко свързана с производството, продажбата или доставката на стока или услуга до потребител 88 .

Търговска практика може да бъде „пряко свързана“ с промотирането на даден продукт например чрез предоставяне на „информация относно наличността на даден продукт на промоционална цена през определен период’“. 89 . Въз основа на съдебната практика на разположение в момента е трудно да се определи границата кога една търговска практика вече няма да бъде „пряко свързана“ с промотирането на даден продукт. Въпреки това, когато например един търговец продава пътна карта, не съдържаща рекламни съобщения, и след това потребителят използва тази пътна карта, за да намери пътя до даден магазин, би било необосновано продажбата на пътната карта да се определи като търговска практика, „пряко свързана“ с промотирането на продукт във въпросния магазин.

Съдът е посочил, че в приложното поле на ДНТП попадат дейностите на търговеца вследствие на търговска сделка, отнасяща се до всякакви стоки или услуги, и вследствие на сключването на договор или по време на неговото изпълнение 90 .

На тази основа Съдът заключава, че:

„[…] обстоятелството, че поведението на съответния търговец се е проявило еднократно и е засегнало само един потребител, не е от значение в този контекст.

Действително, нито определенията, съдържащи се в член 2, букви в) и г), член 3, параграф 1, както и член 6, параграф 1 от Директивата за нелоялни търговски практики, нито същата, разглеждана в нейната цялост, съдържат указание за това, че изхождащото от търговеца действие или бездействие трябва да бъде повтарящо се или да засяга повече от един потребител.“

„[…] съобщаване от търговец на потребител, като разглежданото в главното производство, на погрешна информация трябва да се квалифицира като „заблуждаваща търговска практика“ по смисъла на тази директива, макар че това съобщаване е засегнало един-единствен потребител.“ 91

2.3Понятието „решение за сделка“

В общите разпоредби на ДНТП (членове 5—9) са обхванати нелоялни, заблуждаващи и агресивни търговски практики, които са в състояние да изменят икономическото поведение на потребителите, с което ги подтикват или е възможно да ги подтикнат да вземат решение за сделка, което в противен случай не биха взели.

Формулировката, използвана в член 2, буква к) показва, че определението следва да се тълкува в широк смисъл и че понятието за решение за сделка следва да обхваща широк диапазон от решения, взети от потребителя по отношение на даден продукт.

Съдът е приел, че в приложното поле на решението за сделка попадат не само решението да бъде закупен или не даден продукт, но и пряко свързаните с него решения, по-специално решението да се влезе в магазина:

„Всъщност, доколкото в делото по главното производство търговската практика се отнася до информация относно наличността на даден продукт на промоционална цена през определен период, важно е да се определи дали действия, които подготвят евентуалното закупуване на продукт, като например придвижването на потребителя до магазина или факта, че е влязъл в този магазин, могат да се считат за решения за сделка по смисъла на тази директива.

[…] решение за сделка означава „всяко решение, взето от потребител относно това как и при какви условия да купи“. Това понятие следователно включва не само решението да се придобие или не даден продукт, но и пряко свързаните с него решения, по-специално решението да се влезе в магазина.

[…] Член 2, буква к) от тази директива трябва да се тълкува в смисъл, че понятието „решение за сделка“ обхваща всяко решение, което е пряко свързано с решението да се придобие или не даден продукт.“ 92 .

В този смисъл понятието „решение за сделка“ включва също и решенията, предхождащи и следващи покупката.

Съществува широк спектър от решения за сделка, които потребителят може да вземе във връзка с продукт или услуга, освен решението дали да направи покупка.

Тези решения за сделка могат да доведат до действия, които не пораждат правни последици съгласно националното договорно право и могат да се вземат по всяко време от момента, в който потребителят е първоначално изложени на реклама, до края на полезния живот на даден продукт или до последното използване на дадена услуга.

Много решения, предхождащи покупката, могат да се разглеждат като решения за покупка.

Много решения, следващи покупката, които са взети след закупуването на продукт или абонирането за услуга, могат да се определят като решения за покупка.

По отношение на заблуждаващи практики, осъществявани от трети страни, в член 14 от Директивата за електронната търговия е определено при какви условия някои онлайн платформи, когато действат като посредник, предоставящ услуги по „съхраняване на информация“ по смисъла на тази разпоредба, не носят отговорност за съхранявана на платформата незаконна информация на тези трети страни.

От гледна точка на ДНТП това, което е от решаващо значение, е въпросът дали съответният онлайн посредник се определя като търговец и дали осъществява, или не, търговска практика от страна на търговци към потребители, пряко свързана с производството, продажбата или доставката на стока до потребители. Може да се счита, че онлайн посредникът нарушава ДНТП, единствено в случай че той се определя като търговец и се занимава с такива търговски практики и прави това по начин, който е забранен съгласно ДНТП. В това отношение посредникът не може да се позове на освобождаването от отговорност съгласно член 14 от Директивата за електронната търговия, когато тези практики се отнасят до собствената дейност на посредника, а не до съхраняваната информацията, нито когато посредникът има познания за или контрол върху тази информация 93 .

Много потребители първо търсят продукти с помощта на търсачки или инструменти за сравнение, или като проучват онлайн отзиви на ползватели и впоследствие отиват на сайтовете на търговците, които предоставят най-добрите оферти, за да осъществят действителната покупка.

Освен това нелоялна търговска практика, насочена към един потребител, може да доведе до решение за сделка от друг потребител, което последният не би взел в противен случай.

Търговските практики, свързани с търсачки, инструменти за сравнение и отзиви на ползватели, са разгледани по-подробно в глава 5.2 „Онлайн сектор“.

2.4„Съществено изопачаване на икономическото поведение на потребители“

Общите разпоредби на ДНТП (членове 5—9) обхващат нелоялни, заблуждаващи и агресивни търговски практики, които са в състояние да изопачат икономическото поведение на потребителите. В тези разпоредби е използвана малко по-различна формулировка за изразяване на тези изисквания.

Съгласно член 5, параграф 2 от ДНТП една търговска практика е нелоялна, ако противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа и „съществено изопачава или е възможно да изопачи съществено“ икономическото поведение на средния потребител. В членове 6, 7 и 8 обаче е предвидена забрана за заблуждаващи или агресивни търговски практики, ако те подтикват или е възможно да подтикнат средния потребител да „вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел“.

В член 5, параграф 2 изискването една търговска практика да е в състояние да изопачи икономическото поведение на потребителя, за да бъде нелоялна, е формулирано по различен начин от формулировките на членове 6, 7 и 8. На пръв поглед това явно противоречие би могло да създаде проблеми при тълкуването. Член 5, параграф 2 обаче следва да се чете във връзка с член 2, буква д), който гласи:

Следователно въз основа на член 5, параграф 2 това, което определя дали дадена търговска практика „съществено изопачава или е вероятно да изопачи“ икономическото поведение на потребителя, е това дали търговската практика подтиква или може да подтикне потребителя „да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел“.

Тази оценка е същата като оценката, която следва да се извърши въз основа на членове 6, 7 и 8. От това следва, че въпреки че текстът на член 5, параграф 2 е различен от текста на последните членове, изискването във връзка със същественото изопачаване на поведението на потребителя е същото.

Широкото понятие за решение за сделка, разработено от Съда (вж. раздел 2.3), позволява ДНТП да се прилага за различни случаи, в които нелоялното поведение на търговеца не подтиква потребителя да сключи сделка или договор за услуги.

Една търговска практика може да се счита за нелоялна, не само ако е възможно да подтикне средния потребител да купи или не даден продукт, но също така и ако е възможно да подтикне потребителя например:

Øда влезе в магазин;

Øда прекара повече време в интернет, ангажиран в процес на правене на резервация;

Øда реши да не се прехвърли към друг доставчик на услуги или продукт.

В ДНТП този тест за съществено изменение на поведението не е ограничен до оценка на това дали икономическото поведение на потребителя (т.е. неговото решение за сделка) действително е било изменено. В нея се изисква също оценка на това дали търговската практика е „вероятно“ (т.е. в състояние) да има такова въздействие върху средния потребител. Следователно националните правоприлагащи органи следва да проучат фактите и обстоятелствата на отделния случай (т.е. in concreto), но също така да оценят и „вероятността“ на въздействието на тази практика върху решението за сделка на средния потребител (т.е. in abstracto).

2.5„Среден потребител“

Както е посочено в съображение 18 и допълнително уточнено в членове 5 — 9, базата за сравнение на ДНТП за оценка на въздействието на една търговска практика е понятието „среден потребител“, както по-рано е разработено от Съда: „…с цел да се определи дали дадено описание, търговска марка или промоционално описание или твърдение е заблуждаващо, е необходимо да се вземат предвид предполагаемите очаквания на средния потребител, който е относително осведомен и наблюдателен и съобразителен в разумни граници.“ 95 .

Действително това понятие е било разработено от Съда преди приемането на ДНТП. След това то е било кодифицирано от ДНТП, за да се предоставят на националните органи и съдилища общи критерии с цел повишаване на правната сигурност и намаляване на възможността за различаващи се оценки. Съгласно практиката на Съда средният потребител е критична личност с обмислено и предпазливо пазарно поведение.

Средният потребител по смисъла на ДНТП във всеки случай не е някой, който се нуждае единствено от ниско равнище на защита, тъй като той/тя винаги е в състояние да се сдобие с информацията на разположение и да действа разумно въз основа на нея. Напротив, както е подчертано в съображение 18, тестът се основава на принципа на пропорционалност. В ДНТП е възприето това разбиране, за да се намери точният баланс между необходимостта да бъдат защитени потребителите и насърчаването на свободната търговия на един открито конкурентен пазар.

Ето защо понятието за среден потребител по смисъла на ДНТП винаги трябва да се тълкува, като се има предвид член 114 от Договора, където е предвидено високо равнище на защита на потребителите. В същото време ДНТП се основава на идеята, че например национална мярка за забрана на твърдения, които могат да заблудят само много лековерен, наивен или несериозен потребител (например превъзнасяне („puffery“) 98 ), би била непропорционална и би създала неоправдани пречки пред търговията 99 .

Както изрично е посочено в съображение 18, тестът за средния потребител не е статистически тест. Това означава, че националните органи и съдилища следва да могат да определят дали една практика е в състояние да заблуди средния потребител, прилагайки своята собствена преценка, като вземат предвид типичната реакция на средния потребител, без да е необходимо да поръчват експертна оценка или анкета сред потребителите 100 .

В член 5, параграф 2, буква б) от ДНТП допълнително се прецизира тестът за средния потребител, когато става въпрос за интересите на определени групи потребители. Когато практиката е ориентирана към определена група потребители, нейното въздействие следва да се оценява с оглед на средния представител на съответната група.

Понякога и с оглед на специфичния характер на разглежданите продукти на търговците може да се наложи при съставянето на техните търговски съобщения да вземат предвид определени социални, езикови и културни особености, типични за средния потребител, за когото са предназначени продуктите. Поради това в някои случаи такива социални, езикови и културни особености, които могат също така да бъдат специфични за дадена държава членка, може да бъдат основание за различно тълкуване от компетентния правоприлагащ орган или съд на посланието, съобщено в търговската практика. По дело, свързано със заблуждаваща реклама на козметика, Съдът е приел, че:

„[з]а да се приложи този тест към настоящия случай, трябва да се вземат предвид няколко съображения. По-специално, трябва да се определи дали социални, културни или езикови фактори могат да оправдаят използването във връзка със стягащ крем на понятието „лифтинг“, което означава нещо различно за [средния] немски потребител от това, което означава за потребителите в други държави членки, или дали инструкциите за употреба на продукта сами по себе си са достатъчни, за да стане напълно ясно, че ефектите от него са краткотрайни, като по този начин се обезсили всяко заключение за противното, което може да бъде изведено от думата „лифтинг“.“ 112 .

Освен това Съдът е посочил, че:

„забраната за продажба поради заблуждаващия характер на марката по принцип не се възпрепятства от факта, че същата марка не се счита за заблуждаваща в други държави членки. […] Възможно е поради езикови, културни и социални различия между държавите членки дадена марка, която не може да заблуди потребителя в една държава членка, да е в състояние да направи това в друга.“.  113

Поради това, въз основа на теста за средния потребител и въпреки принципа на ДНТП за пълно хармонизиране, теоретично погледнато може да е обосновано от чуждестранен търговец да се изисква да предостави допълнителна информация по социални, културни или езикови причини. С други думи пропускането на тази информация може да заблуди потребителите в държавата на местоназначение, за разлика от онези в държавата на произход.

2.6Уязвими потребители

В основата на ДНТП стои идеята, че макар и да е уместно от нелоялни търговски практики да бъдат защитавани всички видове потребители, на потребителите, които се определят като членове на една от групите, изброени в член 5, параграф 3, следва да се гарантира по-високо равнище на защита, отколкото на „средния потребител“, посочен в член 5, параграф 2.

В съображение 19 от преамбюла допълнително се уточнява тълкуването на член 5, параграф 3: докато в член 5, параграф 3 изглежда потребителите се определят като уязвими изключително поради тяхната „физическа или умствена недоразвитост, възраст или лекомислие“, в съображение 19 е предвиден неизчерпателен списък с характеристики, които правят един потребител „особено податлив“. 

2.6.1Критериите за уязвимост в член 5, параграф 3

Понятието недоразвитост (физическа или умствена) включва сетивни увреждания, ограничена подвижност и други увреждания.

В тази връзка трябва да се отбележи, че ЕС ратифицира през 2010 г. Конвенцията на Организацията на обединените нации за правата на хората с увреждания 117 . В първите заключителни наблюдения на Комитета на ООН от октомври 2015 г. бе отправена препоръка към ЕС да „предприеме подходящи мерки, за да гарантира, че всички лица с увреждания, които са били лишени от своята дееспособност, могат да упражняват всички права, залегнали в Договорите на ЕС и в законодателството на ЕС, като например (....) правата на потребителите (...).“ 118 .

