COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE COUNCIL, THE EUROPEAN PARLIAMENT AND THE EUROPEAN ECONOMIC AND SOCIAL - COMMITTEE The Management of Copyright and Related Rights in the Internal Market (Text with EEA relevance)

COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO AO CONSELHO, AO PARLAMENTO EUROPEU E AO COMITÉ ECONÓMICO E SOCIAL EUROPEU Gestão do direito de autor e direitos conexos no mercado interno (Texto relevante para efeitos do EEE)

Executive Summary

Resumo

The term "management of rights" refers to the means by which copyright and related rights are administered, i.e. licensed, assigned or remunerated for any type of use. Individual rights management is the marketing of rights by individual rightholders to commercial users. Collective rights management is the system, under which a collecting society as trustee jointly administers rights and monitors, collects and distributes the payment of royalties on behalf of several rightholders.

A expressão "gestão de direitos" refere-se ao modo de administração do direito de autor e direitos conexos, isto é, ao modo como são licenciados, cedidos ou remunerados segundo o tipo de utilização. A gestão individual de direitos é a comercialização de direitos entre os respectivos titulares individuais e os utilizadores comerciais. A gestão colectiva de direitos é o sistema através do qual uma sociedade de gestão colectiva, enquanto mandatária, administra conjuntamente os direitos e fiscaliza, cobra e distribui o pagamento dos direitos em nome de vários titulares.

In the period since 1991, the Community legal framework of copyright and related rights has developed with seven Directives on substantive copyright law in force and, more recently, a proposal for a Directive on the enforcement of rights (sanctions and remedies) that was presented by the Commission in January 2003. The management of rights has been dealt with only marginally in the acquis communautaire and has been largely left to the laws of Member States. Between 1995 and 2002, the Commission consulted widely on the question of management of rights - both individual and collective.

Desde 1991, o quadro jurídico comunitário no que se refere ao direito de autor e direitos conexos é composto por sete directivas, actualmente em vigor; mais recentemente, foi apresentada pela Comissão, em Janeiro de 2003, uma proposta de directiva sobre a aplicação dos direitos (sanções e vias de recurso). A gestão de direitos tem sido regulada subsidiariamente pelo acervo comunitário e tem sido relegada, em larga medida, para a legislação dos Estados-Membros. Entre 1995 e 2002, a Comissão efectuou amplas consultas sobre a questão da gestão, individual e colectiva, de direitos.

In concluding the consultation process, this Communication deals with both individual and collective management and considers whether current methods of rights management are hindering the functioning of the Internal Market, especially with the advent of the Information Society.

Concluindo o procedimento de consulta, a presente comunicação trata da gestão individual e colectiva e analisa os eventuais entraves ao funcionamento do mercado interno, especialmente com o advento da sociedade da informação, a que os actuais métodos de gestão de direitos possam dar origem.

In Chapter 1, the management of copyright and related rights is presented, including its links to and impact on the Internal Market. On the issue of Community-wide licensing of certain rights, which have an impact across borders, several options for the way forward have been assessed. It should be market-driven and focus on creating more common ground on the conditions for collective management. Another issue addressed in Chapter 1 is the introduction of digital rights management (DRM) systems. In the view of the Commission, the development of Digital Rights Management (DRM) systems should, in principle, be based on their acceptance by all stakeholders, including consumers, as well as on copyright policy of the legislature. A prerequisite to ensure Community-wide accessibility to DRM systems and services by rightholders as well as users and, in particular, consumers, is that DRM systems and services are interoperable

No Capítulo 1, é apresentada a gestão do direito de autor e direitos conexos, incluindo a sua relação com o mercado interno e o seu impacto sobre o mesmo. Quanto à questão do licenciamento, a nível comunitário, de certos direitos com impacto transfronteiriço, foram avaliadas várias possíveis opções a seguir; este licenciamento deve ser orientado para o mercado e centrar-se na criação de mais regras comuns relativas ao exercício da gestão colectiva. Outra questão abordada no Capítulo 1 é a introdução de sistemas de gestão dos direitos digitais (DRM). A Comissão considera que o desenvolvimento dos sistemas de gestão dos direitos digitais (DRM) deve, em princípio, basear-se na sua aceitação por todos os interessados, incluindo os consumidores, assim como na política do legislador em matéria de direito de autor. A interoperacionalidade dos sistemas e serviços DRM constitui um pré-requisito para garantir, a nível comunitário, a acessibilidade dos titulares de direitos e dos utilizadores - e em especial dos consumidores - a estes sistemas e serviços.

In Chapter 2, in relation to individual rights management, the Commission has found that overall there is sufficient common ground in all Member States. At present, therefore, differences in national law have not given rise to concern with respect to the functioning of the Internal Market. National developments will continue to be kept under review.

No Capítulo 2, no que se refere à gestão individual de direitos, a Comissão verificou que, em geral, existem regras comuns suficientes em todos os Estados-Membros. Consequentemente, até agora, as diferenças entre as legislações nacionais não suscitaram qualquer preocupação no que se refere ao funcionamento do mercado interno. A evolução destas legislações continuará a ser acompanhada.

Chapter 3 deals with the collective management of rights which is well established in all Community Member States. It has become an economic, cultural and social necessity for the administration of certain rights, also in the Accession Countries. The efficiency, transparency and accountability of collecting societies are crucial for the functioning of the Internal Market as regards the cross-border marketing of goods and provision of services based on copyright and related rights. A better functioning of the Internal Market in collective rights management can only be achieved if there is greater common ground which includes the establishment and status of collecting societies; their functioning and accountability subject to rules of good governance; as well as their internal and external control, including dispute settlement mechanisms. Defining general conditions for these features through a Community framework instrument would achieve the objectives outlined in this Communication.

O Capítulo 3 trata da gestão colectiva de direitos, que está bem implantada em todos os Estados-Membros. Tornou-se uma necessidade económica, cultural e social para a administração de certos direitos, incluindo nos países em vias de adesão. A eficiência, transparência e fiabilidade das sociedades de gestão colectiva são cruciais para o funcionamento do mercado interno no que se refere à comercialização transfronteiriça de bens e à prestação de serviços baseados no direito de autor e direitos conexos. Só se poderá conseguir um melhor funcionamento do mercado interno no que respeita à gestão colectiva de direitos se existirem mais regras comuns que incluam a criação e o estatuto das sociedades de gestão colectiva, a sujeição do seu funcionamento e fiabilidade a regras de boa governança, bem como o seu controlo interno e externo, incluindo mecanismos de resolução de litígios. A definição de condições gerais aplicáveis aos aspectos atrás referidos, mediante a fixação de um quadro jurídico comunitário, cumpriria os objectivos da presente comunicação.

Introduction

Introdução

The market for goods and services based on copyright and related rights comprises a large variety of products and services. While traditional analogue goods and services have always played a significant role for the exploitation of copyright and related rights, the Information Society is opening new markets in which protected works can be exploited through electronic products and interactive services.

O mercado de bens e serviços baseado no direito de autor e direitos conexos inclui uma grande variedade de produtos e serviços. Enquanto os bens e serviços tradicionais análogos sempre tiverem um papel importante na exploração do direito de autor e direitos conexos, a sociedade da informação contribui para a abertura de novos mercados em que as obras protegidas podem ser exploradas através de produtos electrónicos e de serviços interactivos.

The contribution to the economy of the copyright-based industries in the European Union ranges Community-wide above 5% of GNP [1]. For most forms of exploitation and in order to achieve economies of scale, the Internal Market has become the appropriate environment. The borders for the marketing of goods and services based on copyright or related rights are increasingly being removed. Copyright-based goods and services are nowadays, and should, where this is economically feasible, be available and marketed Community-wide.

O peso económico das indústrias baseadas no direito de autor da União Europeia é superior, a nível comunitário, a 5% do PNB [1]. Para a maioria das formas de exploração, tendo em vista a obtenção de economias de escala, o mercado interno tornou-se o ambiente adequado. As fronteiras para a comercialização de bens e serviços baseados no direito de autor e direitos conexos esbatem-se de forma progressiva. Actualmente, estes bens e serviços estão disponíveis e podem ser comercializados a nível comunitário, sempre que seja economicamente viável; esta situação é de manter.

[1] The economic importance of copyright and related rights protection in the European Union was the subject of a study commissioned by the European Commission. The results of the study are available since November 2003.

[1] A importância económica da protecção do direito de autor e direitos conexos na União Europeia foi objecto de um estudo encomendado pela Comissão Europeia, cujos resultados estão disponíveis desde Novembro de 2003.

The legal framework for the protection of copyright and related rights in the European Union has to match these realities. However, the national structures of copyright law are based on different legal and cultural traditions At the same time, for the Internal Market to function properly, without unnecessary obstacles to the free circulation of goods and services and without distortions of competition, the need for harmonisation of national copyright law became apparent in the 1970s and was highlighted by several decisions of the Court [2].

[2] Case 158/86 Warner Brothers and Metronome Video v Christiansen (1988) ECR 2605; EMI Electrola GmbH v Patricia Case 341/87 ECR (1989) page 79.

O quadro jurídico para a protecção do direito de autor e direitos conexos na União Europeia deve corresponder a estas realidades. No entanto, as estruturas nacionais relativas ao direito de autor assentam em tradições jurídicas e culturais diferentes. Ao mesmo tempo, para o bom funcionamento do mercado interno, sem obstáculos desnecessários à livre circulação de bens e serviços e sem distorções de concorrência, a necessidade de harmonizar as legislações nacionais em matéria de direito de autor tornou-se óbvia nos anos 70, o que foi realçado em várias decisões do Tribunal de Justiça [2].

There was an extensive period of consultation between 1995-2002 and the first harmonisation efforts concentrated on substantive copyright law. Seven Directives were adopted between 1991 and 2001 [3], which harmonised rights and exceptions and certain other features of substantive copyright law.

[2] Processo 158/86, Warner Brothers Inc. Metronome Video contra Christiansen, Col. 1988 p. 2605, e processo 341/87, EMI Electrola GmbH contra Patricia, Col. 1989 p. 79.

[3] Council Directive 91/250/EEC of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs (OJ L 122, 17.5.1991, p. 42); Council Directive 92/100/EEC of 19 November 1992 on rental right and lending right and on certain rights related to copyright in the field of intellectual property (OJ L 346, 27.11.1992, p. 61); Council Directive 93/83/EEC of 27 September 1993 on the coordination of certain rules concerning copyright and rights related to copyright applicable to satellite broadcasting and cable retransmission (OJ L 248, 6.10.1993, p. 15); Council Directive 93/98/EEC of 29 October 1993 harmonising the term of protection of copyright and certain related rights (OJ L 290, 24.11.1993, p. 9); Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases (OJ L 77, 27.3.1996, p. 20); Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society (OJ L 167, 22.6.2001, p. 10); Directive 2001/84/EC of the European Parliament and of the Council of 27 September 2001 on the resale right for the benefit of the author of an original work of art (OJ L 272, 13.10.2001, p. 32).

Besides substantive copyright law, common ground is also needed with respect to the rules on the enforcement of rights, in order for the Internal Market of copyright-based goods and services to function properly. A Directive on this issue is therefore currently being adopted by the Community Legislator. The remaining aspect of intellectual property is the management of rights. Now that many aspects of substantive copyright law have been harmonised, a level playing field at Community level, of rules and conditions on rights management should also be ensured. The Commission in this Communication concludes on the consultations that have taken place and proposes required follow-up.

Após um extenso período de consultas, realizadas entre 1995 e 2002, os primeiros esforços de harmonização centraram-se no direito substantivo em matéria de direito de autor. Entre 1991 e 2001, foram adoptadas sete directivas [3] que harmonizam direitos e excepções, bem como outros aspectos do direito substantivo em matéria de direito de autor.

1. Management of Rights in the Internal Market

[3] Directiva 91/250/CEE do Conselho, de 14 de Março de 1991, relativa à protecção jurídica dos programas de computador (JO L 122 de 17.5.1991, p. 42); Directiva 92/100/CEE do Conselho, de 19 de Novembro de 1992, relativa ao direito de aluguer, ao direito de comodato e a certos direitos conexos aos direitos de autor em matéria de propriedade intelectual (JO L 346 de 27.11.1992, p. 61); Directiva 93/83/CEE do Conselho, de 27 de Setembro de 1993, relativa à coordenação de determinadas disposições em matéria de direito de autor e direitos conexos aplicáveis à radiodifusão por satélite e à retransmissão por cabo (JO L 248 de 6.10.1993, p. 15); Directiva 93/98/CEE do Conselho, de 29 de Outubro de 1993, relativa à harmonização do prazo de protecção dos direitos de autor e de certos direitos conexos (JO L 290 de 24.11.1993, p. 9); Directiva 96/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Março de 1996, relativa à protecção jurídica das bases de dados (JO L 77 de 27.3.1996, p. 20); Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação (JO L 167 de 22.6.2001, p. 10); Directiva 2001/84/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de Setembro de 2001, relativa ao direito de sequência em benefício do autor de uma obra de arte original que seja objecto de alienações sucessivas (JO L 272 de 13.10.2001, p. 32).

