REPORT on the Convention on the law applicable to contractual obligations (1) by Mario Giuliano Professor, University of Milan (who contributed the introduction and the comments on Articles 1, 3 to 8, 10, 12, and 13) and Paul Lagarde Professor, University of Paris I (who contributed the comments on Articles 2, 9, 11, and 14 to 33)

RAPPORT betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (1) door Mario Giuliano hoogleraar aan de Universiteit van Milaan (inleiding en toelichting op de artikelen 1, 3 tot en met 8, 10, 12 en 13) en Paul Lagarde hoogleraar aan de Universiteit van Parijs I (toelichting op de artikelen 2, 9, 11 en 14 tot en met 33)

(1) The text of the Convention on the law applicable to contractual obligations was published in Official Journal No L 266 of 9 October 1980. The Convention, open for signature in Rome on 19 June 1980, was signed on that day by the Plenipotentiaries of the following seven Member States : Belgium, Germany, France, Ireland, Italy, Luxembourg and the Netherlands. >PIC FILE= "T0035306"> >PIC FILE= "T0035309">

(1)De tekst van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst is verschenen in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen nr. L 266 van 9 oktober 1980.

INTRODUCTION

Het Verdrag dat op 19 juni 1980 te Rome ter ondertekening is opengesteld, werd op die dag door de gevolmachtigden van de zeven navolgende Lid-Staten ondertekend : België, Duitsland, Frankrijk, Ierland, Italië, Luxemburg en Nederland.

1. Proposal by the Governments of the Benelux countries to the Commission of the European Communities

>PIC FILE= "T0035333"> >PIC FILE= "T0035336">

On 8 September 1967 the Permanent Representative of Belgium extended to the Commission, in the name of his own Government and those of the Kingdom of the Netherlands and the Grand Duchy of Luxembourg, an invitation to collaborate with the experts of the Member States, on the basis of the draft Benelux convention, in the unification of private international law and codification of the rules of conflict of laws within the Community.

INLEIDENDE BESCHOUWINGEN

The object of this proposal was to eliminate the inconveniences arising from the diversity of the rules of conflict, notably in the field of contract law. Added to this was "an element of urgency", having regard to the reforms likely to be introduced in some Member States and the consequent "danger that the existing divergences would become more marked".

1. Het voorstel van de Regeringen van de Benelux-landen aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen

In the words of Mr T. Vogelaar, Director-General for the Internal Market and Approximation of Legislation at the Commission, in his opening address as chairman of the meeting of government experts on 26 to 28 February 1969 : "This proposal should bring about a complete unification of the rules of conflict. Thus in each of our six countries, instead of the existing rules of conflict and apart from cases of application of international Agreements binding any Member State, identical rules of conflict would enter into force both in Member States' relations inter se and in relations with non-Community States. Such a development would give rise to a common corpus of unified legal rules covering the territory of the Community's Member States. The great advantage of this proposal is undoubtedly that the level of legal certainty would be raised, confidence in the stability of legal relationships fortified, agreements on jurisdiction according to the applicable law facilitated, and the protection of rights acquired over the whole field of private law augmented. Compared with the unification of substantive law, unification of the rules of conflict of laws is more practicable, especially in the field of property law, because the rules of conflict apply solely to legal relations involving an international element" (1).

Op 8 september 1967 nodigde de Permanente Vertegenwoordiger van België, namens zijn Regering en die van het Koninkrijk der Nederlanden en van het Groothertogdom Luxemburg, de Commissie uit om met de deskundigen van de Lid-Staten en op basis van het ontwerp-Benelux-verdrag binnen de Gemeenschap te komen tot de eenmaking van het internationaal privaatrecht en de codificatie van de verwijzingsregels.

2. Examination of the proposal by the Commission and its consequences

Aan dit voorstel lag het verlangen ten grondslag, de nadelen uit de weg te ruimen die voortvloeien uit de verscheidenheid aan verwijzingsregels, met name in het verbintenissenrecht. Hierbij kwam nog dat spoed min of meer geboden was, gezien de herzieningen die in enkele Lid-Staten tot stand zouden kunnen komen, hetgeen het gevaar met zich zou kunnen brengen dat de bestaande verschillen een duidelijkere en vastere vorm zouden krijgen.

In examining the proposal by the Benelux countries the Commission arrived at the conclusion that at least in some special fields of private international law the harmonization of rules of conflict would be likely to facilitate the workings of the common market.

De heer Th. Vogelaar, Directeur-generaal "Interne Markt en Harmonisatie van Wetgevingen" van de Commissie der Europese Gemeenschappen, drukte zich in de openingsrede die hij als voorzitter richtte tot de regeringsdeskundigen die van 26 februari tot en met 28 februari 1969 bijeen waren, als volgt uit : "Het voorstel zal normaal gesproken tot resultaat de volledige eenmaking van de verwijzingsregels moeten hebben. Aldus zouden in ieder land van de Zes - afgezien van verdragen die deze of gene Lid-Staat binden - in de plaats van de huidige verwijzingsregels identieke verwijzingsregels komen die van kracht zouden worden zowel in de betrekkingen tussen de Lid-Staten onderling als in de betrekkingen met de Staten die niet tot de Gemeenschap behoren. Deze oplossing zou leiden tot een gemeenschappelijk bestel van eenvormige regels, van toepassing op het grondgebied van de Lid-Staten van de Gemeenschap. Het grote voordeel van dit voorstel is zonder enige twijfel dat de rechtszekerheid wordt vergroot, het vertrouwen in de bestendigheid van rechtsbetrekkingen wordt versterkt, overeenkomsten betreffende de bevoegdheid in verband met het toepasselijke recht worden vergemakkelijkt, en de bescherming van verkregen rechten op het gehele terrein van het privaatrecht wordt versterkt. In vergelijking met de eenmaking van het materiële recht lijkt de eenmaking van de verwijzingsregels gemakkelijker te verwezenlijken, vooral in het vermogensrecht, omdat de verwijzingsregels slechts rechtsbetrekkingen met een internationaal element betreffen" (1).

Mr Vogelaar's opening address reviews the grounds on which the Commission's conclusion was founded and is worth repeating here:

2. Bestudering van het voorstel door de Commissie en hetgeen daarop volgde

"According to both the letter and spirit of the Treaty establishing the EEC, harmonization is recognized as fulfilling the function of permitting or facilitating the creation in the economic field of legal conditions similar to those governing an internal market. I appreciate that opinions may differ as to the precise delimitation of the inequalities which directly affect the functioning of the common market and those having only an indirect effect. Yet there are still legal fields in which the differences between national legal systems and the lack of unified rules of conflict definitely impede the free movement of persons, goods, services and capital among the Member States.

Bij de bestudering van het voorstel van de Regeringen van de Benelux-landen kwam de Commissie tot de conclusie, dat harmonisatie van de verwijzingsregels, althans ten aanzien van enkele bijzondere onderdelen van het internationaal privaatrecht, de werking van de gemeenschappelijke markt zou kunnen vergemakkelijken.

Some will give preference to the harmonization or unification of substantive law rather than the harmonization of rules of conflict. As we know, the former has already been achieved in various fields. However, harmonization of substantive law does not always contrive to keep pace with the dismantling of economic frontiers. The problem of the law to be applied will therefore continue to arise as long as substantive law is not unified. The number of cases in which the question of applicable law must be resolved increases with the growth of private law relationships across frontiers.

De hierboven vermelde rede van de heer Vogelaar biedt ons een overzicht van de overwegingen die de Commissie tot deze conclusie hebben geleid. Het is de moeite waard ze nogmaals te noemen:

At the same time there will be a growing number of cases in which the courts have to apply a foreign-law. The Convention signed on 27 September 1968 on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters uniformly governs the international jurisdiction of the courts within the Community. It should help to facilitate and expedite many civil actions and enforcement proceedings. It also enables the parties. in many matters, to teach agreements assigning jurisdiction and to choose among several courts. The outcome may be that preference is given to the court of a State whose law seems to offer a better solution to the proceedings. To prevent this "forum shopping", increase legal certainty, and anticipate more easily the law which will be applied, it would be advisable for the rules of conflict to be unified in fields of particular economic importance so that the same law is applied irrespective of the State in which the decision is given.

"Naar de letter en de geest van het Verdrag tot oprichting van de EEG werd met de harmonisatie beoogd om op economisch gebied het scheppen van een rechtsregime vergelijkbaar met dat van een interne markt, mogelijk te maken of te vergemakkelijken.

To sum up, there are three main considerations guiding our proposal for harmonizing the rules of conflict for a few well-defined types of legal relations. The first is dictated by the history of private international law : to try to unify everything is to attempt too much and would take too long. The second is the urgent necessity for greater legal certainty in some sectors of major economic importance. the third is the wish to forestall any aggravation of the differences between the rules of private international law of the various Member States' (2).

Ik begrijp dat men verschillend kan denken over de nauwkeurige afbakening, die vorm van rechtsverscheidenheid die rechtstreeks gevolgen heeft voor de werkwijze van de gemeenschappelijke markt enerzijds en die vorm van rechtsverscheidenheid die slechts indirecte gevolgen heeft anderzijds. Het staat vast dat er in het recht gebieden bestaan waarin de verschillen tussen de nationale rechtsorden en het ontbreken van eenvormig gemaakte verwijzingsregels het verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal tussen de Lid-Staten zeker belemmeren.

These were in fact the motives which prompted the Commission to convene a meeting of experts from the Member States in order to obtain a complete picture of the present state of the law and to decide whether and to what extent a harmonization or unification of private international law within the Community should be undertaken. The invitation was accompanied by a questionnaire designed to facilitate the discussion (3).

Sommigen zullen aan harmonisatie of eenmaking van het materiële recht de voorkeur geven boven harmonisatie van de verwijzingsregels. Zoals bekend, is op verschillende gebieden de eenmaking van het materiële recht reeds tot stand gebracht. Toch is men er niet altijd in geslaagd deze harmonisatie gelijke tred te doen houden met het tempo waarin de economische grenzen worden geslecht. Dietengevolge zal men, zolang het materiële recht niet eenvormig is gemaakt, blijven stuiten op de vraag welk nationale recht moet worden toegepast. Met het toenemen van grensoverschrijdende privaatrechtelijke betrekkingen neemt het aantal geschillen toe waarin de vraag moet worden opgelost welk recht toepasselijk is.

3. Favourable attitude of Member States to the search for uniform rules of conflict, the setting of priorities and establishment of the working group to study and work out these rules

Tegelijkertijd neemt het aantal gevallen toe waarin de rechter vreemd recht moet toepassen. Het op 27 september 1968 ondertekende Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken regelt op eenvormige wijze de internationale bevoegdheid van de rechters in de Gemeenschap. Het Verdrag moet het mogelijk maken de afwikkeling van tal van burgerlijke gedingen en tenuitvoerleggingsprocedures te vergemakkelijken en te versnellen. Anderzijds maakt het Verdrag het de partijen ook mogelijk ten aanzien van tal van onderwerpen overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegde rechter te sluiten en een keuze te maken uit verschillende rechters. Dit kan ertoe leiden dat de partijen de voorkeur geven aan de rechter van een Staat waarvan het recht een betere afloop aan het proces lijkt te zullen geven. Om dit "forum shopping" te voorkomen, de rechtszekerheid te vergroten en het gemakkelijker te maken het toepasselijke recht te kunnen voorzien, is het wenselijk dat de verwijzingsregels ten aanzien van onderwerpen die van bijzonder economisch belang zijn eenvormig worden gemaakt, zodat hetzelfde recht toepassing vindt, onverschillig in welk land de beslissing wordt gegeven.

The meeting in question took place on 26 to 28 February 1969. It produced a first survey of the situation with regard to prospects for and possible advantage of work in the field of unification of rules of conflict among Member States of the European Communities (4).

Drie doorslaggevende overwegingen liggen, kortom, ten grondslag aan ons voorstel om voor een aantal nauw omschreven soorten rechtsbetrekkingen de verwijzingsregels te harmoniseren. De eerste overweging is te herleiden tot de geschiedenis van het internationaal privaatrecht : het zou te vermetel en te tijdrovend zijn alles eenvormig te willen maken. De tweede overweging is de noodzaak, de rechtszekerheid in bepaalde sectoren die van groot economisch belang zijn in snel tempo te versterken. De derde overweging is het verlangen, te voorkomen dat er tussen de internationaal privaatrechtelijke regels van de verschillende Lid-Staten grotere verscheidenheid ontstaat" (2).

However, it was not until the next meeting on 20 to 22 October 1969 that the government experts were able to give a precise opinion both on the advisability and scope of harmonization and on the working procedure and organization of work.

De Commissie, die deze overwegingen tot de hare kon maken, nodigde de Lid-Staten uit voor een vergadering van deskundigen, ten einde zich een volledig beeld te kunnen vormen van de huidige stand van het recht in deze, en te kunnen besluiten of, en in welke mate, harmonisatie of unificatie van het internationaal privaatrecht binnen de Gemeenschap tot stand zou moeten komen. De uitnodiging was vergezeld van een vragenlijst om de discussie te vergemakkelijken (3).

As regards advisability of harmonization the Member States' delegations (with the sole exception of the German delegation) declared themselves to be fundamentally in agreement on the value of the work in making the law more certain in the Community. The German delegation, while mentioning some hesitation on this point in professional and business circles, said that this difference of opinion was not such as to affect the course of the work at the present time.

3. Positieve houding van de Lid-Staten ten opzichte van het streven naar eenvormige verwijzingsregels, de vaststelling van prioriteiten, en de oprichting van een werkgroep ter bestudering en opstelling van deze regels

As regards the scope of harmonization, it was recognized (without prejudice to future developments) that a start should be made on matters most closely involved in the proper functioning of the common market, more specifically: 1. the law applicable to corporeal and incorporeal property;

Bovengenoemde vergadering vond plaats van 26 tot en met 28 februari 1969. Dank zij deze vergadering kon een eerste balans worden opgemaakt. Indien zou worden besloten een aanvang te maken met de eenmaking van de verwijzingsregels van de Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen, hoe waren dan de vooruitzichten en welke belangen zouden ermee zijn gediend (4)?

2. the law applicable to contractual and non-contractual obligations;

De regeringsdeskundigen konden zich evenwel pas op de volgende vergadering, van 20 tot 22 oktober 1969, duidelijk uitspreken over de wenselijkheid en de omvang van de te verwezenlijken harmonisatie alsmede over de procedure en de organisatie van de werkzaamheden.

3. the law applicable to the form of legal transactions and evidence;

Wat de wenselijkheid betreft : behalve de Duitse, waren de delegaties van de Lid-Staten het in beginsel eens over het nut van harmonisatie, aangezien daardoor de rechtszekerheid in de Gemeenschap zou worden vergroot. De Duitse delegatie gaf harerzijds te kennen dat zowel in wetenschappelijke kringen als in het zakenleven weliswaar enige aarzeling op dit punt bestond, doch dat dit verschil van inzicht niet van dien aard was dat het voorshands het verloop van de werkzaamheden zou beïnvloeden.

4. general matters under the foregoing heads (renvoi, classification, application of foreign law, acquired rights, public policy, capacity, representation).

Wat de te harmoniseren onderwerpen betreft, bestond het inzicht dat - onverminderd latere ontwikkelingen - eerst aandacht moest worden besteed aan de onderwerpen die het nauwst samenhangen met het goed functioneren van de gemeenschappelijke markt, waarbij in het bijzonder werd gedacht aan: 1. het op lichamelijke en onlichamelijke zaken toepasselijke recht;

2. het op verbintenissen uit overeenkomst en nietcontractuele verbintenissen toepasselijke recht;

3. het op de vorm van rechtshandelingen en op het bewijs toepasselijke recht;

As for the legal basis of the work, it was the unanimous view that the proposed harmonization, without being specifically connected with the provisions of Article 220 of the EEC Treaty, would be a natural sequel to the Convention on jurisdiction and enforcement of judgments.

4. algemene leerstukken in verband met de bedoelde onderwerpen (herverwijzing, kwalificatie, toepassing van het vreemde recht, verkregen rechten, openbare orde, handelingsbekwaamheid, vertegenwoordiging).

Lastly, on the procedure to be followed, all the delegations were in favour of that adopted for work on the Conventions already signed or in process of drafting under Article 220 and of seeking the most suitable ways of expediting the work (5).

The results of the meeting were submitted through the Directorate-General for the Internal Market an Approximation of Legislation to the Commission with a proposal to seek the agreement of Member States for continuance of the work and preparation of a preliminary draft Convention establishing uniformity of law in certain relevant areas of private international law.

The Commission acceded to the proposal. At its meeting on 15 January 1970 the Committee of Permanent Representatives expressly authorized the Group to continue its work on harmonization of the rules of private international law, on the understanding that the preliminary draft or drafts would give priority to the four areas previously indicated.

Wat de rechtsgrondslag van de werkzaamheden betreft, waren de delegaties eenstemmig van mening dat de harmonisatie weliswaar niet uitdrukkelijk in artikel 220 van het EEG-Verdrag wordt genoemd, maar niettemin het logische verlengstuk is van het Executieverdrag.

Following the abovementioned decision of the Permanent Representatives Committee, the Group met on 2 and 3 February 1970 and elected its chairman, Mr P. Jenard, Director of Administration in the Belgian Ministry of Foreign Affairs and External Trade, and its vice-chairman, Prof. Miccio, Counsellor to the Italian Court of Cassation.

Wat ten slotte de procedure betreft, moest naar de mening van alle delegaties dezelfde procedure worden gevolgd als bij de voorbereiding van reeds ondertekende of nog in voorbereiding zijnde verdragen, ex artikel 220 ; voorts moest worden nagegaan hoe het werk zo snel mogelijk zou kunnen vorderen (5).

Having regard to the decision of the previous meeting that the matters to be given priority should be divided into four sectors, the Group adopted the principle that each of the four sectors should have its own rapporteur appointed as follows, to speed up the work: 1. in the case of the law applicable to corporeal and incorporeal property, by the German delegation;

De resultaten van deze vergadering zijn door het Directoraat-generaal "Interne Markt en Harmonisatie van Wetgevingen" aan de Commissie voorgelegd met het voorstel de Lid-Staten te verzoeken in te stemmen met de voortzetting van de werkzaamheden en de voorbereiding van een voorontwerp van een Verdrag houdende eenvormige regels betreffende bepaalde onderwerpen van internationaal privaatrecht.

2. in the case of the law applicable to contractual and extracontractual obligations, by the Italian delegation:

De Commissie sloot zich bij dit voorstel aan. Het Comité van de Permanente Vertegenwoordigers gaf de groep tijdens zijn vergadering van 15 januari 1970 uitdrukkelijk opdracht, haar werkzaamheden tot harmonisatie van de internationaal privaatrechtelijke regels voort te zetten, met dien verstande dat het op te stellen voorontwerp of de op te stellen voorontwerpen bij voorkeur zouden moeten handelen over de vier hierboven aangegeven deelgebieden.

3. in the case of the law applicable to the form of legal transactions and evidence, by the French delegation;

Naar aanleiding van het bovenvermelde besluit van het Comité van Permanente Vertegenwoordigers heeft de groep tijdens haar vergadering van 2 en 3 februari 1970 de heer P. Jenard, Bestuursdirecteur bij het ministerie van Buitenlandse Zaken en Buitenlandse Handel van België tot voorzitter en professor R. Miccio, raadsheer in het Italiaanse Hof van Cassatie, tot vice-voorzitter gekozen.

4. in general matters, by the Netherlands delegation, in agreement with the Belgian and Luxembourg delegations.

Gelet op de reeds tijdens de voorgaande vergadering genomen beslissing de met prioriteit te behandelen onderwerpen in vier deelgebieden onder te verdelen, besloot de groep ter wille van de snelheid dat ieder deelgebied zijn eigen rapporteur zou krijgen ; de rapporteurs zouden als volgt worden aangewezen: 1. voor het toepasselijke recht op lichamelijke en onlichamelijke zaken : door de Duitse delegatie;

2. voor het toepasselijke recht op verbintenissen uit overeenkomst en niet-contractuele verbintenissen : door de Italiaanse delegatie;

3. voor het recht, van toepassing op de vorm van rechtshandelingen en het bewijs : door de Franse delegatie;

As a result the following were appointed : Prof. K. Arndt, Oberlandsgerichtspräsident a.d. ; Prof. M. Giuliano, University of Milan ; Prof. P. Lagarde, University of Paris I ; Mr T. van Sasse van Ysselt, Director in the Netherlands Ministry of Justice.

4. voor de algemene leerstukken : door de Nederlandse delegatie met instemming van de delegaties van België en Luxemburg.

Other matters were dealt with at the same meeting, notably the kind of cenvention to be prepared, as to which the great majority of delegates favoured a universal convention not based upon reciprocity ; the method of work ; participation of observers from the Hague Conference on Private International Law and the Benelux Commission on Unification of Law (6).

4. Organization, progress and initial results of the Group's work at the end of 1972

The Group took as its starting point the examination and discussion of the questionnaires prepared by the rapporteurs, Messrs Giuliano, Lagarde and van Sasse van Ysselt in their respective fields. They were discussed at a meeting of the rapporteurs chaired by Mr Jenard on 1 to 4 June 1970. The three questionnaires were subjected to a thorough analysis, extending both to the rules of conflict (national or established by convention) in force in the Community Member States and to the evolutionary trends already apparent in case law and legal theory in certain countries or worthy of consideration in relation to certain present-day reqirements in international life. This oral analysis was further supplemented by the written replies given by each rapporteur on the basis of the statutes, case law and legal theory of his own country (of the three Benelux countries in the case of Mr van Sasse) to the questionnaires drawn up by his colleagues and himself (7).

Daarna ging de groep over tot benoeming van de rapporteurs : professor K. Arndt, Oberlandesgerichts-präsident a.D. ; professor H. Giuliano, hoogleraar aan de Universiteit van Milaan ; professor P. Lagarde, hoogleraar aan de Universiteit van Parijs I ; de heer Th. van Sasse van Ysselt, directeur bij het ministerie van Justitie van Nederland.

This preliminary work and material enabled each of the rapporteurs to present an interim report, with draft articles on the matter considered, as a working basis for the Group meetings. It was agreed that these meetings would be devoted to an examination of Mr Giuliano's report on the law applicable to contractual and non-contractual obligations and to the subject matter of Mr Lagarde's and Mr van Sasse van Ysselt's report to the extent that this was relevant to Mr Giuliano's subject.

Tijdens deze vergadering werden eveneens andere kwesties aangeroerd. Met name besprak men : de aard van het op te stellen verdrag, waarbij de grote meerderheid van de afgevaardigden zich uitsprak voor een verdrag met een universeel karakter, niet berustend op het wederkerigheidsbeginsel ; de werkwijze ; de deelneming van waarnemers van de Haagse Conferentie voor internationaal privaatrecht en van de Benelux-commissie tot eenmaking van het recht (6).

It was agreed that Mr Arndt's report on the law applicable to corporeal and incorporeal property would be discussed later, Mr Arndt having explained that a comparative study of the principal laws on security rights and interests should precede his report and that the need for such a study had been generally recognized.

4. Organisatie, verloop en eerste resultaten van de werkzaamheden van de groep, eind 1972

Apart from the meeting of rapporteurs in June 1970, the work fully occupied 11 Group plenary sessions, each with an average duration of five days (8).

Begonnen werd met de bespreking van de vragenlijsten die door de rapporteurs, de heren Giuliano, Lagarde en van Sasse van Ysselt, voor de hun toegewezen deelgebieden waren opgesteld. Deze bespreking vond plaats in een vergadering van de rapporteurs van 1 tot en met 4 juni 1970 onder voorzitterschap van de heer Jenard. Tijdens deze vergadering werden de drie vragenlijsten tamelijk diepgaand geanalyseerd. Dit onderzoek had niet alleen betrekking op de geldende (nationale of verdrags-) verwijzingsregels in de Lid-Staten van de Gemeenschap, doch tevens op de ontwikkelingen die zich reeds in de jurisprudentie en de doctrine van enkele landen hadden voorgedaan of waarmede, gelet op bepaalde behoeften van het hedendaagse internationale verkeer, rekening diende te worden gehouden. Deze mondelinge analyse is overigens terug te vinden in de schriftelijke antwoorden die iedere rapporteur op basis van de wet, de jurisprudentie en de doctrine van zijn eigen land heeft gegeven (in het speciale geval van de heer van Sasse van Ysselt, van de drie Benelux-landen), en die zijn toegevoegd aan de vragenlijsten (7).

At its meeting in June 1972 the Group completed the preliminary draft convention on the law applicable to contractual and non-contractual obligations and decided that it should be submitted, together with the reports finalized at a meeting of rapporteurs on 27 and 28 September 1972, to the Permanent Representatives Commitee for transmission to the Governments of the Community Member States (9).