По отношение на възрастта може да е подходящо една търговска практика да бъде анализирана от гледна точка на потребителите от различни възрасти.

Възрастните хора могат да бъдат по-уязвими по отношение на определени практики заради своята възраст. Агресивните методи на продажба „от врата на врата“ може да не засягат средния потребител, но има вероятност да оказват принуда върху определена група потребители, по-специално възрастните хора, които могат да бъдат по-уязвими по отношение на продажбата под натиск.

В допълнение към член 5, параграф 3 от ДНТП, децата се ползват от специална защита чрез забраната за директно увещаване, предвидена в точка 28 от приложение I към ДНТП. Тази забрана, която включва оказване на натиск върху децата да закупят даден продукт директно или чрез убеждаване на възрастните да закупят изделия за тях („силата на досаждането“), е разгледана в раздел 4.6.

Както е посочено в раздел 2.5 относно средния потребител, възможностите на децата да разбират онлайн и офлайн реклама се различават значително при различните деца и в зависимост от възрастта и зрелостта им. До известна степен е възможно това да се вземе предвид съгласно ДНТП, тъй като член 5, параграф 3 позволява оценката на дадена търговска практика от гледна точка на средния представител на определена възрастова група.

Юношите представляват друга категория потребители, към която често се насочват недобросъвестни търговци. Рекламирането на продукти, които са особено привлекателни за юноши, може да използва тяхната липса на внимание или разсъдливост, както и тяхното рисково поведение, дължащо се на незрялост и лековерие.

Понятието „лекомислие“ обхваща групи от потребители, които могат по-лесно да повярват определени твърдения. Терминът е неутрален и косвен, така че ефектът е защита на членовете на дадена група, които по някаква причина са особено отворени към влиянието на определена търговска практика. Всеки потребител може да бъде определен като член на тази група.

Проучването относно уязвимостта 121 на потребителите е установило, че хората, които не издържат теста за лековерие, е по-вероятно да имат проблеми при избора на сделки от останалите. Освен това хората, които считат себе си за лековерни, са по-малко склонни да се оплакват, когато срещат проблеми, и са по-склонни да се чувстват уязвими като потребители.

2.6.2Изискване за „предвидимост“

Критериите за „уязвим потребител“ се прилагат, ако дадена търговска практика нарушава икономическото поведение на група потребители, които са особено уязвими „по начин, предвидим за търговеца“.

Този критерий добавя елемент на пропорционалност към оценката на дадена търговска практика по отношение на уязвимите потребители.

Той има за цел да вмени отговорност на търговците, само ако отрицателното въздействие на дадена търговска практика върху категория уязвими потребители би могло разумно да се счита за предвидимо от търговеца.

Това означава, че от търговците не се изисква да направят повече, отколкото е разумно, както когато оценяват дали тази практика ще въздейства по нелоялен начин върху коя да е ясно установима група потребители, така и когато предприемат стъпки за ограничаване на такива въздействия.

В резултат на това е малко вероятно една търговска практика да бъде счетена за заблуждаваща, ако някои потребители, поради своята изключителна наивност или невежество, са били подведени или по друг начин са действали нерационално в отговор дори и на най-честната търговска практика.

2.7Оферта за продажба — понятието

Във връзка с „офертите за продажба“ в член 7, параграф 4 от ДНТП определена информация се счита за съществена. Това означава, че търговците трябва да предоставят тази информация на потребителите, ако тя не става ясна по друг начин от контекста.

„Характеристиките на стоката“ присъстват неизменно, винаги щом има словесна или визуална препратка към стоката. Различно тълкуване би могло да стимулира търговците да предоставят неясни описания на продуктите или да изпуснат информация в търговските си оферти с цел заобикаляне на изискванията за предоставяне на информация, предвидени в член 7, параграф 4 от ДНТП.

В последната част на определението в член 2, буква и) („и следователно позволява на потребителя да направи покупка“) не се изисква търговското съобщение да предоставя на потребителя способ за реално извършване на покупка (например телефонен номер или купон). Това означава, че информацията, дадена в рекламата на продукта, трябва да бъде достатъчна, за да позволи на потребителя да вземе решение за това дали да закупи определен продукт на конкретна цена.

В решението по делото Ving Sverige Съдът е приел: 124  

„От посоченото следва, че не е необходимо търговското съобщение да предлага реална възможност да се закупи продуктът или да е налице достъп до подобна възможност, за да може то да се квалифицира като оферта за продажба.“

Понятието оферта за продажба е по-тясно от реклама и не всички търговски съобщения отговарят на критериите за оферта за продажба по смисъла на член 2, буква и). 

Понятието оферта за продажба обаче е по-широко от понятието преддоговорна информация. Докато изисквания за преддоговорна информация се отнасят до информация, която трябва да бъде предоставена преди потребителят да сключи договор, оферта за продажба не означава непременно, че следващата стъпка на потребителя е да сключи договор с търговец.

Това разграничение е особено важно във връзка с взаимодействието между ДНТП и Директивата за правата на потребителите. Множество търговски съобщения обикновено могат да се определят като оферти за продажба.

ДНТП предоставя на търговците право на избор дали да включат цената в търговските си съобщения. Търговско съобщение или реклама, които включват изчерпателно описание на продукта или на естеството, характеристиките и преимуществата на услугата, но не цената им, не може да се разглежда като „оферта за продажба“ по смисъла на член 2, буква и) от ДНТП. Пример за търговски съобщения, които не са оферти за продажба, са реклами, популяризиращи търговската марка на търговеца, а не конкретен продукт (т.е. реклама на марката).

Изискванията за предоставяне на информация, посочени в член 7, параграф 4, са разгледани в раздел 3.4.5, който се занимава със съществената информация в офертите за продажба.

3.Разпоредбите на ДНТП 

3.1Функциониране на ДНТП — диаграма на ДНТП

На тази диаграма е илюстрирана връзката между „черния списък“ на търговските практики в приложението и общите разпоредби на ДНТП, по-конкретно съответно членове 6—9 и член 5. За да бъде определена като нелоялна и съответно да бъде предмет на забрана съгласно ДНТП, е достатъчно търговската практика да преминава само една от тези проверки.

3.2Обща разпоредба — изисквания за дължимата професионална грижа

Член 5, параграф 2 предвижда обща разпоредба с два кумулативни критерия за установяване на това дали търговските практики следва да се считат за нелоялни. Той служи като „мрежа за сигурност“, която да гарантира, че всяка нелоялна практика, която не е обхваната от другите разпоредби на ДНТП (т.е. която не е заблуждаваща, агресивна или посочена в приложение I) също ще бъде санкционирана. Разпоредбата също позволява преодоляване на нововъзникващи нелоялни практики в бъдеще.

В член 5, параграф 2 се забраняват търговски практики, които противоречат на изискванията за дължима професионална грижа, ако е възможно да изопачат съществено икономическото поведение на средния потребител. Това е самостоятелен критерий, а не допълнителен кумулативен тест, който следва да бъде изпълнен по отношение на дадена практика, за да се приеме, че тя е в нарушение на някоя от специфичните категории на нелоялни практики по смисъла на членове 6—9 или приложение I от ДНТП. Това е илюстрирано от диаграмата на ДНТП.

Съдът е потвърдил следното:

„45   […] с оглед на текста и структурата на член 5 и на член 6, параграф 1 от споменатата директива, както и на общата система на последната дадена търговска практика трябва да се счита за „заблуждаваща“ по смисъла на втората от посочените разпоредби, ако изброените в същата разпоредба критерии са изпълнени, без при това да е необходимо да се проверява дали условието за противоречие на тази търговска практика с изискванията за дължима професионална грижа по член 5, параграф 2, буква a) от същата директива също е изпълнено.

46   Единствено такова тълкуване може да запази полезното действие на специалните разпоредби, предвидени в членове 6 — 9 от Директивата за нелоялни търговски практики. Всъщност, ако условията за прилагането им са идентични на тези по член 5, параграф 2 от същата директивата, посочените членове на практика биха били лишени от съдържание, макар и с тях да се цели закрила на потребителите от най-често срещаните нелоялни търговски практики […]“ 129 .

Понятието „дължима професионална грижа“ обхваща принципи, които вече са трайно установени в законодателствата на държавите членки преди приемането на ДНТП, като например „честна пазарна практика“, „добросъвестност“ и „добра пазарна практика“. Тези принципи подчертават нормативни ценности, които са приложими в специфичната област на стопанска дейност.

От член 5, параграф 2, буква б) следва, че за да се намира в противоречие с изискванията за дължима професионална грижа, за търговската практика трябва да се счита също, че тя вероятно „изопачава съществено икономическото поведение“ на потребителите. Тази концепция е разгледана в раздел 2.4 по-горе.

За специфични въпроси относно изискването за дължима професионална грижа на онлайн платформите вж. раздел 5.2 „Онлайн сектор“.

3.3Заблуждаващи действия

Разпоредбата на член 6, заедно с член 7 относно заблуждаващи бездействия, е определено най-често използваната за целите на националното правоприлагане.

Теории на поведенческата икономика сочат, че не само съдържанието на предоставената информация, но също така и начинът, по който тя е представена, може да окажат значително въздействие върху начина, по който потребителите се отнасят към нея.

Поради тази причина член 6 изрично урежда случаи, в които търговските практики могат да заблудят потребителите „по някакъв начин, включително“ „цялостно представяне“, „дори ако предоставената информация е фактически точна“.

В правомощията на националните съдилища и административните органи е да извършат оценка на заблуждаващия характер на търговските практики, отчитайки най-новите констатации на поведенческата икономика.

Така например, използването на настройки по подразбиране (default settings — избори, които се предполага, че потребителите обичайно правят, освен ако те изрично не са посочили други) или предоставянето на ненужно сложна информация, може да се считат за заблуждаващи.

3.3.1Обща заблуждаваща информация

Член 6, параграф 1, букви а) — ж) забранява заблуждаващи действия, които могат да заблудят средния потребител по отношение на широк спектър от елементи, включително:

Øсъществуването на продукта;

Øнеговите основни характеристики (например неговия състав, метод на производство, географски или търговски произход, очаквани рискове и резултати при използването му);

Øцената или начина, по който е формирана цената, или съществуването на специфично ценово предимство;

Øхарактера, качествата и правата на търговеца.

В текста на член 6 ясно е обхваната всяка търговска практика, която „съдържа невярна информация и следователно е невярна“.

За продукти на информационните технологии като външни твърди дискове, USB флаш устройства, мобилни телефони и таблети, капацитетът за съхранение или паметта, посочени от търговеца, не винаги отговарят на действителността.

В Директивата за правата на потребителите 133 се постановява, че потребителят трябва да предостави ясна и изчерпателна информация за такива основни характеристики преди покупката, от друга страна, член 6, параграф 1, буква б) от ДНТП забранява предоставянето на невярна информация за основните характеристики на продукта, ако тя е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

Информацията, предоставена на потребителите, също така не трябва да заблуждава или да е възможно да заблуди потребителя по какъвто и да е начин, включително в цялостното представяне, дори когато информацията е фактически точна.

Въпреки че ДНТП не предвижда някакво формално изискване за посочване на географски (или търговски) произход на продукта или неговия състав 138 , заблуждаването на потребителя относно тези елементи може да попадне под забраната, предвидена в член 6, параграф 1, буква б) от ДНТП, ако има вероятност такава невярна или заблуждаваща информация да подтикне потребителя да вземе решение за покупка, което в противен случай не би взел.

Някои решения на националните съдилища изрично се позовават на приложението на ДНТП по отношение на заблуждаващи твърдения за произход.

Стоки от една и съща марка и с една и съща или подобна опаковка могат да се различават по отношение на своя състав в зависимост от мястото на производство и пазара, за който са предназначени, т.е. те могат да се различават в различните държави членки.

Съгласно ДНТП търговски практики на пласиране на стоки с различен състав не се считат за нелоялни по същество. ДНТП обаче следва да се вземе предвид в случаите, когато търговци рекламират даден продукт като притежаващ същите качество и състав като продукта от съответната марка, разпространяван в други държави членки. Ако тези търговски твърдения са неточни или заблуждаващи, те могат да бъдат считани за заблуждаващи по смисъла на член 6, параграф 1, буква б) от ДНТП, ако е възможно да подтикнат средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

Съгласно член 6, параграф 1, буква г) информацията за цените не трябва да бъде заблуждаваща 141 .

Препоръчителни цени на дребно и препратки към предишни цени могат да бъдат в противоречие с член 6, параграф 1, буква г) от ДНТП. Това може да се случи, ако търговец използва необосновано висока или по друг начин заблуждаваща препоръчителна цена на дребно или референтна цена за целите на сравняване на цени, създавайки впечатление у потребителите, че на тях им е предложено по-значително намаление от действителното.

Съгласно член 6, параграф 1, буква ж) търговците не трябва да заблуждават потребителите относно техните права на потребители.

Търговска практика, често определяна като твърдения „максимално до“ („up to claims“), се отнася до търговци, които изтъкват като аргумент в рекламата максималната изгода, която потребителите могат да очакват от използването на продукта.

Твърденията „максимално до“ могат да се окажат заблуждаващи по смисъла на членове 6 и 7, ако те не отразяват реалността на предложението, направено от търговеца, и ако е възможно да подтикнат потребителя да вземе решение за сделка, което не би взел в противен случай 147 .

Твърденията „максимално до“ могат да бъдат заблуждаващи, ако търговците не са в състояние да докажат, че е възможно да постигнат обещаните максимални резултати при нормални обстоятелства.

Оценката дали твърдението „максимално до“ е заблуждаващо следва да се извършва за всеки отделен случай. Различни критерии биха могли да бъдат от значение, като например:

ØДали ясно се оповестяват резултатите и ползите, които средният потребител обосновано очаква да постигне, включително всички приложими условия или ограничения. Бездействието може да се определи като заблуждаващо по отношение на „основните характеристики" на продукта:

-като се пропусне съществена информация по смисъла на член 7, параграф 4, буква a) (в случай на оферта за продажба);

-като заблуждаващо действие по смисъла на член 6, параграф 1, буква б) от ДНТП;

ØДали търговецът има на разположение съответните доказателства, с които да обоснове твърдението си по смисъла на член 12 от ДНТП.