1.1. The Background and Main Features of Rights Management

1.1.1. The Categories and Methods of Rights Management

Além deste direito substantivo, são necessárias regras comuns no que se refere à aplicação dos direitos, para garantir o funcionamento correcto do mercado interno dos bens e serviços baseados no direito de autor. Neste momento, o legislador comunitário está a preparar a adopção de uma directiva nesta matéria. A gestão de direitos é o único aspecto pendente no domínio da propriedade intelectual. Agora que muitos aspectos do direito substantivo em matéria de direito de autor já foram harmonizados, é necessário assegurar igualmente, a nível comunitário, a uniformidade das regras relativas ao exercício da gestão de direitos. Na presente comunicação, a Comissão dá por encerradas as consultas efectuadas e propõe que a questão seja seguida de forma adequada.

Besides the more general economic aims of stimulating investment, growth and job creation, copyright protection serves non-economic objectives, in particular creativity, cultural diversity and cultural identity. Authors of literary or artistic works as well as holders of related rights enjoy exclusive rights to authorise or prohibit the use of their works or other subject matter for a fee or royalty payment. In cases where the rights cannot be enforced vis-à-vis individual members of the public or where individual management would not be appropriate, given the number and type of uses involved, rightholders are granted a remuneration right instead.

1. Gestão de direitos no mercado interno

Rights management can be done either individually or collectively. Exclusive rights are traditionally managed individually by rightholders themselves, who license them to commercial users such as publishers or producers, or by intermediaries, such as publishers, producers or distributors. Individual rights management is usually by way of contractual licence, which may be either exclusive or non-exclusive, and which may authorise a type of use only or all uses. Remuneration rights are usually managed by collecting societies that function as rightholders' trustees.

1.1. Antecedentes e principais características da gestão de direitos

1.1.2. The Existing Legal Framework

1.1.1. Categorias e métodos de gestão de direitos

At international level, Articles 11bis(2) and 13(1) of the Berne Convention [4] and Article 12 of the Rome Convention [5], deal with collective management and state that Member States may determine the conditions under which certain rights may be exercised (see above mentioned Articles of the Berne Convention). Article 2(6) of the Berne Convention touches upon rights management, as it provides that "protection shall operate for the benefit of the author and his successors in title". Article 14bis(2)(b) of the Berne Convention provides that certain authors of a cinematographic work cannot exercise their rights separately.

Para além dos objectivos económicos mais gerais de estímulo do investimento, do crescimento e do emprego, a protecção do direito de autor serve objectivos não económicos, em especial a criatividade, a diversidade e a identidade cultural. Os autores de obras literárias ou artísticas, bem como os titulares de direitos conexos, gozam de direitos exclusivos no sentido de autorizar ou proibir as várias formas de utilização das suas obras ou prestações, a troco do pagamento de taxas e direitos. Nos casos em que os direitos não possam ser aplicados aos particulares e em que a gestão individual não se afigure adequada, devido ao número e ao tipo de utilizações em questão, é concedido aos titulares destes direitos, em seu lugar, um direito de remuneração.

[4] Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works of September 9, 1886 (Paris Act as amended on September 28, 1979).

A gestão de direitos pode ser feita de forma individual ou colectiva. Tradicionalmente, os direitos exclusivos são geridos individualmente pelos próprios titulares, que concedem licenças a utilizadores comerciais, como editores ou produtores, ou a intermediários, como editores, produtores ou distribuidores. Em regra, esta gestão individual de direitos é exercida mediante licenças contratuais, exclusivas ou não, que podem autorizar apenas um ou todos os tipos utilizações. Os direitos de remuneração são, habitualmente, geridos por sociedades de gestão colectiva que actuam como mandatários dos titulares.

[5] International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organisations of October 26, 1961.

1.1.2. Quadro jurídico actual

At national level, significant differences exist with respect to both legislation and practice. In relation to collective management, in both Member States and Accession Countries there have been recent developments in legislation which seem to evolve further in different ways.

A nível internacional, o n.º 2 do artigos 11.º-A e o n.º 1 do artigo 13.º da Convenção de Berna [4] e o artigo 12.º da Convenção de Roma [5] tratam da gestão colectiva e estabelecem que os Estados-Membros podem fixar as condições para o exercício de determinados direitos (vejam-se os artigos referidos da Convenção de Berna). O n.º 6 do artigo 2.º da Convenção de Berna refere-se à gestão de direitos, estabelecendo que a protecção deve beneficiar o autor e respectivos sucessores. O n.º 2, alínea b), do artigo 14.º-A da Convenção de Berna prevê que certos autores de obras cinematográficas não podem exercer os seus direitos separadamente.

At Community level, the issue has been to a limited extent addressed in the acquis communautaire in several of the Directives. With respect to individual rights management, the Directives generally confirm that economic exclusive rights may be transferred, assigned or subject to the granting of contractual licences but do not address the conditions of rights management as such. Regarding collective rights management, in many instances, the Directives of the acquis contain references to management by collecting societies but again do not address the conditions of rights management as such [6].

[4] Convenção de Berna para a protecção das obras literárias e artísticas, de 9 de Setembro de 1886 (Acto de Paris, alterado em 28 de Setembro de 1979).

[6] See point 3.2.1.

1.2. The Impact of the Internal Market on Rights Management

[5] Convenção internacional para a protecção dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifusão, de 26 de Outubro de 1961.

1.2.1. The Territorial Nature of Intellectual Property

Traditionally, the law applicable to the act of exploitation of any of the rights is the law of the place of exploitation. This principle is confirmed by Article 5(2) of the Berne Convention and recognised by national laws.

A nível nacional, existem diferenças importantes no que se refere não só à legislação como também à prática. Tanto nos Estados-Membros como nos países em vias de adesão, a legislação em matéria de gestão colectiva sofreu, recentemente, alterações que parecem indicar vias diferentes.

For the European Union, this implies that copyright protection is granted by each Member State. There is no Community copyright. The harmonisation of substantive copyright law has not sought to remove or limit the territorial nature of copyright and the ability of rightholders to exercise their rights territorially. The principle of territorial exploitation has been recognised by the Community legislature and has also been confirmed by the Court of Justice [7], though to a certain extent, it has diminished its impact. The Court has placed limitations on its exercise only in respect of the Community-wide exhaustion of the distribution right in circumstances where this conflicts with the free movement of goods and in respect of competition rules where it arises from restrictive agreements or concerted practices or an abuse of a dominant position.

A nível comunitário, a questão foi tratada, com alcance limitado, pelo acervo comunitário em várias das directivas referidas. No que respeita à gestão individual de direitos, as directivas confirmam, em regra, que os direitos económicos exclusivos podem ser transmitidos, cedidos ou sujeitos à concessão de licenças contratuais, mas não regula o exercício da gestão de direitos enquanto tal. Em termos de gestão colectiva de direitos, as directivas do acervo contêm referências à gestão por sociedades colectivas mas, mais uma vez, não regulam o exercício desta gestão enquanto tal [6].

[7] See Case 62/79, Coditel v. Ciné-Vog Films (1980) ECR 881; Case 262/81, Coditel v. Ciné-Vog Films (1982) ECR 3381. In Coditel II (para. 14), the Court clarified that "just as it is conceivable that certain aspects of the manner in which the right is exercised may prove to be incompatible with Articles 59 and 60 it is equally conceivable that some aspects may prove to be incompatible with Article 85 where they serve to give effect to an agreement, decision or concerted practice which may have as its object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the common market".

[6] Ver ponto 3.2.1.

1.2.2. The Cross Border Exploitation of Copyright and Related Rights

For most forms of exploitation and in order to achieve economies of scale, the Internal Market has become the appropriate economic environment.

1.2. Impacto do mercado interno na gestão de direitos

With the advent of the digital environment, cross-border trade in goods and services based on copyright and related rights has become the rule, notably for the rights of reproduction and communication to the public and the making available right. These rights would be implicated in any digital transmission and were harmonised, for this purpose, under Directive 2001/29/EC.

1.2.1. Natureza territorial da propriedade intelectual

1.2.3. Obstacles to an Internal Market in Rights Management

Tradicionalmente, a legislação aplicável à exploração de qualquer destes direitos é a lei do lugar de exploração. Este princípio está consagrado no n.º 2 do artigo 5.º da Convenção de Berna e é reconhecido pelas legislações nacionais.

Hence, off-line licensing has increasingly become a cross-border activity, and on-line licensing permits by definition a cross-border activity. However, as the law of the country of exploitation applies to licensing, where exploitation extends to more than one Member State, different rules apply.

No que se refere à União Europeia, isto implica que a protecção do direito de autor é conferida por cada Estado-Membro. Não existe um direito de autor comunitário. A harmonização do direito substantivo em matéria de direito de autor não pretendeu afastar ou limitar a natureza territorial do direito de autor nem a capacidade dos titulares para o exercício territorial dos respectivos direitos. O princípio da exploração territorial foi reconhecido pela legislação comunitária e também confirmado pelo Tribunal de Justiça [7], ainda que este, de certo modo, tenha reduzido o seu alcance. O Tribunal apenas colocou limitações ao seu exercício no caso de o esgotamento do direito de distribuição na Comunidade afectar a livre circulação de mercadorias e no caso do direito da concorrência, quando estiverem em causa os acordos restritivos, as práticas concertadas ou um abuso da posição dominante.

As far as the individual management of rights is concerned, there are different rules on ownership and authorship, conditions applying to copyright contracts, or on points of attachment (criteria for protection). Conditions of rights management also vary in Member States with respect to collective management. A lack of common rules regarding the governance of collecting societies may potentially be detrimental to both users and rightholders, as it may expose them through different conditions applying in various Member States, as well as to a lack of transparency and legal certainty. The more divergence exists on such rules, the more difficult it is in principle to license across borders and to establish licensing for the territory of several or all Member States.

[7] Ver processo 62/79, Coditel contra Ciné-Vog Films, Col. 1980, p. 881, e processo 262/81, Coditel contra Ciné-Vog Films, Col. 1982, p. 3381. No acórdão Coditel II (n.º 14), o Tribunal esclareceu que "tal como não se pode excluir que determinadas modalidades do exercício deste direito possam revelar-se incompatíveis com os artigos 59.º e 60.º, tão-pouco se pode excluir que determinadas modalidades possam revelar-se incompatíveis com o artigo 85.º sempre que sejam susceptíveis de concretizar um acordo, decisão ou prática concertada que tenham eventualmente por objecto ou efeito o impedimento, a restrição ou a distorção da concorrência no mercado único."

1.2.4. The Call for Community-wide Licensing

A recurrent theme throughout the consultation process has been the call for more Community-wide licensing, in particular by commercial users notably for the growing market in the on-line environment [8]. In this context, Community-wide licensing may be used as an umbrella term to describe the grant of a licence by a single collecting society in a single transaction for exploitation throughout the Community.

1.2.2. Exploração transfronteiriça do direito de autor e direitos conexos

[8] In a similar context, the Commission notes an increasing call for access to protected satellite TV broadcast originating from a Member State other than the one in which viewers are resident. While current conditional access technologies make it perfectly possible to determine exactly what the paying audience is within the footprint of the satellite, business models and contractual arrangements often result in service offerings based on territory. While this issue is related to the call for Community-wide licensing addressed in this section, it is based more on conditional access control than on copyright and related rights and their licensing. In that respect, see the Commission Report on the Legal Protection of Electronic Pay Services, COM(2003)198final, 24.04.2003, point 4.4.

Em relação à maioria das formas de exploração e de forma a obter economias de escala, o mercado interno tornou-se o ambiente económico mais adequado.

Stakeholders are already seeking contractual and technological solutions to ensure adequate access to protected works and other subject matter on a European or even worldwide scale.

Com o advento do universo digital, o comércio transfronteiriço de bens e serviços baseados no direito de autor e direitos conexos tornou-se a regra, nomeadamente no que respeita aos direitos de reprodução e de comunicação ao público e ao direito de colocação à disposição. Estes direitos, subjacentes a qualquer transmissão digital, foram harmonizados para este efeito pela Directiva 2001/29/CE.

Direct Community-wide licensing used to be provided by the framework agreement between authors' collecting societies and the association of phonogram producers (the BIEM/IFPI Agreement), which concerns mechanical reproduction rights. More recently, as regards transmission by electronic means including webcasting and on-demand transmission of music by acts of streaming or downloading, authors' collecting societies have notified to the Commission a set of agreements with a view to negative clearance or an exemption under Article 81 of the EC Treaty. The parties' intention is that, as a rule, the Community-wide licence will be granted by the society of the country where the content provider is operating. In the area of music performing rights, nearly all the major authors' collecting societies representing authors have concluded a reciprocal trial agreement (the "Santiago Agreement"), which allows each of them to issue multi-territorial licences of public performance rights to be used on-line. Yet another model concerns the remuneration rights of phonogram producers for the simultaneous transmission by radio and TV stations via the Internet of sound recordings included in their broadcasts of radio and/or TV signals (the "Simulcasting" Agreement). Users (in this case broadcasters whose signals originate in the EEA) may obtain a Europe-wide license from any society within the EEA. Under another model, a Community-wide licence for on-line uses of works of art and photography can be obtained from any of the participating collecting societies, and under the same conditions (OnLineArt Agreement).