Op basis van deze voorbereidende werkzaamheden en het aldus verkregen materiaal kon iedere rapporteur een tussentijds rapport aanbieden, vergezeld van een voorstel voor enige artikelen met betrekking tot het onderzochte onderwerp. Doel daarvan was de grondslag te leggen voor het werk van de groep. Men kwam overeen dat op de vergaderingen van de groep zou worden gesproken over het rapport van de heer Giuliano betreffende het op verbintenissen uit overeenkomst en niet-contractuele verbintenissen toepasselijke recht, alsmede over punten uit de rapporten van de heren Lagarde en van Sasse van Ysselt, voor zover deze punten verband mochten houden met het door de heer Giuliano behandelde onderwerp.

5. Re-examination of Group work in the light of observations by the Governments of original and new Member States of the EEC and results achieved in February 1979

Ten aanzien van het rapport van de heer Arndt over het op lichamelijke en onlichamelijke zaken toepasselijke recht werd overeengekomen dit rapport later te bespreken, omdat, zoals de heer Arndt uiteenzette, een vergelijkende studie van de voornaamste zekerheidsrechten aan zijn rapport vooraf diende te gaan ; de noodzaak van zo'n studie werd erkend.

It follows from the foregoing observations that the 1972 draft dealt both with the law applicable to contractual obligations and with that applicable to non-contractual obligations. At the same time it provided solutions relating to the law governing the form of legal transactions and evidence, questions of interpretation of uniform rules and their relationship with other rules of conflict of international origin, to the extent to which these were connected with the subject of the preliminary draft.

Wanneer men de vergadering van de rapporteurs van juni 1970 buiten beschouwing laat, heeft het werk in totaal elf intensieve plenaire vergaderingen van de groep volledig in beslag genomen. Elke vergadering had een gemiddelde duur van vijf dagen (8).

Following the accession of the United Kingdom, Denmark and Ireland to the EEC in 1973 the Commission extended the Group to include government experts from the new Member States and the Permanent Representatives Commitee authorized the enlarged Group to re-examine in the light of observations from the Governments of the original and of the new Member States of the EEC, the preliminary draft convention which the Commission had submitted to it at the end of 1972. The Group elected Prof. Philip as vice-chairman.

Tijdens de vergadering van juni 1972 heeft de groep de laatste hand gelegd aan het voorontwerp van een verdrag nopens de wetten die van toepassing zijn op verbintenissen uit overeenkomst en op niet-contractuele verbintenissen, en besloten de tekst daarvan alsmede de rapporten, die tijdens een vergadering van de rapporteurs van 27 en 28 september 1972 zouden worden voltooid, voor te leggen aan het Comité van Permanente Vertegenwoordigers ; het Comité zou de stukken dan aan de Regeringen van de Lid-Staten van de Gemeenschap moeten doorzenden (9).

Nevertheless the preliminary draft was not re-examined immediately. The need to allow the experts from the new Member States time to consult their respective Governments and interested parties on the one hand and the political uncertainties in the United Kingdom concerning membership of the European Communities (which were not settled until the 1975 referendum) on the other, resulted in a significant reduction (if not suspension) of the Group's activities for about three years. It was not until the end of 1975 that the Group was able properly to resume its work and proceed with the preparation of the Convention on the law applicable to contractual obligations. In fact the Group decided at its meeting in March 1978 to limit the present convention to contracts alone and to begin negotiations for a second Convention, on non-contractual obligations, after the first had been worked out. Most delegations thought it better for reasons of time to finish the part relating to contractual obligations first.

5. Hervatting van de werkzaamheden van de groep naar aanleiding van de opmerkingen van de Regeringen van de oorspronkelijke Lid-Staten en van de nieuwe Lid-Staten, en de in februari 1979 bereikte resultaten

The original preliminary draft, with the limitation referred to, was re-examined in the course of 14 plenary sessions of the Group and three special meetings on transport and insurance contracts ; each of the plenary sessions lasted two to five days (10). At the meeting in February 1979 the Group finished the draft convention, decided upon the procedure for transmitting the draft to the Council before the end of April and instructed Professors Giuliano and Lagarde to draw up the report ; this was then finalized at a meeting of rapporteurs on 18 to 20 June 1979 in which one expert per delegation participated, and transmitted in turn to the Council and to the Governments by the chairman, Mr Jenard.

Zoals uit het voorgaande blijkt, had het voorontwerp van 1972 niet alleen betrekking op het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, maar ook op het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen. Het gaf eveneens regels voor het recht dat de vorm van rechtshandelingen en het bewijs beheerst en voor de uitlegging van de eenvormige regels en hun samenhang met andere verwijzingsregels van internationale oorsprong.

6. Finalization of the Convention within the Council of the European Communitees

Ten gevolge van de toetreding van het Verenigd Koninkrijk, Denemarken en Ierland tot de Europese Gemeenschappen, in 1973, heeft de Commissie de groep uitgebreid met regeringsdeskundigen van de nieuwe Lid-Staten. Het Comité van Permanente Vertegenwoordigers heeft aan de aldus uitgebreide groep opdracht gegeven, het voorontwerp van verdrag, dat de Commissie eind 1972 aan de groep had voorgelegd, opnieuw te bestuderen in het licht van de opmerkingen van de Regeringen van de oorspronkelijke en van de nieuwe Lid-Staten. De groep benoemde professor Philip tot vice-voorzitter.

On 18 May 1979 the Group's chairman, Mr Jenard, sent the draft Convention to the President of the Council of the European Communities with a request that the Governments make their comments on the draft by the end of the year so that the Convention could then be concluded during 1980.

Tot de hernieuwde bestudering van het voorontwerp kon echter niet onmiddellijk worden overgegaan. De noodzaak om de deskundigen van de nieuwe Lid-Staten de nodige tijd te gunnen om met hun respectieve Regeringen en kringen van belanghebbenden te overleggen, enerzijds en de politieke onzekerheid die in het Verenigd Koninkrijk omtrent de toetreding van dit land tot de Europese Gemeenschappen bestond (een onzekerheid waaraan eerst een einde werd gemaakt door het referendum van 1975), anderzijds, hebben tot gevolg gehad dat de werkzaamheden van de groep gedurende een periode van ongeveer drie jaar sterk zijn beperkt, zo niet stil kwamen te liggen. Pas tegen het einde van 1975 heeft de groep haar werkzaamheden kunnen hervatten en zich kunnen toeleggen op de opstelling van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst. In maart 1978 heeft de groep daadwerkelijk besloten, het Verdrag te beperken tot verbintenissen uit overeenkomst en onmiddellijk na de opstelling van dit Verdrag een aanvang te maken met onderhandelingen over een Verdrag inzake niet-contractuele verbintenissen. Aangezien de tijd drong, waren de meeste delegaties van mening dat het de voorkeur verdiende eerst het onderdeel "verbintenissen uit overeenkomst" te voltooien.

On 20 July 1979 Mr Jenard sent the President of the Council a draft report on the Convention, which was the predecessor of this report.

De hernieuwde bestudering van het oorspronkelijke voorontwerp, met de zojuist genoemde beperking, vond plaats tijdens veertien plenaire vergaderingen van de groep en drie vergaderingen die speciaal aan de problemen van de vervoers- en verzekeringsovereenkomst waren gewijd ; iedere plenaire vergadering nam twee à vijf dagen in beslag (10).

The General Secretariat of the Council received written comments from the Belgian, Netherlands, Danish, Irish, German, Luxembourg and United Kingdom Governments. In addition, on 17 March 1980, the Commission adopted an opinion on the draft Convention, which was published in Official Journal of the European Communities No L 94 of 11 April 1980.

In februari 1979 legde de groep de laatste hand aan de opstelling van het ontwerp-verdrag, stelde zij de procedure vast voor de toezending van het ontwerp - vóór eind april - aan de Raad en belastte zij de heren Giuliano en Lagarde met de opstelling van het rapport ; hieraan is de laatste hand gelegd tijdens een vergadering van de rapporteurs van 18 tot en met 20 juni 1979 waaraan één deskundige per delegatie deelnam. Het rapport werd door de voorzitter, de heer Jenard, aan de Raad en vervolgens aan de Regeringen toegezonden.

On 16 January 1980 the Permanent Representatives Commitee set up an ad hoc working party on private international law, whose terms of reference were twofold: - to finalize the Convention text in the light of the comments made by Member States' Governments,

6. Definitieve bijwerking van het Verdrag in het kader van de Raad van de Europese Gemeenschappen

- to consider whether, and if so within what limits, the Court of Justice of the European Communities should be given jurisdiction to interpret the Convention.

Het ontwerp-verdrag werd op 18 mei 1979 door de heer Jenard, voorzitter van de deskundigengroep, aan de Voorzitter van de Raad der Europese Gemeenschappen toegezonden. De heer Jenard sprak daarbij de wens uit dat de Regeringen vóór het einde van het jaar hun opmerkingen over het ontwerp zouden doen toekomen, zodat het Verdrag nog in 1980 zou kunnen worden gesloten.

Het ontwerp-rapport over het Verdrag werd op 20 juli 1979 eveneens door de heer Jenard aan de Voorzitter van de Raad toegezonden ; dit ontwerp was de voorloper van het onderhavige rapport.

Het Secretariaat-generaal van de Raad ontving schriftelijke opmerkingen van de Regeringen van België, Nederland, Denemarken, Ierland, Duitsland, Luxemburg en het Verenigd Koninkrijk. Voorts keurde de Commissie op 17 maart 1980 een advies betreffende het ontwerp-verdrag goed. Dit advies is bekendgemaakt in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen nr. L 94 van 11 april 1980.

The ad hoc working party met twice, from 24 to 28 March and 21 to 25 April 1980, with Mr Brancaccio from the Italian Ministry of Justice in the chair (11). Working from the Governments' written comments and others made orally during discussions, the working party reached general agreement on the substantive provisions of the Convention and on the accompanying report.

Op 16 januari 1980 stelde het Comité van Permanente Vertegenwoordigers een ad hoc-groep "Internationaal privaatrecht" in met het volgende tweevoudige mandaat: - definitieve bijwerking van de tekst van het Verdrag in het licht van de opmerkingen van de Regeringen der Lid-Staten,

The only problems unresolved by the working party concerned the problem of where the Convention stood in relation to the Community legal order. They arose in particular in determining the number of ratifications required for the Convention to come into force and in drafting a statement by the Governments of the Member States on the conferral of jurisdiction on the Court of Justice.

- bestudering van het probleem in verband met de eventuele toekenning aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van bevoegdheid ter zake van de uitlegging van het Verdrag en de grenzen van die bevoegdheid.

Following a number of discussions in the Permanent Representatives Committee, which gradually brought agreement within sight, the Council Presidency deemed circumstances to be ripe politically for the points of disagreement to be discussed by the Ministers of Justice with a good chance of success at a special Council meeting on 19 June 1980 in Rome.

At that meeting, a final round of negotiations produced agreement on a number of seven Member States required to ratify in order for the Convention to come into force. Agreement was also reached on the wording of a joint statement on the interpretation of the Convention by the Court of Justice, which followed word for word the matching statement made by the Governments of the original six Member States of the Community when the Convention on jurisdiction and enforcement was concluded on 27 September 1968 in Brussels. In adopting the statement, the Representatives of Governments of the Member States, meeting within the Council, also instructed the ad hoc Council working party on private international law to consider by what means point 1 of the statement could be implemented and report back by 30 June 1981.

With these points settled, the President-in-Office of the Council, Tommaso Morlino, Italian Minister of Justice, recorded the agreement of the Representatives of the Governments of the Member States, meeting within the Council, on the following: - adoption of the text of the Convention and of the two joint statements annexed to it,

De ad hoc-groep hield twee vergaderingen, van 24 tot en met 28 maart 1980 en van 21 tot en met 25 april 1980, telkens onder voorzitterschap van de heer Brancaccio van het Italiaanse ministerie van Justitie (11). Aan de hand van de schriftelijke opmerkingen van de Regeringen en van andere, mondelinge, opmerkingen die tijdens de besprekingen werden gemaakt, bereikte de groep een algemeen akkoord over de belangrijkste bepalingen van het Verdrag en over de tekst van het begeleidende rapport.

- the Convention would be open for signing from 19 June 1980,

De enige problemen waarvoor de groep geen oplossing kon vinden, hielden verband met de problematiek rond de positie van het Verdrag ten opzichte van de communautaire rechtsorde. Daarbij ging het met name om de vaststelling van het vereiste aantal bekrachtigingen voor de inwerkingtreding van het Verdrag en de opstelling van een verklaring van de Regeringen der Lid-Staten betreffende de toekenning van bevoegdheid aan het Hof van Justitie.

- the Convention and accompanying report would be published in the Official Journal of the European Communities for information.

Na een aantal beraadslagingen in het Comité van Permanente Vertegenwoordigers, waarbij geleidelijk een zekere toenadering van de standpunten plaatsvond, was de Voorzitter van de Raad van oordeel dat aan de politieke voorwaarden was voldaan om de ministers van Justitie in een bijzondere Raadszitting op 19 juni 1980 in Rome met een goede kans van slagen over de nog hangende problemen te laten beraadslagen.

Tijdens deze zitting werd nog een laatste maal onderhandeld en werd overeengekomen het voor de inwerkingtreding van het Verdrag vereiste aantal bekrachtigingen door de Lid-Staten op 7 vast te stellen. Bovendien werd men het eens over de tekst van een gemeenschappelijke verklaring betreffende de uitlegging van het Verdrag door het Hof van Justitie, waarbij de tekst van de soortgelijke verklaring die de Regeringen van de zes oorspronkelijke Lid-Staten van de Gemeenschap bij de sluiting van het Executieverdrag hebben afgelegd, letterlijk werd overgenomen. Bij de aanneming van de verklaring droegen de vertegenwoordigers van de Regeringen, in het kader van de Raad bijeen, bovendien de bij de Raad ingestelde ad hoc-groep "Internationaal privaatrecht" op, naar middelen te zoeken om punt 1 van de verklaring uit te voeren en hun vóór 30 juni 1981 verslag uit te brengen.

Na deze beraadslagingen constateerde de fungerende Voorzitter van de Raad, de Italiaanse minister van Justitie, de heer Tommaso, dat de vertegenwoordigers van de Regeringen der Lid-Staten, in het kader van de Raad bijeen, overeenstemming hadden bereikt over de volgende punten: - aanneming van de tekst van het Verdrag en van de twee daaraan gehechte gemeenschappelijke verklaringen,

The Convention was signed on 19 June 1980 by the plenipotentiaries of Belgium, the Federal Republic of Germany, France, Ireland, Italy, Luxembourg and the Netherlands.

- openstelling voor ondertekening van het Verdrag vanaf 19 juni 1980,

7. Review of the internal sources and nature of the rules in force in the EEC Member States relating to the law applicable to contractual obligations

- bekendmaking ter informatie in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen van het Verdrag en het begeleidende rapport.

The chief aim of the Convention is to introduce into the national laws of the EEC Member States a set of uniform rules on the law applicable to contractual obligations and on certain general points of private international law to the extent that these are linked with those obligations.

Without going here into details of positive law, though it may be necessary to return to it in the comments on the uniform rules, a short survey can now be given of the internal sources and the nature of the rules of conflict at present in force in the Community countries in the field covered by the Convention. This survey will bring out both the value and the difficulties of the unification undertaken by the Group and of which the convention is only the first fruit.

Of the nine Member States of the Community, Italy is the only one to have a set of rules of conflict enacted by the legislature covering almost all the matters with which the Convention is concerned. These rules are to be found for the most part in the second paragraph of Article 17 and in Articles 25, 26, 30 and 31 of the general provisions constituting the introduction to the 1942 Civil Code, and in Articles 9 and 10 of the 1942 Navigation Code.

Het Verdrag werd op 19 juni 1980 ondertekend door de gevolmachtigden van België, de Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk, Ierland, Italië, Luxemburg en Nederland.

In the other Member States of the Community, however, the body of rules of conflict on the law applicable to contractual obligations is founded only on customary rules or on rules originating in case law. Academic studies and writings have helped considerably to develop and harmonize these rules.

7. Overzicht van de nationale bronnen en het karakter van de in de Lid-Staten geldende regels inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst

The position as just stated has not been altered substantially either by the French draft law supplementing the Civil Code in respect of private international law (1967) or by the Benelux Treaty establishing uniform rules of private international law signed in Brussels on 3 July 1969. These two texts are certainly an interesting attempt to codify the rules of conflict and also, in the case of the Benelux countries, to make these rules uniform on an inter-State level. The Group did not fail to take account of their results in its own work. However, the entry into force of the Benelux Treaty has not been pursued, and the French draft law seems unlikely to be adopted in the near future.

Het hoofddoel van dit Verdrag is in het nationale recht van de Lid-Staten van de EEG een samenstel van eenvormige regels in te voeren betreffende het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, alsmede betreffende enkele algemene leerstukken van internationaal privaatrecht.

8. Universal application of the uniform rules

Zonder op de details van het positieve recht in te gaan en onder het voorbehoud daarop nog terug te komen in het commentaar op de eenvormige regels, is het wenselijk thans reeds een kort overzicht te geven van de nationale bronnen en het karakter van de verwijzingsregels die thans in de landen van de Gemeenschap op het door het Verdrag bestreken gebied van kracht zijn. Met behulp van dit overzicht kan men zich rekenschap geven van het belang van de eenmaking waarmee de groep is begonnen, en van de daaraan verbonden moeilijkheden. Van dit werk is het onderhavige Verdrag slechts een eerste vrucht.

From the very beginning of its work the Group has professed itself to be in favour of uniform rules which would apply not only to the nationals of Member States and to persons domiciled or resident within the Community but also to the nationals of third States and to persons domiciled or resident therein. The provisions of Article 2 specify the universal application of the convention.

Beziet men het recht van de negen Lid-Staten, dan blijken er alleen in Italië door de wetgever vastgestelde verwijzingsregels te bestaan die het door het Verdrag bestreken terrein bijna volledig bestrijken. Het betreft met name de artikelen 17, tweede lid, 25, 26, 30 en 31 van de Inleidende Bepalingen op de Codice civile van 1942, alsmede de artikelen 9 en 10 van de Codice della navigazione van 1942.

The Group took the view that its main purpose was to frame general rules such as those existing in legislative provisions currently in force in Italy and in the Benelux Treaty and the French draft law. In such a context these general rules, which would become the "common law" of each Member State for settling conflicts of laws, would not prejudice the detailed regulation of clearly delimited matters arising from other work, especially that of the Hague Conference on private international law. The application of these particular conventions is safeguarded by the provisions of Article 21.

In alle overige Lid-Staten berusten de verwijzingsregels betreffende het op verbintenissen uit overeenkomst toepasselijke recht evenwel uitsluitend op regels die hun oorsprong vinden in de gewoonte of de rechtspraak en tot welker onderlinge ontwikkeling en harmonisatie de doctrine ruimschoots heeft bijgedragen.

9. On the normally general nature of the uniform rules in the Convention and their significance in the unification of laws already undertaken in the field of private international law

De hierboven beschreven stand van zaken is niet wezenlijk gewijzigd, noch door het Franse wetsontwerp tot aanvulling van de Code civil met regels van internationaal privaatrecht (van 1967), noch door het Benelux-verdrag houdende eenvormige wet betreffende het internationaal privaatrecht, dat op 3 juli 1969 te Brussel is ondertekend. Zonder enige twijfel vormen deze twee teksten een belangwekkende poging tot codificatie van de verwijzingsregels en in het geval van de Benelux-landen mede een poging tot het eenvormig maken van deze regels in internationaal verband. De groep heeft dan ook rekening gehouden met de resultaten van deze werkzaamheden. Het Benelux-verdrag zal echter niet in werking treden en het ziet er niet naar uit dat het Franse ontwerp in de nabije toekomst kracht van wet zal krijgen.

At the outset of its work the Group had also to determine the nature and scope of the uniform rules of conflict to be formulated. Should they be general rules, to be applied indiscriminately to all contracts, or would it be better to regulate contractual obligations by means of a series of specific rules applicable to the various categories of contract, or again should an intermediate solution be envisaged, namely by adopting general rules and supplementing them by specific rules for certain categories of contract?

8. Universeel karakter van de eenvormige regels

Initially the rapporteur advocated the latter method. This provided that, in default of an express of implied choice by the parties, the contract would be governed (subject to specific provisions for certain categories) by one system of law.

Van meet af aan heeft de groep zich uitgesproken voor eenvormige regels die zowel voor onderdanen van de Lid-Staten en personen met woon- of verblijfplaats in de Gemeenschap als voor onderdanen van derde landen en personen met woon- of verblijfplaats in deze landen zouden moeten gelden. Artikel 2 geeft gestalte aan dit universele karakter van het Verdrag.

When the Group tackled the question of whether to supplement the general rules for determining the law applicable to the contract by some specific rules for certain categories of contract it became clear that the point was no longer as significant as it had been in the context of the rapporteur's initial proposals. The Group's final version of the text of Article 4 provided satisfactory solutions for most of the contracts whose applicable law was the subject of specific rules of conflict in the rapporteur's proposals, notably because of its flexibility. The Group therefore merely provided for some exceptions to the rule contained in Article 4, notably those in Articles 5 and 6 concerning the law applicable respectively to certain consumer contracts and to contracts of employment in default of an express or implied choice by the parties.

De groep was van mening dat het hoofddoel moest zijn algemene regels op te stellen, zoals die bestaan in de momenteel in Italië geldende wettelijke voorschriften, alsmede in het Benelux-verdrag en het Franse wetsontwerp. Gelet op dit uitgangspunt zullen deze algemene regels, die in iedere Lid-Staat het gemene internationaal privaatrecht zouden moeten worden, geen afbreuk doen aan gedetailleerde regelingen van deelkwesties, die de vrucht zijn van het werk in andere gremia, in het bijzonder van de Haagse Conferentie voor internationaal privaatrecht. De toepassing van deze bijzondere Verdragen wordt door artikel 21 gegarandeerd.

The normally general nature of the uniform rules made it necessary to provide for a few exceptions and to allow the judge a certain discretion as to their application in each particular case. This aspect will be dealt with in the comments on a number of Articles in Chapter III of this report.

9. Het in de regel algemene karakter van de eenvormige regels van het Verdrag en hun betekenis voor de reeds begonnen eenmaking van het internationaal privaatrecht

As declared in the Preamble, in concluding this Convention the nine States which are parties to the Treaty establishing the European Economic Community show their desire to continue in the field of private international law the work of unification already undertaken in the Community, particularly in matters of jurisdiction and enforcement of judgments. The question of accession by third States is not dealt with in the Convention (see page 41, penultimate paragraph).

Ook moest de groep zich meteen al uitspreken over het karakter en de betekenis van de op te stellen eenvormige verwijzingsregels. Moesten deze regels een algemeen karakter hebben, en zonder onderscheid op alle overeenkomsten van toepassing zijn, of zou het de voorkeur verdienen de regeling betreffende verbintenissen uit overeenkomst te splitsen in een reeks speciale regels, al naar gelang de verschillende categorieën overeenkomsten ? Of was een tussenoplossing wenselijk, hierin bestaande dat er algemene regels zouden worden opgesteld, die vervolgens zouden worden aangevuld met bijzondere regels voor bepaalde categorieën overeenkomsten?

TITLE I SCOPE OF THE CONVENTION

De aanvankelijk door de rapporteur aanbevolen oplossing was ontleend aan het laatste alternatief. Deze hield in dat, bij gebreke van een uitdrukkelijke of stilzwijgende keuze door partijen, de overeenkomst, onder voorbehoud van bijzondere bepalingen voor bepaalde categorieën, door één en hetzelfde recht zou worden beheerst.

Article 1

Toen in de groep de vraag ter sprake kwam of het wenselijk was de algemene regels voor de vaststelling van het op een overeenkomst toepasselijke recht aan te vullen met enkele specifieke regels voor bepaalde categorieën overeenkomsten, bleek duidelijk dat de vraag niet meer zo belangrijk was als in het kader van de oorspronkelijke voorstellen van de rapporteur. Door de redactie van artikel 4 zoals die uiteindelijk door de groep werd vastgesteld, konden, met name omdat zij zo soepel is, bevredigende oplossingen worden gevonden voor de meeste overeenkomsten waarvoor in de voorstellen van de rapporteur specifieke verwijzingsregels waren opgenomen. Om deze reden heeft de groep op de regel van artikel 4 slechts enkele uitzonderingen gemaakt : met name die van de artikelen 5 en 6 welke, bij gebreke van een uitdrukkelijke of stilzwijgende keuze door partijen, het toepasselijke recht op bepaalde door consumenten gesloten overeenkomsten respectievelijk arbeidsovereenkomsten betreffen.

Scope of the Convention

Door het doorgaans algemene karakter van de eenvormige regels was het nodig enkele uitzonderingen te formuleren ; voorts kreeg de rechter een zekere beoordelingsvrijheid bij de toepassing van deze uitzonderingsregels op concrete gevallen. Wij zullen op dit punt terugkomen bij de toelichting op de afzonderlijke artikelen in titel III van dit rapport.

1. As provided in Article 1 (1) the uniform rules in this Convention apply generally to contractual obligations in situations involving a conflict of laws.