Полезно определение на етични твърдения се съдържа в Насоките на датския омбудсман за потребителите относно използването на твърдения за екологосъобразност и етични твърдения в рекламата 149 :

„Етични твърдения“ означава в частност използването на изявления и т.н., които създават впечатлението, че произвеждането на продукт или планирането на дейност от търговеца се извършват в съответствие с общопризнатите и приети стандарти, например по отношение на полагане на детски труд и други общи условия на труд, опазване на природата, инициативи на корпоративна социална отговорност (КСО) и благотворителни дарения. Подобни твърдения обикновено се основават на желанието на търговеца да се пригоди към общи или специфични прояви и тенденции, които могат да бъдат изведени от поведението на потребителите.

Корпоративна социална отговорност означава поемането на отговорност от предприятията за тяхното въздействие върху обществото чрез разработване на процес за интегриране на социални, екологични, етични и потребителски аспекти в икономическите им дейности и основната стратегия.

Тя е превърната в маркетингов инструмент, използван в отговор на нарастващата загриженост на потребителите по отношение на изпълнението на етичните стандарти от търговците. Предприятията използват този подход, за да покажат, че отчитат важността на етичните права и правата на човека. Това може да окаже влияние при вземане на решение за сделка от страна на потребител, който трябва да направи избор между два конкуриращи се продукта, близки по качество и цена.

По тази причина в повечето случаи подобни инициативи се оказват „пряко свързани с рекламата, продажбата или доставката на продукта“ и, следователно, се определят като търговска практика по смисъла на ДНТП.

Поради това, че често съществуват значителни прилики между твърденията за етична/корпоративна социална отговорност и твърденията за екологосъобразност, основните принципи, които се прилагат по отношение на твърденията за екологосъобразност, следва да се прилагат и по отношение на твърденията за етична и корпоративна социална отговорност. Тези основни принципи се разглеждат по-нататък в раздел 5.1 относно твърденията за екологосъобразност.

3.3.2Объркващо предлагане

В член 6, параграф 2, буква a) от ДНТП се разглежда объркващото предлагане.

Практика, която повдига въпроси относно съвместимост с тази разпоредба, се нарича „опаковки имитации“. Тя се отнася до практика на изготвяне на такава опаковка за продукта (или „търговско оформление“ или „представяне“), чрез която да му се придаде общото „усещане за формата“ на конкурентна, добре известна марка.

Опаковките имитации се различават от фалшифицираните по това, че обикновено не копират търговски марки. Рискът, породен от опаковките имитации е, че създава объркване у потребителите и следователно води до нарушаване на тяхното търговско поведение.  

Потребителските измами, причинени от опаковките имитации, могат да се изразяват в няколко форми:

ØПълно объркване — потребителят купува продукта имитация, като погрешно го приема за оригиналния марков продукт;

ØИзмама относно произхода — потребителят разпознава продукта имитация като различен, но вярва, че поради подобната опаковка той е произведен от същия производител;

ØИзмама относно качеството или естество — отново, потребителите разпознават продукта имитация като различен, но вярват, че поради подобната опаковка качеството е същото или близко до това на имитирания продукт.

Подобната опаковка внушава на потребителите, че качеството или естеството на продукта имитация са подобни на качеството и естеството на въпросния оригинален марков продукт или поне че са по-подобни, отколкото може да се предполага в други случаи. Сама по себе си, подобната опаковка създава впечатление у потребителите, че цената е единствената разлика между продуктите (а не съчетанието на цена и качество).

Съществуват няколко проучвания относно значението на опаковките имитации 153 .

В приложение I от ДНТП се забраняват при всички обстоятелства някои специфични търговски практики, които включват объркващо рекламиране по отношение на търговски марки, знаци и други сродни характеристики:

3.3.3Неспазване на кодекси за поведение

В ДНТП се съдържат няколко разпоредби, които не позволяват на търговците неправомерно да използват доверието, което потребителите имат в приети от тях системи от правила за саморегулиране. Тя не предвижда специфични правила по отношение на валидността на системата от правила за поведение, а разчита на предположението, че заблуждаващи твърдения относно присъединяване на търговеца към или относно утвърждаването му от орган за саморегулиране може да изопачат икономическото поведение на потребителите и да подкопаят доверието, което потребителите имат в системи от правила за саморегулиране. На първо място, съгласно член 6, параграф 2, буква б) търговците се задължават да спазват кодекса за поведение, с който са се обвързали в търговски съобщения.

На второ място, в приложение I към ДНТП при всякакви обстоятелства се забраняват някои практики с цел отговорното прилагане от търговците на кодекса за поведение в рекламната дейност (приложение I, точки 1 и 3 относно кодекси за поведение, точка 2 относно знаци за доверие и точка 4 относно утвърждаване от обществен или частен орган). В раздел 5.1.6 са дадени някои примери (прилагане на приложение I по отношение на твърденията за екологосъобразност).

3.4Заблуждаващи бездействия

3.4.1Съществена информация

Член 7, параграфи 1 и 2 установяват в най-общ смисъл положително задължение за търговците да предоставят цялата информация, от която средният потребител се нуждае, за да може да вземе информирано решение за сделка. Това е т.нар. „съществена информация“ съгласно член 7.

В ДНТП не се дава определение на понятието „съществена информация“ освен в конкретния случай на „оферта за продажба“, който се разглежда в член 7, параграф 4. Съществена информация за оферта за продажба се разглежда в раздел 3.4.5. В допълнение, както се посочва в раздел 1.4.3, в член 7, параграф 5 от ДНТП се изяснява, че „изискванията за информация, установени от законодателството на ЕС относно търговски съобщения, включително реклама“, се считат за съществени.

За да преценят във всеки отделен случай дали са пропуснати ключови елементи от информация, националните органи и съдилища следва да отчитат всички характеристики и обстоятелства на дадена търговска практика, включително ограниченията на средствата за комуникация, които са използвани за предаването ѝ.

Както е отбелязано в раздел 1.4.9 относно взаимодействието с правилата на ЕС за защита на личните данни, налице е нарастващо осъзнаване на икономическата значимост на информацията, отнасяща се до предпочитанията на потребителите, личните данни и друго създадено от потребителите съдържание. Когато търговецът пропусне да информира потребителя за ползването на такава информация за търговски цели, надхвърлящи конкретната сделка, е възможно това да се окачестви като заблуждаващо бездействие по отношение на съществена информация.

3.4.2Скрита реклама/пропуск да се определи търговска цел

Съгласно член 7, параграф 2 „пропускът да се определи целта на търговската практика се счита за заблуждаващо бездействие“, когато това нарушение е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

По подобен начин, в Директивата относно електронната търговия 156 , Директивата относно упражняване на телевизионна дейност 157 и Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронните комуникации 158 са установени някои изисквания относно търговски съобщения и изпращане на електронна поща за целите на директен маркетинг.

В член 8, параграф 5 от Директива относно правата на потребителите се урежда специфичен аспект на скритото рекламиране 159 .

Докато тези разпоредби са насочени към специфични търговски практики или сектори, в член 7, параграф 2 се урежда общ и по-широк обхват и се адресира всяка търговска практика.

В допълнение на член 7, параграф 2, от ДНТП се забранява при всички обстоятелства определени специфични практики, които включват пропуск да се разкрие търговско намерение.

В точка 11 от приложение I се забранява използването на „редакционен материал в медиите за рекламиране на продукт, за чиято реклама търговецът е платил, без да поясни това в съдържанието, или чрез образи или звуци, ясно разпознаваеми от потребителя (позоваваща се)“.

Съгласно точка 22 от приложение I, се забранява „отправяне на невярно твърдение или създаване на впечатление, че търговецът не действа за цели, свързани с неговото занятие, работа, занаят или професия, или невярно представяне на себе си като потребител“.

Член 7, параграф 2, съвместно с точки 11 и 22 от приложение I, имат особено значение по отношение на онлайн търговците. По-нататъшните разяснения се намират в глава 5.2 — Онлайн сектор.

3.4.3Съществена информация, предоставена по неясен начин

Съгласно член 7, параграф 2 предоставянето на съществена информация „по неясен, неразбираем, двусмислен или несвоевременен начин“ е заблуждаваща практика, ако е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

3.4.4Фактически контекст и ограничения на използваното средство за комуникация

В член 7, параграф 1 се подчертава, че за да се прецени дали дадена търговска практика е заблуждаваща, тя трябва да се разглежда „във фактически контекст, отчитайки всички характеристики и обстоятелства и ограниченията на средството за комуникация“.

Член 7, параграф 3 следва да се разглежда във връзка с член 7, параграф 1. Съгласно член 7, параграф 3, за установяване дали има пропусната информация, трябва да се вземат предвид:

Øограниченията в пространството или времето на използваното средство за комуникация;

Øвсякакви мерки, предприети от търговеца за предоставяне на информацията на потребителите чрез други средства.

Горните разпоредби се прилагат за всички части на член 7. В допълнение, съгласно уводната част на член 7, параграф 4 не е нужно търговците да предоставят информация в офертите за покупка, която е вече очевидна от контекста.

Съгласно член 7, параграф 2 предоставянето на съществена информация „по неясен, неразбираем, двусмислен или несвоевременен начин“ е заблуждаваща практика, ако е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

В член 7, параграф 4, буква a) също се посочва, че  в офертите за покупка следва да се вземе предвид „средството за комуникация и стоката“ за изясняване дали основните характеристики на стоката е един от елементите, който следва да се счита за съществена информация.

Предвид важността на информацията относно пълната цена и основните характеристики на продукта за потребителя при вземане на решение за покупка, тя следва да бъде изложена на видно място.

Цялостният обхват на изискваната информация относно основните характеристики на продукта следва да се преценява въз основа на контекста на офертата за покупка, типологията на продукта и използваните средства за комуникация.

3.4.5Съществена информация в офертите за продажба — член 7, параграф 4

В член 7, параграф 4 са посочени редица изисквания за предоставяне на информация, считани за съществени. Цели се обезпечаване в максимална степен на правната сигурност на потребителите по този важен въпрос 168 . Налице е заблуждаващо бездействие, когато, в случай на оферта за продажба, на потребителите не е предоставена информацията, изискуема съгласно член 7, параграф 4, ако този пропуск е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел. 

Целта на разпоредбата на член 7, параграф 4 е да се гарантира, че едновременно с търговските оферти, които правят, търговците предоставят по разбираем и недвусмислен начин достатъчно информация, за да може потребителят да вземе информирано решение за покупка и не заблуждават потребителя, като пропускат важна информация.

Изискванията на член 7, параграф 4 обаче не са фиксирани, а допускат предоставяне на различна информация в зависимост от ситуацията, за да се избегне претоварване на търговците с ненужна и прекомерна информация. По-специално, това следва от разясненията, направени в член 7,параграфи 1, 3 и 4, а именно, че фактическият контекст и ограниченията на използваното средство за комуникация следва да се вземат предвид, както е отбелязано в предишния раздел.

В член 7, параграф 4, буква a) изрично се посочва, че при преценка на пропуск на съществена информация, която се отнася до основните характеристики на продукта, следва да се преценят „средството за комуникация и стоката“.

Основните характеристики на продукта съгласно член 7, параграф, 4, буква a) могат да бъдат различни. На първо място, те могат да зависят от съответния продукт.

На второ място, обемът и видът на информацията относно основните характеристики на продукта могат да се променят в зависимост от това, дали са „подходящи“ предвид използваното от търговеца „средство“ при осъществяването на търговски преговори.

По принцип някои рестриктивни условия, които ограничават офертата, следва да се считат за част от основните характеристики на продукта.

Предупреждения за безопасност, чието налагане подлежи на преценка във всеки отделен случай, могат да са част от основните характеристики на продукт по смисъла на член 7, параграф 4. Понастоящем, съгласно специфицираното за сектора законодателство на ЕС относно безопасността на продукти, се изисква търговците да предоставят информация по въпроси на безопасността върху самия продукт и/или върху неговата опаковка. Следователно в случаите на онлайн продажби е възможно потребителите да се затруднят при вземането на действително информирано решение за сделка, когато съответната онлайн страница не предлага ясно видима снимка на продукта/етикета върху опаковката. Важно изключение от този подход се съдържа в член 11, параграф 2 от Директивата относно безопасността на детските играчки 2009/48/ЕО 169 , в която изрично се посочва изискването предупрежденията по отношение на детски играчки, като тези, уточняващи минималната и максималната възраст на потребителите, да бъдат ясно видими преди покупката, включително когато покупката се извършва онлайн. За повечето други продукти ДНТП може да служи като правно основание да се изисква от търговците, особено когато рекламират продукти онлайн, да информират потребителите относно тези аспекти на безопасност, които предвид естеството на продукта следва да се считат за основни характеристики по смисъла на член 7, параграф 4.

Съгласно член 7, параграф 4, буква б) непредоставянето на информация на потребителя относно географския адрес и самоличността на търговеца може да представлява заблуждаващо бездействие.

От друга страна, пропуснатата информация относно самоличността на търговеца понякога следва да се счете за „очевидна от контекста“ по смисъла на член 7, параграф 4.

Въз основа на оценка на всеки отделен случай, обявяването на търговското наименование на търговец може да бъде достатъчно, за да се изпълни изискването на член 7, параграф 4, буква б) относно самоличността на търговеца. Юридическото наименование следва да се отбележи в предлаганите условия на продажба, но без непременно да се счита за съществена информация по смисъла на член 7, параграф 4.