1.2.3. Obstáculos a um mercado interno da gestão de direitos

The first issue in this context is whether it should be left for the market to develop Community-wide licensing further, while respecting the basic rules of intellectual property protection, including its territorial nature, or whether the Community legislator should seek to facilitate greater Community-wide licensing.

Consequentemente, o licenciamento fora de linha tornou-se, cada vez mais, uma actividade transfronteiriça e a concessão de licenças em linha é uma actividade transfronteiriça por definição. No entanto, uma vez que é a legislação do país de exploração que se aplica à concessão de licenças, no caso de exploração em vários Estados-Membros deve ser respeitado um conjunto diferente de regras.

At the outset, it should be noted that a legislative measure, which would require rightholders to grant a Community-wide licence, could amount to a compulsory licence. A careful assessment would be required of the compatibility of such a measure with the Community's international obligations under the Berne and the Rome Conventions and the more recent WIPO Treaties WCT and WPPT. A similar evaluation would be needed with respect to Article 295 of the Treaty. These considerations are naturally without prejudice to the powers of the Commission in this respect under Article 82 of the EC Treaty, in line with the previous practice by the Commission, by the Court of First Instance and the European Court of Justice and the Community's international obligations.

No que se refere à gestão individual de direitos, existem regras diferentes em matéria de propriedade e autoria, de condições aplicáveis aos contratos relativos ao direito de autor ou de certos vínculos (critérios de protecção). As condições da gestão de direitos também variam nos Estados-Membros no que diz respeito à gestão colectiva. A ausência de regras comuns em matéria de funcionamento das sociedades de gestão colectiva é potencialmente prejudicial tanto para os utilizadores como para os titulares de direitos, na medida em que pode sujeitá-los a condições diferentes consoante os vários Estados-Membros, bem como a uma falta de transparência e de segurança jurídica. Quanto maiores as divergências, mais difícil será, em princípio, conceder licenças transfronteiriças e criar licenças para o território de vários ou de todos os Estados-Membros.

A most effective option would be to provide through Community legislation that any licence regarding the rights of communication to the public or making available, at least as regards activities with a cross-border reach, authorises by definition acts of use in the entire Community. Under this option, once an act of communication to the public or making available has been authorised anywhere in the Community, it could be legally performed also in any other Member State. This option would amount to a partial removal of the principle of territoriality.

1.2.4. Apelo ao reforço do licenciamento a nível comunitário

A less radical option would be to adopt the model chosen for satellite broadcasting under Directive 93/83/EEC to the rights of communication to the public and making available. Under this model, according to Article 1(2)(b) of the Directive, the relevant act of communication to the public "occurs solely in the Member State where, under the control and responsibility of the broadcasting organisation, the programme-carrying signals are introduced into an uninterrupted chain of communication leading to the satellite and down towards the earth". However, if this model is applied to copyright and related rights without limiting the contractual freedom of the parties, as was done under Directive 93/83/EEC, it does not necessarily yield the desired result of multi-territorial licensing [9], as it only determines the applicable law and does not by itself result in extending the licence to the footprint in question. Alternatively, one could seek to reduce the exclusive communication to the public and making available rights to a remuneration right subject to mandatory collective management (which presupposes an efficient functioning of collecting societies). However, since both Directive 2001/29/EC and the WIPO "Internet Treaties" WCT and WPPT establish and harmonise these rights for authors and the right of making available also for holders of neighbouring rights as exclusive rights, it could be held that this option is not available. Another possible option could grant commercial users the freedom of choice as to the collecting society in the EEA granting the required licence. Such a model has been put in place by the Simulcasting agreement which has been established by collecting societies representing certain rightholders in the context of on-line use, and combines freedom of choice with increased transparency obligations on the part of collecting societies [10].

Os apelos no sentido do reforço do licenciamento a nível comunitário têm sido uma questão recorrente ao longo do processo de consulta, em especial por parte dos utilizadores comerciais, designadamente para o mercado das transacções em linha, em crescimento [8]. Neste contexto, o licenciamento a nível comunitário pode ser utilizado para descrever de forma genérica a concessão de licenças por uma sociedade de gestão colectiva, numa transacção única, para a exploração em toda a Comunidade.

[9] See the Report from the European Commission on the application of Council Directive 93/83/EEC on the coordination of certain rules concerning copyright and rights related to copyright applicable to satellite broadcasting and cable retransmission, COM(2002) 430 final, 26.07.2002.

[8] Num contexto semelhante, a Comissão assinala um aumento dos pedidos de acesso à radiodifusão televisiva por satélite sob protecção, proveniente de um Estado-Membro diferente daquele em que residem os telespectadores. Muito embora as tecnologias de acesso condicional permitam a exacta determinação do público pagador na zona de cobertura do satélite, os modelos empresariais e as disposições contratuais conduzem frequentemente à oferta de serviços numa base territorial. Embora esta questão se prenda com o pedido de licenciamento a nível comunitário de que trata a presente secção, baseia-se mais na questão do controlo dos acessos condicionais do que na do direito de autor e direitos conexos e respectivo licenciamento. A este respeito, ver relatório da Comissão sobre a protecção jurídica dos serviços electrónicos de acesso pago, COM(2003) 198 final de 24.4.2003, ponto 4.4.

[10] See point 3.4.

In order to enhance access to the rights in question even further, collecting societies could be mandated, under certain conditions, to offer Community-wide licences. This solution, too, would require efficient and accountable collective rights management across the Community, including the existence of the necessary reciprocal agreements between collecting societies, which put them in a position to clear rights also for territories other than their own.

Os interessados estão já à procura de soluções contratuais e tecnológicas para garantir o acesso adequado às obras e outras prestações protegidas à escala europeia ou mesmo mundial.

At the less interventionist end, another model would be to focus exclusively on the modalities of collective management by collecting societies, as they are mostly in charge of the management of those rights for which the claim for Community-wide licensing has been strongest. Collecting societies do already provide for a one-stop-shop of licensing of the respective group of rightholders' world repertoire for their territory of operation. This constitutes a significant advantage for rightholders and users alike and should not be jeopardised. At the same time, centralised licensing arrangements, like the ones described above, could be fostered by eliminating further any disparities in Member States' laws regarding the conditions of collective management and introducing at EU level good governance rules for the functioning of collecting societies.

O licenciamento directo a nível comunitário estava previsto no acordo-quadro celebrado entre as sociedades de gestão colectiva dos autores e a associação dos produtores de fonogramas (Acordo BIEM/IFPI), que diz respeito aos direitos de reprodução mecânica. Mais recentemente, no que diz respeito à transmissão por meios electrónicos, incluindo a difusão pela Internet e a transmissão de música a pedido através de operações de fluxo contínuo ou de descarregamento, as sociedades de gestão colectiva dos autores notificaram a Comissão acerca de um conjunto de acordos com vista à obtenção de um certificado negativo ou de uma isenção ao abrigo do artigo 81.º do Tratado CE. É intenção das partes que, em regra, a licença válida em toda a Comunidade seja concedida pela sociedade do país em que o fornecedor de conteúdos opera. No domínio dos direitos de execução musical, quase todas as grandes sociedades de gestão colectiva dos autores celebraram um acordo experimental de reciprocidade ("Acordo de Santiago"), que permite a cada uma delas emitir licenças multiterritoriais de direitos de execução pública para utilização em linha. No entanto, existe outro modelo que se refere aos direitos de remuneração dos produtores de fonogramas aplicáveis à transmissão simultânea por estações de rádio e televisão, na Internet, de registos sonoros incluídos nas suas difusões de sinais rádio e/ou televisão (Acordo "Simulcasting"). Os utilizadores (neste caso, as entidades de radiodifusão cujos sinais são emitidos no EEE) podem obter uma licença à escala europeia de qualquer sociedade estabelecida no EEE. De acordo com outro modelo, uma licença à escala comunitária para uma utilização em linha de obras de arte e fotografias pode ser obtida junto de qualquer sociedade de gestão colectiva participante, nas mesmas condições (Acordo "OnLineArt").

1.2.5. Digital Rights Management (DRM) Systems

Neste contexto, a primeira questão consiste em saber se deve ser deixado ao mercado o desenvolvimento do licenciamento válido em toda a Comunidade, respeitando as regras básicas da propriedade intelectual, incluindo a sua natureza territorial, ou se é preferível que o legislador comunitário tente promover o reforço deste licenciamento.

In the context of the discussions on the management of copyright and related rights in the new digital environment, digital rights management (DRM) has become a key issue. The availability of DRM services through a technological infrastructure for the management of copyright and related rights is relevant to both individual and collective management.

Antes de mais, convém referir que uma medida legislativa que exija que os titulares de direitos concedam uma licença a nível comunitário equivale a uma licença obrigatória. Será necessário proceder a uma avaliação cuidadosa da compatibilidade de uma medida deste tipo com as obrigações internacionais assumidas pela Comunidade no âmbito das Convenções de Berna e de Roma e dos tratados mais recentes da OMPI, os Tratados TDA e TPF. Será necessária uma avaliação idêntica relativamente ao artigo 295.º do Tratado. Naturalmente, estas considerações não afectam os poderes da Comissão neste domínio, nos termos do artigo 82.º do Tratado CE, em consonância com as anteriores práticas da Comissão, do Tribunal de Primeira Instância e do Tribunal de Justiça, bem como das obrigações internacionais da Comunidade.

DRM systems can be used to clear rights, to secure payment, to trace behaviour and to enforce rights. DRM systems are, therefore, crucial for the development of new high volume, low transactional value business models, which include the pricing of access, usage, and the service itself, subscription models, reliance on advertising revenue, credit sales or billing schemes. DRM systems are a means to an end, and as such, clearly are an important, if not the most important, tool for rights management in the Internal Market of the new digital services.

Uma opção bastante mais eficaz consiste em estabelecer, mediante actos legislativos comunitários, que qualquer licença relativa a direitos de comunicação ao público ou de colocação à disposição, pelo menos no que se refere a actividades com um alcance transfronteiriço, autoriza por definição os actos de utilização em toda a Comunidade. Segundo esta opção, uma vez autorizado - em qualquer parte da Comunidade - um acto de comunicação ao público ou de colocação à disposição, a sua execução passa a ser lícita em qualquer outro Estado-Membro, o que implicaria o afastamento parcial do princípio da territorialidade.

The legal framework in which DRM systems are administered is set out in Directive 2001/29/EC. By legally protecting technological measures and electronic rights management information, which rightholders may apply to their protected content, the Community legislature has established the legal parameters of DRM systems and laid the groundwork for their development. Articles 6 and 7 and relevant recitals deal with the protection of technological measures and rights management information respectively.

A adopção do modelo escolhido para a radiodifusão via satélite, nos termos da Directiva 93/83/CEE, no que respeita aos direitos de comunicação ao público e de colocação à disposição, constituiria uma opção menos radical. De acordo com este modelo, a comunicação ao público por satélite "verifica-se apenas no Estado-Membro onde os sinais portadores do programa são introduzidos, sob o controlo e a responsabilidade do organismo de radiodifusão, numa cadeia ininterrupta de comunicação conducente ao satélite e deste para a terra" [n.º 2, alínea b), do artigo 1.º da directiva]. No entanto, se este modelo for aplicado ao direito de autor e direitos conexos sem limitar a liberdade contratual das partes, como previsto na Directiva 93/83/CEE, não produzirá necessariamente o resultado previsto de concessão de licenças multiterritoriais [9], uma vez que determinará apenas o direito aplicável, o que implica, por si só, a extensão da licença à zona de cobertura em questão. Em alternativa, é possível procurar reduzir os direitos exclusivos de comunicação ao público e de colocação à disposição a um mero direito de remuneração sujeito à gestão colectiva obrigatória (que pressupõe o funcionamento eficiente das sociedades de gestão colectiva). No entanto, esta opção não parece possível, uma vez que a Directiva 2001/29/CE e os Tratados Internet TDA e TPF da OMPI criam e harmonizam estes direitos no que se refere aos autores, bem como o direito de colocação à disposição também no que se refere aos titulares de direitos conexos, enquanto direitos exclusivos. Outra opção possível poderia conceder aos utilizadores comerciais a liberdade de escolha da sociedade de gestão colectiva que, no EEE, deveria atribuir a licença necessária. Este modelo foi instaurado pelo acordo "Simulcasting", celebrado entre sociedades de gestão colectiva que representam determinados titulares de direitos no contexto da utilização em linha, combinando a liberdade de escolha com maiores obrigações de transparência para estas sociedades [10].