Zoals in de Preambule wordt gesteld, geven de negen Staten die partij zijn bij het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap uiting aan hun wens om op het gebied van het internationaal privaatrecht verder te gaan met de in de Gemeenschap reeds begonnen eenmaking van het recht met name ter zake van de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen. De toetreding van derde landen wordt in het Verdrag niet geregeld (zie blz. 41).

It must be stressed that the uniform rules apply to the abovementioned obligations only "in situations involving a choice between the laws of different countries". The purpose of this provision is to define the true aims of the uniform rules. We know that the law applicable to contracts and to the obligations arising from them is not always that of the country where the problems of interpretation or enforcement are in issue. There are situations in which this law is not regarded by the legislature or by the case law as that best suited to govern the contract and the obligations resulting from it. These are situations which involve one or more elements foreign to the internal social system of a country (for example, the fact that one or all of the parties to the contract are foreign nationals or persons habitually resident abroad, the fact that the contract was made abroad, the fact that one or more of the obligations of the parties are to be performed in a foreign country, etc.), thereby giving the legal systems of several countries claims to apply. These are precisely the situations in which the uniform rules are intended to apply.

TITEL I TOEPASSINGSGEBIED VAN DE EENVORMIGE REGELS

Moreover the present wording of paragraph 1 means that the uniform rules are to apply in all cases where the dispute would give rise to a conflict between two or more legal systems. The uniform rules also apply if those systems coexist within one State (cf. Article 19 (1)). Therefore the question whether a contract is governed by English or Scots law is within the scope of the Convention, subject to Article 19 (2).

Artikel 1

2. The principle embodied in paragraph 1 is however subject to a number of restrictions.

Toepassingsgebied

First, since the Convention is concerned only with the law applicable to contractual obligations, property rights and intellectual property are not covered by these provisions. An Article in the original preliminary draft had expressly so provided. However, the Group considered that such a provision would be superfluous in the present text, especially as this would have involved the need to recapitulate the differences existing as between the various legal system of the Member States of the Community.

1. Zoals in het eerste lid van artikel 1 is bepaald, zijn de in het Verdrag neergelegde eenvormige regels van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen.

3. There are also the restrictions set out in paragraph 2 of Article 1.

Nadrukkelijk zij erop gewezen dat deze eenvormige regels op deze verbintenissen slechts van toepassing zijn "in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen". Met deze precisering wordt beoogd het eigenlijke onderwerp van de eenvormige regels van het Verdrag beter te omschrijven. Zoals bekend, is het recht dat toepasselijk is op overeenkomsten en op de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet altijd het recht van dat land waar zich in verband met de interpretatie of de nakoming problemen voordoen. Er zijn gevallen waarin de wetgever of de rechter oordeelt dat het recht van dat land niet het meest adequate is om de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verbintenissen te beheersen. Het gaat om gevallen met internationale elementen (bij voorbeeld : het feit dat een partij of alle partijen bij de overeenkomst vreemdelingen zijn of personen die in het buitenland wonen ; het feit dat de overeenkomst in het buitenland is gesloten, het feit dat één of meer prestaties in het buitenland moeten worden verricht enz.) zodat meer dan één rechtsstelsel voor toepassing in aanmerking komt. De eenvormige regels zijn nu juist bedoeld om in die gevallen te worden toegepast.

The first of these, at (a), is the status or legal capacity of natural persons, subject to Article 11 ; then, at (b), contractual obligations relating to wills and succession, to property rights arising out of matrimonial relationships, to rights and duties arising out of family relationships, parentage, marriage or affinity, including maintenance obligations in respect of illegitimate children. The Group intended this enumeration to exclude from the scope of the Convention all matters of family law.

Anderzijds brengt de redactie van het eerste lid met zich dat de eenvormige voorschriften moeten worden toegepast in alle gevallen waarin uit twee of meer rechtsstelsels moet worden gekozen. De eenvormige regels vinden ook toepassing als deze rechtsstelsels in één en dezelfde Staat naast elkaar van kracht zijn (zie artikel 19, eerste lid). De vraag of een overeenkomst door Engels dan wel door Schots recht wordt beheerst, moet dus, behoudens artikel 19, tweede lid, aan de hand van het Verdrag worden beoordeeld.

As regards maintenance obligations, within the meaning of Article 1 of the Hague Convention on the law applicable to maintenance obligations, the Group considered that this exclusion should also extend to contracts which parties unter a legal maintenance obligation make in performance of that obligation. All other contractual obligations, even if they provide for the maintenance of a member of the family towards whom there are no legal maintenance obligations, would fall within the scope of the Convention.

2. Het in het eerste lid neergelegde beginsel is echter aan een aantal beperkingen onderhevig.

Contrary to the provisions of the second paragraph of Article 1 in the original preliminary draft, the current wording of subparagraph (b) does not in general exclude gifts. Most of the delegations favoured the inclusion of gifts where they arise from a contract within the scope of the Convention, even when made within the family, provided they are not covered by family law. Therefore the only contractual gifts left outside the scope of the uniform rules are those to which family law, the law relating to matrimonial property rights or the law of succession apply.

Aangezien het Verdrag uitsluitend betrekking heeft op verbintenissen uit overeenkomst, spreekt het vanzelf dat zakelijke rechten en rechten op het gebied van de intellectuele eigendom niet door deze bepalingen worden bestreken. Dit was uitdrukkelijk bepaald in een artikel van het oorspronkelijke voorontwerp. De groep was echter van mening dat het overbodig was deze precisering in de huidige tekst te herhalen, te meer omdat in dat geval de verschillen tussen de onderscheiden rechtsstelsels van de Lid-Staten zouden moeten worden vermeld.

The Group unanimously affirmed that matters relating to the custody of children are outside the scope of the Convention, since they fall within the sphere of personal status and capacity. However, the Group thought it inappropriate to specify this exclusion in the text of the Convention itself, thereby intending to avoid an a contrario interpretation of the Convention of 27 September 1968.

3. Vervolgens zijn er de beperkingen die in het tweede lid van artikel 1 worden opgesomd.

To obviate any possibility of misconstruction, the present wording of subparagraphs (a) and (b) uses the same terminology as the 1968 Convention on jurisdiction and enforcement of judgments.

Het betreft in de eerste plaats, behoudens artikel 11, de staat en de bevoegdheid van natuurlijke personen (tweede lid, onder a)). Vervolgens zijn er de verbintenissen uit overeenkomst betreffende testamenten en erfenissen, huwelijksgoederenrecht, rechten en verplichtingen uit familierechtelijke betrekkingen tussen ouders en kinderen, uit bloedverwantschap, huwelijk en aanverwantschap, met inbegrip van onderhoudsverplichtingen jegens onwettige kinderen (tweede lid, onder b)). Met deze opsomming heeft de groep het gehele familierecht van het toepassingsgebied van het Verdrag willen uitsluiten.

4. Subparagraph (c) excludes from the scope of the uniform rules in the first instance obligations arising from bills of exchange, cheques, promissary notes.

Wat de onderhoudsverplichtingen in de zin van artikel 1 van het Haagse verdrag nopens de wet die van toepassing is op onderhoudsverplichtingen betreft, was de groep van mening dat de uitsluiting betrekking diende te hebben op overeenkomsten die worden gesloten ter nakoming van een uit de wet voortvloeiende onderhoudsverplichting. Al de overige verbintenissen uit overeenkomst, zelfs indien zij het onderhoud van een familielid tot onderwerp hebben jegens wie geen wettelijke onderhoudsplicht bestaat, vallen wel binnen het toepassingsgebied van het Verdrag.

In retaining this exclusion, for which provision had already been made in the original preliminary draft, the Group took the view that the provisions of the Convention were not suited to the regulation of obligations of this kind. Their inclusion would have involved rather complicated special rules. Moreover the Geneva Conventions to which several Member States of the Community are parties govern most of these areas. Also, certain Member States of the Community regard these obligations as non-contractual.

In tegenstelling tot hetgeen in artikel 1, tweede lid, van het oorspronkelijke voorontwerp werd bepaald, wordt in de huidige redactie van het tweede lid, onder b), de schenking niet in het algemeen uitgesloten. Volgens de meeste delegaties moeten schenkingen die uit een overeenkomst voortvloeien, onder het toepassingsgebied van het Verdrag vallen, zelfs indien zij aan familieleden worden gedaan zonder daardoor door het familierecht te worden beheerst. Buiten het toepassingsgebied van de eenvormige regels blijven bijgevolg uitsluitend schenkingen waarop het familierecht, het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht toepasselijk is.

Subparagraph (c) also excludes other negotiable instruments to the extent that the obligations under such other negotiable instruments arise out of their negotiable character. If a document, though the obligation under it is transferable, is not regarded as a negotiable instrument, it falls outside the exclusion. This has the effect that such documents as bills of lading, similar documents issued in connection with transport contracts, and bonds, debentures, guarantees, letters of indemnity, certificates of deposit, warrants and warehouse receipts are only excluded by subparagraph (c) if, they can be regarded as negotiable instruments ; and even then the exclusion only applies with regard to obligations arising out of their negotiable character. Furthermore, neither the contracts pursuant to which such instruments are issued nor contracts for the purchase and sale of such instruments are excluded. Whether a document is characterized as a negotiable instrument is not governed by this Convention and is a matter for the law of the forum (including its rules of private international law).

De groep was unaniem van oordeel dat kwesties betreffende het gezag over minderjarigen van het toepassingsgebied van het Verdrag zijn uitgesloten, aangezien zij behoren tot de staat en de bevoegdheid van personen. De groep heeft het echter niet wenselijk geacht deze uitsluiting in de tekst van het Verdrag te vermelden, ten einde een a contrario-interpretatie van het Executieverdrag te voorkomen.

5. Arbitration agreements and agreements on the choice of court are likewise excluded from the scope of the Convention (subparagraph (d)).

Om elke mogelijkheid van een onjuiste uitlegging uit te sluiten, is in het tweede lid, onder a) en b), dezelfde terminologie gebruikt als in het Executieverdrag.

There was a lively debate in the Group on whether or not to exclude agreements on the choice of court. The majority in the end favoured exclusion for the following reasons : the matter lies within the sphere of procedure and forms part of the administration of justice (exercise of State authority) ; rules on this matter might have endangered the ratification of the Convention. It was also noted that rules on jurisdiction are a matter of public policy and there is only marginal scope for freedom of contract. Each court is obliged to determine the validity of the agreement on the choice of court in relation to its own law, not in relation to the law chosen. Given the nature of these provisions and their fundamental diversity, no rule of conflict can lead to a uniform solution. Moreover, these rules would in any case be frustated if the disputes were brought before a court in a third country. It was also pointed out that so far as concerns relationships within the Community, the most important matters (valitidity of the clause and form) are governed by Article 17 of the Convention of 27 September 1968. The outstanding points, notably those relating to consent, do not arise in practice, having regard to the fact that Article 17 provides that these agreements shall be in writing. Those delegations who thought that agreements on choice of court should be included within the Convention pointed out that the validity of such an agreement would often be dealt with by the application of the same law that governed the rest of the contract in which the agreement was included and should therefore be governed by the same law as the contract. In some systems of law, agreement as to choice of court is itself regarded as a contract and the ordinary choice of law rules are applied to discover the law applicable to such a contract.

4. Onder c) worden in de eerste plaats verbintenissen uit wissels, cheques, orderbriefjes en andere verhandelbare waardepapieren van het toepassingsgebied van de eenvormige regels uitgesloten.

As regards arbitration agreements, certain delegations, notably the United Kingdom delegation, had proposed that these should not be excluded from the Convention. It was emphasized that an arbitration agreement does not differ from other agreements as regards the contractual aspects, and that certain international Conventions do not regulate the law applicable to arbitration agreements, while others are inadequate in this respect. Moreover the international Conventions have not been ratified by all the Member States of the Community and, even if they had been, the problem would not be solved because these Conventions are not of universal applications. It was added that there would not be unification within the Community on this important matter in international commerce.

Door deze uitsluiting - die al in het oorspronkelijke voorontwerp voorkwam - te handhaven, gaf de groep te kennen dat zij de bepalingen van het Verdrag niet geschikt achtte om dit soort verbintenissen te beheersen. Indien zij wel onder het Verdrag zouden vallen, zouden in ieder geval bijzondere, tamelijk ingewikkelde regels moeten worden opgesteld. Het merendeel van deze onderwerpen is trouwens geregeld in de verdragen van Gèneve, waarbij verschillende Lid-Staten partij zijn. Deze verbintenissen worden ten slotte in bepaalde Lid-Staten als niet-contractuele verbintenissen beschouwd.

Other delegations, notably the German and French delegations, opposed the United Kingdom proposal, emphasizing particularly that any increase in the number of conventions in this area should be avoided, that severability is accepted in principle in the draft and the arbitration clause is independent, that the concept of "closest ties" difficult to apply to arbitration agreements, that procedural and contractual aspects are difficult to separate, that the matter is complex and the experts' proposals show great divergences ; that since procedural matters and those relating to the question whether a dispute was arbitrable would in any case be excluded, the only matter to be regulated would be consent ; that the International Chamber of Commerce - which, as everyone knows, has great experience in this matter - has not felt the need for further regulation.

Onder c) worden ook andere verhandelbare waarde-papieren uitgesloten, voor zover de verbintenissen uit deze andere papieren het gevolg zijn van hun verhandelbaarheid. Wanneer een verbintenis overdraagbaar is, maar het document waarin zij is vervat niet wordt beschouwd als een verhandelbaar papier, valt dit document niet onder de uitsluiting. Dat impliceert dat documenten zoals cognossementen en dergelijke documenten die in verband met vervoersovereenkomsten worden afgegeven, obligaties, warrants, pandbrieven en celen en bewijzen van opslag van vemen, op grond van het bepaalde onder c) alleen zijn uitgesloten als zij beschouwd kunnen worden als verhandelbare papieren ; bovendien geldt de uitsluiting zelfs in dat geval alleen voor de verbintenissen die voortvloeien uit de verhandelbaarheid. Voorts vallen noch de overeenkomsten op grond waarvan deze papieren zijn uitgegeven, noch de overeenkomsten inzake koop en verkoop van deze papieren onder de uitsluiting. De vraag of een document al dan niet als verhandelbaar kan worden beschouwd, moet niet worden beantwoord aan de hand van dit Verdrag, maar van het recht van de rechter (met inbegrip van zijn i.p.r.).

Having regard to the fact that the solutions which can and have been considered generally for arbitration are very complex and show great disparity, a delegate proposed that this matter should be studied separately and any results embodied in a Protocol. The Group adopted this proposal and consequently excluded arbitration agreements from the scope of the uniform rules, subject to returning to an examination of these problems and of agreements on the choice of court once the Convention has been finally drawn up.

5. Overeenkomsten tot arbitrage en tot aanwijzing van een bevoegde rechter zijn eveneens van het toepassingsgebied van het Verdrag uitgesloten (lid 2, onder d)).

The exclusion of arbitration agreements does not relate solely to the procedural aspects, but also to the formation, validity and effects of such agreements. Where the arbitration clause forms an integral part of a contract, the exclusion relates only to the clause itself and not to the contract as a whole. This exclusion does not prevent such clauses being taken into consideration for the purposes of Article 3 (1).

Over de vraag of men overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegde rechter ("jurisdictieclausule") diende uit te sluiten, heeft de groep een levendige discussie gevoerd. De meerderheid heeft zich om de volgende redenen uiteindelijk voor uitsluiting uitgesproken : de materie behoort tot de rechtsvordering en maakt deel uit van de rechtsbedeling (Staatstaak) ; regels ter zake hadden de bekrachtiging van het Verdrag in gevaar kunnen brengen. Tevens werd aangevoerd dat regels betreffende de rechterlijke bevoegdheid van openbare orde zijn en dat er voor de autonomie van de partijen slechts een zeer bescheiden plaats overblijft. Iedere rechter is gehouden de geldigheid van de jurisdictieclausule aan de hand van zijn eigen recht en niet aan de hand van het gekozen recht te beoordelen. Gezien het karakter en de zeer uiteenlopende inhoud van deze bepalingen zal geen enkele verwijzingsregel tot een eenvormige oplossing kunnen leiden. Dergelijke regels zouden overigens toch tot mislukking gedoemd zijn, indien het geschil bij de rechter van een derde land aanhangig zou worden gemaakt. Ook werd opgemerkt dat de belangrijkste vragen die in het kader van de Gemeenschappen kunnen rijzen, (geldigheid van de jurisdictieclausule en de vorm) door artikel 17 van het Executieverdrag worden geregeld. De nog niet geregelde kwesties, met name die van de toestemming, doen zich ook in de praktijk nauwelijks voor aangezien artikel 17 voor deze overeenkomsten de schriftelijke vorm voorschrijft. De delegaties die van oordeel waren dat de jurisdictieclausule wel onder het Verdrag moet vallen, wezen erop dat de kwestie van de geldigheid van zulke clausules dikwijls zal worden geregeld door toepassing van het recht dat geldt voor de rest van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en dat daarop dus het op de overeenkomst toepasselijke recht moet worden toegepast. In bepaalde rechtsstelsels wordt de clausule op zich als een overeenkomst beschouwd, en maakt men van de normale verwijzingsregels gebruik om te bepalen welk recht van toepassing is.

6. Subparagraph (e) provides that the uniform rules shall not apply to questions governed by the law of companies, and other bodies corporate or unincorporate such as the creation, by registration or otherwise, legal capacity, internal organization or winding-up of companies, and other bodies corporate or unincorporate and the personal legal liability of officers and members as such for the obligations of the company or body.

Wat overeenkomsten tot arbitrage betreft, hadden sommige delegaties - met name de Britse - voorgesteld deze overeenkomst als zodanig niet uit te sluiten. Gesteld werd dat de overeenkomst tot arbitrage zich, wat haar contractuele aspecten betreft, niet van andere overeenkomsten onderscheidt en dat bepaalde verdragen de problemen in verband met het recht dat op overeenkomsten tot arbitrage toepasselijk is in het geheel niet regelen, terwijl andere verdragen dat op ontoereikende wijze doen. Deze verdragen zijn trouwens niet door alle Lid-Staten bekrachtigd. Zelfs indien dit het geval zou zijn, zou het probleem nog niet zijn opgelost, omdat die verdragen niet universeel worden toegepast. Daarbij komt dat binnen de Gemeenschap van een echte eenmaking op dit punt, dat van zeer groot belang is voor de internationale handel, geen sprake zou zijn.

This exclusion in no way implies that this aspect was considered unimportant in the economic life of the Member States of the Community. Indeed, this is an area which, by virtue of its economic importance and the place which it occupies in many provisions of the Treaty establishing the EEC, appears to have the strongest possible reasons for not being separated from Community work in the filed of unification of private international law, notably in conflicts of laws pertaining to economic relations.

Andere delegaties, met name de Duitse en de Franse, waren tegen het Britse voorstel ; zij betoogden met name dat moet worden vermeden om aan de reeds bestaande verdragen op dit gebied nog nieuwe toe te voegen ; dat in het ontwerp "dépeçage" in beginsel is toegestaan en de arbitrageclausule los staat van de overeenkomst ; dat het moeilijk is het begrip "het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden" op arbitrageclausules toe te passen ; dat procesrechtelijke en contractuele aspecten slechts moeilijk van elkaar zijn te onderscheiden ; dat de materie ingewikkeld is, terwijl door de deskundigen zeer uiteenlopende voorstellen naar voren werden gebracht ; dat, gegeven het feit dat procedurekwesties en problemen in verband met de mogelijkheid om arbitrage overeen te komen in elk geval zouden zijn uitgesloten, het enige nog te regelen probleem de wilsovereenstemming zou zijn ; dat de Internationale Kamer van Koophandel, waarvan de grote ervaring ter zake algemeen bekend is, geen behoefte aan een nadere regeling heeft gevoeld.

Notwithstanding the foregoing considerations, the Group had thought it inadvisable, even in the original preliminary draft, to include companies, firms and legal persons within the scope of the Convention, especially in view of the work being done on this subject within the European Communities (12).

Rekening houdend met het feit dat de mogelijke (en in het algemeen ook overwogen) oplossingen voor de arbitrage zeer ingewikkeld en uiteenlopend zijn, heeft een afgevaardigde voorgesteld deze materie afzonderlijk te bestuderen en de eventuele resultaten van dat onderzoek in een protocol op te nemen. De groep heeft dit voorstel aanvaard en dientengevolge de arbitrageclausule van het toepassingsgebied van de eenvormige regels uitgesloten, met dien verstande dat op deze problemen alsmede op het probleem van de jurisdictieclausule kan worden teruggekomen zodra de opstelling van het Verdrag is voltooid.

Confirming this exclusion, the Group stated that it affects all the complex acts (contractual, administrative, registration) which are necessary to the creation of a company or firm and to the regulation of its internal organization and winding-up, i.e. acts which fall within the scope of company law.

De uitsluiting van arbitrageclausules geldt niet alleen voor de procesrechtelijke aspecten, maar ook voor de totstandkoming, de geldigheid en de rechtsgevolgen daarvan. Wanneer de arbitrageclausule een integrerend deel vormt van een overeenkomst, geldt de uitsluiting alleen voor de clausule zelf en niet voor de overeenkomst in haar geheel. Deze uitsluiting belet niet dat deze clausules in aanmerking worden genomen bij de toepassing van artikel 3, eerste lid.

On the other hand, acts or preliminary contracts whose sole purpose is to create obligations between interested parties (promoters) with a view to forming a company or firm are not covered by the exclusion.

6. In het tweede lid, onder e), wordt bepaald dat de eenvormige regels niet van toepassing zijn op kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, zoals de oprichting, de rechts- en handelingsbevoegdheid, het inwendig bestel en de ontbinding van vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, alsmede de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de organen voor de schulden van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon.

The subject may be a body with or without legal personality, profit-making or non-profit-making. Having regard to the differences which exist, it may be that certain relationships will be regarded as within the scope of company law or might be treated as being governed by that law (for example, société de droit civil, nicht-rechtsfähiger Verein, partnership, Vennootschap onder firma, etc.) in some countries but not in others. The rule has been made flexible in order to take account of the diversity of national laws.

Deze uitsluiting betekent geenszins dat het belang van deze materie in het economisch verkeer van de Lid-Staten wordt onderschat. Vanwege haar economische betekenis en de plaats die zij in verschillende bepalingen van het EEG-Verdrag inneemt, is er alle reden deze materie niet buiten de communautaire werkzaamheden op het gebied van de eenmaking van het internationaal privaatrecht te houden. Dat geldt met name voor internationaal privaatrechtelijke regels die van toepassing zijn in het handelsverkeer.

Examples of "internal organization" are : the calling of meetings, the right to vote, the necessary quorum, the appointment of officers of the company or firm, etc. "Winding-up" would cover either the termination of the company or firm as provided by its constitution or by operation of law, or its disappearance by merger or other similar process.

Niettegenstaande deze overwegingen heeft de groep het, zelfs in haar oorspronkelijke voorontwerp, niet wenselijk geacht het vennootschaps-, verenigings- en rechtspersonenrecht onder het toepassingsgebied van het Verdrag te brengen, voornamelijk in verband met de werkzaamheden dienaangaande binnen de Europese Gemeenschappen (12).

At the request of the German delegation the Group extended the subparagraph (e) exclusion to the personal liability of members and organs, and also to the legal capacity of companies or firms. On the other hand the Group did not adopt the proposal that mergers and groupings should also be expressly mentioned, most of the delegations being of the opinion that mergers and groupings were already covered by the present wording.

Door deze uitsluiting met zo vele woorden vast te leggen, wil de groep duidelijk maken dat zij doelt op al de verschillende rechtshandelingen (zowel contractuele en administratieve als die welke met de registratie verband houden) die noodzakelijk zijn voor de oprichting van een vennootschap, of haar interne werking of ontbinding regelen, met andere woorden de rechtshandelingen die onder het vennootschapsrecht ressorteren.

As regards legal capacity, it should be made clear that the reference is to limitations, which may be imposed by law on companies and firms, for example in respect of acquisition of immovable property, not to ultra vires acts by organs of the company or firm, which fall under subparagraph (f).

Alle handelingen of voorovereenkomsten waarvan het doel uitsluitend is, verbintenissen tussen de bij de oprichting betrokken personen te doen ontstaan met het oog op de oprichting van een vennootschap, vallen niet onder de uitsluiting.

7. The solution adopted in subparagraph (f) involves the exclusion from the scope of the uniform rules of the question whether an agent is able to bind a principal, or an organ to bind a company or body corporate or unincorporate, to a third party.

Het kan een vennootschap of een vereniging met of zonder rechtspersoonlijkheid, met of zonder winstoogmerk betreffen. Gezien de verschillen die er op dit gebied bestaan, kan het voorkomen dat bepaalde betrekkingen in sommige landen wel en in andere landen niet tot het vennootschapsrecht worden gerekend of kunnen worden gelijkgesteld met vennootschapsrechtelijke betrekkingen (bij voorbeeld : "société de droit civil", "nicht rechtsfähiger Verein", "partnership", "vennootschap onder firma", enz.). De regel is soepel geformuleerd ten einde de verscheidenheid van de nationale rechtsstelsels te eerbiedigen.