В допълнение към изискването на член 7, параграф 4, буква б), Директивата относно правата на потребителите въвежда допълнителни изисквания за информация относно координати за връзка с търговеца, специално посочени в:

Øчлен 5, параграф 1 (продажби в търговския обект) и член 6, параграф 1 (продажби извън търговски обекти или от разстояние) от Директивата относно правата на потребителите 171 .

Съгласно член 5, параграф 1, буква в) от Директивата за електронната търговия се изисква, доставчиците на онлайн услуги да предоставят достъпна за получателите на техните услуги и компетентните органи информация относно „данни за доставчика на услуги, включително адреса на електронната му поща, които позволяват бързо да се влезе в контакт с него и да се разменят съобщения по пряк и ефективен начин“.

Следователно адресите на електронната поща на електронните търговци могат да представляват съществена информация по смисъла на член 7, параграф 5 от Директивата за нелоялни търговски практики. Тази информация следва да бъде лесно откриваема (т.е. да не е само в общите условия) и с пряк и постоянен достъп.

Също така, съгласно Директива 95/46/EС за защита на личните данни (и бъдещия Общ регламент относно защитата на данните) администраторът на данни е длъжен да предостави на субекта на данни определена задължителна информация, която включва, inter alia, данните, които идентифицират администратора (и координатите за връзка с него) и, когато е приложимо, тези на представителя на администратора, (освен в случаите, когато субектът на данни вече има тази информация) (вж. за подробности раздел 1.4.10).

Опитът показва, че тези изисквания невинаги се изпълняват.

При „капковото ценообразуване“ търговците добавят разходи в процеса на покупката, като например първо посочват цената без данъци, такси и разходи или като включват неизбежни разходи, които първоначално представят като „избираеми“. Това може да доведе потребителите до вземане на решение за сделка, което не биха взели, ако крайната цена е била посочена първоначално в „офертата за продажба“. Следователно такава практика може да прерасне в заблуждаващо действие или бездействие в нарушение на ДНТП.

Въпросът относно капковото ценообразуване се разглежда по-нататък в раздел 5.3 относно пътуванията и транспорта.

Съгласно член 7, параграф 4, буква в) от ДНТП използването на „начални цени“, т.е. посочването на конкретна минимална стойност като „започващи от“, е разрешено, когато окончателната цена не може да бъде „предварително разумно изчислена“ поради естеството на продукта.

Минималната цена обаче следва да бъде реална цена, приложима за определени продукти, в съответствие с рекламата.

Търговски практики, при които търговци рекламират цени, които не съществуват, също могат да са в нарушение на точки 5 и 6 от приложение I към ДНТП, тъй като могат да се разгледат като случаи на примамване (точка 5) или примамване и подмяна (точка 6).

Съгласно член 7, параграф 4, буква г), търговците са длъжни да предоставят информация относно организацията на плащане, доставка, изпълнение и политиката за разглеждане на жалби, в случай на отклонения от изискванията за дължима професионална грижа. Това означава, че такава информацията трябва да се предостави само ако разпоредбите са неизгодни за потребителя при съпоставяне с нормата на специални умения и грижи, които се очаква търговецът да положи спрямо потребителите в разумни граници.

Съгласно член 7, параграф 4, буква д) наличието на право на отказ или прекратяване трябва да бъде посочено в офертите за продажба, когато е приложимо. Съгласно това изискване от търговците се изисква само да информират потребителите за наличието на такива права, без подробно описание на условията и процедурите за упражняването им.

С Директивата относно правата на потребителите се въвеждат повече правила относно преддоговорната информация, която се предоставя на потребителя преди подписването на договора, например на уебсайтовете за електронна търговия, по време на посещение на продавача в дома или при продажба по телефона 177 .

Например в директивата се изисква търговецът да предостави информация относно „общата цена“ преди потребителят да бъде обвързан с договора 178 . В допълнение, потребителят има право на възстановяване на всяко допълнително плащане, когато не е дал изричното си съгласие за такова плащане, а търговецът е заключил, че такова е налице, тъй като е използвал възможности по подразбиране, например „предварително отметнати клетки“ 179 .

За договори от разстояние или сключени извън търговския обект търговецът трябва да предостави информация относно условията, сроковете и процедурите за упражняване на право на отказ. Той също така трябва да предостави образец на формуляр за отказ, посочен в приложение I(Б) към Директивата за правата на потребителите 180 .

3.4.6Безплатен пробен период и подмамващ абонамент

Безплатен пробен период е пазарен инструмент, който дава възможност на потребителите да поръчат продукт или да се абонират за услуга без плащания или срещу минимална сума (т.е. пощенски разходи за мострата).

Търговецът е в нарушение на член 7, параграф 4, буква б) от ДНТП, когато пропусне да посочи своето седалище, адрес на управление и идентичност в офертата за продажба. В допълнение, съгласно член 6, параграф 1 от Директивата за правата на потребителите и член 5, параграф 1, буква в) от Директивата за електронната търговия се изисква онлайн търговците да предоставят достъпна информация, която дава възможност на потребителите да се свързват с тях. Изискванията на тези директиви се окачествяват като съществена информация по смисъла на член 7, параграф 5 от ДНТП.

Когато търговецът не разяснява на потребителите, че е възможно с регистрирането си за безплатен пробен период фактически да правят абонамент, той е в нарушение на член 7, параграфи 1, 2 и член 7, параграф 4, буква а) (в случай на оферта за продажба) от ДНТП, тъй като пропуска да предостави съществена информация. В зависимост от обстоятелствата може да е налице и нарушение на член 6, параграф 1, буква a) от ДНТП.

Непредоставянето или предоставянето по неясен начин на информация относно действителните цени на предлагани безплатни пробни периоди е в нарушение на член 6, параграф 1, буква г) и/или член 7, параграфи 1 и 2 и член 7, параграф 4, буква в) от ДНТП.

Нещо повече, в член 8, параграф 2 на Директивата относно правата на потребителите е посочено специфично изискване за обезпечаване на прозрачността на поръчките за абонамент по интернет. Съгласно това правило, по отношение на договорите от разстояние, информацията, отнасяща се до основните характеристики на услугата, цената с включени всички данъци, срока на договора и задълженията на потребителите, трябва да бъде предоставена по ясен и разбираем начин и непосредствено преди потребителят да направи своята поръчка. В допълнение, на потребителя трябва да бъде предоставена възможността изрично да потвърди, че поръчката включва задължение за плащане, например като активира изрично обозначен бутон за поръчка.

В допълнение, описанието на продукта като „подарък“, „безплатен“, „без такси“ или др.п., ако се изисква потребителят да плати каквото и да било друго, освен задължителна цена за участието си в търговската практика и за получаването или доставката на стоката“ представлява търговска практика, която при всички обстоятелства се счита за нелоялна и поради това забранена съгласно ДНТП. Това следва от точка 20 от приложение I към Директивата и е разгледано по-нататък в раздел 4.4.

Продажба по инерция (изискване да се платят или върнат, или съхраняват продукти, непоръчани от потребителя) е също търговска практика, която е забранена при всички обстоятелства съгласно ДНТП. Това следва от точка 29 от приложение I към Директивата.

3.4.7Предоставяне на определена информация на друг език

Съгласно член 7, параграф 2 от ДНТП търговецът следва да предостави съществена информация по ясен, разбираем и недвусмислен начин. Това изискване се прилага, когато част от съществената информация се показва на уебсайт с използването на определен език, с цел да достигне до потребители на определена страна, след прилагане на подхода за преценка на всеки конкретен случай, докато други части на съществената информация остават достъпни само на друг език при стандартни условия.

Директивата за правата на потребителите разрешава на държавите членки да изискват договорната информация да се предоставя на техния национален език. 183 В член 7, параграф 5 от ДНТП се потвърждава, че изискванията за предоставяне на информация относно търговски съобщения в други актове на законодателството на Общността „се считат за съществени“. Следователно в държави, които са приели тази възможност, търговецът е възможно да се окаже в нарушение както на Директивата за правата на потребителите, така и на ДНТП, ако пропусне да предостави на потребителя например потвърждение на договора на националния език на страната на потребителя. При това положение Директивата за правата на потребителите има предимство като специфично за сектора законодателство по отношение на предоставянето на информация на съответния език в преддоговорния етап на сделката, докато ДНТП следва да се прилага на етапа на рекламата.

В раздел 1.4.3 се съдържа допълнителен анализ на други изисквания на ЕС по отношение на информация, която се счита за „съществена информация“ на основание член 7, параграф 5.

3.4.8Планирано остаряване

Планирано остаряване или вградено в индустриалния дизайн остаряване представлява търговска политика, която включва съзнателното планиране или проектиране на продукт с ограничен живот на употреба, така че той да стане старомоден или нефункционален след известен период от време.

От гледна точка на ДНТП планираното остаряване не е по същество нелоялно. Съгласно член 7 обаче би могло да се приеме, в зависимост от специфичните обстоятелства на конкретния случай, че търговец, който е пропуснал да информира потребителя, че даден продукт е бил конструиран с краен срок на годност/ограничен живот на употреба, не е предоставил съществена информация.

Съществуващото законодателство на ЕС предоставя средства за борба срещу планираното остаряване.

В Директивата за екодизайн 184 се дава възможност на Комисията да установи задължителни минимални изисквания за поправка, продължителността на живот на продукти, както и изисквания за информация относно прогнозирания срок на употреба и продължителност на живот.

Съществуват изисквания за екодизайн за дълготрайност на ограничен брой категории продукти, като например компонентите на прахосмукачки 185 и осветителни крушки 186 . Нещо повече, предложението на Комисията за ревизирана рамка за енергийните етикети 187 дава възможност за включване в бъдеще на информация относно трайността на продуктите в енергийния етикет на ЕС.

В Плана за действие на ЕС за кръговата икономика, приет през декември 2015 г. 188 , се подчертава, че Комисията ще насърчава възможностите за поправка, осъвременяване, по-дълготрайно използване и рециклиране на продуктите, като изготвя свързани с кръговата икономика изисквания относно продуктите в хода на бъдещата си работа по Директивата за екопроектирането, когато това е целесъобразно и като взема предвид особеностите на различните продуктови групи.

Когато липсва съответствие с договора, т.е. дефектът бъде установен до две години след доставката на стоката, потребителят може да потърси правна защита, като се позове на Директивата относно някои аспекти на продажбата на потребителски стоки и свързаните с тях гаранции 189 . Това се отнася и за случаите, когато дефектът е причинен като последица от практики на планирано остаряване, ако планираното остаряване не е в съответствие с договора. Съгласно тази директива в рамките на първите шест месеца след доставката продавачът трябва да докаже, че към момента на доставката не е имало липса на съответствие.

3.5Агресивни търговски практики

В ДНТП се съдържа единствено определение на агресивни търговски практики, които са приложими в ЕС. Посредством Директивата за търговците се предотвратява възможността да прилагат техники за продажби, които ограничават свободата на избор на потребителите или поведението им по отношение на продукта, като по този начин изопачават тяхното икономическо поведение.

Агресивни търговски практики са онези, които използват тормоз, принуда, физическа сила или злоупотреба с влияние. Сред тях се причислява поведение на етапа на маркетинг, но също и практики, които възникват по време на или след осъществяване на сделката.

Агресивните практики могат да включват поведение, което вече е уредено от други национални законодателства, включително облигационно и наказателно право. С ДНТП се осигурява допълнително ниво на защита, което може да бъде задействано чрез средствата на обществения натиск, без да е задължително започване на наказателно или гражданско производство.

В член 9, буква в) се забраняват практики, които оказват неправомерно влияние върху потребителите, като например злоупотребата от страна на търговеца с всяко специфично нещастие или обстоятелство, за което търговецът ясно съзнава, че може да повлияе на решението на потребителя относно продукта.

Член 9, буква г) не позволява на търговците да налагат прекомерни недоговорни пречки в ущърб на потребителите, които желаят да упражнят правата си по договора, включително правото да прекратят договора си или да преминат към друг продукт или друг търговец. Тази разпоредба е от значение по-специално за предотвратяване на създаването на недоговорни пречки при договорите за смяна на операторите в областта на далекосъобщенията и енергетиката.

Член 9, буква д) се отнася до всяка заплаха за предприемане на противозаконни действия. Агресивните практики се прилагат предимно при продажби по домовете или при други продажби извън търговския обект на потребителски стоки и в сектора за временно ползване. Агресивни практики могат също да се прилагат при възстановяване на дългове, когато трети страни са задължени да съберат дълговете. Обременителни или прекомерни пречки за промяна в договора също следва да се считат за агресивни практики.

Общите правила на членове 8 и 9 относно агресивните търговски практики се допълват от осем специфични агресивни практики, описани в „черния списък“, които са забранени при всички обстоятелства. Някои от тези практики са разяснени по-нататък в раздел 4 относно „черния списък на търговските практики“. Определени практики по отношение на възрастни хора, като агресивните продажби по домовете, се разглеждат в раздел 2.6 относно уязвими потребители.

4.Черен списък на търговските практики (Приложение I)

Списъкът в приложение I е изготвен, за да се даде възможност на правоприлагащите органи, търговците, маркетинг специалистите и потребителите да разпознават определени практики и да отговарят с незабавни законови мерки. Следователно така се постига по-голяма правна сигурност. Ако може да се докаже, че търговецът е използвал търговска практика, посочена в черния списък, националните правоприлагащи органи могат да предприемат действия по санкционирането на търговеца, без да е необходимо да прилагат тест за всеки отделен случай (т.е да анализират въздействието на практиката върху икономическото поведение на средния потребител).

В допълнение на установените в черния списък търговски практики, описани по-долу, в раздел 5.1.6 са описани някои други практики, включени в приложение I от ДНТП, които са специално свързани с твърдения за екологосъобразност.

4.1Продукти, които не могат да се продават законно — забранена търговска практика № 9

Тази практика е забранена, за да се предотвратят случаите, когато търговецът рекламира продукт или услуга, но пропуска да информира потребителя за съществуването на законови правила, които биха могли да ограничат продажбата, притежаването или ползването на даден продукт. Тя включва продукти и услуги, чиято продажба е забранена или незаконна при всички обстоятелства, като например продажбата на наркотици. Тъй като такива практики често включват престъпни дейности и/или нечестни оператори, те могат лесно да бъдат разпознати.