Member States also have to take into account the application or non application i.e. the degree of use (Recital 35) of technological measures when providing for fair compensation in the context of the private use exception as permitted under Article 5(2)(b). The Directive requires Member States to arrive at a coherent application of the exceptions. The extent to which this has been achieved in relation to the application of the requirement for fair compensation will be assessed when reviewing implementing legislation. Any such review will include, in particular, the criteria which Member States refer to or will refer to in order to take such application or non-application of technological measures into consideration when determining remuneration schemes in the context of the exception for private copying. The Commission has a specific mandate to do so within the context of the Contact Committee established under Article 12. A wider availability of DRM systems and services can only bring additional value to both rightholders and consumers if it contributes to the availability of protected content and facilitates the access of end-users to protected content. Transparency on the criteria and elements that Member States use or will use to take into consideration the application or non-application of technological measures must therefore be ensured and clarification provided through the required implementing measures.

[9] Ver o relatório da Comissão Europeia sobre a aplicação da Directiva 93/83/CEE do Conselho, relativa à coordenação de determinadas disposições em matéria de direito de autor e direitos conexos aplicáveis à radiodifusão por satélite e à retransmissão por cabo, COM(2002) 430 final de 26.7.2002.

Arguably, the widespread deployment of DRMs as a mode of fair compensation may eventually render existing remuneration schemes (such as levies to compensate for private copies) redundant, thereby justifying their phasing down or even out. At the same time, in their present status of implementation, DRMs do not present a policy solution for ensuring the appropriate balance between the interests involved, be they the interests of the authors and other rightholders or those of legitimate users, consumers and other third parties involved (libraries, service providers, content creators...) as DRM systems are not in themselves an alternative to copyright policy in setting the parameters either in respect of copyright protection or the exceptions and limitations that are traditionally applied by the legislature. In this respect, the Commission is also under a duty to examine within the context of the Article 12 Contact Committee, whether acts permitted by law are being adversely affected by the use of effective technological measures (so called "technological lock up").

In terms of technology that is applied to DRM systems, Directive 2001/29/EC acknowledges that technological developments will facilitate the distribution of protected content, notably on networks. However, it also recognises that differences between technological measures could lead to an incompatibility of systems within the Community.

[10] Ver ponto 3.4.

While the choice of the appropriate business model remains for the rightholders and commercial users to make and the use of DRM systems and services remain voluntary and market-driven, the establishment of a global and interoperable technical infrastructure on DRM systems based on consensus among the stakeholders appears to be a necessary corollary to the existing legal framework and a prerequisite for the effective distribution and access to protected content in the Internal Market.

The achievement of an internal market will better serve the general interest. To this end, research projects and standardisation efforts towards open standards have been supported at EU level, the results of which have contributed to demonstrate that an interoperable infrastructure can be established. As demonstrated by the CEN/ISSS report on DRM standardisation and interoperability, there are commercially available solutions that have experienced some use in the market, even though interoperability between them remains an issue to be addressed. In the absence of any substantial progress towards the implementation of interoperable DRM systems and services in the short future, a recommendation will be envisaged to reinforce the requirement for interoperability of DRM systems and services. Such recommendation would encompass the publication of available open standards on the basis of which global and interoperable DRM systems and services can be provided with the objective to avoid the starting fragmentation of the market to become firmly established. Doubts about the viability of the available technology have been expressed by several stakeholders and have proven to be a disincentive to use DRM systems. As is the case with any protected technological systems and devices, the risk of DRM systems being circumvented cannot be fully eliminated. Protecting DRM systems against circumvention, against the production and marketing of circumvention devices and protecting copyright and related rights against any form of piracy is, therefore, an indispensable condition to reduce this risk to its lowest level and to ensure legitimate use of protected content and acceptance among rightholders, commercial users and consumers alike. Indeed, acceptance among consumers is a key for the success of DRM systems, but wider acceptance is yet to be reached. Rightholders, commercial users and governments have begun, and should continue, to inform and educate the public about whether the medium of delivery should affect the price and to foster a culture of licensing protected digital content that counteracts the perception that if protected content is available on the Internet it is necessarily for free. In so doing, both the freedom of choice (for equipment, network, services and content) and at the same time the preservation of privacy (including the ensuring of security) should be maintained as essential elements contributing to consumers' trust. Although DRM systems and remuneration schemes are both designed to manage and facilitate access to protected content, they have a different function and follow a different rationale. Remuneration schemes operated by efficient collecting societies acting as trustees should provide access to potential end users while safeguarding the economic shares of all rightholders, including small and non-corporate ones. DRM systems used by individual rightholders provide access on the discretion of the latter only (or their licensees), as those systems operate on the basis of direct exercise of exclusive rights (to authorise or prohibit use).

A fim de melhorar ainda mais o acesso aos direitos em questão, as sociedades de gestão colectiva poderão, em certas condições, ser autorizadas a conceder licenças válidas em toda a Comunidade. Esta solução implica igualmente uma gestão eficaz e responsável dos direitos colectivos em toda a Comunidade, incluindo a existência dos necessários acordos de reciprocidade entre sociedades de gestão colectiva que lhes permitam gerir direitos em territórios que não os seus.

The decision, as to which rights management system is preferred, should in principle be left to stakeholders and the development of the marketplace and will eventually be based on the relevant copyright policy. In this perspective, a close monitoring of the market developments is essential to ensure the public interest is safeguarded.

O modelo menos intervencionista consiste em regular apenas as modalidades de gestão colectiva a executar pelas sociedades de gestão, dado que estas se ocupam principalmente da gestão dos direitos a que a maior parte dos pedidos de licenças válidas em toda a Comunidade se refere. As sociedades de gestão colectiva já funcionam como balcão único de licenciamento do seu grupo respectivo do conjunto mundial de titulares para o território em que operam, o que representa uma vantagem substancial para os titulares de direitos e utilizadores, que não deve ser posta em causa. Ao mesmo tempo, podem ser fomentados os acordos centralizados de licenciamento, tal como os atrás descritos, mediante a eliminação das disparidades entre as legislações dos Estados-Membros no que se refere ao exercício da gestão colectiva e a introdução, a nível da UE, de regras eficazes de boa governança relativas ao funcionamento das sociedades de gestão colectiva.

1.3. Conclusions

1.2.5. Sistemas de gestão dos direitos digitais (DRM)

Reflections on rights management in the Internal Market should be based on the inherent principles of intellectual property protection. An operational framework for the management and marketing of copyright and related rights, both individually and collectively, is a pre-condition for safeguarding and further developing the potential of intellectual property for creativity, the economy, the functioning of the Internal Market and societies at large.

No contexto do debate sobre a gestão do direito de autor e direitos conexos no novo universo digital, a gestão dos direitos digitais (DRM) tornou-se uma questão essencial. A existência de serviços DRM, disponíveis através de uma infra-estrutura tecnológica, para a gestão do direito de autor e direitos conexos é relevante não só para a gestão individual mas também para a colectiva.

Legislation of present and future EU Member States in this area is evolving together with emerging changes regarding technology and new markets. The Community legal framework on copyright and related rights, the acquis communautaire, makes reference to rights management, but does not include separate rules thereon. As there is no Community copyright, copyright protection is asserted and enforced on the national territorial basis of each Member State; and yet, rights management has increasingly become a cross-border activity.

Os sistemas DRM podem utilizar-se para ratificar os direitos, garantir os pagamentos, seguir comportamentos e aplicar direitos. Assim, os sistemas DRM são fundamentais para o desenvolvimento de novos modelos comerciais de grande volume e baixo valor contabilístico, que incluam a tarifação do acesso, a utilização e o próprio serviço, os modelos de subscrição, o recurso a receitas publicitárias, as vendas a crédito ou os sistemas de facturação. Os sistemas DRM constituem um meio para atingir determinado fim; deste modo, constituem manifestamente um instrumento importante, se não o principal, para a gestão de direitos no mercado interno dos novos serviços digitais.

The development of Digital Rights Management (DRM) systems should, in principle, be based on their acceptance by all stakeholders, including consumers, as well as on copyright policy of the legislature. A prerequisite to ensure Community-wide accessibility to DRM systems and services by rightholders as well as users and, in particular, consumers, is that DRM systems and services are interoperable.

A Directiva 2001/29/CE estabelece o quadro jurídico da administração dos sistemas DRM. Ao proteger legalmente as medidas tecnológicas e as informações para a gestão dos direitos electrónicos, que os titulares podem aplicar ao seu conteúdo protegido, o legislador comunitário fixou os parâmetros jurídicos dos sistemas DRM e estabeleceu as bases para o seu desenvolvimento. Os artigos 6.º e 7.º e os considerandos pertinentes abordam a protecção das medidas tecnológicas e as informações para a gestão dos direitos, respectivamente.

A close monitoring of the market developments, notably through consultation of the stakeholders, remains essential.

Ao fixar uma compensação equitativa no contexto da excepção relativa ao uso privado prevista no n.º 2, alínea b), do artigo 5.º, os Estados-Membros devem também ter em conta a aplicação ou a não-aplicação (ou seja, o grau de utilização - cf. considerando 35) das referidas medidas de carácter tecnológico. A directiva exige que os Estados-Membros passem a aplicar as excepções de modo coerente. O cumprimento deste objectivo no que se refere aos requisitos previstos para a compensação equitativa será avaliado quando se proceder à revisão dos diplomas de transposição. Esta revisão incluirá, nomeadamente, os critérios pelos quais os Estados-Membros se regem, ou passarão a reger-se, de modo a ter em conta a aplicação ou a não-aplicação de medidas de carácter tecnológico na fixação dos regimes de remuneração no contexto da excepção relativa à cópia privada. A Comissão está incumbida de proceder a esta análise no contexto do Comité de Contacto instituído nos termos do abrigo do artigo 12.º A disponibilização mais vasta de sistemas e serviços DRM só pode trazer vantagens adicionais, tanto para os titulares de direitos como para os consumidores, desde que contribua para a disponibilização dos conteúdos protegidos e facilite o acesso dos utilizadores finais a estes conteúdos. A transparência dos critérios e elementos que os Estados-Membros utilizam ou utilizarão para ter em consideração a aplicação ou a não-aplicação de medidas tecnológicas deve, por conseguinte, ficar assegurada e as medidas de transposição a adoptar devem prever a sua clarificação.

2. Individual Rights Management

Pode argumentar-se que o uso mais alargado dos sistemas DRM como modo de compensação equitativa pode eventualmente tornar obsoletos os sistemas de remuneração existentes (tais como as taxas de compensação para as cópias privadas), justificando-se, deste modo, a sua redução gradual ou mesmo a sua eliminação. Simultaneamente, no actual estado de aplicação, os sistemas DRM não representam uma solução política para garantir o equilíbrio adequado entre os interesses em causa - quer dos autores e de outros titulares, quer dos utilizadores legítimos, consumidores e outros terceiros envolvidos (bibliotecas, prestadores de serviços, criadores de conteúdos, etc.) -, uma vez que não constituem, em si, uma alternativa à política em matéria de direito de autor no estabelecimento dos parâmetros relativos não só à protecção do direito de autor mas também às excepções e limitações tradicionalmente aplicadas pela legislação. A este respeito, a Comissão tem igualmente o dever de examinar, através do Comité de Contacto referido no artigo 12.º, se os actos permitidos por lei estão a ser afectados pela utilização de medidas tecnológicas eficazes (conhecidas como "medidas de bloqueio tecnológico").

2.1. The Main Features

No que se refere à tecnologia aplicada pelos sistemas DRM, a Directiva 2001/29/CE reconhece que a evolução tecnológica facilitará a distribuição do conteúdo protegido, sobretudo nas redes. Não obstante, também reconhece que as diferenças entre as medidas tecnológicas podem provocar a incompatibilidade dos sistemas existentes na Comunidade.

Individual rights management has been addressed, to some extent, in the Directives of the acquis communautaire. Directive 2001/29/EC confirms in its Recital (30) that the exclusive rights of reproduction, communication to the public including making available, and distribution (for authors) may be transferred, assigned or subject to the grant of contractual licences, without prejudice to the relevant national legislation on copyright and related rights. Similar provisions are contained in Articles 2(4), 7(2) and 9(4) of Directive 92/100/EEC regarding the exclusive rights of rental and lending and of reproduction and distribution. In addition, Articles 2(5) and (6) of Directive 92/100/EEC contain particular rules on presumptions relating to the transfer of rights.

Muito embora a escolha de um modelo comercial adequado caiba aos titulares e aos utilizadores comerciais, e a utilização dos sistemas e serviços DRM permaneça voluntária e orientada para o mercado, a criação de uma infra-estrutura técnica global e interoperacional de sistemas DRM com base no consenso entre os interessados parece constituir um corolário necessário do quadro jurídico vigente e um pré-requisito para a eficácia da distribuição dos conteúdos protegidos e do acesso a estes no mercado interno.