The exclusion affects only the relationships between the principial and third parties, more particularly the question whether the principal is bound vis-à-vis third parties by the acts of the agent in specific cases. It does not affect other aspects of the complex field of agency, which also extends to relationships between the principal and the agent and to agent-third party relationships. The exclusion is justified by the fact that it is difficult to accept the principle of freedom of contract on this point. On the other hand, principal-agent and agent-third party relationships in no way differ from other obligations and are therefore included within the scope of the Convention in so far as they are of a contractual nature.

Met "inwendig bestel" bedoelt men bij voorbeeld : het bijeenroepen van vergaderingen, het stemrecht, het vereiste quorum, de aanstellingen in de vennootschap, enz. Onder "ontbinding" kan men verstaan het einde van de vennootschap volgens de statuten of het vennootschapsrecht, dan wel het verdwijnen van de vennootschap door fusie of op een soortgelijke wijze.

8. The exception in subparagraph (g) concerns "trusts" in the sense in which they are understood in the common law countries. The English word "trust" is properly used to define the scope of the exclusion. On the other hand similar institutions under continental laws falls within the provisions of the Convention because they are normally contractual in origin. Nevertheless it will be open to the judge to treat them in the same way as the institutions of the common law countries when they exhibit the same characteristics.

Op verzoek van de Duitse delegatie heeft de groep de uitsluiting bedoeld in het tweede lid, onder e), uitgebreid tot de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de organen, alsmede tot de rechts- en handelingsbevoegdheid van de vennootschap. Aan het voorstel, de fusie en de concernvorming ook uitdrukkelijk te vermelden, heeft de groep daarentegen geen gevolg gegeven, omdat de meeste delegaties van mening waren dat de fusie en de concernvorming reeds onder de huidige redactie vallen.

9. Under subparagraph (h) the uniform rules do not apply to evidence and procedure, subject to Article 14.

Wat de handelings- en rechtsbevoegdheid betreft, moet worden benadrukt dat de uitsluiting betrekking heeft op beperkingen die door de wet aan vennootschappen kunnen worden opgelegd, bij voorbeeld inzake de verkrijging van onroerend goed. Zij betreft niet de overschrijding van de bevoegdheden van de organen van de vennootschap ; dit laatste valt onder f).

This exclusion seems to require no comment. The scope and extent to which the exclusion is subject to limitation will be noted in the commentary on Article 14.

7. In het tweede lid, onder f), wordt bepaald dat de vraag, of een tussenpersoon zijn principaal, dan wel of een orgaan van een vennootschap, vereniging of rechtspersoon deze vennootschap, vereniging of rechtspersoon aan een derde kan binden, buiten het toepassingsgebied van de eenvormige regels valt.

10. The question whether contracts of insurance should or should not be included in the sope of the uniform rules was discussed at length by the Group. The solution finally adopted was that which appears in paragraph 3.

De uitsluiting doelt slechts op de betrekkingen tussen de principaal en derden, en geldt met name de vraag of de principaal in een concreet geval door de handelingen van een tussenpersoon aan een derde kan worden gebonden. Niet bedoeld zijn de overige aspecten van de complexe materie van de vertegenwoordiging, welk begrip mede de betrekkingen tussen de principaal en de tussenpersoon enerzijds, en de betrekkingen tussen de tussenpersoon en de derde anderzijds dekt. De uitsluiting is gerechtvaardigd omdat ten aanzien van de onderhavige materie het beginsel van de partij-autonomie moeilijk kan worden aanvaard. De betrekkingen principaal-tussenpersoon en tussenpersoon-derde onderscheiden zich daarentegen niet van andere verbintenissen ; voor zover zij uit een overeenkomst voortvloeien, maken zij bijgevolg deel uit van het toepassingsgebied van het Verdrag.

Under this paragraph the provisions of the Convention do not apply to contracts of insurance covering risks situated in the territories of Member States of the European Economic Community. This exclusion takes account of work being done within the Community in the field of insurance. Thus the uniform rules apply to contracts of insurance covering risks situate outside those territories. The States are nevertheless free to apply rules based on those in the Convention even to risks situate in the Community, subject to the Community rules which are to be established.

8. De uitsluiting bedoeld in het tweede lid, onder g), betreft de in common law-landen bekende "trusts". Het Engelse woord "trust" is gebruikt om de betekenis van de uitsluiting duidelijk vast te leggen. Overeenkomstige rechtsfiguren van het continentale recht vallen daarentegen wel onder het Verdrag, omdat zij in de regel van contractuele oorsprong zijn. De rechter kan dergelijke figuren nochtans gelijkstellen met die van de common law, wanneer zij dezelfde kenmerken vertonen.

Insurance contracts, where they cover risks situate outside the Community, may also, in appropriate cases, fall under Article 5 of the Convention.

9. Volgens het tweede lid, onder h), zijn de eenvormige regels niet van toepassing op het bewijs en de rechtspleging, behoudens artikel 14.

To determine whether a risk is situate in the territories of the Member States of the Community the last phrase of paragraph 3 states that the judge is required to apply his own national law. This expression means the rules in force in the judge's country, to the exclusion of the rules of private international law as stated by Article 15 of the Convention.

Deze uitsluiting behoeft geen toelichting. De betekenis van deze uitsluiting en de mate waarin ze aan een beperking onderhevig is, zullen nader worden toegelicht in verband met artikel 14.

11. By virtue of paragraph 4 of Article 1 the exclusion provided for in paragraph 3 does not affect reinsurance contracts. In fact these contracts do not raise the same problems as contracts of insurance, where the need to protect the persons insured must necessarily be taken into account. Thus the uniform rules apply to reinsurance contracts.

10. Over de vraag of de verzekeringsovereenkomst binnen of buiten het toepassingsgebied van de eenvormige regels moest worden gehouden, heeft de groep uitvoerig gediscussieerd. De uiteindelijk gekozen oplossing is neergelegd in het derde lid.

Volgens het derde lid zijn de bepalingen van het Verdrag niet van toepassing op verzekeringsovereenkomsten waarin risico's worden gedekt die op het grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Economische Gemeenschap zijn gelegen. Deze uitsluiting hangt samen met de werkzaamheden in de Gemeenschap op het gebied van het verzekeringsrecht. De eenvormige regels zijn derhalve wel van toepassing op verzekeringsovereenkomsten waarin risico's worden gedekt die buiten de genoemde grondgebieden zijn gelegen. De Staten zijn nochtans vrij om, binnen de grenzen van de toekomstige communautaire regeling, op in de Gemeenschap gelegen risico's regels toe te passen welke zijn geënt op die van het Verdrag.

Article 2

Verzekeringsovereenkomsten kunnen, voor zover zij risico's dekken die buiten de Gemeenschap zijn gelegen, onder bepaalde omstandigheden eventueel ook onder artikel 5 van het Verdrag vallen.

Application of law of non-Contracting States

Ten einde te beoordelen of een risico op het grondgebied van de Lid-Staten is gelegen, past de rechter volgens de tweede zin van het derde lid zijn eigen recht toe. Daarmee worden bedoeld de regels die van kracht zijn in het land van de rechter, met uitsluiting van het internationaal privaatrecht (zie artikel 15 van het Verdrag).

This Article underlines the universal character of the uniform rules laid down in this Convention. The Convention does not apply only in situations involving some form of connection with one or other of the Contracting States. It is of universal application in the sense that the choice of law which it lays down may result in the law of a State not party to the Convention being applied. By way of example, under Article 3, parties to a contract may opt for the law of a third State, and in the absence of any choice, that same law may be applied to the contract under Articles 4 and 5 if it is with that State that the contract has the closest links. In other words, the Convention is a uniform measure of private international law which will replace the rules of private international law in force in each of the Contracting States, with regard to the subject matter which it covers and subject to any other convention to which the Contracting States are party (see Article 21).

11. Ingevolge het vierde lid van artikel 1 is de uitsluiting van het derde lid niet van toepassing op herverzekeringsovereenkomsten. Bij deze overeenkomsten doen zich inderdaad niet dezelfde problemen voor als bij de verzekeringsovereenkomst, in verband waarmee noodzakelijkerwijze rekening dient te worden gehouden met de bescherming van de verzekerden. De eenvormige regels zijn dus wel van toepassing op herverzekeringscontracten.

The solution is consistent with that adopted in most of the Hague Conventions on private international law that deal with choice of laws (stricto sensu). The text follows that of the Hague Convention drafted during the XIIIth session (Conventions of 14 March 1978 on the law applicable to matrimonial property regimes, Article 2, and on the law applicable to agency, Article 4).

Artikel 2

TITLE II UNIFORM RULES

Toepassing van het recht van niet-verdragsluitende Staten

Article 3

Dit artikel maakt duidelijk dat de eenvormige bepalingen van het Verdrag een universeel karakter hebben. Het Verdrag is niet alleen van toepassing in situaties waarin met een van de verdragsluitende Staten een band bestaat, maar het heeft een universeel karakter in deze zin dat de in het Verdrag vervatte verwijzingsregels kunnen leiden tot toepassing van het recht van een Staat die niet bij het Verdrag is aangesloten. Voorbeeld : de partijen bij een overeenkomst kunnen op grond van artikel 3 het recht van een derde Staat kiezen, en als zij dat niet doen, kan dat recht toch krachtens de artikelen 4 en 5 op die overeenkomst van toepassing zijn als de overeenkomst met die Staat het nauwst is verbonden. Met andere woorden : het Verdrag is een eenvormige internationaal privaatrechtelijke regeling die binnen zijn toepassingsgebied en behoudens andere verdragen waarbij de verdragsluitende Staten zijn aangesloten (zie artikel 21), in de plaats treedt van de in elk van de verdragsluitende Staten geldende voorschriften van internationaal privaatrecht.

Freedom of choice

Deze oplossing is eveneens in de meeste Haagse verdragen betreffende wetsconflicten (stricto sensu) aangehouden. De redactie volgt die van de Haagse verdragen die tijdens de XIIIe zitting zijn opgesteld (Verdragen van 14 maart 1978 inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensrecht, artikel 2, en inzake het recht dat van toepassing is op de vertegenwoordiging, artikel 4).

1. The rule stated in Article 3 (1) under which the contract is governed by the law chosen by the parties simply reaffirms a rule currently embodied in the private international law of all the Member States of the Community and of most other countries.

In French law the rule conferring this power (or "autonomie de la volonté" as it is called) upon the parties is founded on case law dating back to the judgment delivered on 5 December 1910 by the Court of Cassation in American Trading Company v. Quebec Steamship Company Limited. The French draft law of 1967 to supplement the Civil Code in matters of private international law merely confirms the state of French law in this matter by providing in the first paragraph of Article 2312 : "Contracts of an international character and the obligations arising from them shall be subject to the law under which the parties intended to place themselves."

TITEL II EENVORMIGE REGELS

The firm establishment of the rule in French case law was accompanied by corresponding developments in legal theory. The most eminent contemporary writers declare themselves fundamentally in favour of the principle of the parties' freedom of contract in determining the law applicable to the contract, or, according to the opinion of some legal writers, the "localization" of the contract in a specific legal system (13).

Artikel 3

The same applies to the law of the German Federal Republic, where the subject of contractual obligations was not dealt with by the legislature in the final version of the "introductory law" of 1896. The rule conferring upon the parties the power to specify the law applicable to their contract is nevertheless founded on case law which has been developed and strengthened in recent decades despite the opposition of the great majority of earlier German legal theorists. At all events present-day theory is in entire agreement with the position taken by the case law (14).

Rechtskeuze door partijen

Unlike the situation in France and Germany, in Italy the principle of freedom of contract of the contracting parties was expressly enacted as early as 1865 in the preliminary provisions of the Civil Code. It is currently based upon the first paragraph of Article 25 of the preliminary provisions of the 1942 Civil Code, in which the freedom of the parties to choose the law applicable to their contract is formally accepted, as in Articles 9 and 10 of the Navigation Code, where it is provided that the power of the parties to designate the applicable law may also be exercised in seamen's contracts and in contracts fot the use of ships, boats and aircraft. According to the preponderant view of theorists and consistent decisions by the Court of Cassation, the law applicable to the contract must be determined primarily on the basis of the express will of the parties ; only in default of such a nomination will the law of the contract be determined by the connecting factors stipulated in the abovementioned provisions (15).

1. De regel van artikel 3, eerste lid, volgens welke de overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen, vormt niet meer dan de bevestiging van een thans zowel in het internationaal privaatrecht van de Lid-Staten, als in het recht van de meeste andere landen algemeen aanvaarde regel.

As regards Belgium, Luxembourg and the Netherlands, the rule that the contracting parties enjoy freedom of contract in choosing the applicable law has also been sanctioned by judicial practice and by contemporary legal writers.

In het Franse recht is de regel die deze bevoegdheid (of, volgens het gangbare woordgebruik, deze "partij-autonomie") aan partijen toekent, gebaseerd op jurisprudentie die teruggaat tot het arrest van het Franse Cour de Cassation van 5 december 1910 in de zaak American Trading Company v. Quebec Steamship Company Limited.

In its judgment of 24 February 1938 in SA Antwerpia v. Ville d'Anvers the Belgian Court of Cassation stated for the first time, in terms clearly suggested by the French judgment of 5 December 1910, that : "the law applicable to contracts, both to their formation and their conditions and effects, (is) that adopted by the parties" (16). Several Belgian writers have contributed to the firm establishment of the rule in theory and in practice (17).

Het Franse wetsontwerp van 1967 tot aanvulling van de Code civil met regels van internationaal privaatrecht is niet meer dan een vastlegging van de heersende opvatting in het Franse recht ; vgl. het eerste lid van artikel 2312 : "Een internationale overeenkomst en de verbintenissen die daaruit voortvloeien, worden beheerst door de wet waaraan partijen zich hebben onderworpen. ".

In the Netherlands the Hoge Raad put the finishing touches to the developments in case law in this field in its judgment of 13 May 1966 in the Alnati case. The previous decisions of the Supreme Court and the differing views of writers on the precise scope of the freedom of contract rule would not have permitted definition of the state of Netherlands law in this matter with sufficient certainty (18).

Deze regel heeft in de Franse rechtspraak vaste voet gekregen ; de doctrine heeft daarmede gelijke tred gehouden. De gezaghebbende hedendaagse schrijvers zijn principiële voorstanders van het beginsel dat de partijen vrij zijn het op hun overeenkomst toepasselijke recht aan te wijzen of, zoals dat wel wordt genoemd, hun overeenkomst in een bepaalde rechtssfeer te "lokaliseren" (13).

At all events the 1969 Benelux Treaty on uniform rules for private international law, even though the signatory States have not pursued its entry into force, is clear evidence of their present views on this subject. Article 13 (1) of the uniform law states : "Contracts shall be governed by the law chosen by the parties as regards both essential and ancillary provisions".

Hetzelfde geldt voor het recht van de Bondsrepubliek Duitsland. Bij de definitieve redactie van het "Einführungsgesetz" van 1896 is door de wetgever ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst geen regel gegeven. De regel die de partijen de bevoegdheid toekent om het op hun overeenkomst toepasselijke recht aan te wijzen, is gebaseerd op een jurisprudentie die zich in de laatste decennia, niettegenstaande het verzet van het merendeel van de oudere Duitse schrijvers, heeft ontwikkeld en gevestigd. In ieder geval staat de huidige doctrine volledig achter de door de jurisprudentie gekozen oplossing (14).

English law recognizes that the parties to a contract are free to choose the law which is to govern it ("the proper law of the contract"). This principle of freedom of choice is founded on judicial decisions (19). In Vita Food Products Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd (20) Lord Wright indicated that the parties' choice must be bona fide and legal and could be avoided on the ground of public policy. In certain areas the parties' freedom of choice is subject to limitations imposed by statute (20a), the most important of these being in the field of exemption clauses (20b).

In tegenstelling tot de ontwikkeling in Frankrijk en in Duitsland, werd het beginsel van de partij-autonomie al in 1865 door de Italiaanse wetgever uitdrukkelijk verwoord in de inleidende bepalingen op de Codice civile. Het beginsel is thans neergelegd in artikel 25, eerste lid, van de Inleidende Bepalingen op de Codice civile van 1942, waarin de vrijheid van de partijen tot aanwijzing van de op hun overeenkomst toepasselijke wet formeel wordt erkend, alsmede in de artikelen 9 en 10 van de Codice della navigazione, waar wordt bepaald dat de bevoegdheid van partijen tot aanwijzing van het toepasselijke recht ook kan worden uitgeoefend bij arbeidsovereenkomsten met schepelingen en bij overeenkomsten tot gebruik van zeeschepen, binnenschepen of luchtvaartuigen. Volgens de heersende opvatting in de doctrine en volgens de vaste jurisprudentie van het Corte di cassazione dient het op de overeenkomst toepasselijke recht in de eerste plaats te worden vastgesteld op basis van de door partijen te dien aanzien tot uitdrukking gebrachte wil ; slechts bij gebreke van een dergelijke aanwijzing zal het op een overeenkomst toepasselijke recht worden bepaald door de aanknopingspunten, bedoeld in de eerder genoemde bepalingen (15).

The law of Scotland is to similar effect (20c) and Irish law draws its inspiration from the same principles as the English and Scottish legal systems.

In België, Luxemburg en Nederland is de partij-autonomie ten aanzien van de keuze van het toepasselijke recht eveneens door de rechtspraak en de hedendaagse schrijvers aanvaard.

Under English law (and the situation is similar in Scots law and Irish law), in the case where the parties have not expressly chosen the law to govern their contract (20d), the court will consider whether the parties' choice of law to be applied can be inferred from the terms of the contract. The most common case in which the court may infer a choice of the proper law is where the contract contains an arbitration or choice of jurisdiction clause naming a particular country as the seat of arbitration or litigation. Such a clause gives rise to an argument that the law of the country chosen should be applied as the proper law of the contract. This inference however is not conclusive and can be rebutted by any contrary inferences which may be drawn from the other provisions of the contract and the relevant surrounding circumstances (20e).

In een arrest van 24 februari 1938 in de zaak SA Antwerpia v. Ville d'Anvers heeft het Hof van Cassatie van België in bewoordingen die duidelijk ontleend zijn aan het Franse arrest van 5 december 1910, voor de eerste maal beslist : "Op overeenkomsten is, zowel wat betreft de totstandkoming als wat betreft de inhoud en de gevolgen ervan, het recht dat de partijen hebben gekozen toepasselijk" (16). Verschillende Belgische schrijvers hebben bijgedragen tot de theoretische en praktische bevestiging van deze regel (17).

Finally, as regards Denmark, the principle of the freedom of contracting parties to choose the law applicable to their contract already seems to have inspired several opinions by Supreme Court judges during this century. Today at all events this principle forms the basis of Danish case law, as can be seen from the judgment in 1957 in Baltica v.M.J. Vermaas Scheepvaart bedrijf, with full support from legal writers (21).

In Nederland heeft de Hoge Raad met het arrest van 13 mei 1966 in de zaak Alnati de "finishing touch" gegeven aan de ontwikkeling van de jurisprudentie in deze. Gezien eerdere arresten van de Hoge Raad en het verschil van inzicht in de doctrine over de juiste betekenis van de partij-autonomie, kon tot dan toe niet met voldoende zekerheid worden uitgemaakt hoe het Nederlandse recht gevestigd was (18).

2. The principle of the parties' freedom to choose the law applicable is also supported both by arbitration decisions and by international treaties designed to unify certain rules of conflict in relation to contracts.

Het Benelux-verdrag van 1969 houdende eenvormige wet betreffende het internationaal privaatrecht geeft - ook al zal dit verdrag niet in werking treden - duidelijk blijk van de heersende mening. Artikel 13, eerste lid, van de eenvormige wet bepaalt namelijk : "Overeenkomsten worden zowel met betrekking tot de dwingende als met betrekking tot de regelende wettelijke voorschriften beheerst door de wet die partijen hebben gekozen.".

The rule, which had already been cited in 1929 by the Permanent Court of International Justice in its judgment in the case of the Brazilian Loans (22), very clearly underlay the award made by the arbitration tribunal on 29 August 1958 in Saudi Arabia v. Arabian American Oil Company (Aramco) in which it was stated that the "principles of private international law to be consulted in order to find the law applicable are those relating to freedom of choice, by virtue of which, in an agreement which is international in character, the law expressly chosen by the parties must be applied first ..." (23). Similarly in the arbitration findings given on 15 March 1963 in Sapphire International Petroleums Ltd v. National Iranian Oil Company, the sole arbitrator, Mr Cavin, affirmed that it is the will of the parties that determines the law applicable in matters of contract (24). The rule was reaffirmed even more recently by the sole arbitrator, Mr Dupuy, in the award which he made on 19 January 1977 in Libyan Arab Republic v. California Asiatic Oil Company and Texaco Overseas Petroleum Company (25).

Naar Engels recht zijn de partijen bij een overeenkomst vrij het toepasselijke recht ("the proper law of the contract") te kiezen. Het beginsel van deze vrijheid is vastgelegd in de jurisprudentie (19). In de zaak Vita Food Products Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd (20) stelde Lord Wright dat de keuze van de partijen te goeder trouw en overeenkomstig de wet moet geschieden en dat daarvan op grond van de openbare orde kan worden afgeweken. Op bepaalde terreinen is de partij-autonomie onderworpen aan wettelijke beperkingen (20a), waarvan de belangrijkste betrekking hebben op exoneratieclausules (20b).

As regards international treaties, the rule of freedom of choice has been adopted in the Convention on the law applicable to international sales of goods concluded at the Hague on 15 June 1955 which entered into force on 1 September 1964. Article 2 of this Convention, which is in force among several European countries, provides that : "The sale shall be governed by the internal law of the country nominated by the contracting parties."

Het Schotse recht is in vrijwel dezelfde zin gevestigd (20c) en het Ierse recht stoelt op dezelfde beginselen als het Engelse en het Schotse stelsel.

Article VIII of the European Convention on international commercial arbitration concluded at Geneva on 21 April 1961, which entered into force on 7 January 1964, provides that the parties are free to determine the law which the arbitrators must apply in a dispute.

Naar Engels recht (voor het Schotse en het Ierse recht geldt iets dergelijks) gaat de rechter, wanneer partijen niet uitdrukkelijk hebben vastgelegd welk recht op hun overeenkomst van toepassing is (20d), na of uit de bewoordingen van de overeenkomst kan worden afgeleid welk recht de partijen hebben gekozen. Het meest voorkomende geval waarin de rechter de keuze van het door hem toe te passen recht moet afleiden, is dat waarin de overeenkomst een arbitrageclausule dan wel een jurisdictieclausule bevat waarin een bepaald land wordt aangewezen. Uit zo'n clausule kan worden afgeleid dat het recht van het aangewezen land op de overeenkomst toepasselijk is. Dit behoeft echter niet noodzakelijkerwijze het geval te zijn ; het resultaat kan anders uitvallen door een andere waardering van de overige clausules van de overeenkomst en van andere ter zake doende factoren (20e).

The same principle forms the basis of the 1965 Convention for the settlement of disputes relating to investments between States and nationals of other States, which entered into force on 14 October 1966, when it provides in Article 42 that "the Tribunal shall rule on the dispute in accordance with the rules of law adopted by the parties".

Wat ten slotte Denemarken betreft, blijkt het beginsel van de partij-autonomie bij de keuze van het op de overeenkomst toepasselijke recht in de loop van deze eeuw verschillende uitspraken van rechters van de hoogste Deense rechter te hebben beïnvloed. De Deense rechtspraak laat zich tegenwoordig in ieder geval met volledige steun van de doctrine door dit beginsel leiden, zoals onder andere duidelijk blijkt uit het arrest van 1957 in de zaak Baltica v. M.J. Vermaas Scheepvaartbedrijf (21).

The Hague Convention of 14 March 1978 on the law applicable to agency provides in Article 5 that "the internal law chosen by the principal and the agent is to govern the agency relationship between them" (26).

2. Het beginsel van de partij-autonomie heeft eveneens ingang gevonden in de arbitrale rechtspraak en is verankerd in verdragen betreffende de eenmaking van bepaalde verwijzingsregels inzake overeenkomsten.

3. The parties' choice must be express or be demonstrated with reasonable certainty by the terms of the contract or the circumstances of the case. This interpretation, which emerges from the second sentence of Article 3 (1), has an important consequence.