Често такива практики обикновено сериозно нарушават други закони, които са по-специфични и които имат предимство пред ДНТП.

Втора категория практики се отнася до продукти или услуги, които не са незаконни, но които могат законно да бъдат рекламирани и продавани само при определени условия и/или при спазване на определени ограничения.

4.2Пирамидални схеми — забранена търговска практика № 14

Тази практика е забранена с цел търговците да бъдат възпрепятствани да въвличат потребителите в схеми, като им обещават плащане, когато на практика потребителят е компенсиран преди всичко за набиране на нови членове в схемата, а не за продажбата или потреблението на продуктите. Пирамидалната структура на схемата по принцип е създадена по такъв начин, че да облагодетелства организаторите на върха, докато за набраните потребители обикновено не съществува шанс да възвърнат инвестициите си. Съдът е разяснил условията, при които една система на търговски промоции може да се счита за „пирамидална промоционална схема“ по смисъла на точка 14 от приложение I. Съдът отбелязва, че:

„забраната на промоционалните пирамидални схеми се основава (…) на три общи условия. Най-напред, подобна реклама трябва да се основава на обещанието потребителят да получи възможност за икономическа изгода. По-нататък, осъществяването на това обещание зависи от включването в схемата на други потребители. Накрая, повечето от приходите, които позволяват да се финансира обещаната на потребителите насрещна престация, зависи главно от внесените от други присъединяващи се лица суми“ 198 .

Съдът е пояснил по същото дело, че:

„дадена промоционална пирамидална схема представлява нелоялна търговска практика във всички случаи само когато изисква от потребителя заплащането на сума, независимо от нейния размер, срещу възможността той да получи насрещна престация, която произтича главно от присъединяването към схемата на други потребители, вместо от продажбата или употребата на продукти.“ 199 .

В разглеждания случай предприятие рекламира премия за новите потребители, дължима за всеки друг потребител, привлечен от тях. Всеки привлечен нов потребител следва да плати регистрационна такса. Съдът е изразил съмнение относно възможността поученото от потребителя възнаграждение да произтича предимно от включването на другите потребители в схемата, отбелязвайки, че премиите, изплатени на съществуващите членове, са финансирани само до малка степен от финансовото постъпление, което се изисквало от новите членове. Освен това Съдът напомня, че ако дадена практика не е забранена съгласно разпоредбите на приложение I, тя въпреки това може да бъде счетена за нелоялна по смисъла на общите разпоредби на Директивата (членове 5—9)“.

Йерархически структури като пирамидалните схеми са сложни и може да се окаже трудно количественото оценяване на ползата от привличането на нови членове за компанията. Възможно е да съществуват различни методи за изчисляване на получените възнаграждения от налични членове.

Налага се да се направи разграничение между забранена търговска практика № 14, при която участниците правят пари преди всичко и единствено от привличането на нови участници в програмата, и многостепенна търговия, където продажбеното звено получава компенсация преди всичко от продажби, които лично са осъществени, както и от продажби на други, привлечени от тях продавачи.

Трудно е също така да се направи разграничение между потребители и търговци: след влизането на потребителя в схема, той би могъл, от момента, в който е започнал да рекламира, да се счита за търговец и става обект на забрана по ДНТП по отношение на професионалното му поведение в рамките на схемата 204 .

4.3Продукти, които лекуват болести, нарушени функции или вродени дефекти — забранена търговска практика № 17

Тази забрана обхваща случаи, когато търговецът твърди, че неговият продукт или услуга могат да подобрят или излекуват някои физически или психологически заболявания.

Такива твърдения са вече частично уредени от специфичното законодателство на ЕС. В ДНТП не се засягат правилата на ЕС относно лечебните свойства на продуктите. Следователно точка 17 се прилага само в допълнение на съществуващите правила на ЕС относно твърдения за здраве и благосъстояние. Всички заблуждаващи практики по отношение на продукти за подобряване на здравето и общото състояние обаче могат да бъдат преценявани и в светлината на член 6 от ДНТП (например когато цялостното представяне е подвеждащо).

Забраната се отнася преди всичко до твърдения относно физическите състояния, класифицирани от медицинската наука като патологии, нарушени функции или вродени дефекти. Тъй като обаче подобни твърдения се регулират и от специфичното за сектора законодателство на ЕС, практическото приложение на точка 17 по отношение на тези практики остава ограничено.

В действителност, съгласно член 7, параграф 3 от Регламента за предоставяне на информация за храните на потребителите 206 , информация относно храна, предоставена от търговец на потребител, „не може да приписва на никоя храна свойства да предотвратява или лекува заболявания у хората, нито да се отнася към такива свойства“. Общата разпоредба се прилага спрямо стопанските субекти в хранителната промишленост на всички етапи от хранителната верига, когато техните дейности се отнасят до предоставянето на потребителите на информация за храните.

Терминът „информация за храните“ означава информация относно храна, предоставена посредством етикет, друг съпровождащ материал или каквито и да са други средства, включително модерни технологични средства или съобщение в устна форма.

В допълнение, в Регламента на ЕС относно хранителните и здравните претенции са установени подробни правила относно използването на хранителни и здравни претенции за храните в търговски съобщения като рекламиране 207 . Съгласно регламента претенции, които внушават, че всяка храна има определени благоприятни хранителни качества („хранителни претенции“) или че съществува връзка между здравето и дадена категория храна, отделна храна или една от нейните съставки („здравни претенции“), не могат да бъдат предявявани без предварително разрешение на ЕС. В регламента също специално са забранени следните претенции 208 :

Øпретенции, които навеждат на мисълта, че неконсумирането на съответната храна, обект на претенцията, може да засегне здравето;

Øпретенции, които се позовават на степента или килограмите, които ще бъдат намалени;

Øпретенции, които се позовават на препоръки на отделни лекари или здравни специалисти и други асоциации.

Претенции, свързани със здравето, също така са уредени от законодателството на ЕС в областта на здравеопазването и лекарствените продукти. В член 6, параграф 1 на Директива 2001/83/EО относно лекарствени продукти 209 се посочва, че ако не се издаде разрешение за търговия, нито един лекарствен продукт не може да бъде пуснат на пазара на държава членка. В директивата също така се постановява в специфични разпоредби, че цялата реклама на лекарствени продукти сред населението трябва да 210 :

Øсе изгражда по такъв начин, че да е ясно, че съобщението е рекламно и че продуктът се идентифицира като лекарствен;

Øвключва най-малко следната информация:

oнаименованието на лекарствения продукт, както и обичайното наименование, ако продуктът съдържа само едно активно вещество,

oинформацията, необходима за правилната употреба на лекарствения продукт,

oизрична, ясна покана за внимателно четене на инструкциите в листовката на опаковката или на външната опаковка, в зависимост от случая.

Освен това, в член 90, букви a) — к) от Директива 2001/83/EО са забранени някои специфични техники на рекламиране. Например рекламата на лекарствени продукт сред населението не следва да съдържа какъвто и да е материал, който:

а)    оставя впечатлението, че медицинската консултация или хирургическа операция не е необходима, в частност чрез предлагане на диагноза или препоръчване на лечение по пощата;

б)    внушава, че ефектите при приемането на лекарството са гарантирани, че не са придружени от странични реакции или са по-добри от или еквивалентни на тези от друго лечение или друг лекарствен продукт;

в)    внушава, че здравето на потребителя може да бъде подобрено с вземане на лекарството.

Също така съществуват специфични ограничения (т.е. забрани) относно рекламиране на лекарствени продукти и медицински процедури. Те се отнасят преди всичко до отношенията между професионалисти, например търговци и лекари. Изборът на лекарство/лечение зависи от лекаря или специалиста, който го предписва. Всяка заблуждаваща реклама в тази област (независимо дали се отнася до оправомощен търговец, или не) ще задейства съответните правила на ниво ЕС или на национално ниво и ще се прилагат съответните системи на правоприлагане и санкциониране. Те се прилагат с предимство пред ДНТП.

Забранена търговска практика № 17 се прилага също за продукти и услуги като козметика, естетически процедури, уелнес продукти и други подобни. В зависимост от начина им на рекламиране, такива продукти и услуги са предназначени да доведат до определени подобрения във физическото състояние на телата на хората или животните, но тяхното рекламиране не винаги е уредено от специализираното по сектори законодателство на ЕС.

По отношение на козметичните продукти в член 20, параграф 1 от Регламент 1223/2009 относно козметичните продукти 211 се изисква държавите членки да забранят при етикетирането, предоставянето на пазара и рекламата на козметичните продукти да се използват текст, наименования, търговски марки, изображения, картини, фигури или други знаци, сочещи характеристики, каквито въпросните продукти нямат.

Пропускът от страна на търговеца да представи подходящи и относими доказателства за физическите резултати, които потребителят може да очаква след употребата на продукта, попада в категорията на забранена търговска практика по точка 17 на основание на направено невярно твърдение, освен ако то не е уредено от специализираното по сектори законодателство на ЕС.

За да се избегне забраната, търговците трябва да са способни да обосноват всички фактически твърдения от този вид с научни доказателства. 

Обстоятелството, че тежестта на доказване лежи върху търговеца, отразява принцип, който по-широко е формулиран в член 12 от ДНТП, който гласи „Държавите членки предоставят на съдилищата или административните органи правомощия, за граждански или административни производства“[...]: a) да изискат от търговеца да представи доказателства относно точността на фактически твърдения свързани с търговска практика ако, отчитайки законния интерес на търговеца и всяка друга страна по производството, такова изискване е уместно на база обстоятелствата по конкретния случай“.

4.4Използване на думата „безплатен“ — забранена търговска практика № 20

Тази забрана се основава на идеята, че потребителите очакват едно „безплатно“ предложение да бъде точно такова, което означава да получат нещо, без да дават пари в замяна. Това означава, че дадена оферта може да бъде описана като безплатна, само ако потребителите заплащат най-много:

а)    минималната, неизбежна цена за участие в търговската практика (например валидните в момента обществени пощенски такси, разходите за телефонни разговори до размера на и включително стандартната национална ставка или минималните, неизбежни разходи за изпращане на текстово съобщение);

б)    действителните/реалните разходи за транспорт или доставка;

в)    разходите, включително непредвидените, за всяко съответно пътуване, ако потребителят взема доставката.

Следователно търговците не трябва да налагат такси за опаковка, обработка или приемане на даден продукт, който се предлага на пазара като „безплатен“. Когато търговците отправят „безплатни“ оферти, те трябва също така ясно да посочват във всички материали каква е отговорността на потребителя за всички неизбежни разходи, описани по-горе.

По-трудно е да се определи дали търговската практика е нелоялна, когато думата „безплатно“ се използва в свързани оферти, които са търговски оферти, включващи повече от един продукт или услуга. Свързаните оферти обикновено са промоции в зависимост от покупка или пакетни оферти.

Следват няколко принципа, които националните органи могат да вземат предвид, когато оценяват свързани оферти. Те вече са широко отразени в някои кодекси за регулиране в областта на рекламата:

ØТърговците не трябва да се опитват да покрият разходите си чрез влошаване на качеството или състава или чрез завишаване на цената на всеки продукт, който трябва да се купи като предварително условие за получаване на отделно безплатно изделие.

ØТърговците не трябва да описват отделен елемент от пакета като „безплатен“, ако цената за този елемент е включена в пакетната цена.

Забраната не възпрепятства търговците да използват думата „безплатен“ при промоции в зависимост от покупка, когато от потребителите се иска да закупят други изделия (т.е. оферти от типа „купете един и получете втори безплатно“), при условие че:

I.на потребителите ясно е указано, че те трябва да платят всички разходи;

II.качеството или съставът на изделията, за които се плаща, не са влошени; и

III.цената на изделията, за които се плаща, не е завишена, за да покрие разходите за предоставяне на безплатното изделие.

Основният отличителен белег на промоцията в зависимост от покупка е това, че изделието, описано като „безплатно“, трябва да бъде действително отделно от и в допълнение към изделието(ята), за което(ито) потребителят трябва да заплати.

Съответно при такава промоция в зависимост от покупка търговците трябва да са в състояние да покажат:

I.че безплатното изделие действително е в допълнение към изделието(ята), което(ито) обикновено се продава(т) за тази цена, или че това безплатно изделие действително е отделно от изделието(ята), за което(ито) се заплаща;

II.че те доставят безплатното изделие само заедно с платеното изделие, ако потребителят изпълнява условията на промоцията; и

III.че потребителите са информирани за самостоятелната цена на изделието(ята), за което(ито) те плащат, и че тази цена остава една и съща с или без безплатното изделие.

Точка 20 от приложение I предвижда забрана на използването на думата „безплатен“, за да се опише отделен елемент на една пакетна оферта, ако стойността на този елемент е включена в пакетната цена. В този случай „пакетна оферта“ означава предварително установена комбинация от функции, предлагани срещу една обща цена, при която клиентите не могат да упражнят истински избор относно това колко елемента от пакета ще получат за тази цена.

Все пак търговците понякога добавят нови елементи към съществуващи пакети, без да се увеличава общата цена на пакета или да се влошават качеството или съставът на включените елементи.

При тези обстоятелства потребителите вероятно ще разглеждат елемента, който е бил добавен към пакета, като допълнителен спрямо установения пакет за известен период след въвеждането му. Ако цената на пакета обаче бъде увеличена или неговото качество или състав се влошат след добавянето на нов елемент, новият елемент не може да бъде описан като „безплатен“.

Направените еднократни първоначални разходи например за закупуване или инсталиране на оборудване не обезсилват твърденията, че продукти или услуги, доставени без абонамент, са „безплатни“ по смисъла на точка № 20 от приложение I.