2.2. The Issues

A realização de um mercado interno servirá melhor os interesses de todos. Com este fim, têm sido apoiados a nível da UE projectos de investigação e esforços de normalização em prol de normas abertas, cujos resultados contribuíram para demonstrar que pode ser criada uma infra-estrutura interoperacional. Tal como demonstrado no relatório CEN/ISSS sobre a normalização e a interoperacionalidade dos sistemas DRM, existem soluções comercialmente disponíveis já utilizadas no mercado, embora a interoperacionalidade entre elas permaneça um problema a resolver. Na ausência de quaisquer progressos substanciais em termos da aplicação de sistemas e serviços DRM interoperacionais num futuro próximo, deverá ser aprovada uma recomendação para reforçar o requisito de interoperacionalidade dos sistemas e serviços DRM. Esta recomendação incluiria a publicação de normas abertas vigentes que pudessem servir de base à criação de serviços e sistemas DRM globais e interoperacionais, por forma a evitar que se consolide a incipiente fragmentação do mercado. Vários operadores expuseram dúvidas quanto à viabilidade da tecnologia disponível, o que pode fazê-los desistir da utilização dos sistemas DRM. Tal como sucede com quaisquer sistemas e dispositivos tecnológicos protegidos, o risco de os sistemas DRM serem contornados não pode ser completamente eliminado. A protecção dos sistemas DRM contra a evasão, contra a produção e a comercialização de dispositivos de evasão e a protecção do direito de autor e direitos conexos contra qualquer forma de pirataria são, assim, condições indispensáveis para reduzir este risco à sua mínima expressão e garantir uma utilização lícita dos conteúdos protegidos e a sua aceitação por parte dos titulares de direitos, dos utilizadores comerciais e dos consumidores. Com efeito, a aceitação entre os consumidores é fundamental para o êxito dos sistemas DRM, mas ainda não foi possível obter uma aceitação mais vasta. Os titulares de direitos, os utilizadores comerciais e as administrações centrais já começaram a sensibilizar e informar o público - e devem continuar a fazê-lo - no sentido de aceitar que o modo de fornecimento tem influência sobre os preços e de favorecer uma cultura de concessão de licenças relativas a conteúdos digitais protegidos que ponha em causa a convicção de que, estando disponíveis na Internet, estes conteúdos protegidos devem ser necessariamente gratuitos. Ao fazê-lo, tanto a liberdade de escolha (equipamento, rede, serviços e conteúdos) como também a salvaguarda da privacidade (incluindo a garantia de segurança) devem ser mantidas, enquanto elementos essenciais para a confiança dos consumidores. Ainda que tanto os sistemas DRM como os regimes de remuneração tenham sido concebidos para gerir e facilitar o acesso aos conteúdos protegidos, têm um funcionamento e uma lógica diferentes. Os regimes de remuneração geridos por sociedades de gestão colectiva eficientes, enquanto mandatárias, deveriam facultar o acesso aos potenciais utilizadores finais, salvaguardando em simultâneo os interesses económicos de todos os titulares de direitos, incluindo os pequenos titulares e os que não estão agrupados em sociedades. Os sistemas DRM utilizados por estes titulares isolados facultam o acesso apenas a seu pedido (ou ao dos respectivos concessionários), uma vez que funcionam como exercício directo de direitos exclusivos (autorização ou proibição da utilização).

2.2.1. Ownership of Rights

Em princípio, a decisão de dar preferência a um ou outro sistema de gestão deve ser deixada aos interessados e à evolução do mercado; em última instância, esta opção basear-se-á na política aplicável em matéria de direito de autor. Nesta perspectiva, é essencial acompanhar de perto a evolução do mercado, para assegurar a salvaguarda dos interesses públicos.

Individual rights management is based on the initial allocation of ownership of rights: the initial owner of copyright in a work is, in principle, the natural person who created it. However, under some jurisdictions, also legal persons may be initial owner of rights.

1.3. Conclusões

On the specific issue of authorship of audiovisual works, a certain degree of harmonisation has been achieved at Community level. For example, all Member States designate at least the principal director of an audiovisual work as one of the authors of the work. This issue has been addressed in more detail in the Commission's Report of 6 December 2002 [11].

A reflexão sobre a gestão de direitos no mercado interno deve basear-se nos princípios inerentes à protecção da propriedade intelectual. Um quadro operacional para a gestão e comercialização do direito de autor e direitos conexos, tanto individual como colectiva, é uma condição prévia para salvaguardar e continuar a desenvolver o potencial que a propriedade intelectual representa para a criatividade, a economia, o funcionamento do mercado interno e da sociedade no seu todo.

[11] Report from the Commission to the Council, the European Parliament and the Economic and Social Committee on the question of authorship of cinematographic or audiovisual works in the Community, COM (2002) 691 final, 6.12.2002.

A legislação dos actuais e dos futuros Estados-Membros da UE neste domínio evolui ao ritmo dos progressos tecnológicos e das mudanças nos novos mercados. O quadro jurídico comunitário em matéria de direito de autor e direitos conexos, o acervo comunitário, refere-se à gestão de direitos mas não contém regulamentação específica na matéria. Uma vez que o direito de autor comunitário não existe, a protecção deste direito é garantida e aplicada à escala territorial de cada Estado-Membro; não obstante, a gestão de direitos está a tornar-se, cada vez mais, uma actividade transfronteiriça.

2.2.2. Statutory Conditions for the Transfer of Rights

Em princípio, o desenvolvimento dos sistemas de gestão dos direitos digitais (DRM) deve basear-se na sua aceitação por todos os interessados, incluindo os consumidores, assim como na política do legislador em matéria de direito de autor. A interoperacionalidade dos sistemas e serviços DRM constitui um requisito prévio para garantir, a nível comunitário, a acessibilidade dos titulares de direitos e dos utilizadores - em especial dos consumidores - aos sistemas e serviços DRM.

Transfers of rights pertain to the transfer of economic rights of the author or performer (as the initial creative rightholder) to a third party by assignment or by licence [12]. The copyright legislation of most Member States imposes certain obligations on the contracting parties on the scope of the transfer of rights (e.g. on limitations on the transfer of rights relating to forms of exploitation that are known or foreseeable at the time the copyright contract was concluded or on rules on termination of contracts). Such conditions vary from one Member State to another.

É essencial acompanhar de perto a evolução do mercado, nomeadamente através da consulta dos interessados.

[12] An assignment is a transfer of rights in an exclusive and definitive manner. A licence is the permission to perform an act, which without that permission would be an infringement of copyright or a related right. A licence may be exclusive or non-exclusive.

2. Gestão individual de direitos

Most Member States require also formalities of some sort (usually a written document) for assignments or licenses to be valid or validly proven.

2.1. Características principais

2.2.3. Content and Interpretations of Contracts

A gestão individual de direitos também foi abordada, em certa medida, nas directivas do acervo comunitário. A Directiva 2001/29/CE confirma, no considerando 30, que os direitos exclusivos de reprodução, comunicação ao público (incluindo a colocação à disposição) e distribuição (para os autores) podem ser transferidos, cedidos ou sujeitos à concessão de licenças contratuais, sem prejuízo do direito nacional aplicável em matéria de direito de autor e direitos conexos. A Directiva 92/100/CEE contém regras idênticas - no n.º 4 do artigo 2.º, no n.º 2 do artigo 7.º e no n.º 4 do artigo 9.º - no que se refere aos direitos exclusivos de aluguer, comodato, reprodução e distribuição. De igual modo, os n.os 5 e 6 do artigo 2.º da Directiva 92/100/CEE consagram presunções legais relativas à transmissão de direitos.

Many Member States apply a restrictive interpretation of copyright contracts: any transfer of rights shall be narrowly interpreted, consistent with the purpose of transfer and, in the case of some Member States, in favour of the author or performer, when in doubt.

2.2. Problemas

Concerning the amount of the payment, as a basic rule, the majority of Member States have left this amount to be paid to the author or performer to be determined by the contracting parties. However, some Member States do require the payment be calculated as a proportional or an equitable share. The contract can be subject to modification if the remuneration agreed upon is disproportionate to the income generated from the use of the work (e.g. "best seller" clause or application of the equity and fairness principles).

2.2.1. Titularidade de direitos

2.3. Conclusions

A gestão individual de direitos baseia-se na atribuição inicial da titularidade de direitos: o titular inicial de um direito de autor sobre uma obra é, em princípio, a pessoa singular que a tenha criado. No entanto, em algumas jurisdições, as pessoas colectivas também podem ser titulares iniciais de direitos.

There appears to be a considerable commonality of approach among Member States including Accession Countries on a number of issues in the area of individual rights management.

No que se refere à questão específica da autoria de produtos audiovisuais, foi atingido um certo nível de harmonização comunitária. Por exemplo, todos os Estados-Membros designam, pelo menos, o realizador principal de um produto audiovisual como um dos autores da obra. Este problema foi tratado de forma circunstanciada no relatório da Comissão de 6 de Dezembro de 2002 [11].

For the time being, the degree of common ground regarding the rules on copyright contracts across Member States appears to be sufficient, so as not to necessitate any immediate action at Community level. While, at this stage, national developments have not given rise to any particular concern from the point of view of the functioning of the Internal Market, the Commission will nevertheless have to continue to keep the matter under review.

[11] Relatório da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Comité Económico e Social sobre a questão da autoria das obras cinematográficas ou audiovisuais na Comunidade, COM (2002) 691 final de 6.12.2002.

3. The Collective Management of Rights

3.1. The Functions of Collective Management

2.2.2. Condições obrigatórias para a transmissão de direitos

3.1.1. The Development of Joint Rights Management

As transmissões de direitos situam-se no âmbito da transferência dos direitos económicos do autor ou artista intérprete ou executante (como titular criativo inicial) para um terceiro, através de cessão ou licença [12]. A legislação em matéria de direito de autor da maior parte dos Estados-Membros impõe às partes contratuais determinadas obrigações relativas ao alcance da transmissão de direitos (por exemplo, limitações quanto à transmissão de direitos relativos a formas de exploração conhecidas ou previsíveis no momento da celebração do contrato ou regras relativas à resolução dos contratos). Estas condições variam consoante o Estado-Membro.

Due to the number of uses and users as well as rightholders involved, licensing certain rights individually has been impractical, as previously seen. This is particularly the case for rights of remuneration. Consequently, rightholders have appointed agents to engage in the joint licensing of their works. Similarly, users have preferred to have a single point of reference when seeking a licence both in terms of authorisation and payment.

[12] A cessão é uma transmissão de direitos de forma exclusiva e definitiva. A licença é uma autorização para realizar um acto que, sem esta autorização, constituiria uma infracção do direito de autor ou de um direito conexo. A licença pode ser exclusiva ou não exclusiva.

In view of the perceived advantages of collective management regarding remuneration rights, several legislatures require mandatory collective management, i.e. such rights may only be administered by collecting societies.

3.1.2. Main Features of Collective Management

A maioria dos Estados-Membros exige algum tipo de formalidade (em regra, um documento escrito) para que uma cessão ou licença seja válida ou possa ser provada.

The collecting society, a trustee, usually administers, monitors, collects and distributes the payment of royalties for an entire group of rightholders, on the basis of the national law of its territory, with respect to that territory.

2.2.3. Conteúdo e interpretação dos contratos

Collecting societies administer rights in the area of music, literary and dramatic works as well as audiovisual works, productions and performances for activities such as communication to the public and cable retransmission of broadcasting programmes, mechanical reproductions, reprography, public lending, artist's resale right, private copying or certain educational uses. Most societies form part of a network of interlocking agreements, by which rights are cross-licensed between societies in different Member States.

Muitos Estados-Membros interpretam os contratos em matéria de direito de autor de forma restritiva: qualquer transmissão de direitos deve ser interpretada desta forma, coerente com o objecto da transmissão e, no caso de alguns Estados-Membros, em benefício do autor ou do artista intérprete ou executante, em caso de dúvida.

From the users' viewpoint, therefore, collecting societies occupy a key position in the licensing of certain rights in so far as they provide access to a global catalogue of rights. Collecting societies function in this respect as a one-stop-shop of licensing. Collective management also allows particular rightholders, whether corporate or not, within a less lucrative or niche market, or who do not dispose of sufficient bargaining power, to manage their rights efficiently. From this perspective, collecting societies carry the joint social responsibility of rightholders to make sure that all of them benefit from their intellectual property rights at a reasonable cost.

No que se refere ao montante do pagamento, a maioria dos Estados-Membros confere, em regra, às partes contratantes a faculdade de fixar o montante a pagar ao autor ou ao artista intérprete ou executante. Todavia, alguns Estados-Membros exigem que o pagamento seja calculado de forma proporcional ou equitativa. O contrato pode ser alterado caso a remuneração acordada seja desproporcionada relativamente aos rendimentos resultantes da utilização da obra (por exemplo, cláusula best seller ou aplicação dos princípios da equidade e da lealdade).