De regel, die reeds in 1929 door het Permanent Hof van Internationale Justitie tot uitdrukking is gebracht in het arrest in de zaak van de Braziliaanse leningen (22) ligt duidelijk ten grondslag aan de arbitrale uitspraak van 29 augustus 1958 in de zaak Saudi Arabia v. Arabian American Oil Company (Aramco) : "Het beginsel van internationaal privaatrecht waarbij te rade moet worden gegaan om het toepasselijke recht te bepalen, is het beginsel van de partij-autonomie, krachtens hetwelk men bij een internationale overeenkomst in de eerste plaats het recht moet toepassen dat uitdrukkelijk door partijen is gekozen. " (23). In de scheidsrechterlijke beslissing van 15 maart 1963 in de zaak Sapphire International Petroleums Ltd v. National Iranian Oil Company stelt de enige arbiter, de heer Cavin, vast dat het op overeenkomsten toepasselijke recht wordt bepaald door de wil van partijen (24). In een recenter geval is deze regel overigens nog eens bevestigd door een arbiter, de heer Dupuy, in het door hem als enige arbiter op 19 januari 1977 gewezen vonnis in de zaak République Arabe de Libye v. California Asiatic Oil Company en Texaco Overseas Petroleum Company (25).

The choice of law by the parties will often be express but the Convention recognizes the possibility that the Court may, in the light of all the facts, find that the parties have made a real choice of law although this is not expressly stated in the contract. For example, the contract may be in a standard form which is known to be governed by a particular system of law even though there is no express statement to this effect, such as a Lloyd's policy of marine insurance. In other cases a previous course of dealing between the parties under contracts containing an express choice of law may leave the court in no doubt that the contract in question is to be governed by the law previously chosen where the choice of law clause has been omitted in circumstances which do not indicate a deliberate change of policy by the parties. In some cases the choice of a particular forum may show in no uncertain manner that the parties intend the contract to be governed by the law of that forum, but this must always be subject to the other terms of the cntract and all the circumstances of the case. Similarly references in a contract to specific Articles of the French Civil Code may leave the court in no doubt that the parties have deliberately chosen French law, although there is no expressly stated choice of law. Other matters that may impel the court to the conclusion that a real choice of law has been made might include an express choice of law in related transactions between the same parties, or the choice of a place where disputes are to be settled by arbitration in circumstances indicating that the arbitrator should apply the law of that place.

Wat het verdragsrecht betreft kan erop worden gewezen dat de regel van de partij-autonomie is neergelegd in het Verdrag nopens de op internationale koop van roerende lichamelijke zaken toepasselijke wet, dat op 15 juni 1955 in Den Haag is gesloten en op 1 september 1964 in werking is getreden. Artikel 2 van dit Verdrag, dat tussen verschillende Europese landen van kracht is, bepaalt : "De koop wordt beheerst door de interne wet van het door de partijen bij de overeenkomst aangewezen land.".

This Article does not permit the court to infer a choice of law that the parties might have made where they had no clear intention of making a choice. Such a situation is governed by Article 4.

In artikel VIII van het Europese verdrag inzake de internationale handelsarbitrage, dat op 21 april 1961 in Genève is gesloten en op 7 januari 1964 in werking is getreden, wordt bepaald dat de partijen vrij zijn het recht te bepalen dat de scheidsrechters op het geschil moeten toepassen.

4. The last sentence of Article 3 (1) acknowledges that the parties' choice of the law applicable may relate to the whole of the contract or to only part thereof. On the question whether severability (dépeçage) was to be allowed, some experts observed that the contract should in principle be governed by one law, unless that contract, although apparently a single contract, consists in reality of several contracts or parts which are separable and independent of each other from the legal and economic points of view. In the opinion of these experts, no reference to severability should have been made in the text of the Convention itself. In the view of others, on the contrary, severability is directly linked with the principle of freedom of contract and so would be difficult to prohibit. Nevertheless when the contract is severable the choice must be logically consistent, i.e. it must relate to elements in the contract which can be governed by different laws without giving rise to contradictions. For example, an "index-linking clause" may be made subject to a different law ; on the other hand it is unlikely that repudiation of the contract for non-performance would be subjected to two different laws, one for the vendor and the other for the purchaser. Recourse must be had to Article 4 of the Convention if the chosen laws cannot be logically reconciled.

Het Verdrag van 1965 inzake de beslechting van geschillen met betrekking tot investeringen tussen Staten en onderdanen van andere Staten, dat op 14 oktober 1966 in werking is getreden, huldigt hetzelfde beginsel in artikel 42 dat bepaalt : "Het Scheidsgerecht beslist over een geschil in overeenstemming met zodanige rechtsregels als door partijen zal zijn overeengekomen. ".

In the opinion of these experts the danger that the argument of severability might be used to avoid certain mandatory provisions is eliminated by the operation of Article 7. The experts concerned also emphasized that severability should not be limited to cases of express choice of law.

In artikel 5 van het Haagse verdrag van 14 maart 1978 inzake het recht dat van toepassing is op vertegenwoordiging wordt bepaald : "Het door partijen gekozen interne recht beheerst de vertegenwoordigingsbetrekkingen tussen vertegenwoordigde en vertegenwoordiger" (26).

The solution adopted in the last sentence of Article 3 (1) is prompted by exactly this kind of idea. The Group did not adopt the idea that the judge can use a partial choice of law as the basis for a presumption in favour of one law invoked to govern the contract in its entirety. Such an idea might be conducive to error in situations in which the parties had reached agreement on the choice of law solely on a specific point. Recourse must be had to Article 4 in the case of partial choice.

3. De keuze van partijen moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Deze precisering in de tweede zin van het eerste lid van artikel 3 van het Verdrag, heeft een belangrijke consequentie.

5. The first sentence of Article 3 (2) leaves the parties maximum freedom as to the time at which the choice of applicable law can be made.

De rechtskeuze van de partijen vloeit vaak voort uit een uitdrukkelijke clausule in de overeenkomst. Het Verdrag biedt de rechter evenwel de mogelijkheid om, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, vast te stellen dat partijen een echte rechtskeuze hebben gedaan, ook al is deze niet met zoveel woorden in de overeenkomst tot uitdrukking gebracht. De overeenkomst kan bij voorbeeld een standaardcontract zijn dat door een bepaald rechtsstelsel wordt beheerst, ook al is dienaangaande geen uitdrukkelijk beding in de overeenkomst opgenomen : bij voorbeeld een zeeverzekeringspolis van Lloyds. In andere gevallen kan het feit dat in een vroeger contract tussen de partijen een uitdrukkelijke rechtskeuze was opgenomen, de rechter tot de overtuiging brengen dat de overeenkomst door het voorheen gekozen recht wordt beheerst, indien de rechtskeuzeclausule ten minste is weggelaten in omstandigheden, waaruit niet blijkt dat er zich een wijziging in de houding van de partijen onderling heeft voorgedaan. In enkele gevallen kan voorts uit de keuze van de bevoegde rechter van een bepaald land ondubbelzinnig blijken dat de partijen hebben gewenst dat de overeenkomst door het recht van die rechter wordt beheerst, mits zulks verenigbaar is met de bepalingen van de overeenkomst en met alle omstandigheden van het geval. Evenzo kunnen verwijzingen in een overeenkomst naar bepaalde artikelen van de Franse Code civil elke twijfel bij de rechter wegnemen omtrent de vaste intentie van de partijen het Franse recht te kiezen, ook al is die keuze niet uitdrukkelijk gedaan. Andere elementen die een rechter ervan kunnen overtuigen dat een echte rechtskeuze is gedaan, zijn bij voorbeeld : de uitdrukkelijke rechtskeuze die is gedaan in een gelijksoortige verhouding tussen dezelfde partijen, of de keuze van de plaats waar geschillen moeten worden beslecht door arbitrage, in omstandigheden waaruit blijkt dat de arbiter het recht van die plaats moet toepassen.

It may be made either at the time the contract is concluded or at an earlier or later date. The second sentence of paragraph 2 also leaves the parties maximum freedom as to amendment of the choice of applicable law previously made.

Het is in ieder geval duidelijk dat de zin die zojuist is geciteerd, de rechter in geen geval de bevoegdheid verleent, de partijen een rechtskeuze toe te dichten wanneer zij niet de stellige bedoeling hebben gehad een dergelijke keuze te doen. In dat geval wordt de overeenkomst door artikel 4 van het Verdrag beheerst.

The solution adopted by the Group in paragraph 2 corresponds only in part to what seems to be the current state of the law on this point in the Member States of the Community.

4. In de laatste zin van artikel 3, eerste lid, wordt bepaald dat de keuze van het toepasselijke recht door partijen op de overeenkomst in haar geheel dan wel slechts op een onderdeel daarvan betrekking kan hebben. Bij de bespreking van de vraag of "dépeçage" is toegestaan, stelden verschillende deskundigen zich op het standpunt dat de overeenkomst in beginsel door één enkel recht moet worden beheerst, tenzij het een overeenkomst betreft die schijnbaar één geheel vormt, doch in werkelijkheid is samengesteld uit verschillende overeenkomsten of uit - in zowel economisch als juridisch opzicht - van elkaar te onderscheiden en onafhankelijke bestanddelen. Volgens deze deskundigen behoefde in de tekst van het Verdrag "dépeçage" in het geheel niet te worden geregeld. Volgens andere deskundigen daarentegen houdt de "dépeçage" rechtstreeks verband met het beginsel van de partij-autonomie en kan het dus moeilijk worden verboden. In geval van "dépeçage" moet de keuze echter een logische samenhang vertonen, d.w.z. betrekking hebben op elementen van de overeenkomst die door verschillende rechtsstelsels kunnen worden beheerst, zonder dat dit aanleiding geeft tot tegenstrijdige resultaten. Zo is het bij voorbeeld zeer goed mogelijk de "indexeringsclausule" aan een ander recht te onderwerpen. De ontbinding van de overeenkomst wegens niet-nakoming zou daarentegen beslist niet aan twee verschillende rechtsstelsels - één voor de verkoper en één voor de koper - kunnen worden onderworpen. Indien de gekozen rechtsstelsels niet op een logisch samenhangende manier kunnen worden gecombineerd moet worden teruggevallen op artikel 4 van het Verdrag.

In the Federal Republic of Germany and in France the choice of applicable law by the parties can apparently be made even after the contract has been concluded, and the courts sometimes deduce the applicable law from the parties' attitude during the proceedings when they refer with clear agreement to a specific law. The power of the parties to vary the choice of law applicable to their contract also seems to be very widely accepted (27).

Het risico dat "dépeçage" wordt gebruikt ten einde aan bepaalde dwingende bepalingen te ontsnappen, kan volgens deze deskundigen met artikel 7 worden ondervangen. Deze deskundigen waren eveneens van mening dat "dépeçage" niet moet worden beperkt tot de gevallen waarin een uitdrukkelijke rechtskeuze is gedaan.

Case law in the Netherlands seems to follow the same line of interpretation (28).

De oplossing die is verkozen in de laatste zin van artikel 3, eerste lid, berust op deze gedachtengang. De groep heeft de gedachte niet aanvaard dat de rechter uit een partiële rechtskeuze mag opmaken dat het aldus gekozen recht de overeenkomst in haar geheel beheerst. Dit zou tot misverstanden kunnen leiden in de gevallen waarin de partijen slechts voor één bepaald punt een rechtskeuze hebben gedaan. In geval van zulk een partiële keuze moet worden teruggevallen op artikel 4.

In Italy, however, the Court of Cassation (sitting as a full court) stated in its judgment of 28 June 1966 No 1680 in Assael Nissim v. Crespi that ; "the parties" choice of applicable law is not admissible if made after the contract has been drawn up' (29).

5. In artikel 3, tweede lid, eerste zin, wordt aan partijen de grootst mogelijke vrijheid gegeven ten aanzien van het tijdstip waarop het toepasselijke recht kan worden gekozen.

According to this dictum, which Italian commentators do not wholly support (30) the choice can be made only at the time the contract is concluded. Once the choice is made, the parties no longer have the option of agreeing to nominate a law other than that nominated at the time of concluding the contract.

De keuze mag zowel plaatsvinden op het ogenblik van de totstandkoming van de overeenkomst als daarvoor of daarna. In de tweede zin van het tweede lid wordt aan de partijen de grootst mogelijke vrijheid gegeven ten aanzien van het wijzigen van een eerdere rechtskeuze.

In the laws of England and Wales, Scotland, Northern Ireland and Ireland, there is no clear authority as to the law which governs the possibility of a change in the proper law.

De oplossing die door de groep in het tweede lid is verkozen, komt slechts gedeeltelijk overeen met de huidige stand van het recht in de Lid-Staten.

6. The liberal solution adopted by the Group seems to be in accordance with the requirement of logical consistency. Once the principle of freedom of contract has been accepted, and having regard to the fact that the requirement of a choice of law by the parties may arise both at the time of conclusion of the contract and after that time, it seems quite logical that the power of the parties should not be limited solely to the time of conclusion of the contract. The same applies to a change (by a new agreement between the parties) in the applicable law previously chosen.

Zowel in Duitsland als in Frankrijk kunnen partijen het toepasselijke recht ook nog na de totstandkoming van de overeenkomst kiezen ; de rechter leidt het toepasselijke recht soms af uit de houding van de partij en tijdens de behandeling van het geding, wanneer duidelijk blijkt dat zij beide een bepaald recht op het oog hebben. De bevoegdheid van partijen om de rechtskeuze te wijzigen lijkt eveneens in zeer ruime mate te worden aanvaard (27).

As to the way in which the choice of law can be changed, it is quite natural that this change should be subject to the same rules as the initial choice.

De Nederlandse rechtspraak is in dezelfde zin gevestigd (28).

If the choice of law is made or changed in the course of proceedings the question arises as to the limits within which the choice or change can be effective. However, the question falls within the ambit of the national law of procedure, and can be settled only in accordance with that law.

In Italië daarentegen heeft het Corte di cassazione (Sezione unite) in arrest nr. 1680 van 28 juni 1966 in de zaak Assael Nissim v. Crespi geoordeeld dat partijen na het sluiten van de overeenkomst niet meer het toepasselijke recht mogen aanwijzen (29).

7. The second sentence of Article 3 (2) states that a change in the applicable law after the contract has been concluded shall not prejudice its formal validity under Article 9 or adversely affect the rights of third parties. The purpose of the reservation concerning the formal validity of the contract is to avoid a situation whereby the agreement between the parties to subject the contract to a law other than that which previously governed it could create doubts as to the validity of the contract during the period preceding the agreement between the parties. The preservation of third-party rights appears to be entirely justified. In certain legal systems, a third party may have acquired rights in consequence of a contract concluded betwen two other persons. These rights cannot be affected by a subsequent change in the choice of the applicable law.

Volgens deze uitspraak, waarmee een deel van de Italiaanse doctrine niet instemt (30), kunnen de partijen slechts een keuze doen op het ogenblik van de totstandkoming van de overeenkomst. Zodra het toepasselijke recht is gekozen, zouden partijen geen ander recht meer mogen aanwijzen dan hetwelk zij bij het aangaan van de overeenkomst hebben gekozen.

8. Article 3 (3) provides that the choice of a foreign law by the parties, whether or not accompanied by the choice of a foreign tribunal, shall not, where all other elements relevant to the situation at the time of the choice are connected with one country only, prejudice the application of the law of that country which cannot be derogated from by contract, hereinafter called "mandatory rules".

In Engeland, Wales, Schotland, Noord-Ierland en Ierland is er geen eensgezindheid over de vraag volgens welk recht moet worden beoordeeld of het op de overeenkomst toepasselijke recht kan worden gewijzigd.

This solution is the result of a compromise between two lines of argument which have been diligently pursued within the Group : the wish on the one hand of certain experts to limit the parties' freedom of choice embodied in this Article by means of a correcting factor specifying that the choice of a foreign law would be insufficient per se to permit the application of that law if the situation at the moment of choice did not involve another foreign element, and on the other the concern of other experts, notably the United Kingdom experts, that such a correcting factor would be too great an obstacle to the freedom of the parties in situations in which their choice appeared justified, made in good faith, and capable of serving interests worthy of protection. In particular these experts emphasized that departures from the principle of the parties' freedom of choice should be authorized only in exceptional circumstances, such as the application of the mandatory rules of a law other than that chosen by the parties ; they also gave several examples of cases in which the choice of a foreign law by the parties was fully justified, although there was apparently no other foreign element in the situation.

6. De ruime oplossing die door de groep is aanvaard, leidt tot een consistent systeem. Aanvaardt men het beginsel van de wilsautonomie en houdt men er rekening mee dat partijen zowel bij het sluiten van de overeenkomst als daarna de behoefte kunnen gevoelen het toepasselijke recht aan te wijzen, dan is het volstrekt logisch de bevoegdheid daartoe niet louter te beperken tot het tijdstip van de sluiting. Hieruit vloeit tevens voort dat partijen bevoegd zijn in plaats van het eerst gekozen recht naderhand een ander recht aan te wijzen.

The Group recognized that this concern was well founded, while maintaining the principle that the choice by the parties of a foreign law where all the other elements relevant to the situation at the time of the choice are connected with one country only shall not prejudice the application of the mandatory rules of the law of that country.

Wat betreft de wijze waarop een nieuwe keuze van het toepasselijke recht kan worden gedaan, is het vanzelfsprekend dat deze nieuwe keuze aan dezelfde regels is onderworpen als de aanvankelijke.

9. Article 3 (4) merely refers questions relating to the existence and validity of the parties' consent as to the choice of the law applicable to the provisions of Articles 8, 9 and 11. We will return to these matters in the comments on those Articles.

Indien het toepasselijke recht staande het geding wordt gekozen of gewijzigd, rijst de vraag welke begrenzingen aan deze keuze of keuzeverandering zijn gesteld. Deze vraag wordt echter door het nationale procesrecht beheerst ; de vraag kan derhalve slechts aan de hand van dit recht worden beantwoord.

7. In de laatste zin van het tweede lid van artikel 3 wordt bepaald dat een wijziging in de rechtskeuze door partijen na de totstandkoming van de overeenkomst niet van invloed is op de formele geldigheid van de overeenkomst in de zin van artikel 9 en geen afbreuk doet aan rechten van derden. Dit voorbehoud ten aanzien van de formele geldigheid van de overeenkomst heeft ten doel te vermijden dat de keuze door partijen van een ander recht dan het recht dat voorheen gold, zou leiden tot twijfel over de geldigheid van de overeenkomst in de periode die voorafging aan deze keuze. De bescherming van de rechten van derden is zeker op zijn plaats. In sommige rechtsstelsels kan een derde rechten aan een overeenkomst ontlenen. Aan deze rechten mag geen afbreuk worden gedaan door een latere wijziging van de rechtskeuze.

Article 4

8. Het derde lid van artikel 3 bepaalt dat de keuze door partijen van een buitenlands recht, al dan niet gepaard gaande met de aanwijzing van een buitenlandse rechter, de bepalingen waarvan volgens het recht van dit land niet bij overeenkomst mag worden afgeweken (hierna "dwingende bepalingen" te noemen), onverlet laat wanneer alle overige elementen van het geval op het tijdstip van deze keuze met een enkel land zijn verbonden.

Applicable law in the absence of choice

Deze oplossing is het resultaat van een compromis tussen twee opvattingen die in de groep tot een levendige discussie hebben geleid. Sommige deskundigen wilden de in dit artikel neergelegde vrijheid van partijen om het toepasselijke recht te kiezen beperken door middel van het voorbehoud dat de keuze van buitenlands recht op zich niet voldoende is voor de toepasselijkheid van dat recht, indien het geval op het tijdstip van de keuze geen enkel ander buitenlands element vertoonde. Andere deskundigen, met name de Britse, verzetten zich daartegen omdat zij vreesden dat dit voorbehoud de vrijheid van de partijen te zeer zou kunnen beknotten, ook in gevallen waarin hun rechtskeuze gerechtvaardigd lijkt, te goeder trouw is gedaan en beschermingswaardige belangen dient. Deze deskundigen betoogden dat uitzonderingen op het beginsel van de vrijheid van rechtskeuze door partijen slechts in uitzonderingsgevallen toelaatbaar zijn, zoals bij voorbeeld in het geval van de toepassing van dwingende regels van een ander dan het door de partijen gekozen recht. Zij gaven tevens verschillende voorbeelden van gevallen, waarin het volledig gerechtvaardigd zou zijn dat partijen een buitenlands recht kiezen, ook al bezit het geval op het eerste gezicht geen enkel internationaal element.

1. In default of an express or implied choice by the parties, there is at present no uniform way of determining the law applicable to contracts in the legal systems of the Member States of the Community (31).

De groep erkende de bezwaren van de Britse delegatie, doch blijft bij het beginsel dat de keuze door partijen van buitenlands recht, terwijl alle andere elementen van het geval op het tijdstip van de keuze met een enkel land zijn verbonden, de dwingende bepalingen van het recht van dit land onverlet laat.

In French and Belgian law no distinction is to be drawn between the express and hypothetical (or presumed) will of the parties. Failing an express choice of applicable law, the courts look for various "pointers" capable of showing that the contract is located in a particular country. This localization is sometimes regarded subjectively as equivalent to the probable wish of the parties had such a wish been expressed, sometimes objectively as equivalent to the country with which the transaction is most closely connected (32).

9. In het vierde lid van artikel 3 wordt alleen verwezen naar de artikelen 8, 9 en 11 voor de beantwoording van de vraag of de overeenstemming over de keuze van het toepasselijk recht tot stand is gekomen en of deze geldig is. Deze kwesties zullen daarom ter sprake komen bij de toelichting op die artikelen.

The objective concept seems to be receiving more and more support from legal writers and from case law. Following this concept, the Paris Court stated in its judgment of 27 January 1955 (Soc. Jansen v. Soc. Heurtey) that, in default of an indication of the will of the parties, the applicable law "is determined objectively by the fact that the contract is located by its context and economic aspects in a particular country, the place with which the transaction is most closely connected being that in which the contract is to be performed in fulfilment of the obligation characteristic of its nature" (33).

It is this concept of the location of the contracts that is referred to, in terms clearly modelled on the above judgment, in the second paragraph of Article 2313 of the French draft, which states that in default of the expressed will of the parties "the contract is governed by the law with which it is most closely connected by its economic aspects, and notably by the main place of performance".

Artikel 4

Similarly, in German law the solution adopted by the courts in determining the law of the contract in the absence of choice by the parties is based largely upon the search for "pointers" capable of showing the "hypothetischer Parteiwille", the presumed will of the parties, having regard to the general interests at stake in each particular case. If this gives no result, the law applicable to the contract according to German case law is determined by the place of performance : more precisely, by the place of performance of each of the obligations arising from the contract, because the German courts take the view that if the various contractual obligations are to be performed in different countries, each shall be governed by the law of the country in which it is performed (34).

Het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze door partijen toepasselijk is

In English law where the parties have not expressly chosen the proper law and no choice can be inferred, the law applicable to the contract is the system of law with which the transaction has its "closest and most real connection" (35). In such a case the judge does not seek to ascertain the actual intentions of the contracting parties, because that is non-existent, but seeks "to determine for the parties what is the proper law which, as just and reasonable persons, they ought to have intended if they had thought about the question when they made the contract" (36). In this inquiry, the court has to consider all the circumstances of the case. No one factor is decisive ; instead a wide range of factors must be taken into account, such as for instance, the place of residence or business of the parties, the place of performance, the place of contracting and the nature and subject-matter of the contract.

1. Bij gebreke van een uitdrukkelijke of stilzwijgende keuze door partijen geven de rechtsstelsels van de Lid-Staten momenteel niet op eenvormige wijze aan hoe het op de overeenkomst toepasselijke recht moet worden vastgesteld (31).

Scots law adopts a similar approach (36a), as does the law of Ireland.

In het Franse en het Belgische recht wordt geen onderscheid gemaakt tussen de stilzwijgende en de "veronderstelde" wil van partijen. Bij gebreke van een uitdrukkelijke keuze van het toepasselijke recht zoekt de rechter de verschillende aanknopingspunten om te kunnen vaststellen in welk land de overeenkomst moet worden gelokaliseerd. Deze aanwijzing van het toepasselijke recht wordt soms in subjectieve, soms in objectieve zin begrepen : subjectief, dat wil zeggen dat het recht toepasselijk is dat partijen zouden hebben gekozen indien zij een keuze hadden gedaan ; objectief, dat wil zeggen dat het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is, toepasselijk is (32).

In Italian law, where the presumed will of the parties plays no part, the matter is settled expressly and directly by the legislature. Failing a choice of law by the parties, the obligations arising from the contract are governed by the following: (a) contracts for employment on board foreign ships or aircraft, by the national law of the ship or aircraft (Naval Code Article 9);

De objectieve opvatting lijkt in toenemende mate te worden gehuldigd in de doctrine en de jurisprudentie. Aldus besliste het Cour de Paris in het arrest van 27 januari 1955 (Soc. Jansen v. Soc. Heurtey), dat bij gebreke van een wilsuiting van partijen het toepasselijke recht op objectieve wijze wordt bepaald door de omstandigheid dat de overeenkomst door haar inhoud en inrichting in een bepaald land blijkt te zijn gelokaliseerd en het land waarmede de overeenkomst het nauwst is verbonden, dat is waar ter uitvoering van de naar haar aard voor de overeenkomst kenmerkende verbintenis, de bedongen kenmerkende prestatie moet worden verricht (33).