Например безплатни цифрови ефирни телевизионни канали са достъпни само за онези потребители, които имат необходимите цифрови приемателни устройства; по същия начин пакети за телефонни разговори са достъпни само за онези потребители, които имат телефонна линия.

По същия начин таксите за присъединяване, платими на трети страни за активиране на интернет услуга, не обезсилват твърденията, че интернет услугата е безплатна, при условие че таксата за присъединяване не е завишена, за да покрие разходите за предоставяне на безплатната интернет услуга. Търговците трябва винаги да информират по подходящ начин потребителите за изискването за всяко от тези първоначални плащания. Продукти, представяни като „безплатни“, са особено често срещани в онлайн сектора. Въпреки това много от тези услуги са достъпни за потребителите само при условие, че те предоставят лични данни, като например тяхната самоличност и адрес на електронна поща. Това е област, в която има взаимодействие между европейското законодателство в областта на защитата на личните данни и ДНТП.

Както е отбелязано в раздел 1.4.9 относно взаимодействието с правилата на ЕС за защита на личните данни, налице е нарастващо осъзнаване на икономическата значимост на информацията, отнасяща се до предпочитанията на потребителите, личните данни и друго създадено от потребителите съдържание. Рекламирането на такива продукти като „безплатни“, без да се съобщи на потребителите как техните предпочитания, лични данни и създадено от потребителите съдържание ще бъдат използвани, при някои обстоятелства може да се счита за заблуждаваща практика.

Прилагането на ДНТП относно игри, рекламирани като „безплатни“, но също така предлагащи покупки в приложение, подробно е разгледано в раздел 5.2.4 относно онлайн магазините за приложения.

4.5Упорито рекламиране посредством дистанционен способ — забранена търговска практика № 26

Целта на тази забрана е да защити потребителите от тормоз чрез способи за дистанционна търговия. Съгласно точка 26 от приложение I не се забранява по същество дистанционната търговия, а по-скоро упоритото и нежелано увещаване.

Специални правила относно непоискани съобщения при използване на електронни съобщителни мрежи (т.е. по телефон или електронна поща) са установени в член 13 от Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронните комуникации 2002/58/EО. Автоматично повикващи машини, машини за факсимилета (факс) или електронна поща за целите на директен маркетинг могат да бъдат позволени само по отношение на абонати, които са дали предварително своето съгласие. Тези специфични за сектора разпоредби имат предимство пред ДНТП, което означава, че такова увещаване не трябва да бъде упорито и че държавите членки трябва да санкционират увещания при първото обаждане или изпращане на електронно съобщение.

Подобни специфични за сектора правила на ЕС не съществуват при рекламирането по поща или с други печатни реклами. Те са изчерпателно уредени от ДНТП и в частност от точка 26 от приложението. Следователно националните разпоредби, които забраняват всички видове неадресирани печатни реклами, остават извън обсега на изцяло хармонизираните разпоредби на ДНТП, освен ако потребителите не изберат да дадат предварително съгласие.

Такава забрана е възможно да бъде допусната само ако тя попада извън приложното поле на директивата, т.е. няма за цел да защити икономическите интереси на потребителите.

Някои държави членки са защитили подобни забрани на различни основания, например защита на околната среда (намаляване на разхищението на хартия за рекламни материали).

Когато за рекламни цели регулаторът използва лични данни (например името и/или адреса на получателя или други данни, свързани с определено конкретно лице), това представлява обработка на лични данни съгласно законодателството на ЕС в областта на защитата на личните данни.

Гаранциите и задълженията съгласно Директивата за защита на личните данни (95/46/EО) трябва да бъдат спазвани, включително уведомяването на лицата, че личните им данните ще бъдат обработвани, преди извършването на всяка търговска дейност, като лицата получат възможност да възразят на обработване на личните им данни за тази цел 218 .

4.6Директно увещаване на деца — забранена търговска практика № 28

Тази забрана включва оказване на натиск върху децата да закупят даден продукт директно или чрез убеждаване на възрастните да закупят изделия за тях („силата на досаждането“). Възражение, което многократно е предявявано от много търговци спрямо тази забрана, е това, че може да бъде трудно да се направи разграничение между маркетинг, насочен към деца, от маркетинг, насочени към други потребители. По подобен начин, понякога може да не е ясно дали дадена търговска практика включва директно увещаване на деца.

Независимо от това проверката за определяне на това дали дадена търговска практика попада в приложното поле на точка 28 от приложение I трябва да се извършва за всеки отделен случай. Националните правоприлагащи органи или съдилища не са обвързани от определението, дадено от търговеца на целевата група на въпросната търговска практика, въпреки че това определение може да бъде взето предвид.

Някои национални органи са разработили критерии, които да направляват оценките дали търговски практики включват директно увещаване на деца за всеки отделен случай.

Например „Principles for online and app-based games“ (Принципи за онлайн игрите и игрите, базирани на приложения), публикация на Службата за лоялна търговия на Обединеното кралство от януари 2014 г. 222 , съдържа следния пример за търговски практики, които „е малко вероятно да са в съответствие или със сигурност не са в съответствие“ със забраната за директно увещаване на деца:

„Игра, която е възможно да привлича децата, изисква потребителят да харчи виртуална валута, която може да бъде спечелена чрез игра или да бъде закупена за истински пари. Когато потребителят изчерпи тази виртуална валута, му се напомня — или бива насърчаван или подтикван чрез твърдения или изображения по време на игра — например да „купи повече“, да посети магазина, за да „получи повече“ или да „стане член“.

Тези принципи на Обединеното кралство включват следните критерии за определяне на това дали игрите е възможно да привличат децата:

„Може основателно да се очаква, че една игра може да привлича децата поради нейните съдържание, стил и/или оформление. Преди да се съставят търговски съобщения, които ще се отправят към потребителите, трябва да се обърне внимание на вероятната аудитория и да се прецени дали да бъде включено директно увещаване. Важен определящ фактор е това дали е известно, че играта се играе от деца или дали играта се предлага на пазара за деца. В този примерен и неизчерпателен списък обаче са изложени други фактори или качества, които могат да означават, че една игра е възможно да привлича децата:

•включването на герои, които са популярни сред децата или вероятно ще се харесат на децата;

•графики, наподобяващи анимационни филми;

•ярки цветове;

•опростен начин на игра и/или език;

•играта се отнася до дейност, която е възможно да привлича децата или е популярна сред тях;

•играта е на разположение за изтегляне, регистрация или закупуване от всеки и няма възрастово ограничение;

•играта е включена в детския раздел на онлайн магазин за приложения.“

Според Скандинавските омбудсмани на потребителите 223 :

„Търговците не трябва да увещават директно или да приканват деца да закупят или убеждават родителите си или други възрастни да закупят продуктите на търговците. Това дали съобщението за маркетинг увещава или приканва децата да купят трябва да се оценява във всеки отделен случай. Тази оценка трябва да се направи от гледна точка на отделното дете, като се вземат под внимание неговата възраст, развитие и други фактори, които правят децата особено уязвими. Значение ще се отдава, наред с друго, на това:

•колко ясно е формулирано увещаването да се купи, включително и на създаденото впечатление. Съобщения за маркетинг, съдържащи например текста: „купи книгата“ или „поискай от мама да вземе продукта от най-близкия магазин“ представляват директно увещаване да се купи;

•как маркетингът е насочен към деца. Например, съобщението за маркетинг изпраща ли се чрез средство за комуникация, насочено директно и индивидуално към деца?

•Колко лесно е да се закупи рекламираният продукт. Възможно ли е например да се щракне върху връзка и по този начин да се направи покупка? Съобщение за маркетинг, указващо „купете тук“ и препращащо към страница, на която може да се направи покупка, ще представлява директно увещаване да се купи.“

През 2013 и 2014 г. Европейските национални органи за защита на потребителите, действащи чрез мрежата за сътрудничество в областта на защитата на потребителите (Consumer Protection Cooperation — CPC), осъществиха съвместно правоприлагащо действие по отношение на онлайн игрите, които предлагат възможности да се правят покупки по време на игра (покупки в приложение) и които е възможно да привличат децата или да се играят от деца 224 .

В своята обща позиция от юли 2014 г. органите в рамките на CPC посочват, че член 5, параграфи 3 и 5 и точка № 28 от приложение I към ДНТП се прилагат за игри, които е възможно да привличат децата, а не само за онези, насочени единствено и специално към децата. Игра или приложение, както и увещанието, съдържащо се в тях, могат да се разглеждат като насочени към деца по смисъла на точка № 28 от приложение I, ако търговецът основателно може да предвиди, че те е възможно да привличат децата.

4.7Награди — забранена търговска практика № 31

Оценката на първата категория ситуации (т.е. без награда) е сравнително лесна. За да не се наруши забраната, търговците трябва винаги да са в състояние да докажат, че са присъдили наградата(ите) или еквивалентната облага(и) при точните условия, посочени в съобщението им до потребителя. Ако това не е така, практиката ще попада в обхвата на забраната.

Втората част от текста на точка № 31 (т.е. наградата или облагата е повод за заплащане на пари или поемане на разходи от потребителя) обхваща непочтени практики, при които например на потребителите се съобщава, че са спечелили награда, но трябва да се обадят на телефонен номер с добавена стойност, за да я поискат, или при които на потребителите първоначално се съобщава, че са спечелили награда, но после те научат, че трябва да поръчат друга стока или услуга, за да получат обявената награда или еквивалентната облага.

Съдът е изяснил, че дори когато наложеният на потребителя разход във връзка с предявяване на претенция за наградата (т.е. за искане на сведения относно естеството на тази награда или за получаването на същата) е минимален, както в случая на пощенска марка в сравнение със стойността на наградата, и независимо от това дали плащането на този разход осигурява някаква печалба за търговеца, тези практики са забранени от точка № 31 от приложение I 227 .

5.Прилагане на ДНТП по отношение на конкретни сектори

5.1Твърдения за екологосъобразност

Изразите „твърдение за екологосъобразност“ и „декларации за безвредност за околната среда“ се отнасят до практиката на внушаване или създаване по друг начин на впечатлението (в търговските съобщения, маркетинга или рекламата), че дадена стока или услуга има положително въздействие или няма въздействие върху околната среда или нанася по-малко щети на околната среда, отколкото конкурентни стоки или услуги.

Това може да се дължи на нейния състав, начина на изработване или производство, начина, по който може да бъде обезвредена, както и икономията на енергията или намаляването на замърсяването, които се очакват от нейното използване.

Когато подобни твърдения не са верни или не могат да бъдат проверени, тази практика често се описва като „екологично промиване на мозъци“.

„Екологичното промиване на мозъци“ може да се отнася до всички форми на практики от страна на търговци към потребители, засягащи екологичните характеристики на стоки или услуги. В зависимост от обстоятелствата това може да включва всички видове твърдения, информация, символи, знаци, изображения и имена на марки и тяхното взаимодействие с цветове върху опаковката, етикетирането, рекламата, във всички медии (включително уебсайтове) и които са отправени от всяка организация, ако тя може да се определи като „търговец“ и се занимава с търговски практики, насочени към потребителите.

В ДНТП не са предвидени специални правила относно твърденията за екологосъобразност. Тя обаче предвижда правно основание, с цел да се гарантира, че търговците не отправят твърдения за екологосъобразност по нелоялни за потребителите начини. Тя не възпира използването на „твърдения за екологосъобразност“.

Напротив, ДНТП може да помогне на търговците, инвестиращи в екологосъобразните характеристики на своите продукти, като им позволява да съобщават тези усилия на потребителите по прозрачен начин и като не позволява на конкурентите да отправят заблуждаващи твърдения за екологосъобразност.

5.1.1Взаимодействие с друго законодателство на ЕС относно твърденията за екологосъобразност

Както се посочва в раздел 1.4, член 3, параграф 4 и съображение 10 са основни норми от ДНТП.

Те определят принципа, че ДНТП е предназначена да допълни другото законодателство на ЕС като „мрежа за сигурност“, гарантираща, че във всички сектори се поддържа високо общо равнище на защита на потребителите срещу нелоялни търговски практики.

Примери на специално законодателство на ЕС относно твърденията за екологосъобразност са:

·Директива 2012/27/ЕС относно енергийната ефективност 229 ;

·Директива 2010/31/ЕС относно енергийните характеристики на сградите 230 ;

·Регламент (ЕО) № 1222/2009 относно етикетирането на гуми по отношение на горивната ефективност и други съществени параметри 231 ;

·Директива 2009/72/ЕО относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия 232 ;

·Директива 2009/125/ЕО за създаване на рамка за определяне на изискванията за екодизайн към продукти, свързани с енергопотреблението 233 ;

·Регламент (ЕО) № 834/2007 относно биологичното производство и етикетирането на биологични продукти 234 .

Ето няколко примера на взаимодействието между ДНТП и специалното законодателство на ЕС относно твърденията за екологосъобразност:

5.1.2Основни принципи: членове 6, 7 и 12 от ДНТП, приложени по отношение на твърденията за екологосъобразност

Прилагането на ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност може да се обобщи в два основни принципа:

I.На основание общите клаузи на ДНТП, по-специално членове 6 и 7, търговците трябва да представят своите твърдения за екологосъобразност по ясен, конкретен, точен и недвусмислен начин, за да гарантират, че потребителите не са заблуждавани.

II.На основание член 12 от ДНТП търговците трябва да притежават доказателства в подкрепа на своите твърдения и да имат готовност да ги предоставят на компетентните правоприлагащи органи по разбираем начин, ако твърдението бъде оспорено.

Тези принципи намират отражение и в редица национални документи с насоки относно твърденията за екологосъобразност, по-специално датските насоки относно използването на твърдения за екологосъобразност и други твърдения при предлагането на пазара 243 , насоките относно твърденията за екологосъобразност на Обединеното кралство 244  и френското практическо ръководство по отношение на твърденията за екологосъобразност за търговци и потребители 245 .