3.2. The Legal Framework

2.3. Conclusões

3.2.1. Collective Management in the acquis communautaire

Aparentemente, a abordagem dos Estados-Membros, e também a dos países em vias de adesão, tem muitos pontos comuns no que respeita a várias questões relativas à gestão individual de direitos.

In many instances, the Directives of the acquis communautaire on copyright and related rights contain references to rights management by collecting societies. Directive 92/100/EEC, when harmonising the right to equitable remuneration, addresses in Articles 4(3) and (4) collective management as a model for its management. Under Article 9 of the Directive 93/83/EEC collective management is obligatory for cable redistribution rights. Article 1 (4) of that Directive contains a definition of the term "collecting society" [13].

Actualmente, o grau de convergência no que se refere às normas dos diversos Estados-Membros no domínio dos contratos em matéria de direito de autor parece ser suficiente, dispensando qualquer acção imediata a nível comunitário. Apesar de, até agora, a evolução das legislações nacionais não ter suscitado qualquer problema especial do ponto de vista do funcionamento do mercado interno, é necessário que a Comissão continue a acompanhar de perto esta questão.

[13] Article 1 (4) of the Satellite and Cable Directive reads as follows: "For the purposes of this Directive, 'collecting society' means any organisation which manages or administers copyright and right related to copyright as its sole purpose or as one of its main purposes".

3. Gestão colectiva de direitos

The Directive 2001/29/EC on Copyright in the Information Society does not mention collective management in its Articles. However, with regard to the making available right, Recital (26) addresses the desirability of encouraging collective licensing arrangements in order to facilitate the clearance of the rights concerned in on-demand services by broadcasters of their radio or television productions incorporating music from commercial phonograms as an integral part. Finally, the fact that collective management is relevant for the operation of the Directive is also apparent from its Recitals (17) and (18) [14].

3.1. Funções da gestão colectiva

[14] Recital (17) reads as follows: "It is necessary, especially in the light of the requirements arising out of the digital environment, to ensure that collecting societies achieve a higher level of rationalisation and transparency with regard to compliance with competition rules."; Recital (18) reads as follows: "This Directive is without prejudice to the arrangements in the Member States concerning the management of rights such as extended collective licences."

3.1.1. Evolução da gestão comum de direitos

Collective management appears also to be the de facto basis for the operation of the artists' resale right under Directive 2001/84/EC, even if it is not mandatory. The Directives of the acquis communautaire have left it to Member States to regulate the activities of collecting societies, and only the two most recent Directives 2001/29/EC and 2001/84/EC include appeals to ensure greater transparency and efficiency in relation to the activities of collecting societies.

Dado o número de utilizações, de utilizadores e de titulares dos direitos em causa, a concessão individual de licenças relativas a estes direitos revelou-se pouco prática, tal como indicado anteriormente. É o que ocorre, nomeadamente, com os direitos de remuneração. Por conseguinte, os titulares de direitos designaram agentes para proceder ao licenciamento comum das respectivas obras. De igual modo, os utilizadores preferiram ter um único ponto de referência para a obtenção de licenças, tanto para a sua autorização como para o pagamento.

3.2.2. Collective Management in National Law

Devido às vantagens evidentes da gestão colectiva em relação aos direitos de remuneração, vários legisladores exigem uma gestão colectiva obrigatória, isto é, a administração dos direitos em questão por sociedades de gestão colectiva.

Collective rights management by collecting societies is regulated by law to a greater or lesser extent in most Member States. However, significant differences exist with respect to both legislation and practice. Moreover, Member States and Accession Countries' legislation on collective management is evolving further. In France, Belgium, the Netherlands, Luxemburg and Portugal, for instance, new legislation has been adopted or initiated with the aim of rendering rights management by collecting societies more transparent and of improving their accountability. It seems that such legislation does not necessarily share the same structure or objectives.

3.1.2. Principais características da gestão colectiva

3.3. Consultations on Collective Management in the Internal Market

Habitualmente, a sociedade de gestão colectiva (mandatária) administra, fiscaliza, cobra e distribui os direitos pagos em nome de um grupo de titulares, com base na legislação nacional do respectivo território, no que se refere a este mesmo território.

Ever since the discussions at Community level about copyright in the Information Society began in the 1990's, rights management in general and collective rights management in particular has been at the centre of attention and was discussed at each of the four international Copyright Conferences organised by the Commission [15]. In 1996, the Commission presented its preliminary views in the Communication on the follow-up to the 1995 Green Paper. In addition, the Commission organised, in November 2000, a two day hearing exclusively on collective rights management.

As sociedades de gestão colectiva administram direitos nos domínios da música, da literatura e obras de teatro, bem como das obras audiovisuais, das produções e realizações relativas a actividades como a comunicação ao público e a retransmissão por cabo de programas de radiodifusão, das reproduções mecânicas, da reprografia, do comodato público, do direito de sequência dos artistas, da cópia privada ou de determinadas utilizações de carácter educativo. A maioria das sociedades deste tipo faz parte de uma rede de acordos interligados, nos termos dos quais os direitos são objecto de licenças cruzadas entre as sociedades dos diversos Estados-Membros.

[15] Florence (1996), Vienna (1998), Strasbourg (2000) and Santiago de Compostella (2002).

Desta forma, as sociedades de gestão colectiva ocupam, do ponto de vista do utilizador, uma posição essencial na concessão de licenças, na medida em que facultam o acesso a uma vasta gama de direitos. As sociedades de gestão colectiva funcionam, a este respeito, como balcão único para a concessão de licenças. A gestão colectiva permite igualmente que certos titulares de direitos (empresas ou particulares) que operem em mercados menos lucrativos ou mais reduzidos - ou que tenham um poder de negociação insuficiente - possam gerir eficazmente os respectivos direitos. Nesta óptica, as sociedades de gestão colectiva assumem a responsabilidade social comum dos titulares de direitos no sentido de garantir que todos beneficiem dos seus direitos de propriedade intelectual a um custo razoável.

The general conclusions of these consultations were threefold. Firstly, there was overall consensus that an Internal Market in rights and exceptions could not be achieved without sufficient common ground on how the rights are exercised. Secondly, collective management is, in several sectors of the market, in the interest of both rightholders and users. Most stakeholders agree upon the economic, cultural and social functions of collecting societies. Thirdly, there is a widespread call for a higher degree of convergence of the conditions under which collecting societies operate with a view to increasing their efficiency and achieving more accessible licensing especially at Community level. However, the Commission notes that the perception of commercial users, consumers and rightholders themselves about collective management varies considerably. This has resulted in rather different positions in Member States as well as at Community level.

3.2. Quadro jurídico

Criticism from users has focused on the tariffs, supervision of collecting societies and access to the courts or arbitration. More recently it has also extended to administrative fees charged by the societies, the length of the negotiations, alleged shortcomings in their internal decision-making process and an apparent lack of transparency regarding the pricing policy. Collective management is also subject to criticism from among certain rightholders. Those who dispose of sufficient bargaining power, such as major phonogram producers, increasingly seek not to depend on collecting societies to manage their rights. From their perspective, in facilitating the watermarking, identification and tracking of the use of works, digitisation has in principle empowered rightholders to individually control the licensing and royalty payment process, so that the role of collective rights management is questioned.

3.2.1. Gestão colectiva no acervo comunitário

This view is not necessarily shared by rightholders with less bargaining power of their own, as they can manage certain rights only via collecting societies. However, most rightholders would like to opt for more flexibility on the part of collecting societies in respect of the acquisition of rights and for greater influence in the distribution of royalties. In addition, concerning reciprocal agreements, there have been concerns among rightholders of related rights that the system of the so-called "B" contracts, under which no money is transferred and each society collects and distributes royalties used in its territory only to its own rightholders, does not function properly between the societies managing related rights [16].

As directivas do acervo comunitário em matéria de direito de autor e direitos conexos referem-se com frequência à gestão de direitos exercida pelas sociedades de gestão colectiva. Os n.os 3 e 4 do artigo 4.º da Directiva 92/100/CEE, que harmoniza o direito a uma remuneração equitativa, referem a gestão colectiva como modelo para a gestão deste direito. Nos termos do artigo 9.º da Directiva 93/83/CEE, a gestão colectiva dos direitos de retransmissão por cabo é obrigatória. O n.º 4 do artigo 1.º desta directiva define a expressão "entidade de gestão" [13].

[16] NB : « A » contracts provide for the reciprocal transfer of royalties collected without any deadlines applying to claim or transfer.

[13] O texto do n.º 4 do artigo 1.º da directiva do satélite e do cabo é o seguinte: "Para efeitos da presente directiva, entende-se por «entidade de gestão» um organismo com a finalidade única ou principal de gerir ou administrar direitos de autor ou direitos conexos."

3.4. Collective Rights Management and Competition

As regards the application of EU competition law to collecting societies, intervention by the Court of Justice and the Commission traditionally addressed three broad issues: (i) the relationship between collecting societies and their members, (ii) the relationship between collecting societies and users and, lastly, (iii) the reciprocal relationship between different collecting societies. Recent technological developments such as the Internet have required the Commission to reassess some of the principles previously established in the analogue area.

A gestão colectiva não é mencionada no dispositivo da Directiva 2001/29/CE sobre o direito de autor na sociedade da informação. Contudo, no que se refere ao direito de disponibilização, o considerando 26 indica que devem ser encorajados acordos de licenças colectivas para facilitar o pagamento dos direitos ligados à oferta dos radiodifusores - no contexto dos serviços a pedido - relativa às respectivas produções de rádio ou de televisão, incluindo a música dos fonogramas comerciais (enquanto parte integrante destas produções). Por último, decorre dos considerandos 17 e 18 que a gestão colectiva é um elemento importante para a correcta aplicação desta directiva [14].

(i) From the rightholders' viewpoint, collecting societies act as trustees, which manage their rights and interests. The basic framework of the relationship between collecting societies and their members remains that laid down by the Commission in the three GEMA decisions [17], in particular as regards the extent to which it is compatible with Articles 81 and 82 of the EC Treaty for societies to require the assignment of rights by their members in respect of all utilisation forms of a musical work. The Commission is of the view that there is a possible need, in the light of technological evolution, (e.g. online services), to reconsider the "GEMA categories" established in the 70's. In a more recent decision, the Commission considered that a mandatory requirement in the statute of a collecting society that all rights of an author be assigned, including their on-line exploitation, amounts to an abuse of a dominant position within the meaning of Article 82(a) of the Treaty, given that such practice corresponds to the imposition of an unfair trading condition [18]. As far as the membership of a collecting society is concerned, the Commission has also stated that a collecting society in a dominant position is not allowed to exclude rightholders from other Member States [19]. .

[14] Considerando 17: "Sobretudo em face das exigências inerentes ao ambiente digital, é necessário garantir que as empresas de gestão colectiva dos direitos alcancem um mais elevado nível de racionalização e transparência no que se refere ao respeito pelas regras da concorrência." Considerando 18: "A presente directiva não prejudica as regras de gestão de direitos, existentes nos Estados-Membros como, por exemplo, as licenças colectivas alargadas."

[17] GEMA I, Decision of 20.06.1971, OJ L134/15; GEMA II, Decision of 06.07.1972, OJ L 166/22; GEMA III, Decision of 04.12.1981, OJ L 94/12.

[18] Banghalter et Homem Christo v Sacem (so-called "Daftpunk" Decision), case COMP/C2/37.219, decision of 06.08.2002, available at http://europa.eu.int/comm/competition/ antitrust/cases/decisions/37219/fr.pdf

Por outro lado, a gestão colectiva parece constituir, de facto, a base para o exercício do direito de sequência dos artistas nos termos da Directiva 2001/84/CE, mesmo não sendo obrigatória. As directivas do acervo comunitário deixaram aos Estados-Membros a possibilidade de regular a actividade das sociedades de gestão colectiva e apenas as duas directivas mais recentes - 2001/29/CE e 2001/84/CE - apelam à maior eficácia e transparência da actividade das sociedades de gestão colectiva.

[19] GEMA I, Decision of 20.06.1971, OJ L134/15; GVL, Decision of 29.10.1981, OJ L370/49.

3.2.2. Gestão colectiva no direito nacional

(ii) The relationship between collecting societies and users has given rise to three main issues: effects on trade between Member States, the material scope of the licences granted to users and the level of tariffs charged to licensees. For example, as dominant (often even monopolistic) undertaking, a collecting society cannot refuse - under Article 82- to license a user in its own territory without a legitimate reason. The Court made it clear that collecting societies may not engage in a concerted action having the effect of systematically refusing to grant direct access to their repertoires by users located in foreign territories, a possible justification for such a refusal being the impracticability of setting up a monitoring system in the foreign territory [20]. In relation to the tariffs, the Court observed that one of the most marked differences amongst collecting societies in the Member States lies in the level of operating expenses. It has held that the possibility cannot be ruled out that it is the lack of competition in the market that accounts for high administrative costs and the high level of royalties [21]. The Court said also that Article 82 of the Treaty must be interpreted on the basis that a collecting society in a given Member State abuses its dominant position if it imposes unfair conditions on its trading partners by, namely, imposing appreciably higher tariffs than those applicable in other Member States unless the differences were justified by objective and relevant factors [22].