(b) marine, domestic and air hiring contracts, charters and transport contracts, by the national law of the ship or aircraft (Naval Code Article 10);

Deze opvatting over het lokaliseren van de overeenkomst is in bewoordingen, welke duidelijk door het genoemde arrest zijn geïnspireerd, terug te vinden in artikel 2313, tweede lid, van het Franse wetsontwerp tot aanvulling van de Code civil met regels van internationaal privaatrecht. In dit artikel wordt bepaald dat bij gebreke van een rechtskeuze door de partijen "de overeenkomst wordt beheerst door het recht waarmee zij door haar inrichting en in het bijzonder door de plaats, waar de overeenkomst hoofdzakelijk moet worden uitgevoerd, het nauwst is verbonden".

(c) all other contracts, by the national law of the contracting parties, if common to both ; otherwise by the law of the place where the contract was concluded (preliminary provisions of the Civil Code, Article 25, first subparagraph).

Ook in het Duitse recht baseert de rechter zich, bij gebreke van een keuze door partijen, voor het bepalen van het op de overeenkomst toepasselijke recht, grotendeels op het onderzoek naar "aanwijzingen" die de "hypothetische Parteiwille", de veronderstelde wil van partijen, aan het licht zouden kunnen brengen. Hierbij wordt rekening gehouden met de algemene belangen die in ieder afzonderlijk geval op het spel staan. Indien dit onderzoek niet tot resultaat leidt, wordt het op de overeenkomst toepasselijke recht volgens de Duitse jurisprudentie bepaald door de plaats van uitvoering, meer bepaald door de plaats van uitvoering van elke uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis. De Duitse rechter is namelijk van oordeel dat, indien de verschillende verbintenissen uit een overeenkomst in verschillende landen moeten worden uitgevoerd, iedere afzonderlijke verbintenis wordt beheerst door het recht van het land waar zij moet worden uitgevoerd (34).

Naar Engels recht is het recht dat op de overeenkomst van toepassing is in het geval dat de partijen dit recht niet uitdrukkelijk hebben gekozen en uit de omstandigheden van het geval geen keuze kan worden afgeleid, het recht waarmee de transactie het nauwst is verbonden (35). In zo'n geval probeert de rechter niet om met zekerheid de werkelijke bedoelingen van de partijen vast te stellen, aangezien die bedoelingen nu eenmaal niet bestaan, maar moet hij in plaats van de partijen vaststellen welk recht redelijkerwijze zou zijn gekozen, als daaraan bij de sluiting van de overeenkomst zou zijn gedacht (36). Bij dat onderzoek moet de rechter alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemen. Geen enkel element is op zich doorslaggevend. Men dient rekening te houden met een hele reeks elementen, zoals de plaats waar partijen wonen of werken, de plaats waar de overeenkomst moet worden uitgevoerd, de plaats van sluiting en de aard en het onderwerp van de overeenkomst.

In het Schotse en Ierse recht wordt deze vraag ongeveer op dezelfde wijze benaderd (36a).

The abovementioned laws are of subsidiary effect only ; they apply only in default of an expression of the parties' will as to the law applicable. Italian case law so holds and legal writers concur with this view (37).

In het Italiaanse recht, waar de veronderstelde wil van partijen geen rol speelt, wordt de oplossing van dit probleem uitdrukkelijk en rechtstreeks door de wetgever gegeven. Bij gebreke van een rechtskeuze door de partijen worden verbintenissen uit overeenkomst beheerst door de volgende rechtsstelsels: a) bij overeenkomsten tot het verrichten van arbeid aan boord van buitenlandse zee- of luchtschepen : door de nationale wet van het zeeschip of het luchtvaartuig (artikel 9, Codice della navigazione);

To conclude this short survey, only the provisions of the third and fourth paragraphs of Article 13 of the 1969 Benelux Treaty which has not entered into force remain to be mentioned. According to the third paragraph, in default of a choice by the parties "the contract shall be governed by the law of the country with which it is most closely connected", an according to the fourth paragraph "when it is impossible to determine that country, the contract shall be governed by the law of the country in which it was concluded". One may note a tendency in Netherlands case law to formulate special rules of reference for certain types of contract (see "Journal du Droit Int. 1978, pp. 336 to 344" and "Neth. Int. Law Rev. 1974, pp. 315 to 316"), i.e. contracts of employment, agency contracts and contracts of carriage.

b) bij huur-, bevrachtings- en vervoersovereenkomsten in de zee-, binnen- en luchtvaart : door de nationale wet van het schip of luchtvaartuig (artikel 10, Codice della navigazione);

The foregoing survey has shown that, with the sole exception of Italy, where the subsidiary law applicable to the contract is determined once and for all by hard-and-fast connecting factors, all the other Community countries have preferred and continue to prefer a more flexible approach, leaving the judge to select the preponderant and decisive connecting factor for determining the law applicable to the contract in each specific case among the various elements of the contract and the circumstances of the case.

c) bij alle andere overeenkomsten : door de nationale wet van de partijen indien deze aan de partijen gemeenschappelijk is, en indien dit niet het geval is door de wet van de plaats waar de overeenkomst is gesloten (artikel 25, eerste lid, inleidende bepalingen Codice civile).

2. Having considered the advantages and disadvantages of the solutions adopted by the legislatures and the case law of the Member States of the Community and after analyzing a range of ideas and alternatives advanced both by the rapporteur and by several delegates, the Group agreed upon the uniform rule embodied in Article 4.

The first paragraph of this Article provides that, in default of a choice by the parties, the contract shall be governed by the law of the country with which it has the closest connection.

In order to determine the country with which the contract is most closely connected, it is also possible to take account of factors which supervened after the conclusion of the contract.

Bovengenoemde rechtsstelsels zijn slechts subsidiair van toepassing bij gebreke van een rechtskeuze door patijen. Dit is ook de opvatting van de Italiaanse jurisprudentie. Ook de doctrine spreekt zich in deze zin uit (37).

In fact the beginning of the first paragraph does not mention default of choice by the parties ; the expression used is "to the extent that the law applicable to the contract has not been chosen in accordance with Article 3". The use of these words is justified by reference to what has been said in paragraph 4 of the commentary on Article 3.

Ter afsluiting van dit korte overzicht, rest ons slechts de aandacht te vestigen op het dérde en het vierde lid van artikel 13 van het niet in werking getreden Benelux-verdrag. Volgens het derde lid wordt bij gebreke van een keuze door partijen "de overeenkomst beheerst door de wet van het land waarmede zij de nauwste aanknopingspunten bezit". Het vierde lid luidt : "Indien het onmogelijk is zulk een land aan te wijzen, is de overeenkomst onderworpen aan de wet van het land waar zij is gesloten". In de Nederlandse jurisprudentie is een tendens te bespeuren om voor bepaalde soorten overeenkomsten speciale verwijzingsregels op te stellen (zie Journal du Droit Int. 1978, blz. 336-344, en Neth. Int. Law Rev. 1974, blz. 315-316). Dit geldt met name voor de arbeidsovereenkomst, de agentuurovereenkomst en de vervoersovereenkomst.

However, the flexibility of the general principle established by paragraph 1 is substantially modified by the presumptions in paragraphs 2, 3 and 4, and by a strictly limited exception in favour of severability at the end of paragraph 1.

Uit het voorgaande overzicht blijkt duidelijk dat men, met als enige uitzondering Italië waar bij gebreke van een keuze door partijen het toepasselijke recht eens en voor al is vastgesteld door bepaalde vaste en strikte aanknopingspunten, in de overige landen van de Gemeenschap de voorkeur heeft gegeven, en nog altijd geeft, aan een soepeler oplossing. Volgens deze oplossing wordt het aan de rechter overgelaten, in ieder afzonderlijk geval uit de verschillende elementen van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op te maken wat het doorslaggevende en beslissende aanknopingspunt is voor het vaststellen van het op de overeenkomst toepasselijke recht.

3. According to Article 4 (2), it is presumed that the contract has the closest connection with the country in which the party who is to effect the performance which is characteristic of the contract has his habitual residence at the time when the contract is concluded, or, in the case of a body corporate or unincorporate, its central administration. If the contract is concluded by that party in the course of his trade or profession, the country concerned is that in which his principal place of business is situated or, if the contract is to be performed through a place of business other than the principal place of business, the country in which that other place of business is situated. Article 4 (2) establishes a presumption which may be rebutted in accordance with Article 4 (5).

2. Na het voor en tegen van de thans door wet en jurisprudentie in de Lid-Staten aanvaarde oplossingen te hebben bekeken en na een scala van alternatieve gezichtspunten en formuleringen die zowel door de rapporteur als door verschillende afgevaardigden werden voorgedragen, te hebben geanalyseerd, heeft de groep overeenstemming kunnen bereiken over de eenvormige regel van artikel 4.

The kind of idea upon which paragraph 2 is based is certainly not entirely unknown to some specialists. It gives effect to a tendency which has been gaining ground both in legal writings and in case law in many countries in recent decades (38). The submission of the contract, in the absence of a choice by the parties, to the law appropriate to the characteristic performance defines the connecting factor of the contract from the inside, and not from the outside by elements unrelated to the essence of the obligation such as the nationality of the contracting parties or the place where the contract was concluded.

Het eerste lid van artikel 4 bepaalt dat bij gebreke van een rechtskeuze door partijen, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden.

In addition it is possible to relate the concept of characteristic performance to an even more general idea, namely the idea that his performance refers to the function which the legal relationship involved fulfils in the economic and social life of any country. The concept of characteristic performance essentially links the contract to the social and economic environment of which it will form a part.

Om het land te bepalen waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden, mag ook rekening worden gehouden met omstandigheden die zich na de sluiting van de overeenkomst hebben voorgedaan.

Identifying the characteristic performance of a contract obviously presents no difficulty in the case of unilateral contracts. By contrast, in bilateral (reciprocal) contracts whereby the parties undertake mutual reciprocal performance, the counter-performance by one of the parties in a modern economy usually takes the form of money. This is not, of course, the characteristic performance of the contract. It is the performance for which the payment is due, i.e. depending on the type of contract, the delivery of goods, the granting of the right to make use of an item of property, the provision of a service, transport, insurance, banking operations, security, etc., which usually constitutes the centre of gravity and the socio-economic function of the contractual transaction.

In de aanhef van het eerste lid wordt in feite niet gezegd : "Bij gebreke van een rechtskeuze door partijen", maar wordt de uitdrukking gebruikt : "Voor zover geen keuze overeenkomstig artikel 3 van het op de overeenkomst toepasselijke recht is gedaan". Het gebruik van deze uitdrukking is gerechtvaardigd in het licht van hetgeen onder punt 4 van de toelichting op artikel 3 is gezegd.

As for the geographical location of the characteristic performance, it is quite natural that the country in which the party liable for the performance is habitually resident or has his central administration (if a body corporate or unincorporate) or his place of business, according to whether the performance in question is in the course of his trade or profession or not, should prevail over the country of performance where, of course, the latter is a country other than that of habitual residence, central administration or the place of business. In the solution adopted by the Group the position is that only the place of habitual residence or of the central administration or of the place of business of the party providing the essential performance is decisive in locating the contract.

De soepelheid van het aldus in het eerste lid gestelde algemene beginsel wordt echter in aanzienlijke mate aan banden gelegd door de vermoedens van het tweede, derde en vierde lid, alsmede door een zeer beperkte toelating van de "dépeçage" (eerste lid in fine).

Thus, for example, in a banking contract the law of the country of the banking establishment with which the transaction is made will normally govern the contract. It is usually the case in a commercial contract of sale that the law of the vendor's place of business will govern the contract. To take another example, in an agency contract concluded in France between a Belgian commercial agent and a French company, the characteristic performance being that of the agent, the contract will be governed by Belgian law if the agent has his place of business in Belgium (39).

3. Volgens het tweede lid van artikel 4 wordt, behoudens het vijfde lid, vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats heeft of, wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. Indien de overeenkomst evenwel in de uitoefening van het beroep of het bedrijf van deze partij werd gesloten, is dit het land waar zich haar hoofdvestiging bevindt of, indien de prestatie volgens de overeenkomst door een andere vestiging dan de hoofdvestiging moet worden verricht, het land waar zich deze andere vestiging bevindt. Dit vermoeden van artikel 4, tweede lid, kan door het vijfde lid van dit artikel weer terzijde worden gesteld.

In conclusion, Article 4 (2) gives specific form and objectivity to the, in itself, too vague concept of "closest connection". At the same time it greatly simplifies the problem of determining the law applicable to the contract in default of choice by the parties. The place where the act was done becomes unimportant. There is no longer any need to determine where the contract was concluded, with all the difficulties and the problems of classification that arise in practice. Seeking the place of performance or the different places of performance and classifying them becomes superfluous.

De gedachtengang die aan het tweede lid ten grondslag ligt, is de kenners stellig niet onbekend. Zij vormt de uitmonding van een stroming die de laatste tientallen jaren zowel in de wetenschap als in de jurisprudentie van vele landen steeds breder is geworden (38). De onderwerping van de overeenkomst, bij gebreke van een keuze door partijen, aan het recht van het land van de kenmerkende prestatie schept de mogelijkheid de verbondenheid van de overeenkomst met een rechtsstelsel van binnenuit gestalte te geven en niet van buitenaf door elementen die met de kern van de verbintenis geen verband houden, zoals de nationaliteit van partijen of de plaats waar de overeenkomst is gesloten.

For each category of contract it is the characteristic performance that is in principle the relevant factor in applying the presumption for determining the applicable law, even in situations peculiar to certain contracts, as for example in the contract of guarantee where the characteristic performance is always that of the guarantor, whether in relation to the principal debtor or the creditor.

Het is trouwens mogelijk de leer van de wet van de kenmerkende prestatie te herleiden tot een idee van nog algemener strekking, namelijk dat deze prestatie ziet op de functie die de gegeven rechtsbetrekking in het economische en sociale leven van een bepaald land heeft. Deze zienswijze maakt het mogelijk, de overeenkomst aan te knopen aan het sociaal-economische milieu waarin zij haar plaats gaat krijgen.

To counter the possibility of changes in the connecting factor ("conflits mobiles") in the application of paragraph 2, it has been made clear that the country of habitual residence or of the principal place of business of the party providing the characteristic performance is the country in which he is habitually resident or has his central administration or place of business, as appropriate, "at the time of conclusion of the contract".

De vaststelling van de kenmerkende prestatie van een overeenkomst levert natuurlijk geen enkel probleem op in geval van eenzijdige overeenkomsten. Bij tweezijdige (wederkerige) overeenkomsten daarentegen, waarbij de partijen zich over en weer tot een prestatie verbinden, bestaat de tegenprestatie van één der partijen in het huidige economische verkeer in de regel uit de betaling van een geldsom. Deze prestatie is derhalve niet kenmerkend voor een overeenkomst. De prestatie waarvoor de betaling verschuldigd is, dat wil zeggen naar gelang van het type overeenkomst, de eigendomsoverdracht, de levering van roerende lichamelijke zaken, het verschaffen van het gebruik van een zaak, de verlening van diensten, het verrichten van vervoer, verzekering, bankiersverrichtingen, borgtocht enz., is bepalend voor het zwaartepunt en de sociaal-economische functie van de overeenkomst.

According to the last part of paragraph 2, if the contract prescribes performance by an establishment other than the principal place of business, it is presumed that the contract has the closest connection with the country of that other establishment.

Het ligt voor de hand dat bij de aanknoping met behulp van de kenmerkende prestatie van de overeenkomst, het land waar de partij die deze prestatie moet verrichten, haar gewone verblijfplaats of, wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur of haar vestiging heeft (al naar gelang het gaat om een in of buiten de uitoefening van een beroep te verrichten prestatie) van meer gewicht is dan het land van uitvoering van de overeenkomst, d.w.z. wanneer dit laatste land een ander is dan het land van de gewone verblijfplaats, het hoofdbestuur of de vestiging. In het perspectief dat de groep tot uitgangspunt voor haar oplossing heeft gekozen, is slechts de plaats van het gewone verblijf, van het hoofdbestuur of van de vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, beslissend voor de lokalisering van de overeenkomst.

4. Article 4 (3) establishes that the presumption in paragraph 2 does not operate to the extent that the subject of the contract is a right in immovable property or a right to use immovable property. It is presumed in this case that the contract is most closely connected with the country in which the immovable property is situated.

Zo zal bij voorbeeld een bancaire overeenkomst worden beheerst door het recht van het land waar het kantoor gevestigd is dat met de afwikkeling van de transactie is belast. Een koopovereenkomst zal worden beheerst door het recht van het land van vestiging van de verkoper. Om nog een voorbeeld te geven : bij een agentuurovereenkomst die in Frankrijk tussen een Belgische handelsagent en een Franse vennootschap is gesloten, is de kenmerkende prestatie die, welke door de handelsagent wordt verricht, zodat de overeenkomst wordt beheerst door het Belgische recht, indien de agent zijn vestiging in België heeft (39).

It is advisable to state that the provision in question merely establishes a presumption in favour of the law of the country in which the immovable property is situate. In other words this is a presumption which, like that in paragraph 2, could also be rebutted if circumstances so required.

Ten slotte geeft artikel 4, tweede lid, een concrete en objectieve inhoud aan het op zichzelf te vage begrip "het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden". Tegelijkertijd vereenvoudigt deze bepaling in aanzienlijke mate de vaststelling van het op de overeenkomst toepasselijke recht bij gebreke van een keuze door partijen. De plaats waar de handeling is verricht, is volstrekt onbelangrijk geworden. De plaats van sluiting van de overeenkomst, met alle daaraan in de praktijk verbonden moeilijkheden en kwalificatieproblemen, behoeft niet meer te worden vastgesteld. Het opsporen van de plaats van uitvoering c.q. verschillende plaatsen van uitvoering en hun kwalificatie wordt overbodig.

For example, this presumption could be rebutted if two persons resident in Belgium were to make a contract for renting a holiday home on the island of Elba (Italy). It might be thought in such a case that the contract was most closely connected with the country of the contracting parties' residence, not with Italy.

Voor iedere categorie overeenkomsten is in beginsel alleen de kenmerkende prestatie doorslaggevend bij de toepassing van het vermoeden ter bepaling van het toepasselijke recht, zelfs indien een overeenkomst bijzondere kenmerken heeft (bij voorbeeld de overeenkomst tot borgtocht waarbij de kenmerkende prestatie altijd die van de borg is, onverschillig of het gaat om de rechtsbetrekking tot de hoofdschuldenaar dan wel tot de schuldeiser).

Finally it should be stressed that paragraph 3 does not extend to contracts for the construction or repair of immovable property. This is because the main subject-matter of these contracts is the construction or repair rather than the immovable property itself.

Ten einde bij de toepassing van het tweede lid niet verzeild te raken in intertemporele verwikkelingen ("conflits mobiles") is bepaald dat het land van de gewone verblijfplaats, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, het land is waar deze partij haar gewone verblijfplaats, haar hoofdbestuur of haar vestiging heeft "op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst".

5. After a long and animated discussion the Group decided to include transport contracts within the scope of the convention. However, the Group deemed it inappropriate to submit contracts for the carriage of goods to the presumption contained in paragraph 2, having regard to the peculiarities of this type of transport. The contract for carriage of goods is therefore made subject to a presumption of its own, namely that embodied in paragraph 4. This presumption may be rebutted in accordance with Article 4 (5).

Volgens artikel 4, tweede lid, in fine wordt, indien de prestatie door een andere vestiging dan de hoofdvestiging moet worden verricht, vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar zich deze andere vestiging bevindt.

According to this fourth paragraph it is presumed in the case of contracts for the carriage of goods that if the country in which the carrier has his principal place of business at the time the contract is concluded is also the country of the place of loading or unloading or of the principal place of business of the consignor, the contract is most closely connected with that country. The term "consignor" refers in general to any person who consigns goods to the carrier (Afzender, Aflader, Verzender, Mittente, Caricatore, etc.).

4. In artikel 4, derde lid, wordt bepaald dat het vermoeden van het tweede lid niet geldt voor zover de overeenkomst een zakelijk recht op of een recht tot gebruik van een onroerend goed tot onderwerp heeft. In die gevallen wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar het onroerend goed is gelegen.

Thus the paragraph 4 presumption rests upon a combination of connecting factors. To counter the possibility of changes in the connecting factor in applying the paragraph, it has been made clear here also that the reference to the country in which the carrier has his principal place of business must be taken to refer to the carrier's place of business "at the time the contract is concluded".

Vermelding verdient dat het in deze bepaling slechts gaat om een vermoeden ten gunste van het recht van het land waar het onroerend goed is gelegen. Het gaat hier met andere woorden - zoals trouwens ook in het tweede lid - om een vermoeden behoudens tegenbewijs.

It appears that for purposes of the application of this paragraph the places of loading and unloading which enter into consideration are those agreed at the time when the contract is concluded.

Dit vermoeden zou bij voorbeeld terzijde kunnen worden gesteld wanneer twee personen met verblijfplaats in België een overeenkomst sluiten tot het huren van een vakantiewoning op het eiland Elba (Italië). In een dergelijk geval zou men zich op het standpunt kunnen stellen dat dé overeenkomst het nauwst is verbonden met het land van de gemeenschappelijke verblijfplaats van de partijen bij de overeenkomst, en niet met Italië.

It often happens in contracts for carriage that a person who contracts to carry goods for another does not carry them himself but arranges for a third party to do so. In Article 4 (4) the term "the carrier" means the party to the contract who undertakes to carry the goods, whether or not he performs the carriage himself.

Ten slotte dient tevens te worden beklemtoond dat overeenkomsten tot het bouwen of herstellen van onroerend goed niet onder het derde lid vallen. Het voornaamste onderwerp van een dergelijke overeenkomst is immers niet het onroerend goed zelf, doch veeleer zijn dat de bouw- en herstellingswerkzaamheden.

In addition, the third sentence of paragraph 4 provides that in applying that paragraph single-voyage charterparties and other contracts whose main purpose is the carriage of goods shall be treated as contracts for the carriage of goods. The wording of paragraph 4 is intended to make it clear that charterparties may be considered to be contracts for the carriage of goods in so far as that is their substance.

5. Na langdurige en levendige discussies besloot de groep de vervoersovereenkomst onder het Verdrag te laten vallen. Gezien de speciale kenmerken van het vervoer van goederen, heeft de groep het echter niet wenselijk geacht het vermoeden van het tweede lid ook te laten gelden voor de overeenkomst inzake dit soort vervoer. Voor de overeenkomst tot vervoer van goederen geldt bijgevolg een eigen vermoeden, neergelegd in het vierde lid. Dit vermoeden kan terzijde worden gesteld door artikel 4, vijfde lid.

6. Contracts for the carriage of passengers remain subject to the general presumption, i.e. that provided for in Article 4 (2).

In dit lid wordt bepaald dat, wanneer bij een overeenkomst tot vervoer van goederen het land waar de vervoerder zijn hoofdvestiging heeft ten tijde van de sluiting van de overeenkomst, tevens het land is waar de plaats van de inlading of de lossing, dan wel de hoofdvestiging van de verzender is gelegen, wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met dat land. Onder "verzender" verstaat men in het algemeen een ieder die ermee is belast de goederen aan de vervoerder af te leveren (afzender, aflader, expediteur, mittente, caricatore, etc.).

This solution was adopted by majority vote within the Group. Certain delegations favoured the special presumption emodied in paragraph 4, arguing that, as with other types of transport, the need was for a combination of connecting factors, in view of the fact that reference solely to the place where the carrier, who provides the characteristic performance, has his principal place of business may not be a significant connecting factor : by way of example they cited the case of transportation of French or English passengers between London and Paris by an American airline. It was also emphasized that in a mixed contract (passengers and goods) the difficulty of applying two different laws would arise.

Het vermoeden van het vierde lid steunt derhalve op een combinatie van aanknopingscriteria. Om bij de toepassing van het vierde lid niet verzeild te raken in intertemporele verwikkelingen, is ook hier met zoveel woorden bepaald dat de verwijzing naar het land waar de vervoerder zijn hoofdvestiging heeft, moet worden opgevat als betrekking hebbend op de vestiging van de vervoerder "ten tijde van de sluiting" van de overeenkomst.

Nevertheless the other delegations were against the special presumption, their principal arguments being : the application of several laws to passengers on the same journey would involve serious difficulties ; the formulation of paragraph 4 is such that it would hardly ever apply to carriage of passengers, so recourse would usually be had to the first paragraph of Article 4, which does not give the judge sufficiently precise criteria for decision ; contracts of carriage normally contain a clause conferring jurisdiction on the court of the carrier's principal place of business, and paragraph 2 would operate so that the law of the court of competent jurisdiction would coincide with the applicable law.

Het is duidelijk dat bij de toepassing van dit lid die plaatsen van lading en lossing in aanmerking moeten worden genomen, welke de partijen op het tijdstip van de sluiting van de overeenkomst voor ogen stonden.