Други полезни критерии и примери могат да бъдат намерени в насоките на Комисията, публикувани през 2000 г., за отправяне и оценка на твърдения за екологосъобразност 250 . В насоките, които са съгласувани с международен стандарт ISO 14021-1999, се съдържат препратки към твърдения за екологосъобразност, които следва да се считат за заблуждаващи.

5.1.3Прилагане на член 6 от ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност

Член 6 от ДНТП предполага, че потребителите трябва да могат да се доверяват на твърденията за екологосъобразност, отправяни от търговците. Следователно, за да не бъдат заблуждаващи, твърденията за екологосъобразност следва да бъдат представени по ясен, конкретен, недвусмислен и точен начин.

Твърдение за екологосъобразност може да бъде заблуждаващо, ако „съдържа невярна информация и следователно е невярно“ по отношение на някой от елементите, посочени в член 6, параграф 1, букви а) — ж).

Твърдение за екологосъобразност може също така да бъде заблуждаващо, ако „заблуждава или е възможно да заблуди средния потребител, дори и ако съдържащата се в него информацията е фактически точна“ по отношение на някой от посочените елементи в член 6, параграф 1, букви a) — ж).

Твърденията за екологосъобразност могат да бъдат заблуждаващи, ако се основават на неопределени и общи заявления за ползи за околната среда като „екологосъобразен“, „зелен“, „приятел на природата“, „екологичен“, „устойчив“, „съобразен в екологично отношение“, „благоприятен за климата“ или „щадящ околната среда“.

Подобни твърдения биха могли да попадат в приложното поле на член 6, параграф 1, букви а) и б) от ДНТП, ако е вероятно да заблуждават средния потребител и да го подтикват да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.

Неопределените и общи твърдения е трудно, ако не и невъзможно, да бъдат доказани. Същевременно, те биха могли да създават впечатление у потребителите, че продуктът или дейността на търговеца няма отрицателно въздействие или има само положително въздействие върху околната среда. На национално равнище са предприети действия срещу недоказани неопределени и общи твърдения за екологосъобразност.

Когато се оценява твърдение за екологосъобразност, от практическо значение са основните въздействия на продукта върху околната среда в рамките на неговия жизнен цикъл, включително веригата на доставки. Твърденията за екологосъобразност следва да бъдат свързани с аспекти, които са значими от гледна точка на въздействието на продукта върху околната среда 256 .

Нещо повече, твърденията следва да бъдат ясни и недвусмислени по отношение на това за кой аспект от продукта или неговия жизнен цикъл се отнасят 257 . Ако търговец отправи твърдение за екологосъобразност, като изтъква само едно от няколко въздействия на продукта върху околната среда, твърдението би могло да бъде заблуждаващо по смисъла на член 6 от ДНТП.

Кодексите за поведение могат да включват ангажименти във връзка с опазването на околната среда или „зелено“ поведение. Ако търговец, който е приел да бъде обвързан с такъв кодекс, го наруши, той може да извършва заблуждаващо действие. Тази ситуация е обхваната от член 6, параграф 2, буква б).

Средният потребител би очаквал подписалите кодекса да продават продукти, които отговарят на този кодекс. Националните правоприлагащи органи могат тогава да оценят дали средният потребител е възможно да вземе своето решение за покупка на това основание.

Някои заблуждаващи търговски практики във връзка с кодекси за поведение се считат за нелоялни сами по себе си в приложение І към ДНТП. Тези практики се разглеждат в раздел 5.1.6 — „Прилагане на приложение I по отношение на твърденията за екологосъобразност“.

В своите критерии за съответствие многостранната група на заинтересованите страни относно твърденията за екологосъобразност счита, че:

„Ако търговец или сектор изберат да използват собствени системи за етикетиране, символи или сертификати за маркетингови цели, тези етикети трябва да се прилагат само за продукти/услуги или търговци, които отговарят на определените критериите за тяхното използване. Критериите следва да доказват ясни ползи за околната среда в сравнение с конкурентни продукти или търговци и следва да бъдат лесно достъпни за широката общественост. Иначе етикетирането е възможно да бъде заблуждаващо. Нещо повече, търговците следва да обмислят възможността за проверка от трета страна, за да се гарантират доверието и съответствието на етикета. Значението или важността на етикета също трябва да бъдат изяснени на потребителя. Накрая, подобни етикети не трябва да могат да се объркват с други етикети, включително например етикети на публично управлявани схеми за етикетиране или схеми на конкуренти.“

5.1.4Прилагане на член 7 от ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност

В член 7 от ДНТП се изброяват конкретни елементи, които са целесъобразни, когато се оценява дали дадена търговска практика включва заблуждаващо бездействие.

Твърденията за екологосъобразност могат да бъдат заблуждаващи, ако се основават на неопределени и общи заявления за ползи за околната среда. Подобни твърдения е по-малко вероятно да бъдат заблуждаващи съгласно член 7, ако са допълнени от изрични спецификации или пояснителни заявления относно въздействието на продуктите върху околната среда, например като твърденията се ограничават до конкретни ползи за околната среда.

Ако търговци предоставят подобна допълнителна информация, те следва да гарантират, че не действат в нарушение на член 7, параграф 4, буква а) (в случай на оферта за продажба), като укриват или предоставят съществена информация, свързана с „основните характеристики на продукта“, по „неясен, неразбираем, двусмислен или несвоевременен начин“.

В своите критерии за съответствие многостранната група на заинтересованите страни относно твърденията за екологосъобразност отбелязва, че:

„Някои продукти може да подлежат на подробни и амбициозни правила и да постигат толкова отлични показатели за екологосъобразност, че използването на общо твърдение за полза за околната среда (представено без допълнително окачествяване) може да е оправдано.

oТова може да е така, ако даден продукт е обхванат от лиценз за използване на екомаркировка от публично управлявана схема (като „Нордически лебед“ (Nordic Ecolabel the Swan), германския „Син ангел“ (Blue Angel) или екомаркировката на Европейския съюз „Цветето“ (the Flower) или други надеждни схеми за етикетиране с утвърдена репутация, подлежащи на проверка от трета страна. 259

oТова би могло да е така, ако проучванията за оценка на жизнения цикъл на продукта са доказали отлични показатели за екологосъобразност. Тези проучвания следва да бъдат направени съгласно признати или общоприети методи, приложими за съответния вид продукт, и следва да бъдат проверени от трета страна 260 . Ако все още не са разработени подобни методи в съответната област, търговците следва да се въздържат от използване на общи твърдения за полза за околната среда (...).

За такива продукти търговците следва обаче да осигуряват прозрачност относно съответните аспекти, свързани с околната среда, и да гарантират, че тази информация е лесно достъпна за потребителите, включително чрез показване на съответния знак.“

По подобен начин твърдение за екологосъобразност би могло да е заблуждаващо съгласно член 7, параграф 2, ако е представено по неясен, неразбираем или двусмислен начин. Въз основа на оценка за всеки отделен случай това би могло да е случаят, ако обхватът и границите на твърдението не са изяснени.

Когато се отправя твърдение за екологосъобразност, от значение са основните въздействия върху околната среда на продукта. В насоките относно твърденията за екологосъобразност 261 на Министерството на околната среда, храните и въпросите на селските райони на Обединеното кралство са предоставени следните примери:

5.1.5Прилагане на член 12 от ДНТП по отношение на твърденията за екологосъобразност

Член 12 от ДНТП пояснява, че всяко твърдение (включително твърденията за екологосъобразност) следва да бъде основано на доказателства, които могат да бъдат проверени от съответните компетентни органи.

Търговците трябва да са в състояние да обосноват твърденията за екологосъобразност с подходящи доказателства. Следователно твърденията следва да се основават на надеждни, независими, проверими и общопризнати доказателства, които вземат предвид актуалните научни данни и методи.

Фактът, че тежестта на доказване пада върху търговеца, отразява принципа, залегнал в член 12, буква a) от ДНТП, че правоприлагащите органи следва да имат правомощието „да изискат от търговеца да представи доказателства относно точността на фактически твърдения, свързани с търговска практика“.

За да се гарантира, че твърденията за екологосъобразност са доказани, търговците следва или да имат необходимите доказателствени факти в подкрепа на своите твърдения от момента, в който твърденията се използват, или да са сигурни, че могат да ги получат и представят при поискване.

Меморандум на датския омбудсман на потребителите, утвърждаващ изискванията за документация, приложими към член 3, параграф 3 от датския Закон за маркетинговите практики, гласи:

„Търговецът трябва да може да докаже документално фактическите заявления, направени в маркетинговите комуникации. При все това обаче моментът, в който документацията трябва да бъде предоставена, не следва изрично от разпоредбата.

(…).

Изискването на член 3, параграф 3 от Закона за маркетинговите практики е: „трябва да може да бъде доказано документално“. Тази формулировка не определя изрично кога трябва да бъде предоставена документацията, доказваща фактическите заявления. Това не става изрично ясно и от подготвителните документи за Закона за маркетинговите практики или от директивите относно заблуждаващата и сравнителната реклама или относно нелоялните търговски практики, на които се позовават подготвителните документи за Закона за маркетинговите практики. Омбудсманът на потребителите не е запознат и със съдебна практика, в която се установява дали документацията трябва да бъде налична към момента на предлагане на пазара. Въпреки това според омбудсмана на потребителите формулировката предполага изискване за сигурност, че твърденията, направени в маркетинговата комуникация, могат да бъдат доказани документално.

Нещо повече, разпоредбата трябва да бъде тълкувана в светлината на член 12 от Директивата за нелоялните търговски практики. Според омбудсмана на потребителите целта на изискването за документация трябва да бъде търговецът да бъде сигурен, че фактическите заявления са верни към момента на предлагане на пазара, за да не заблуждава потребителите. Това означава, че търговецът или трябва да има подготвената документация, когато се публикува маркетинговото съобщение, или да е сигурен, че тя може да бъде представена при поискване. В противен случай е налице значителен риск търговецът да предлага на пазара своя продукт посредством неверни твърдения.

С оглед на това и както е отразено в член 8 от Консолидирания кодекс за практиките в рекламата и маркетинговата комуникация (2011 г.) на Международната търговска камара (ICC), трябва да се счита за добра маркетингова практика, ако търговецът притежава документацията към момента на предлагане на пазара или е сигурен, че може да я получи и представи.“

Въпреки че твърдението може да е вярно и от значение за продукта, когато се отправя за първи път, неговото значение би могло да намалее с времето. За да се гарантира, че са в състояние да предоставят необходимата документация на националните органи в съответствие с член 12 от директивата, търговците следва да предприемат мерки документацията за твърденията да бъде актуална за периода, през който твърденията продължават да се използват при предлагането на пазара.

В своите критерии за съответствие многостранната група на заинтересованите страни относно твърденията за екологосъобразност отбелязва, че:

„Ако търговец използва заявления за екологосъобразност в името на своето дружество, наименованието на продукт и т.н., и името се използва за маркетингови цели, това предлагане на пазара подлежи на същите изисквания за документация, като изискванията, приложими към твърденията за екологосъобразност в маркетинговите комуникации, освен ако дружеството може да докаже, че това име няма допълнително екологично значение или е съществувало преди проблемите, свързани с околната среда, да станат част от политическия/стопанския дневен ред. При все това, за да бъде в противоречие с ДНТП, името, използвано при предлагането на пазара, ще трябва да заблуждава средния потребител и да е възможно да го подтикне да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.“

В своите критерии за съответствие многостранната група на заинтересованите страни относно твърденията за екологосъобразност отбелязва, че:

„Доказателствата следва да бъдат ясни и надеждни, а твърденията следва да бъдат преценявани, като се използват най-подходящите методи. На компетентните органи следва да бъде предоставено изпитване от независима трета страна, ако твърдението бъде оспорено. Ако експертните проучвания пораждат значителни несъгласия или съмнения относно въздействията върху околната среда, търговецът следва да се въздържа напълно от маркетинговото използване на посланието.

Съдържанието и обхватът на документацията зависят от конкретното съдържание на заявлението. В това отношение от значение е сложността на продукта или на дейността.

Твърденията следва да бъдат проверявани и актуализирани редовно, за да се гарантира, че остават целесъобразни. Твърденията следва да бъдат подложени на нова оценка и да бъдат актуализирани при необходимост с оглед на технологичното развитие и появата на сравними продукти или други обстоятелства, които могат да засегнат точността или валидността на твърдението.“

„Твърденията за екологосъобразност не следва да се отнасят до подобрение в сравнение с продукт от същия търговец или конкурент, който вече не се предлага на пазара, или търговецът вече не извършва продажби на потребителите, освен ако подобрението е значително и скорошно.“

5.1.6Прилагане на приложение І по отношение на твърденията за екологосъобразност

Следните практики, изброени в приложение І, са от особено значение за твърденията за екологосъобразност:

Тази разпоредба пояснява, че търговците не следва да заблуждават потребителите чрез неоправдано подчертаване на свойства, които произтичат от регулаторни изисквания.

5.1.7Сравняване на твърдения за екологосъобразност 

Твърденията за екологосъобразност може да внушават, че даден продукт има по-положително въздействие или нанася по-малко вреди на околната среда от конкурентни продукти или услуги. Продуктите, които носят подобни сравнения, следва да бъдат оценени спрямо сходни продукти.

Националните органи за правоприлагане и саморегулиране обикновено тълкуват този принцип в смисъл, че сравненията следва да се отнасят до продукти от същата продуктова категория.

При все това изглежда еднакво важно да се използва същият метод за получаване на информацията, той да се прилага последователно (т.е. прилагат се същите методически решения и правила, резултатите са възпроизводими) и приложеният метод да позволява сравнения, иначе сравнението не е толкова показателно 265 .

В Директива 2006/114/EО относно заблуждаващата и сравнителната реклама се определят условията, при които е разрешена сравнителната реклама. Сравнението на ползите за околната среда от продуктите следва, наред с другото:

1.да не е заблуждаващо по смисъла на членове 6 и 7 от ДНТП;

2.да сравнява стоки или услуги, предназначени за задоволяване на едни и същи нужди или предвидени за една и съща цел;

3.да сравнява обективно една или повече основни, меродавни, проверими и представителни характеристики на съответните стоки и услуги.