Na maioria dos Estados-Membros, a gestão colectiva de direitos por sociedades de gestão colectiva é regulada pela lei, em maior ou menor grau. No entanto, existem diferenças importantes no que se refere não só à legislação mas também à prática. Além disso, a legislação dos Estados-Membros e dos países em vias de adesão em matéria de gestão colectiva continua a evoluir. Por exemplo, em França, na Bélgica, nos Países Baixos, no Luxemburgo e em Portugal, foi adoptada, ou está em vias de adopção, nova legislação tendente a reforçar a transparência e a responsabilidade da gestão colectiva levada a cabo pelas sociedades de gestão colectiva. Aparentemente, esta legislação nem sempre tem a mesma estrutura nem os mesmos objectivos.

[20] Ministère public v Tournier, case 395/87, 13 July 1989, ECR (1989) p.2521.

3.3. Consultas sobre a gestão colectiva no mercado interno

[21] See previous footnote.

Desde que se iniciou, a nível comunitário, o debate sobre o direito de autor na sociedade da informação, nos anos 90, a gestão de direitos em geral e a gestão colectiva em particular têm sido questões essenciais, abordadas em cada uma das quatro conferências internacionais sobre o direito de autor organizadas pela Comissão [15]. Em 1996, a Comissão apresentou as suas primeiras observações na comunicação sobre o acompanhamento do Livro Verde de 1995. Por outro lado, em Novembro de 2000, a Comissão organizou um debate público de dois dias exclusivamente consagrado à gestão colectiva de direitos.

[22] Lucazeau v SACEM, cases 110/88, 241/88 and 242/88, 13 July 1989, ECR(1989) p.2811.

[15] Florença (1996), Viena (1998), Estrasburgo (2000) e Santiago de Compostela (2002).

(iii) Concerning the reciprocal agreements between collecting societies, the Court of Justice addressed the reciprocal relationship between collecting societies in the Tournier and Lucazeau cases [23] back in 1989 and concluded that the reciprocal representation agreements entered into by the collecting societies in Europe did not, as such, fall under Article 81(1) of the Treaty, provided no concerted action or exclusivity was evidenced. Accordingly, the reciprocal representation agreements appeared economically justified in a context where physical monitoring of copyright usage was required. The recent Commission decision "Simulcasting" [24] adapts the existing principles to the online environment and carries out a new assessment under EC competition rules of rights management activities. The absence of territorial boundaries in the on-line environment induced by the internet and digital format of the products enables users to choose any collecting society in the EEA which is a member of the one stop shop mechanism for the delivering of the licence. Furthermore, the parties undertook to increase transparency as regards the payment charged by separating the tariff which covers the royalty proper from the fee meant to cover the administrative costs. This way, commercial users will be able to recognise the most efficient societies in the EEA and seek their licences from the collecting societies that provide them at lower cost.

[23] See above.

As conclusões gerais daí resultantes são de três tipos. Em primeiro lugar, é geral o consenso relativo à impossibilidade de realizar um mercado interno em matéria de direitos e excepções sem uma base comum suficiente quanto à forma de exercício destes direitos. Em segundo lugar, em vários segmentos do mercado, a gestão colectiva é do interesse tanto dos titulares como dos utilizadores. A maioria dos interessados reconhece a função económica, cultural e social das sociedades de gestão colectiva. Em terceiro lugar, foram feitos inúmeros apelos no sentido de uma maior convergência das condições de funcionamento das sociedades de gestão colectiva, com vista a aumentar a sua eficácia e a tornar o licenciamento mais acessível, sobretudo a nível comunitário. No entanto, a Comissão observa que a percepção que os utilizadores comerciais, os consumidores e os próprios titulares de direitos têm da gestão colectiva varia de forma considerável, o que conduziu à adopção de posições bastante díspares tanto nos Estados-Membros como a nível comunitário.

[24] Case COMP/C2/38.014 IFPI Simulcasting, Decision of 8 October 2002, OJ L107 of 30.04.2003, p.58.

As críticas dos utilizadores recaem sobre as tarifas, a supervisão das sociedades de gestão colectiva e o acesso aos tribunais ou à arbitragem. Mais recentemente, as críticas estenderam-se também às despesas administrativas cobradas pelas sociedades, à morosidade das negociações, às alegadas deficiências dos respectivos processos de decisão internos e à aparente falta de transparência da sua política de preços. A gestão colectiva também tem sido alvo de críticas por parte de alguns titulares de direitos. Os que dispõem de grande poder de negociação, como os principais produtores de fonogramas, pretendem, cada vez mais, deixar de depender das sociedades de gestão colectiva para a gestão dos respectivos direitos. Na perspectiva destas empresas poderosas, ao facilitar a watermarking (marca de água), a identificação e o rastreio da utilização das obras, em princípio a digitalização veio permitir que os titulares possam controlar individualmente a concessão de licenças e o pagamento de direitos, o que põe em causa o papel e a própria existência das sociedades de gestão colectiva.

3.5. The Issues that require a legislative approach

Este ponto de vista não é forçosamente partilhado pelos titulares de direitos com menor poder negocial, dado que só podem gerir determinados direitos por intermédio dessas sociedades. Não obstante, a maior parte dos titulares gostaria que as referidas sociedades fossem mais flexíveis no que se refere à aquisição de direitos e desejaria ter maior influência na distribuição dos direitos cobrados. Além do mais, no que toca aos acordos de reciprocidade, surgiram, entre os titulares de direitos conexos, dúvidas sobre o funcionamento adequado, entre sociedades que gerem direitos conexos, do sistema de contratos designados de tipo "B", em virtude dos quais não se transmite dinheiro e cada sociedade apenas cobra e distribui os direitos utilizados no seu território aos seus próprios titulares [16].

Whilst competition rules remain an effective instrument for regulating the market and the behaviour of the collecting societies, an Internal Market in the collective management of rights can be best achieved if the monitoring of collecting societies under competition rules is complemented by the establishment of a legislative framework on good governance.

[16] Os contratos designados de tipo "A" prevêem a transmissão recíproca dos direitos cobrados sem imposição de qualquer prazo para os pedidos ou as transmissões.

The results of the consultation present a case for a legislative approach based on Internal Market rules and principles within the copyright framework, which would safeguard the functioning of the Internal Market for all players in respect of collective management. In order to achieve a level playing field on collective management in the Internal Market, common ground on the following features of collective rights management would be required:

3.5.1. The Establishment and Status of Collecting Societies

3.4. Gestão colectiva de direitos e concorrência

Diverging conditions and a number of models exist for establishing a collecting society. Regarding their status, collecting societies may be corporate, charitable, for profit or not for profit entities. The consultation process demonstrated that apparently, the efficiency of a collecting society is not linked to its legal form. A collecting society may be duly constituted in the form it chooses or is required under national law, as long as it complies with the relevant national legislation pertaining to any such entity and provided the respective national law has no discriminatory effects. This is subject to compliance with and review under Articles 82 and 86 of the Treaty where a collecting society is constituted as a legal monopoly or where it is granted special rights under national law.

Quanto à aplicação do direito da concorrência da União Europeia às sociedades de gestão colectiva, as intervenções do Tribunal de Justiça e da Comissão têm-se prendido, tradicionalmente, com três grandes questões: relação das sociedades de gestão colectiva com os respectivos membros, relação entre as sociedades de gestão colectiva e os utilizadores e, por último, relação de reciprocidade entre diferentes sociedades de gestão colectiva. Os recentes progressos tecnológicos, como a Internet, levaram a Comissão a reavaliar alguns dos princípios previamente estabelecidos em domínios análogos.

However, as collecting societies, in their role as rightholders' trustees, have particular responsibilities due to the economic, cultural and social functions they fulfil, the establishment of a collecting society should be subject to similar conditions in all Member States. In order to promote good governance, common ground appears to be required at Community level in relation to the persons that may establish a society, the status of the latter, the necessary proof of efficiency, operability, accounting obligations, and a sufficient number of represented rightholders.

(i) Do ponto de vista dos titulares de direitos, as sociedades de gestão colectiva agem como mandatárias que devem gerir os respectivos direitos e interesses. O quadro básico da relação entre as sociedades de gestão colectiva e os respectivos membros continua a ser o definido pela Comissão nas três decisões GEMA [17], nomeadamente no que respeita à questão do grau de compatibilidade com os artigos 81.º e 82.º do Tratado CE da exigência destas sociedades de que os direitos sejam cedidos pelos seus membros relativamente a todas as formas de utilização de uma obra musical. A Comissão considera que será eventualmente necessário rever, à luz da evolução tecnológica (por exemplo, os serviços em linha), as "categorias GEMA" estabelecidas nos anos 70. Numa decisão mais recente, a Comissão considerou que prever nos estatutos das sociedades de gestão colectiva, de forma obrigatória, a cessão de todos os direitos de um autor, incluindo a sua exploração em linha, equivale a um abuso de posição dominante, na acepção da alínea a) do artigo 82.º do Tratado CE, uma vez que esta prática corresponde à imposição de uma condição de comércio não equitativa [18]. No que respeita à adesão a uma sociedade de gestão colectiva, a Comissão afirmou ainda que uma sociedade de gestão colectiva em posição dominante não pode excluir titulares de direitos provenientes de outros Estados-Membros [19].

3.5.2. The Relation of Collecting Societies to Users

[17] GEMA I, Decisão de 20.6.1971, JO L 134, p. 15; GEMA II, Decisão de 6.7.1972, JO L 166, p. 22; GEMA III, Decisão de 4.12.1981, JO L 94, p. 12.

Collecting societies usually represent a wide, if not worldwide repertoire and have an exclusive mandate for the administration of rights in relation to their field of activity. This puts them in an exclusive and strong position vis-à-vis users. This position is appreciated by most, as it enables collecting societies to function as one-stop-shops for licensing. However, users express some concerns about collective management, usually focused on the tariffs they have to pay and the licensing conditions. Societies should be obliged to publish their tariffs and grant a licence on reasonable conditions. Furthermore, it is essential for users to be in a position to contest the tariffs, be it through access to the courts, specially created mediation tribunals or with the assistance of public authorities which supervise the activities of collecting societies.

With respect to the licensing conditions, it should be noted that in some Member States, the obligation of collecting societies to grant licences is combined with the rule that such licences should be granted under appropriate or reasonable conditions. In turn, use without payment should not be permitted. Some Member States provide that potential users, who contest the tariffs of the collecting society can only proceed with the exploitation of the rights, if they have deposited a certain amount with the collecting society. A Community-wide application of these principles should be established in order to promote or safeguard access to protected works and other subject matter on appropriate terms.

[18] Banghalter e Homem Christo contra Sacem (designada Decisão "Daftpunk"), processo COMP/C2/37.219, decisão de 6.8.2002, disponível em http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/cases/decisions/37219/fr.pdf

3.5.3. The Relation of Collecting Societies to Rightholders

Usually only one society operates for each group of rightholders in the territory in question as their trustee and it is the only gatekeeper of their market in respect of the collective management of their rights. The principles of good governance, non-discrimination, transparency and accountability of the collecting society in its relation to rightholders are, therefore, of particular importance. These principles should apply to the acquisition of rights (the mandate), the conditions of membership (including the end of that membership), of representation, and to the position of rightholders within the society (rightholders' access to internal documents and financial records in relation to distribution and licensing revenue and deductions, genuine influence of rightholders on the decision-making process as well as on the social and cultural policy of their society). Regarding the mandate, it should offer rightholders a reasonable degree of flexibility on its duration and scope. Furthermore, in the light of the deployment of Digital Rights Management (DRM) systems, rightholders should have, in principle, and unless the law provides otherwise, the possibility if they so desire to manage certain of their rights individually.

[19] GEMA I, Decisão de 20.6.1971, JO L 134, p. 15; GVL, Decisão de 29.10.1981, JO L 370, p. 49.

3.5.4. The External Control of Collecting Societies

In some Member States, collecting societies are subject to control by public authorities or specific bodies, but with very differing scope and efficiency. The external control encompasses the behaviour of the societies, their functioning, the control of tariffs and licensing conditions and also the dispute settlement. From an Internal Market viewpoint, the existing differences regarding the control of collecting societies are significant and cannot be ignored. Divergent rules on control from one Member State to another constitute obstacles to the interests of rightholders and users alike, given the exclusive position of most collecting societies and their network of reciprocal agreements. As a consequence, in all Member States, adequate external control mechanisms should be available. From an Internal Market viewpoint, it would appear useful to establish common ground on certain parameters of external control and make specific bodies (e.g. specialised tribunals, administrative authorities or arbitration boards) available in all Member States and to establish common ground on their competencies, their composition and the binding or non-binding nature of their decisions.