In any event it should be stated that the judge will not be able to exclude consideration of the country in which the carrier has his principal place of business in seeking the places with which the contract is most closely connected.

Anderzijds komt het bij vervoersovereenkomsten vaak voor dat een persoon die zich verbindt om voor een ander goederen te vervoeren, die goederen niet zelf vervoert, doch dit vervoer door een derde laat verrichten. In het vierde lid van artikel 4 wordt met de "vervoerder" de persoon bedoeld die partij is bij de overeenkomst en die zich verbindt om de goederen te vervoeren, onverschillig of hij dat zelf of door tussenkomst van een ander doet.

Finally it is useful to note that the Group repeatedly stressed in the course of the discussions on transport problems that the international conventions took precedence in this matter.

In de derde zin van het vierde lid wordt benadrukt dat voor de toepassing van dit lid als overeenkomsten tot vervoer van goederen worden beschouwd de overeenkomsten tot bevrachting voor een enkele reis en iedere andere overeenkomst die hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft. Het vierde lid moet duidelijk maken dat bevrachtingsovereenkomsten als overeenkomsten tot vervoer van goederen moeten worden beschouwd voor zover zij dat vervoer tot onderwerp hebben.

7. Article 4 (2) does not apply when the characteristic performance connot be determined. The case then falls under paragraph 1, i.e. the contract will be governed by the law of the country with which it is most closely connected.

6. De overeenkomst tot vervoer van personen blijft derhalve aan het algemene vermoeden, dat wil zeggen het vermoeden van artikel 4, tweede lid, onderworpen.

The first part of Article 4 (5) contains precisely that provision.

Deze oplossing is door de groep bij meerderheid van stemmen aanvaard. Sommige delegaties spraken zich uit voor het bijzondere vermoeden van het vierde lid en voerden daartoe aan dat, evenals voor de andere vormen van vervoer, een combinatie van aanknopingscriteria noodzakelijk is, omdat de uitsluitende verwijzing naar de plaats waar de vervoerder (die de kenmerkende prestatie verricht) zijn hoofdvestiging heeft, geen aanknopingscriterium van betekenis zou blijken te zijn. Als voorbeeld werd het geval aangehaald van een Amerikaanse luchtvaartmaatschappij die Franse of Engelse passagiers tussen Londen en Parijs vervoert. Ook werd erop gewezen dat dit in het geval van een gemengde overeenkomst (tot vervoer van personen en goederen) het bezwaar zou meebrengen dat er twee verschillende rechtsstelsels moeten worden toegepast.

However, that paragraph also provides for the possibility of disregarding the presumptions in paragraphs 2, 3, and 4 when all the circumstances show the contract to have closer connections with another country. In this case the law of that other country is applied.

De overige delegaties hebben zich echter tegen het bijzondere vermoeden uitgesproken. Zij voerden met name de volgende argumenten aan : de toepassing van verschillende rechtsstelsels op dezelfde passagiers zou ernstige moeilijkheden met zich brengen ; gezien de structuur van het vierde lid, zou dit lid vrijwel nimmer van toepassing zijn op het vervoer van personen en zou men toch vaak moeten terugvallen op het eerste lid van artikel 4, dat de rechter geen voldoende nauwkeurige criteria aan de hand doet ; vervoersovereenkomsten bevatten in de regel een forumkeuze ten gunste van de rechter van het land waar de vervoerder zijn hoofdvestiging heeft ; het tweede lid zou het juist mogelijk maken dat het toepasselijke recht het recht van de bevoegde rechter is.

The grounds for the latter provision are as follows. Given the entirely general nature of the conflict rule contained in Article 4, the only exemptions to which are certain contracts made by consumers and contracts of employment, it seemed essential to provide for the possibility of applying a law other than those referred to in the presumptions in paragraphs 2, 3 and 4 whenever all the circumstances show the contract to be more closely connected with another country.

Het is in ieder geval duidelijk dat de rechter voor de beantwoording van de vraag, met welke plaatsen de overeenkomst het nauwst is verbonden, het land waar de vervoerder zijn vestiging heeft niet buiten beschouwing kan laten.

Article 4 (5) obviously leaves the judge a margin of discretion as to whether a set of circumstances exists in each specific case justifying the non-application of the presumptions in paragraphs 2, 3 and 4. But this is the inevitable counterpart of a general conflict rule intended to apply to almost all types of contract.

Ten slotte moet eraan worden herinnerd dat de groep er in de loop van de discussie over de vervoersproblemen herhaaldelijk op heeft gewezen dat verdragen op het gebied van het vervoersrecht in deze voorrang hebben.

8. Article 4 (1) allows parts of the contract to be severed under certain conditions. The last sentence of this paragraph provides that if one part of the contract can be separated from the rest and is more closely connected with another country, then by way of exception the law of that other country can be applied to that part of the contract.

7. Wanneer het niet mogelijk is de kenmerkende prestatie te bepalen, vindt het tweede lid van artikel 4 geen toepassing. Dan moet worden teruggevallen op het eerste lid en wordt de overeenkomst bijgevolg beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden.

Discussion of the matter within the Group revealed that no delegation wished to encourage the idea of severability (dépeçage). However, most of the experts were in favour of allowing the court to effect a severance, by way of exception, for a part of the contract which is independent and separable, in terms of the contract and not of the dispute, where that part has a closer connection with another country (for example, contracts for joint venture, complex contracts).

Dit is vastgelegd in de eerste zin van het vijfde lid van artikel 4.

As to whether or not the possibility of severance should be mentioned in the text of the convention itself most delegations were in favour of its being mentioned. It was emphasized in particular that mere reference to the matter in the report would be insufficient by itself, because in some Member States of the Community it is not usual to take account of the report. It was also emphasized that to include it in the text would reduce the risk of variation in the application of the convention on this point, because the text would specify the conditions under which severance was allowed.

Dit lid voorziet echter eveneens in de mogelijkheid de vermoedens van het tweede, derde en vierde lid terzijde te stellen, wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land. In dat geval wordt het recht van dit andere land toegepast.

The wording of the last sentence in paragraph 1 embodies precisely this idea. The words "by way of exception" are therefore to be interpreted in the sense that the court must have recourse to severance as seldom as possible.

Aan deze laatste bepaling ligt de volgende gedachtengang ten grondslag. Gezien het zeer algemene karakter van de verwijzingsregel van artikel 4, waarop slechts een uitzondering wordt gemaakt voor door consumenten gesloten overeenkomsten en arbeidsovereenkomsten, leek het noodzakelijk de mogelijkheid te openen om een ander recht toe te passen dan dat waarnaar de vermoedens van het tweede, derde en vierde lid verwijzen, telkens wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.

9. It should be noted that the presumptions mentioned in paragraphs 2, 3 and 4 of Article 4 are only rebuttable presumptions.

Het spreekt vanzelf dat de rechter bij de toepassing van het vijfde lid van artikel 4 een zekere beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag of er in een bepaald geval een geheel van omstandigheden aanwezig is, die de niet-toepassing van de vermoedens van het tweede, derde en vierde lid rechtvaardigen. Hier is sprake van de onvermijdelijke pendant van een algemene verwijzingsregel die geschreven is voor vrijwel alle soorten overeenkomsten.

8. Het eerste lid van artikel 4 laat de splitsing van de overeenkomst, "dépeçage", onder bepaalde voorwaarden toe. In de laatste zin van dit lid wordt namelijk bepaald dat, indien een deel van de overeenkomst kan worden afgescheiden en dit deel nauwer verbonden is met een ander land, hierop bij wijze van uitzondering het recht van dat andere land kan worden toegepast.

Article 5

Tijdens de discussie die de groep over deze kwestie heeft gevoerd, is gebleken dat geen enkele delegatie "dépeçage" wenste aan te moedigen. Toch waren de meeste deskundigen er wel voor de mogelijkheid van "dépeçage" door de rechter open te laten, mits hij dat bij wijze van uitzondering zou doen en voor een - ten opzichte van de overeenkomst en niet van het geschil - autonoom en af te zonderen deel dat nauwer met een ander land is verbonden (bij voorbeeld samenwerkingsovereenkomsten, gemengde overeenkomsten).

Certain consumer contracts

De vraag of de mogelijkheid van "dépeçage" al dan niet met zoveel woorden in de tekst van het Verdrag moest worden genoemd, werd door de meeste delegaties bevestigend beantwoord. Zij wezen er met name op dat een blote vermelding in het rapport onvoldoende zou zijn, omdat in bepaalde landen van de Gemeenschap geen rekening met het rapport wordt gehouden. Voorts wezen zij erop dat de vermelding in de tekst het risico zou verkleinen dat het Verdrag op dit punt op uiteenlopende wijze zou worden toegepast, aangezien in de tekst de voorwaarden waaronder "dépeçage" is toegestaan, nader zouden worden aangegeven.

1. Article 5 of the convention establishes a specific conflict rule for certain contracts made by consumers. Most of the experts who have participated in the Group's work since 1973 have taken the view that consumer protection, the present aim of several national legislatures, would entail a reversal of the connecting factor provided for in Article 4 or a modification of the principle of freedom of choice provided for in Article 3. On the one hand the choice of the parties should not adversely affect the mandatory provisions of the State in which the consumer is habitually resident ; on the other, in this type of contract it is the law of the buyer (the weaker party) which should normally prevail over that of the seller.

In de redactie van de laatste zin van het eerste lid ligt deze gedachtengang nu verankerd. De woorden "bij wijze van uitzondering" moeten bijgevolg zo worden geïnterpreteerd dat de rechter zo min mogelijk zijn toevlucht tot "dépeçage" dient te nemen.

2. The definition of consumer contracts corresponds to that contained in Article 13 of the Convention on jurisdiction and enforcement of judgments. It should be interpreted in the light of its purpose which is to protect the weaker party and in accordance with other international instruments with the same purpose such as the Judgments Convention. Thus, in the opinion of the majority of the delegations it will, normally, only apply where the person who supplies goods or services or provides credit acts in the course of his trade or profession. Similarly, the rule does not apply to contracts made by traders, manufacturers or persons in the exercise of a profession (doctors, for example) who buy equipment or obtain services for that trade or profession. If such a person acts partly within, partly outside his trade or profession the situation only falls within the scope of Article 5 if he acts primarily outside his trade or profession. Where the receiver of goods or services or credit in fact acted primarily outside his trade or profession but the other party did not know this and, taking all the circumstances into account should not reasonably have known it, the situation falls outside the scope of Article 5. Thus if the receiver of goods or services holds himself out as a professional, e.g. by ordering goods which might well be used in his trade or profession on his professional paper the good faith of the other party is protected and the case will not be governed by Article 5.

9. Voor de goede orde zij erop gewezen dat de vermoedens van artikel 4, tweede, derde en vierde lid, weerlegbaar zijn.

The rule extends to credit sales as well as to cash sales, but sales of securities are excluded. The Group has specifically avoided a more precise definition of "consumer contract" in order to avoid conflict with the various definitions already given by national legislation. The rule also applies to the supply of services, such as insurance, as well as supply of goods.

3. Paragraph 2 embodies the principle that a choice of law in a consumer contract cannot deprive the consumer of the protection afforded to him by the law of the country in which he has his habitual residence. This principle shall, however, only apply under certain conditions set out in the three indents of paragraph 2.

Artikel 5

The first indent reales to situations where the trader has taken steps to market his goods or services in the country where the consumer resides. It is intended to cover inter alia mail order and door-step selling. Thus the trader must have done certain acts such as advertising in the press, or on radio or television, or in the cinema or by catalogues aimed specifically at that country, or he must have made business proposals individually through a middleman or by canvassing. If, for example, a German makes a contract in response to an advertisement published by a French company in a German publication, the contract is covered by the special rule. If, on the other hand, the German replies to an advertisement in American publications, even if they are sold in Germany, the rule does not apply unless the advertisement appeared in special editions of the publication intended for European countries. In the latter case the seller will have made a special advertisement intended for the country of the purchaser.

Door consumenten gesloten overeenkomsten

The Group expressly adopted the words "steps necessary on his part" in order to avoid the classic problem of determining the place where the contract was concluded. This is a particularly delicate matter in the situations referred to, because it involves international contracts normally concluded by correspondence. The word "steps" includes inter alia writing or any action taken in consequence of an offer or advertisement.

1. Artikel 5 van het Verdrag bevat een bijzondere verwijzingsregel voor bepaalde door consumenten gesloten overeenkomsten. De meeste deskundigen die sinds 1973 aan de werkzaamheden van de groep hebben deelgenomen, waren namelijk van mening dat de bescherming van de consument - een doel dat tegenwoordig door verschillende nationale wetgevers wordt nagestreefd - zou moeten leiden tot hetzij verwerping van het aanknopingscriterium van artikel 4, hetzij wijzigingen in verband met de partijautonomie van artikel 3. Enerzijds zou de rechtskeuze door partijen namelijk geen afbreuk mogen doen aan de dwingende bepalingen van het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, anderzijds zou bij deze categorie overeenkomsten het recht van de koper (de zwakste partij) in de regel de voorkeur verdienen boven het recht van de verkoper.

According to the second indent Article 5 shall apply in all situations where the trader or his agent has received the order of the consumer in the country in which the consumer has his habitual residence. This provision is a parallel to Article 3 (2) of the 1955 Hague Convention on international sales.

2. De definitie van "door consumenten gesloten overeenkomsten" stemt overeen met die van artikel 13 van het Executieverdrag. Zij moet worden geïnterpreteerd in het licht van haar strekking - bescherming van de zwakkere partij - en in overeenstemming met andere verdragen waarmee hetzelfde doel wordt nagestreefd, zoals het Executieverdrag. De meerderheid van de delegaties was van mening dat het artikel in het algemeen alleen toepassing moet vinden wanneer een persoon die roerende lichamelijke zaken levert, dan wel diensten of krediet verstrekt, bedrijfs- of beroepsmatig handelt. Het voorschrift is dan ook niet van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten door handelaars, ondernemers of personen die een vrij beroep uitoefenen (bij voorbeeld artsen) en die apparatuur kopen of diensten laten verrichten voor de uitoefening van hun beroepswerkzaamheden. Wanneer zo iemand deels beroeps- of bedrijfsmatig handelt en deels niet, valt de situatie alleen onder artikel 5 indien hij hoofdzakelijk niet-beroeps- of bedrijfsmatig handelt. Wanneer de ontvanger van de roerende lichamelijke zaak, de dienst of het krediet in feite hoofdzakelijk niet-beroeps- of bedrijfsmatig heeft gehandeld, maar de wederpartij daarvan niet op de hoogte was en - rekening houdend met alle omstandigheden - daarvan ook niet op de hoogte kon zijn, valt de situatie buiten de werkingssfeer van artikel 5. Als de ontvanger van de roerende lichamelijke zaak of de dienst duidelijk beroepsmatig handelt en bij voorbeeld zaken bestelt die werkelijk kunnen dienen voor de uitoefening van zijn beroep, en daarbij gebruik maakt van papier met een beroepsmatig briefhoofd, is de goede trouw van de wederpartij beschermd en is artikel 5 niet van toepassing.

There is a considerable overlap between the first and the second indents. This overlap is, however, not complete. For example, the second indent applies in situations where the consumer has addressed himself to the stand of a foreign firm at a fair or exhibition taking place in the consumers country or to a permanent branch or agency of a foreign firm established in the consumer's country even though the foreign firm has not advertised in the consumer's country in a way covered by the first indent. The word "agent" is intended to cover all persons acting on behalf of the trader.

De regel bestrijkt zowel de koop op afbetaling als koop tegen contante betaling doch niet koop van effecten. De groep heeft uitdrukkelijk vermeden de "door consumenten gesloten overeenkomsten" nauwkeuriger te omschrijven, ten einde niet in conflict te komen met de verschillende definities die reeds door de nationale wetgevers zijn gegeven. De regel geldt ook voor het verstrekken van diensten, zoals verzekering, alsmede voor de levering van roerende lichamelijke zaken.

The third indent deals with a situation which is rather special but where, on the other hand, a majority of delegations found a clear need for protecting the consumer under the provisions of Article 5. It covers what one might describe as "border-crossing excursion-selling", i.e. for example, a situation where a store-owner in country A arranges one-day bus trips for consumers in a neighbouring country B with the main purpose of inducing the consumers to buy in his store. This is a practice well-known in some areas. The situation is not covered by the first indent because there it is required that the consumer has taken in his own country all the steps necessary on his part for the conclusion of the contract. The third indent is, unlike the rest of paragraph 2, limited to contracts for the sale of goods. The condition that the journey was arranged by the seller shall not be understood in the narrow way that the seller must himself have taken care of the transportation. It is sufficient that the seller has arranged the journey by way of an agreement with the transportation company.

3. In het tweede lid is het beginsel verankerd dat de rechtskeuze in een door consumenten gesloten overeenkomst de consument niet de bescherming mag ontnemen die hem wordt verleend door het recht van het land waarin hij zijn gewone verblijfplaats heeft. Dit beginsel geldt evenwel alleen onder bepaalde voorwaarden die in de drie streepjes van het tweede lid zijn neergelegd.

In describing the situation in which Article 5 applies to consumer contracts, the Group has not followed the text of Article 13 (1) of the Judgments Convention as amended by the Accession Convention. On the one hand Article 5 contains no special provision for hire purchase contracts and loans on deferred terms. On the other hand, Article 13 of the Judgments Convention has no provisions parallel to the second and third indents of Article 5 (2).

Het eerste streepje betreft situaties waarin de handelaar stappen heeft ondernomen om zijn roerende lichamelijke zaken of diensten te verkopen in het land waar de consument woont. Gedoeld wordt hier onder andere op postorderverkoop en huis-aan-huisverkoop. De handelaar moet dus bepaalde handelingen hebben verricht, zoals het maken van reclame in de pers of voor radio en televisie dan wel in bioscopen, of door middel van speciaal op dat land afgestemde catalogi, of hij moet via een agent of colporteur voorstellen voor individuele transacties hebben gedaan. Als een Duitser bij voorbeeld een overeenkomst sluit naar aanleiding van een advertentie van een Frans bedrijf in een Duitse krant, valt deze overeenkomst onder de speciale regel. Als een Duitser daarentegen reageert op een advertentie in een Amerikaanse krant - ook al wordt die in Duitsland verkocht - dan geldt de regel niet, tenzij de advertentie is verschenen in speciale voor Europese landen bestemde edities. In dat geval heeft de verkoper bijzondere publiciteit gemaakt in het land van de koper.

4. Article 5 (3) introduces an exception to Article 4 of the Convention. According to this paragraph, notwithstanding the provisions of Article 4 and in the absence of choice in accordance with Article 3, a contract made by a consumer shall "be governed by the law of the country in which the consumer has his habitual residence if it is entered into in the circumstances described in the second paragraph of Article 5".

De groep heeft bewust de woorden "noodzakelijke handelingen" gekozen om niet verstrikt te raken in het klassieke vraagstuk van de bepaling van de plaats van sluiting van de overeenkomst. Deze kwestie is in de bedoelde situaties uiterst netelig, omdat het gewoonlijk internationale correspondentiecontracten betreft. Het woord "handeling" omvat met name een schrijven of enige andere stap naar aanleiding van een aanbod of reclame.

The wording of paragraph 3 is sufficiently clear, and calls for no additional examination.

Volgens het tweede streepje is artikel 5 van toepassing op alle situaties waarin de handelaar of zijn vertegenwoordiger de bestelling van de consument heeft ontvangen in het land waar laatstgenoemde zijn gewone verblijfplaats heeft. Deze bepaling loopt parallel met artikel 3, tweede lid, van het Haagse verdrag van 1955 nopens de op de internationale koop van roerende lichamelijke zaken toepasselijke wet. Het eerste en het tweede streepje overlappen elkaar grotendeels maar niet volledig. Het tweede streepje is bij voorbeeld van toepassing op situaties waarin de consument zich heeft gewend tot de stand van een buitenlands bedrijf op een beurs of expositie die is georganiseerd in het land van de consument, of tot een filiaal of een agentschap van een buitenlands bedrijf met een vaste vestiging in het land van de consument, ook al heeft het buitenlandse bedrijf geen reclame gemaakt in het land van de consument in een vorm als bedoeld in het eerste streepje. Het woord "vertegenwoordiger" dekt alle personen die namens de handelaar optreden.

5. Under the terms of paragraph 4 thereof, Article 5 applies neither to contracts of carriage (a) nor to contracts relating to the supply of services provided exclusively in a country other than that in which the consumer is resident (b). The exclusion of contracts of carriage is justified by the fact that the special protective measures for which provision is made in Article 5 are not appropriate for governing contracts of this type. Similarly, in the case of contracts relating to the supply of services (for example, accommodation in a hotel, or a language course) which are supplied exclusively outside the State in which the consumer is resident, the latter cannot reasonably expect the law of his State of origin to be applied in derogation from the general rules of Articles 3 and 4. In the cases referred to under (b) the contract is more closely connected with the State in which the other contracting party is resident, even if the latter has performed one of the acts described in paragraph 2 (advertising, for example) in the State in which the consumer is resident.

Het derde streepje betreft een situatie die enigszins bijzonder is, maar waarin het volgens de meeste delegaties kennelijk noodzakelijk is de consument de bescherming van artikel 5 te verlenen. Dit streepje geldt voor gevallen die men kan omschrijven als "koop in het kader van uitstapjes over de grens", zoals het geval waarin de eigenaar van een bedrijf in land A voor consumenten autobusreizen van één dag organiseert in buurland B, met als hoofddoel de consumenten ertoe te bewegen in zijn bedrijf aankopen te doen. Dit is een verschijnsel dat in sommige streken veel voorkomt. Het eerste streepje is daarop niet van toepassing, omdat in het daar bedoelde geval de consument alle zijnerzijds noodzakelijke stappen voor de sluiting van de overeenkomst in zijn eigen land moet hebben gedaan. In tegenstelling tot de overige regels van het tweede lid geldt het derde streepje alleen voor overeenkomsten betreffende de koop van roerende lichamelijke zaken. De voorwaarde dat de reis door de verkoper moet zijn georganiseerd, dient niet zo restrictief te worden uitgelegd dat de verkoper zelf het vervoer moet hebben verzorgd. Voldoende is dat de verkoper de reis heeft georganiseerd door middel van een overeenkomst met een vervoerbedrijf.

6. The intention of paragraph 5 is to ensure that Article 5, notwithstanding the exclusions made in paragraph 4, shall apply to contracts providing for what is in English normally called a "package tour", i.e. an ordinary tourist arrangement consisting of a combination of travel and accommodation for an inclusive price. If a package tour starts with transportation from the country in which the consumer has his habitual residence the contract would not be excluded according to paragraph 4. The importance of paragraph 5 is, therefore, that it ensures application of Article 5 also in situations where the services provided for under a package tour start with transportation from another country. However, Article 5 of course only applies to package tours where the general conditions of paragraphs 1 and 2 are fulfilled, i.e. that the contract can be regarded as a consumer contract and that it is entered into in one of the situations mentioned in paragraph 2.

Bij de beschrijving van de situaties waarin artikel 5 van toepassing is op door consumenten gesloten overeenkomsten, heeft de groep zich niet gehouden aan de tekst van artikel 13, eerste lid, van het Executieverdrag, zoals dat is gewijzigd door het Toetredingsverdrag. Enerzijds bevat artikel 5 geen bijzondere bepalingen betreffende koopovereenkomsten en koop op afbetaling en anderzijds bevat het Executieverdrag geen bepalingen als die van artikel 5, tweede lid, tweede en derde streepje.

When formulating paragraph 5, the Group met with difficulty in defining a "package tour". The Group confined itself to a definition which underlines the main elements of this type of contract well known in practice, leaving it to the courts to solve any possible doubt as to the exact delimitation. The accommodation which is a part of a package tour must normally be separate from the transportation, and so paragraph 5 would not apply to the provision of a sleeper on a train.

4. Het derde lid van artikel 5 vormt een afwijking van artikel 4 van het Verdrag. Volgens dit lid worden door consumenten gesloten overeenkomsten, ongeacht artikel 4, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, namelijk "beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, indien zij zijn gesloten in de in het tweede lid beschreven omstandigheden".

De tekst van het derde lid is voldoende duidelijk en behoeft geen nadere toelichting.

Article 6

5. Volgens het vierde lid is artikel 5 niet van toepassing op a) vervoersovereenkomsten en b) overeenkomsten tot verstrekking van diensten die uitsluitend verstrekt moeten worden in een ander land dan dat waar de consument woont. Uitsluiting van de vervoersovereenkomst is op zijn plaats omdat de bijzondere bescherming van artikel 5 niet geschikt is voor dit soort overeenkomsten. Zo mag de consument, in het geval van overeenkomsten tot verstrekking van diensten (bij voorbeeld overnachtingen in een hotel of talencursussen) die uitsluitend worden verstrekt buiten het land waar hij woont, redelijkerwijs niet verwachten dat het recht van zijn eigen land, in afwijking van de algemene voorschriften van de artikelen 3 en 4, van toepassing is. In de onder b) bedoelde gevallen is de overeenkomst het nauwst verbonden met het land waar de wederpartij haar gewone verblijfplaats heeft, ook al heeft laatstgenoemde een van de in het tweede lid bedoelde handelingen (bij voorbeeld publiciteit) verricht in het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft.