5.2Онлайн сектор

Както се посочва в раздел 1, директивата има много широко поле на приложение, тъй като обхваща всички сделки между търговци и потребители, били те офлайн или онлайн.

Тя е технологично неутрална и се прилага независимо от канала, средството или устройството, използвани за осъществяване на търговска практика от страна на търговци към потребители.

5.2.1Онлайн платформи 

Терминът „платформа“ не е определен в ДНТП и използването му няма отражение върху прилагането на директивата. Терминът обаче може да е полезен, за да се опишат някои от бизнес моделите, които възникват в рамките на цифровата икономика.

Платформите обикновено предоставят инфраструктура и създават възможност за взаимодействия между доставчици и ползватели за онлайн доставката на стоки и предоставянето на услуги, цифрово съдържание и информация.

Онлайн платформите работят по различни бизнес модели: техните операции варират от създаване на възможност на ползвателите просто да разгледат информация, предоставена от трети страни, с цел улесняване, често срещу заплащане, на сключването на сделка между търговци — трети страни, и ползвателите, или рекламиране и продажба от свое име на различни видове продукти и услуги, включително цифрово съдържание. В карето са представени някои примери на бизнес модели, често наричани „платформи“.

5.2.2Приложимост на ДНТП към онлайн платформите 

Предвид факта, че ДНТП се прилага само в ситуации на сделки между търговци и потребители, първата стъпка при оценката на евентуалната приложимост на директивата по отношение на даден доставчик на онлайн платформа следва да бъде да се оцени дали той се определя като „търговец“ по смисъла на член 2, буква б) от ДНТП.

Съгласно оценката за всеки отделен случай доставчик на платформа може да действа за цели, свързани с неговата стопанска дейност, винаги когато например начислява комисиона върху сделките между доставчици и ползватели, предоставя допълнителни услуги срещу заплащане или получава приходи от насочена реклама.

Втората стъпка при преценката относно приложимостта на ДНТП следва да бъде да се оцени дали доставчикът на платформата извършва „търговски практики от страна на търговци към потребители“ по смисъла на член 2, буква г) към ползватели (доставчици и получатели), които се определят като „потребители“ по смисъла на член 2, буква a) от ДНТП.

Платформа, която отговаря на условията и се определя като „търговец“, трябва винаги да спазва правото на ЕС в областта на потребителите и предлагането на пазара, доколкото се засягат нейните собствени търговски практики. По-специално търговците подлежат на изискванията за прозрачност по членове 6 и 7 от ДНТП, съгласно които от тях се изисква да се въздържат от заблуждаващи действия и бездействия винаги, когато извършват производството, продажба или доставка на стока до потребители.

Освен това съгласно член 5, параграф 2 от ДНТП доставчик на платформа, който отговаря на условията и се определя като „търговец“, не следва да действа в противоречие с изискванията за дължима професионална грижа в своите търговски практики, насочени към потребителите. Съгласно член 2, буква з) от ДНТП „дължима професионална грижа“ е норма на специални умения и грижи, които се очаква от търговеца да извърши спрямо потребителите в разумни граници, които умения съответстват на честната пазарна практика и/или на общия принцип на добросъвестност в сферата на дейност на търговеца.

Задълженията за дължима професионална грижа на тези търговци спрямо потребителите съгласно ДНТП са различни — макар и допълващи режима на освобождаване от отговорност, установен съгласно член 14 от Директивата за електронната търговия — за незаконна информация, съхранявана от доставчици на услуги по искане на трети страни.

По-специално, член 14, параграф 1 често се използва от някои платформи, които твърдят, че действат просто като посредници, като предоставят услуги, които се състоят в съхраняване на информация съгласно определеното в тази разпоредба, и че поради това не носят отговорност за съхраняваната информация.

Освен това член 15, параграф 1 от Директивата за електронната търговия не позволява на държавите членки да налагат на такива „доставчици на услуги, които се състоят в съхраняване на информация,“ общо задължение да контролират съхраняваната информация или активно да се ангажират с установяването на факти.

Горните разпоредби от Директивата за електронната търговия имат широко приложно поле и са от значение за различни видове незаконна информация, съхранявана от платформи, включително информация в нарушение на правото за защита на потребителите, информация, нарушаваща правилата за авторско право, език на омразата, престъпно съдържание (тероризъм, сексуално малтретиране на деца), клеветнически заявления и т.н., както и информация относно незаконна дейност.

Настоящият документ с насоки не е предназначен да предоставя разяснение на съответните разпоредби на Директивата за електронната търговия. Ролята на платформите по принцип е оценена в рамките на всеобхватния анализ на ролята на посредниците 269 .

Настоящите насоки се отнасят само за разпоредбите на Директивата за електронната търговия във връзка с тяхното взаимодействие с ДНТП. Тяхната единствена цел е да се поясни и улесни правоприлагането на ДНТП по отношение на онлайн платформите с оглед на факта, че те често твърдят, че могат да се позоват по-специално на член 14 от Директивата за електронната търговия.

Съдът е разтълкувал член 14, параграф 1 от Директивата за електронната търговия по отношение на отговорността на доставчиците на услуги, които се състоят в съхраняване на информация, в няколко дела, по-специално съединени дела C-236/08 до C-238/08, Louis Vuitton, (точки 113 — 119) и дело C-324/09, L'Oreal (точки 123 — 124, добавено подчертаване), къде заключава, че тази разпоредба:

„трябва да се тълкува, в смисъл че се прилага по отношение на оператор на електронен пазар, когато той не е имал активна роля, която да му позволи да се запознае или да контролира съхраняваните данни. Посоченият оператор има такава роля, когато оказва съдействие, изразяващо се по-специално в оптимизиране на представянето на съответните предложения за продажба или в рекламирането им.

Когато операторът на електронен пазар не е имал активна роля като посочената в предходната точка и когато поради това доставената от него услуга попада в приложното поле на член 14, параграф 1 от Директива 2000/31, той все пак не може да се ползва от предвиденото в тази разпоредба освобождаване от отговорност по дело, което може да приключи с осъдително решение за заплащане на вреди и пропуснати ползи, ако е бил запознат с факти или обстоятелства, въз основа на които полагащият дължимата грижа икономически оператор би трябвало да установи наличието на незаконността на съответните предложения за продажба и в случай на такова запознаване не е действал експедитивно в съответствие с параграф 1, буква б) от посочения член 14.“

От друга страна, „само в резултат на факта, че оператор на електронен пазар съхранява на сървъра си предложения за продажба, определя условията за доставка на услугите си, получава заплащане за тях и дава обща информация на клиентите си,“ не може да го лиши от възможността да се ползва от освобождаването от отговорност (вж. точка 115 от решението по делото L'Oreal).

От друга страна, доставчикът на услуга, която се състои в съхраняване на информация, има активна роля, което не му позволява да може да се позове на това освобождаване, наред с друго, когато „оказва съдействие, което се изразява в оптимизиране на представянето на разглежданите предложения за продажба или в рекламиране“ на тези предложения (вж. точка 116 от решението).

Подобни заключения са направени в съединени дела C-236/08 до C-238/08, Louis Vuitton, относно продажбата от страна на Google на ключови думи, съдържащи търговски марки („adwords“) 270 .

Дали доставчик на услуга, която се състои в съхраняване на информация, има активна или пасивна роля, както се пояснява от Съда, трябва да се прецени във всеки отделен случай. И макар че в крайна сметка само Съдът може да се произнася по тълкуването на тази разпоредба на правото на Съюза, може да се отбележи, че съществува значителна съдебна практика на националните съдилища по този въпрос, но тя често е разнопосочна 271 .

В съответствие със съдебната практика на Съда 272 ключовият елемент в тези решения се отнася до възможността на доставчика на платформата да се запознае с или да контролира съхраняваните данни.

В допълнение, в член 1, параграф 3 от Директивата за електронната търговия също се пояснява, че Директивата за електронната търговия „допълва правото на Общността, което е приложимо към услугите на информационното общество, без да се засяга степента на защита, и по-специално на общественото здраве и интересите на потребителите, както е установено от актовете на Общността и националното законодателство, доколкото това не ограничава свободата за предоставяне на услуги на информационното общество“. Това означава, че Директивата за електронната търговия и съответните достижения на правото на ЕС в областта на защитата на потребителите по принцип се прилагат допълвайки се.

От гледна точка на ДНТП, независимо от това дали онлайн платформа може да се счита за „търговец“ по смисъла на ДНТП (член 2, буква б) от ДНТП), от нея се изисква да действа със степен на дължима професионална грижа (член 5, параграф 2 от ДНТП), съответстваща на нейната конкретна сфера на дейност (член 2, буква з) от ДНТП) и да не заблуждава своите ползватели/потребители с действие или бездействие (особено по отношение на член 6, параграф 1, буква е) и член 7, параграфи 1 и 2 от ДНТП).

Платформите, които се считат за „търговци“, следва да вземат подходящи мерки, които — без да стигат до общо задължение за контрол или установяване на факти (вж. член 15, параграф 1 от Директивата за електронната търговия) — позволяват на търговци — трети страни, да спазват изискванията на правото на ЕС в областта на защитата на потребителите и продажбите на пазара и ползвателите ясно да разбират с кого евентуално сключват договори. Например подобни мерки биха могли да включват:

·създаване на възможност за съответните търговци — трети страни, ясно да посочват, че действат като търговци по отношение на ползвателите на платформата;

·ясно указване на всички ползватели на платформата, че те ще се възползват от закрилата съгласно правото на ЕС в областта на защитата на потребителите и продажбите на пазара само в своите отношения с онези доставчици, които са търговци;

·разработване на техните уебструктури по начин, който позволява на търговци — трети страни, да представят информация на ползвателите на платформата в съответствие с правото на ЕС в областта на продажбите на пазара и защитата на потребителите — по-специално информацията, изисквана в член 7, параграф 4 от ДНТП в случай на оферти за покупка.

Ако онлайн посредници, попадащи в приложното поле на ДНТП, не спазват изискванията за дължима професионална грижа или по друг начин рекламират, продават или доставят продукт на ползвателите по нелоялен начин, за тях може да бъде установено, че са в нарушение на правото на ЕС за защита на потребителите и предлагането на пазара, и не могат да се позовават на освобождаването от отговорност като посредник съгласно Директивата за електронната търговия по отношение на тяхното собствено неизпълнение на изискванията, като се има предвид, че това освобождаване се отнася единствено до незаконна информация, съхранявана по искане на трети страни.

Следващите раздели са посветени на допълнителни проблеми, свързани със спазването на изискванията на ДНТП, които вземат под внимание специфичните бизнес модели, развити от различен вид онлайн платформи, които са се появили до момента.

5.2.3Платформи за електронна търговия (електронни пазари)

Платформите за електронна търговия, наричани също така електронни пазари, позволяват на потребителите да купуват продукти, предлагани пряко онлайн от търговци — трети страни, в някои случаи в допълнение към техните собствени продукти (например Amazon, Pixmania). Някои електронни пазари имат само оферти от продавачи по занятие — трети страни, други имат комбинация от оферти от частни лица и продавачи по занятие (например Ebay).

Специфичен проблем за електронните пазари е дали те носят отговорност в случаи на липса на съответствие на стоките, доставяни от продавачи — трети страни, включително неизвършване на доставка. Липсата на съответствие попада в приложното поле на Директивата относно някои аспекти на продажбата на потребителски стоки и свързаните с тях гаранции 275 . Съгласно членове 3 и 5 от тази директива „продавачът отговаря пред потребителя за всяка липса на съответствие, която съществува в момента на доставка на стоките“ и която „бъде установена до две години след доставката“, т.е. в рамките на двугодишния законен гаранционен срок. Отговорността за липса на съответствие с договора е вменена на „продавача“. Съгласно член 1, параграф 2, буква в) от Директивата относно някои аспекти на продажбата на потребителски стоки и свързаните с тях гаранции „търговец“ означава „всяко физическо или юридическо лице, което по договор продава потребителски стоки като част от неговата професионална или търговска дейност“.

Следователно страната, която трябва да отстрани липсата на съответствие (ремонт, замяна, намаление на цената или анулиране на договора), е лицето, с което потребителят сключва договор за продажба на електронния пазар. Кое е това лице зависи от конкретните обстоятелства на индивидуалния договор.

Независимо от това, както е описано в предходния раздел, съгласно изискванията за полагане на дължимата професионална грижа и за прозрачност, установени в член 5, параграф 2, член 2, буква з), член 6 и член 7 от ДНТП, всяка платформа за електронна търговия, доколкото може да се счита за „търговец“, следва да предприеме подходящи мерки, които позволяват, наред с друго, на нейните ползватели ясно да разберат коя е тяхната договаряща страна — и факта, че те само имат полза от закрилата на правото на ЕС в областта на защитата на потребителите и продажбите на пазара в своите отношения с тези доставчици, които са търговци.

Дело, което в момента е висящо пред Съда, ще определи дали посредник, който в разглеждания случай е офлайн посредник, може да бъде счетен за отговорен за липсата на съответствие на стоката и за възможните щети, понесени от потребителя, ако с действие или бездействие е заблудил потребителя да вярва, че договорът е бил сключен със самия него, а не с продавач — трета страна.

Решаващ момент в този случай е дали професионален посредник може сам по себе си да бъде считан за страна по договор за продажба между двама потребители съгласно Директива 1999/44/ЕО относно някои аспекти на продажбата на потребителски стоки и свързаните с тях гаранции, ако не информира по подходящ начин потребителя — купувач, за самоличността и статута на действителния потребител — продавач 276 .

Друга практика, която може да заблуди потребителите, е продажбата от страна на пазари за електронна търговия на имена на марки като ключови думи в случаите, когато това може да бъде измамно по отношение на самоличността на търговеца, който действително предлага продукта. .