(ii) A relação entre sociedades de gestão colectiva e utilizadores deu origem a três problemas fundamentais: limitações ao comércio entre Estados-Membros, alcance material das licenças concedidas aos utilizadores e montante das tarifas cobradas aos concessionários. Por exemplo, enquanto empresa dominante (por vezes, mesmo em situação de monopólio), uma sociedade de gestão colectiva não pode recusar - nos termos do artigo 82.º - a concessão de licenças a um utilizador no seu próprio território sem uma razão legítima. O Tribunal deixou bem claro que as sociedades de gestão não podem agir concertadamente de modo a recusar de forma sistemática aos utilizadores estrangeiros o acesso directo aos seus repertórios; uma possível justificação para esta recusa seria a impossibilidade de instaurar um sistema de controlo em território estrangeiro [20]. No que se refere às tarifas, o Tribunal observou que uma das diferenças mais marcantes entre as sociedades de gestão colectiva dos diferentes Estados-Membros reside no nível das despesas de funcionamento, defendendo que não se pode excluir a possibilidade de a ausência de concorrência no mercado dar origem a elevados custos administrativos e a um elevado nível dos direitos a pagar [21]. O Tribunal afirmou ainda que o artigo 82.º do Tratado deve ser interpretado no sentido de que uma sociedade de gestão colectiva num dado Estado-Membro abusa da sua posição dominante sempre que impuser condições não equitativas aos seus parceiros comerciais, nomeadamente cobrando-lhes tarifas bastante mais elevadas do que as praticadas noutros Estados-Membros, a menos que estas diferenças se devam a factores objectivos e relevantes [22].

3.6. Conclusions

[20] Ministério Público contra Tournier, processo 395/87, 13 de Julho de 1989, Col. (1989) p. 2521.

In order to achieve a genuine Internal Market for both the off-line and on-line exploitation of intellectual property, more common ground on several features of collective management is required. This would safeguard its functioning throughout the Community and permit it to continue to represent a valuable option for the management of rights benefiting rightholders and users alike. Achieving more common ground on collective management should be guided by copyright principles and the needs of the Internal Market. It should result in more efficiency and transparency and a level playing field on certain features of collective management. Abstaining from any legislative action does not seem to be an option anymore. To rely on soft law, such as codes of conduct agreed upon by the market place, appears to be no appropriate option. The conclusions of the consultation process have confirmed the need for complementary action on those aspects of collective management, which affect cross-border trade and have been identified as impeding the full potential of the Internal Market. Such an action would respect the subsidiarity and proportionality principles and would harmonise certain features of collective management. In order to achieve the objectives outlined in this Communication, the Commission intends to propose a legislative instrument on certain aspects of collective management and good governance of the collecting societies. This initiative which will be subject to a public consultation, will take account of recent developments in the market and legislation of the present and the new Member States.

[21] Ver nota anterior.

[22] Lucazeau contra SACEM, processos 110/88, 241/88 e 242/88, 13 de Julho de 1989, Col. (1989) p. 2811.

(iii) No que se refere aos acordos de reciprocidade entre as sociedades de gestão colectiva, o Tribunal de Justiça apreciou a relação de reciprocidade entre estas sociedades nos processos Tournier e Lucazeau [23], em 1989, tendo concluído que os acordos de representação recíproca celebrados entre sociedades de gestão colectiva na Europa não são abrangidos, enquanto tais, pelo n.º 1 do artigo 81.º do Tratado, desde que não haja provas de acção concertada ou de exclusividade. Deste modo, os acordos de representação recíproca pareciam ser economicamente justificados num contexto em que se exigia o controlo físico da utilização dos direitos de autor. A recente Decisão "Simulcasting" [24] da Comissão adapta os princípios vigentes ao contexto online e procede a uma nova avaliação, à luz da regulamentação comunitária relativa à concorrência em matéria de actividades de gestão de direitos. A ausência de fronteiras territoriais no contexto online provocada pela Internet e pelo formato digital dos produtos confere aos utilizadores, para efeitos de concessão de licenças, a possibilidade de escolher qualquer uma das sociedades de gestão colectiva do EEE que tenham aderido ao mecanismo de balcão único. Além disso, as partes comprometeram-se a aumentar a transparência no que diz respeito às tarifas cobradas, separando a parte correspondente aos próprios direitos de autor do montante destinado a cobrir as despesas administrativas. Deste modo, os utilizadores comerciais poderão reconhecer as sociedades mais eficientes do EEE e requerer as suas licenças às sociedades de gestão colectiva que as concedam a menor custo.

[23] Ver supra.

[24] Processo COMP/C2/38.014 IFPI Simulcasting, Decisão de 8.10.2002, JO L 107 de 30.4.2003, p. 58.

3.5. Problemas que carecem de abordagem legislativa

Apesar de as regras da concorrência constituírem ainda um instrumento eficaz para a regulação do mercado e do comportamento das sociedades de gestão colectiva, a realização de um mercado interno da gestão colectiva de direitos conseguir-se-á mais eficazmente se o controlo das sociedades de gestão colectiva ao abrigo das regras da concorrência for complementado pela criação de um quadro legislativo de boa governança.

Os resultados do processo de consulta apontam no sentido de uma abordagem legislativa baseada nas regras e nos princípios do mercado interno em matéria de direito de autor, susceptível de salvaguardar o funcionamento do mercado interno da gestão colectiva de direitos, em benefício de todos os interessados. A fim de obter condições uniformes para a gestão colectiva no mercado interno, a gestão colectiva de direitos deve partilhar as seguintes características:

3.5.1. Criação e estatuto das sociedades de gestão colectiva

Existem condições diversas e modelos variados para a criação de uma sociedade de gestão colectiva. Em termos de estatuto, as sociedades de gestão colectiva podem ser empresas, associações de beneficência, entidades com ou sem fim lucrativo. O processo de consulta demonstrou que, aparentemente, a eficácia de uma sociedade de gestão colectiva não está ligada ao seu estatuto jurídico. Uma sociedade de gestão colectiva pode ser devidamente constituída sob a forma escolhida ou exigida pelo direito nacional, desde que respeite a legislação nacional aplicável a uma entidade desse tipo e que esta legislação não tenha efeitos discriminatórios, esteja em conformidade com os artigos 82.º e 86.º do Tratado e seja revista à luz destes últimos, sempre que for constituída enquanto monopólio legal ou quando lhe sejam conferidos direitos especiais no âmbito do direito nacional.

Todavia, as sociedades de gestão colectiva, enquanto mandatárias dos titulares de direitos, têm responsabilidades especiais decorrentes da função económica, cultural e social que desempenham, pelo que a sua criação deve estar sujeita a condições semelhantes em todos os Estados-Membros. A fim de promover a boa governança, parece ser necessária uma base comum a nível comunitário no que se refere às pessoas que podem criar sociedades deste tipo, ao estatuto destas sociedades, à necessária demonstração da sua eficácia, à operabilidade, às obrigações contabilísticas e a um número mínimo de titulares representados.

3.5.2. Relações das sociedades de gestão colectiva com os utilizadores

As sociedades de gestão colectiva representam geralmente um repertório vasto, ou mesmo mundial, e têm um mandato exclusivo para a administração dos direitos ligados ao seu domínio de actividade, o que lhes confere uma posição exclusiva e privilegiada perante os utilizadores. Esta situação é apreciada pela maioria das sociedades, na medida em que lhes permite funcionar como um mecanismo de balcão único para a concessão de licenças. No entanto, os utilizadores manifestam preocupações relativamente à gestão colectiva, nomeadamente quanto às tarifas praticadas e às condições de licenciamento. As sociedades devem ser obrigadas a publicar as tarifas praticadas e a conceder licenças em condições razoáveis. Por outro lado, é essencial que os utilizadores possam contestar as tarifas, recorrendo quer aos tribunais comuns, quer a tribunais de mediação criados especialmente para o efeito, ou com a assistência das autoridades públicas responsáveis pela fiscalização da actividade das sociedades de gestão colectiva.

No que se refere às condições de licenciamento, assinale-se que em alguns Estados-Membros as sociedades de gestão colectiva que são obrigadas a conceder licenças devem igualmente concedê-las em condições adequadas e razoáveis. De igual modo, também não deve ser permitida a utilização sem pagar. Alguns Estados-Membros prevêem que os utilizadores potenciais que contestem as tarifas praticadas pelas sociedades de gestão colectiva não possam proceder à exploração dos direitos a não ser que depositem determinado montante junto da sociedade de gestão colectiva. A aplicação destes princípios deve ser instituída a nível comunitário, a fim de promover ou garantir o acesso às obras e outras realizações protegidas em condições adequadas.

3.5.3. Relações das sociedades de gestão colectiva com os titulares de direitos

Em geral, só uma sociedade actua no território em questão como mandatária de cada grupo de titulares, sendo a única guardiã do acesso ao seu mercado no que se refere à gestão colectiva dos respectivos direitos. Os princípios de boa governança, não-discriminação, transparência e responsabilidade da sociedade de gestão colectiva nas suas relações com os titulares de direitos revestem-se, assim, de grande importância. Estes princípios devem aplicar-se à aquisição de direitos (mandato), às condições de admissão (incluindo também a exclusão) e de representação e à posição dos titulares na sociedade (acesso dos titulares a documentos internos e a registos financeiros relativos aos rendimentos e deduções resultantes da distribuição e da concessão de licenças, influência real dos titulares no processo decisório e também na política social e cultural da sua sociedade). O mandato deve conferir aos titulares de direitos um grau de flexibilidade razoável quanto à sua duração e ao seu alcance. Além do mais, à luz dos desenvolvimentos dos sistemas DRM, os titulares devem ter, em princípio e salvo disposição da lei em contrário, a faculdade de gerir individualmente, caso queiram, alguns dos seus direitos.

3.5.4. Controlo externo das sociedades de gestão colectiva

Em alguns Estados-Membros, as sociedades de gestão colectiva são controladas por autoridades públicas ou organismos específicos, mas com um alcance e uma eficácia muito variáveis. O controlo externo inclui o comportamento das sociedades, o seu funcionamento, o controlo das tarifas e das condições de licenciamento, e ainda a resolução de litígios. Do ponto de vista do mercado interno, as diferenças existentes no que se refere ao controlo das sociedades de gestão colectiva são consideráveis e não podem ser ignoradas. As diferentes regras dos vários Estados-Membros em matéria de controlo constituem um entrave para os interesses tanto dos titulares de direitos como dos utilizadores, dada a posição exclusiva da maior parte das sociedades de gestão colectiva e a sua rede de acordos de reciprocidade. Por conseguinte, todos os Estados-Membros devem prever mecanismos adequados de controlo externo. Também na perspectiva do mercado interno, seria útil estabelecer parâmetros comuns de controlo externo e instaurar organismos específicos em todos os Estados-Membros (por exemplo, tribunais especializados, autoridades administrativas ou órgãos de arbitragem), chegando a acordo sobre as respectivas competências e composição, e também sobre o carácter vinculativo ou não vinculativo das suas decisões.

3.6. Conclusões

No intuito de chegar a um autêntico mercado interno para a exploração da propriedade industrial, em linha e fora de linha, é necessário maior consenso sobre várias características da gestão colectiva. Deste modo, proteger-se-á o seu funcionamento em toda a Comunidade, podendo este mercado continuar a representar uma opção valiosa para a gestão de direitos em benefício tanto dos seus titulares como dos utilizadores. Esta procura de consenso deve pautar-se pelos princípios de protecção do direito de autor e pelas necessidades do mercado interno. Deste modo, será possível obter maior eficácia e maior transparência, bem como criar condições equitativas relativamente a determinadas características da gestão colectiva. Já não parece possível evitar a adopção de medidas legislativas. O recurso a instrumentos jurídicos não vinculativos, tais como códigos de conduta aprovados pelo mercado, não se afigura uma boa solução. As conclusões do processo de consulta confirmaram a necessidade de aprovar medidas complementares em relação aos aspectos da gestão colectiva que afectem as trocas comerciais transfronteiriças e que tenham sido identificados como obstáculos que impedem a realização de todo o potencial do mercado interno. Estas medidas devem respeitar os princípios da subsidiariedade e proporcionalidade e devem harmonizar determinados aspectos da gestão colectiva. Para alcançar os objectivos apresentados na presente comunicação, a Comissão tenciona propor um instrumento legislativo sobre determinados aspectos da gestão colectiva e da boa governança das sociedades colectivas de gestão. Esta iniciativa, que será sujeita a consulta pública, terá em conta a recente evolução do mercado e da legislação dos Estados-Membros actuais e futuros.