Individual employment contracts

6. Het vijfde lid strekt ertoe dat artikel 5, ongeacht de uitzonderingen van het vierde lid, van toepassing is op overeenkomsten betreffende georganiseerde reizen ("package tours"), dat wil zeggen op gewone overeenkomsten met toeristen die voor één enkele prijs zowel vervoer als verblijf bieden. Als de heenreis in het kader van zo'n georganiseerde reis begint in het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, is de overeenkomst niet van de toepassing van dit artikel uitgesloten op grond van het vierde lid. Het belang van het vijfde lid ligt derhalve hierin dat artikel 5 ook van toepassing is in situaties waarin de eerste dienst die in het kader van een georganiseerde reis wordt verstrekt, bestaat uit het vervoer vanuit een ander land. Het is niettemin duidelijk dat artikel 5 uitsluitend geldt voor georganiseerde reizen die voldoen aan de algemene voorwaarden van het eerste en tweede lid, dat wil zeggen wanneer de overeenkomst kan worden beschouwd als een "consumentovereenkomst" en is gesloten in één van de in het tweede lid vermelde situaties.

1. Re-examination of the specific conflict rule in the matter of contracts of employment led the Group to make fundamental changes to this Article, which already appeared (as Article 5) in the original preliminary draft, and to harmonize its approach with that of the present Article 5 on consumer contracts.

Bij de redactie van het vijfde lid is de groep gestuit op de moeilijkheid een definitie te vinden voor de uitdrukking "georganiseerde reis" ("package tour"). Zij heeft zich beperkt tot een definitie waarin de kernpunten van dit soort overeenkomst - in de praktijk wel bekend - duidelijk naar voren komen. Aan de rechter wordt de taak toevertrouwd eventuele problemen bij de exacte afbakening op te lossen. Het verblijf, dat een bestanddeel van de georganiseerde reis vormt, zal gewoonlijk los moeten worden gezien van het vervoer ; het vijfde lid is dan ook niet van toepassing op het verstrekken van een couchette of een slaapwagon.

In both cases the question was one of finding a more appropriate arrangement for matters in which the interests of one of the contracting parties are not the same as those of the other, and at the same time to secure thereby more adequate protection for the party who from the socio-economic point of view is regarded as the weaker in the contractual relationship.

2. On this basis, Article 6 (1) sets a limit on the parties' freedom to choose the applicable law, as permitted by Article 3 of the convention, affirming that this choice in contracts of employment "shall not have the result of depriving the employee of the protection afforded to him by the mandatory rules of the law which would be applicable under paragraph 2 in the absence of choice".

Artikel 6

The purpose of this text is as follows:

Individuele arbeidsovereenkomsten

if the law applicable pursuant to paragraph 2 grants employees protection which is greater than that resulting from the law chosen by the parties, the result is not that the choice of this law becomes completely without effect. On the contrary, in this case the law which was chosen continues in principle to be applicable. In so far as the provisions of the law applicable pursuant to paragraph 2 give employees better protection than the chosen law, for example by giving a longer period of notice, these provisions set the provisions of the chosen law aside and are applicable in their place.

1. Na een nieuwe bespreking van de bijzondere verwijzingsregel betreffende de arbeidsovereenkomst heeft de groep dit artikel - dat reeds in het oorspronkelijke voorontwerp (als artikel 5) voorkwam - grondig gewijzigd ; hiermee werd mede beoogd de inrichting ervan aan te passen aan die van het huidige artikel 5, dat betrekking heeft op door consumenten gesloten overeenkomsten.

The mandatory rules from which the parties may not derogate consist not only of the provisions relating to the contract of employment itself, but also provisions such as those concerning industrial safety and hygiene which are regarded in certain Member States as being provisions of public law.

In beide gevallen bestond namelijk behoefte aan een regeling die toegespitst is op de onderhavige onderwerpen, waarbij de ene partij overwicht heeft op de andere ; door middel van een dergelijke regeling zou de partij die in sociaal-economisch opzicht in de contractuele relatie de zwakkere is, tegelijkertijd beter worden beschermd.

It follows from this text that if the law of the country designated by Article 6 (2) makes the collective employment agreements binding for the employer, the employee will not be deprived of the protection afforded to him by these collective employment agreements by the choice of law of another State in the individual employment contract.

2. Op grond van deze overwegingen beperkt het eerste lid van artikel 6 de in artikel 3 van het Verdrag neergelegde partij-autonomie, door te bepalen dat deze keuze er in de arbeidsovereenkomsten "niet toe (kan) leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn".

Article 6 applies to individual employment contracts and not to collective agreements. Consequently, the fact that an employment contract is governed by a foreign law cannot affect the powers which an employee's trade union might derive from collective agreements in its own country.

Dit betekent het volgende:

The present wording of Article 6 speaks of "contract of employment" instead of "employment relationship" as in the original preliminary draft. It should be stated, however, that the rule in Article 6 also covers the case of void contracts and also de facto employment relationships in particular those characterized by failure to respect the contract imposed by law for the protection of employees.

Wanneer het recht dat op grond van het tweede lid toepasselijk is de werknemer een grotere bescherming biedt dan het door partijen gekozen récht, betekent dat niet dat de rechtskeuze geen enkel gevolg heeft. Integendeel, in dat geval blijft het gekozen recht in beginsel van toepassing. De bepalingen die ingevolge het tweede lid toepasselijk zijn prevaleren boven die van het gekozen recht en worden in plaats daarvan toegepast, voor zover deze bepalingen de werknemer beter beschermen dan het gekozen recht, bij voorbeeld door een langere opzegtermijn toe te staan.

3. According to Article 6 (2), in the absence of choice by the parties and notwithstanding the provisions of Article 4, the contract of employment is governed as follows: (a) by the law of the country in which the employee habitually carries out his work in performance of his contract, even if he is temporarily employed in another country ; or

De dwingende bepalingen waarvan partijen niet kunnen afwijken, zijn niet alleen bepalingen betreffende de arbeidsovereenkomst in eigenlijke zin, maar ook bepalingen betreffende hygiëne en veiligheid van de werknemers die in bepaalde Lid-Staten als publiekrechtelijke bepalingen worden beschouwd.

(b) if the employee does not habitually carry out his work in any one country, by the law of the country in which the place of business through which he was engaged is situated,

Uit deze tekst blijkt in het bijzonder dat, indien ingevolge het recht van het door artikel 6, tweede lid, aangewezen land in dat land collectieve arbeidsovereenkomsten dwingend van toepassing zijn op de werkgever, de werknemer de bescherming niet kan verliezen die hij uit hoofde van deze collectieve overeenkomsten geniet doordat in de individuele arbeidsovereenkomst het recht van een andere Staat is gekozen.

Artikel 6 is van toepassing op individuele, maar niet op collectieve arbeidsovereenkomsten. Het feit dat een arbeidsovereenkomst door vreemd recht wordt beheerst, kan bijgevolg geen invloed hebben op de bevoegdheden die een vakvereniging zou kunnen ontlenen aan collectieve overeenkomsten die in haar land van kracht zijn.

In de huidige tekst van artikel 6 staat "arbeidsovereenkomst" in plaats van, zoals in het oorspronkelijke voorontwerp, "arbeidsverhouding". Wij wijzen er evenwel op dat de regel van artikel 6 mede op nietige overeenkomsten van toepassing is, alsook op zuiver feitelijke arbeidsverhoudingen, met name die waarbij wettelijke regels van contractenrecht die ertoe strekken de werknemer te beschermen, niet zijn nageleefd.

unless it appears from the cirumstances as a whole that the contract of employment is more closely connected with another country, in which case the law of that other country applies.

3. Ingevolge het tweede lid van artikel 6 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze door partijen en ongeacht artikel 4, beheerst door a) het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld, of

After a thorough examination of the various problems raised by contracts of employment in private international law, in the course of which particular consideration was given both to the draft Regulation prepared in this connection by the EEC Commission and to the latest trends in the legal literature and case law of the Member States of the Community, the Group finally adopted the following solution. If the employee habitually works in one and the same country the contract of employment is governed by the law of that country even if the employee is temporarily employed in another country. This is the rule which appears in subparagraph 2 (a). On the other hand, if the employee does not habitually work in one and the same country the contract of employment is governed by the law of the country in which the place of business through which he was engaged is situated. This is the rule which appears in subparagraph 2 (b).

b) het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht,

These solutions obviously differ substantially from those which would have resulted from the Article 4 presumption.

However, the last sentence of Article 6 (2) provides that if it appears from the cirumstances as a whole that the contract is more closely connected with another country, the law of the latter country is applied.

4. As regards work done outside the jurisdiction of any State, the Group considered that the rule adopted in Article 6 could in principle be applied. In the case of work on an oil-rig platform on the high seas, the law of the country of the undertaking which engaged the employee should be applied.

tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.

The Group did not seek a special rule for the work of members of the crew on board a ship.

De verschillende internationaal privaatrechtelijke vragen in verband met de arbeidsovereenkomst zijn diepgaand besproken. Ook het dienaangaande door de Commissie van de EEG opgestelde voorstel voor een verordening en de meest recente tendensen in doctrine en jurisprudentie in de Lid-Staten werden bij het onderzoek betrokken. Ten slotte kwam de groep tot de volgende oplossing : indien de werknemer gewoonlijk zijn arbeid in een zelfde land verricht, wordt de arbeidsovereenkomst beheerst door het recht van dat land, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld (tweede lid, onder a)). Daarentegen wordt de arbeidsovereenkomst, indien de werknemer niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen (tweede lid, onder b)).

Deze oplossingen wijken uiteraard aanzienlijk af van die waartoe het vermoeden van artikel 4 zou hebben geleid.

Article 7

De laatste zin van artikel 6, tweede lid, bepaalt evenwel dat, indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, het recht van dat andere land toepasselijk is.

Mandatory rules

4. Naar het oordeel van de groep kan het bepaalde in artikel 6 in beginsel toepassing vinden op werkzaamheden die buiten het rechtsgebied van een Staat worden verricht. Op arbeid, verricht op een booreiland in open zee, zou men dan het recht moeten toepassen van het land van de onderneming die de werknemer in dienst heeft genomen.

1. The wording of Article 7 of the original preliminary draft has been considerably improved in the course of the Group's re-examination of the text of the convention since 1973, in order to permit a better interpretation in the various situations in which it will have to be applied.

De groep heeft niet naar een bijzondere regel gezocht voor arbeid, verricht door de bemanning aan boord van zeeschepen.

The Group reiterated at its last meeting that Article 7 merely embodies principles which already exist in the laws of the Member States of the Community.

The principle that national courts can give effect under certain conditions to mandatory provisions other than those applicable to the contract by virtue of the choice of the parties or by virtue of a subsidiary connecting factor, has been recognized for several years both in legal writings and in practice in certain of our countries and elsewhere.

Artikel 7

For example, the principle was recognized in the abovementioned 1966 judgment of the Netherlands Supreme Court in the Alnati case (cited supra, commentary on Article 3 (1)) in which the Court said that, although the law applicable to contracts of an international character can, as a matter of principle, only be that which the parties themselves have chosen, "it may be that, for a foreign State, the observance of certain of its rules, even outside its own territory, is of such importance that the courts must take account of them, and hence apply them in preference to the law of another State which may have been chosen by the parties to govern their contract".

Bepalingen van bijzonder dwingend recht

This judgment formed the basis for the second paragraph of Article 13 of the non-entered-into-force Benelux Treaty of 1969 on uniform rules of private international law, which provides that "where the contract is manifestly connected with a particular country, the intention of the parties shall not have the effect of excluding the provisions of the law of that country which, by reason of their special nature and subject-matter, exclude the application of any other law".

1. Artikel 7 stond weliswaar reeds in het oorspronkelijk voorontwerp, doch de redactie ervan is sinds 1973, in de loop van het hernieuwde overleg over de tekst van het Verdrag, aanzienlijk verbeterd met als doel een juiste uitlegging van de bepaling in de verschillende situaties waarin zij zal worden toegepast, te bevorderen.

The same attitude, at any event, underlies Article 16 of the Hague Convention of 14 March 1978 on the law applicable to agency, whereby, in the application of that convention, effect may be given to the mandatory rules of any State with which the situation has a significant connection, if and to the extent that, by the law of that State, those rules are applicable irrespective of the law indicated by its confluct rules.

Zoals de groep nog op de laatste vergadering heeft benadrukt, worden in artikel 7 alleen maar beginselen verwoord die al deel uitmaken van de rechtsstelsels van Lid-Staten.

On the other hand, despite the opinion of some jurists, it must be frankly recognized that no clear indication in favour of the principle in question seems discernible in the English cases (Ralli Bros v. Sota y Aznar ; Regazzoni v. Sethia ; Rossano v. Manufacturers Life Insurance Co.) (40).

Het beginsel dat de nationale rechter onder bepaalde voorwaarden gevolg kan toekennen aan dwingende bepalingen die geen deel uitmaken van het recht dat, ingevolge de rechtskeuze van partijen dan wel een subsidiair aanknopingscriterium, op de overeenkomst van toepassing is, wordt al enkele jaren zowel door de rechtspraak als door de doctrine in sommige Lid-Staten en andere landen erkend.

2. The wording of Article 7 (1) specifically provides that in the application of the convention "effect may be given to the mandatory rules of the law of another country with which the situation has a close connection if and in so far as, under the law of the latter country, those rules must be applied whatever the law applicable to the contract".

Als voorbeeld kan in dit verband het Alnati-arrest van 1966 van de Hoge Raad der Nederlanden worden genoemd ; naar dit arrest is reeds in de toelichting op artikel 3, eerste lid, verwezen. De Hoge Raad overweegt in dit arrest dat het, hoewel op overeenkomsten met een internationaal karakter in beginsel slechts het recht dat de partijen zelf hebben gekozen, toepasselijk is, "kan voorkomen dat voor een vreemde Staat bij de inachtneming van bepaalde van die Staat afkomstige voorschriften ook buiten zijn territoir zo grote belangen zijn betrokken dat ook de Nederlandse rechter daarmee rekening behoort te houden en daarom aan de toepassing van die voorschriften voorrang moet geven boven het door partijen bij de desbetreffende overeenkomst gekozen van een andere Staat afkomstig recht".

The former text did not specify the nature of the "connection" which must exist between the contract and a country other than that whose law is applicable. Several experts have observed that this omission might oblige the court in certain cases to take a large number of different and even contradictory laws into account. This lack of precision could make the court's task difficult, prolong the proceedings, and lend itself to delaying tactics. Accepting the force of these observations, the Group decided that it is essential that there be a genuine connection with the other country, and that a merely vague connection is not adequate. For example, there would be a genuine connection when the contract is to be performed in that other country or when one party is resident or has his main place of business in that other country. Among the suggested versions, the Group finally adopted the word "close" which seemed the most suitable to define the situation which it wished to cover.

Het tweede lid van artikel 13 van het niet in werking getreden Benelux-ontwerp van 1969 is op dit arrest gebaseerd. Deze bepaling luidt : "Indien de overeenkomst duidelijk is gelokaliseerd in een bepaald land, kan een zodanige keus door partijen de overeenkomst niet onttrekken aan die wettelijke voorschriften van dat land, welke krachtens hun bijzondere aard en strekking de toepassing van elke andere wet uitsluiten".

The connection in question must exist between the contract as a whole and the law of a country other than that to which the contract is submitted. The Group rejected the proposal by one delegation designed to establish a connection between the point in dispute and a specific law. In fact this proposal would have given rise to a regrettable dismemberment of the contract and would have led to the application of mandatory laws not foreseeable by the parties. Nevertheless the Group preferred to replace the word "the contracts" by "the situation".

Dezelfde gedachtengang ligt ten grondslag aan artikel 16 van het Haagse verdrag van 14 maart 1978 inzake het recht dat van toepassing is op vertegenwoordiging. Dit artikel bepaalt dat bij de toepassing van dit verdrag gevolg kan worden toegekend aan de dwingende bepalingen van elke Staat waarmee het geval daadwerkelijk is verbonden, indien en voor zover deze voorschriften volgens het recht van deze Staat toepasselijk zijn, ongeacht welk recht de overeenkomst beheerst.

Since the former text seemed to some delegations to be lacking in clarity, the Group decided to improve the wording. In the new text it has therefore stated that the legal system of the country of which these mandatory provisions are an integral part must be examined to find out whether these provisions apply in the particular case whatever the law applicable to the contract. Furthermore, in the French text the word "loi" has been replaced by the word "droit" in order to avoid any doubts as to the scope of the rule, which is to cover both "legislative" provisions of any other country and also common law rules. Finally, after a long discussion, the majority of the Group, in view of the concern expressed by certain delegations in relation to constitutional difficulties, decided that it was preferable to allow the courts a discretion in the application of this Article.

Ofschoon hierover door verschillende rechtsgeleerden verschillend wordt gedacht, moet toch worden toegegeven dat er in de Britse rechtspraak geen duidelijke aanwijzing is dat het genoemde beginsel is aanvaard (Ralli-Bros v. Sota Aszar ; Regazzoni v. Sethia ; Rossano v. Manufacturers Life Insurance Co.) (40).

3. Article 7 (1) adds in relation to the mandatory rules that their nature and purpose, and the consequences of their application or non-application, must be taken into account in order to decide whether effect should be given to them.

2. In artikel 7, eerste lid, wordt bepaald dat bij de toepassing van het Verdrag "gevolg kan worden toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander land waarmede het geval nauw is verbonden, indien en voor zover deze bepalingen volgens het recht van het laatstgenoemde land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst".

Thus the application of the mandatory provisions of any other country must be justified by their nature and by their purpose. One delegation had suggested that this should be defined by saying that the nature and purpose of the provisions in question should be established according to internationally recognized criteria (for example, similar laws existing in other countries or which serve a generally recognized interest). However, other experts pointed out that these international criteria did not exist and that consequently difficulties would be created for the court. Moreover this formula would touch upon the delicate matter of the credit to be given to foreign legal systems. For these reasons the Group, while not disapproving this idea, did not adopt this drafting proposal.

In de oude tekst werd niet nauwkeurig aangegeven op welke manier de overeenkomst "verbonden" moest zijn met een ander land dan dat waarvan het recht van toepassing is. Volgens sommige deskundigen zou deze leemte er in bepaalde gevallen toe kunnen leiden dat de rechter verplicht zou zijn met een groot aantal verschillende en zelfs tegenstrijdige wetten rekening te houden. Deze onnauwkeurigheid kan het werk van de rechter bemoeilijken, de procedure verlengen en bovendien tot vertragingsmanoeuvres aanleiding geven. De groep kon zich in deze overwegingen vinden en oordeelde dat voor de verbondenheid met het andere land niet elke willekeurige band toereikend is, doch dat er sprake moet zijn van een werkelijke band. Een geval is bij voorbeeld "werkelijk" met een ander land verbonden wanneer de overeenkomst in dit andere land moet worden uitgevoerd of wanneer een partij zijn verblijfplaats of zijn hoofdvestiging in dat andere land heeft. Er zijn verschillende redacties voorgesteld om dit tot uitdrukking te brengen. De groep heeft ten slotte het woord "nauw" gekozen, omdat dit het meest aan dit doel beantwoordt.

Additionally, in considering whether to give effect to these mandatory rules, regard must be had to "the consequences of their application or non-application".

De overeenkomst moet in haar geheel verbonden zijn met het recht van een ander land dan dat waaraan de overeenkomst is onderworpen. De groep verwierp een voorstel van een delegatie, inhoudende dat het de voorkeur verdient, een verbondenheid te eisen tussen het geschilpunt en een bepaalde wet. Dit voorstel zou hebben geleid tot een betreurenswaardige verbrokkeling van de overeenkomst en tot de toepassing van voor de partijen onvoorziene dwingende wetsbepalingen. De groep gaf er echter de voorkeur aan, "de overeenkomst" te vervangen door "het geval".

Far from weakening the rule this subsequent element - which did not appear in the original preliminary draft - defines, clarifies and strengthens it. In fact, the judge must be given a power of discretion, in particular in the case where contradictory mandatory rules of two different countries both purport simultaneously to be applicable to one and the same situation, and where a choice must necessarily be made between them.

Aangezien de oude tekst volgens sommige delegaties niet door duidelijkheid uitmuntte, besloot de groep haar te verbeteren. De nieuwe tekst bepaalt bijgevolg dat moet worden nagegaan of volgens het rechtsstelsel van het land, waarvan deze dwingende bepalingen integrerend deel uitmaken, deze bepalingen in het gegeven geval van toepassing zijn met uitsluiting van ieder ander recht. Het woord "wet" werd bovendien vergangen door het woord "recht" ten einde elke twijfel weg te nemen over de betekenis van de regel, die niet alleen de "wettelijke" voorschriften van ieder ander land, maar eveneens de regels van de common law moet dekken. Rekening houdend met de constitutionele bezwaren waarvan bepaalde delegaties blijk gaven, gaf een meerderheid in de groep er na een lange discussie de voorkeur aan de rechter een zekere beoordelingsvrijheid te laten bij de toepassing van dit artikel.

To complete the comments on Article 7 (1) it only remains to emphasize that the words "effect may be given" impose on the court the extremely delicate task of combining the mandatory provisions with the law normally applicable to the contract in the particular situation in question. The novelty of this provision, and the fear of the uncertainty to which it could give rise, have led some delegations to ask that a reservation may be entered on Article 7 (1) (see Article 22 (1) (a)).

3. Bij het oordeel of aan de bedoelde dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, moet - volgens het eerste lid van artikel 7 - rekening worden gehouden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien.

4. Article 7 (2) states that "nothing in this Convention shall restrict the application of the rules of the law of the forum in a situation where they are mandatory irrespective of the law otherwise applicable to the contract".

De toepassing van de dwingende bepalingen van een ander land moet dus gerechtvaardigd zijn door hun aard en hun strekking. Eén delegatie stelde voor dit nauwkeuriger te omschrijven door eraan toe te voegen dat de aard en de strekking van deze voorschriften gerechtvaardigd moeten zijn door internationaal erkende criteria (bij voorbeeld : wetten van gelijke strekking in andere landen of wetten die een algemeen erkend belang dienen). Andere deskundigen merkten evenwel op dat dergelijke internationale criteria niet bestaan en dat men de rechter zo voor moeilijkheden zou stellen. Een dergelijke formulering zou bovendien het netelige probleem opleveren dat de rechter zich een oordeel zou moeten aanmatigen over de kwaliteit van een vreemd rechtsstelsel. Op grond van deze overwegingen heeft de groep, zonder het idee op zich van de hand te wijzen, de voorgestelde redactie verworpen.

The origin of this paragraph is found in the concern of certain delegations to safeguard the rules of the law of the forum (notably rules on cartels, competition and restrictive practices, consumer protection and certain rules concerning carriage) which are mandatory in the situation whatever the law applicable to the contract may be.

Bij de beslissing of aan deze dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, dient eveneens rekening te worden gehouden met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien.

Thus the paragraph merely deals with the application of mandatory rules (lois d'application immédiate ; leggi di applicazione necessaria ; etc) in a different way from paragraph 1 (40a).

Dit nieuwe element, dat niet in het oorspronkelijke voorontwerp voorkwam, maakt de regel niet zwakker, doch nauwkeuriger, duidelijker en sterker. De rechter moet vooral dan een discretionaire bevoegdheid hebben wanneer tegenstrijdige dwingende bepalingen van twee verschillende landen gelijktijdig op hetzelfde geval van toepassing zijn, en wanneer hij genoopt is uit die bepalingen te kiezen.

Ter afsluiting van de toelichting op het eerste lid van artikel 7 moet alleen nog worden onderstreept dat de woorden "gevolg toekennen" de rechter de zeer moeilijke taak opleggen de dwingende bepalingen in het gegeven geval te combineren met het recht dat overigens op de overeenkomst van toepassing is.

Article 8

Vanwege het feit dat deze bepaling nieuw is, en uit vrees voor de eventueel daaruit voortvloeiende rechtsonzekerheid, hebben enige delegaties uitdrukking gegeven aan de behoefte de toepassing van artikel 7, eerste lid, voor te behouden (zie artikel 22, eerste lid, onder a)).

Material validity

4. Het tweede lid van artikel 7 luidt als volgt : "Dit Verdrag laat de toepassing onverlet van de bepalingen van het recht van het land van de rechter die ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht, het geval dwingend beheersen".

1. Article 8 (1) provides that the existence and validity of a contract, or of any term of a contract, shall be determined by the law which would govern it under this Convention if the contract or term were valid.

Dit lid werd in het Verdrag opgenomen omdat sommige delegaties in ieder geval de regels van het recht van het land van de rechter die ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht het geval dwingend beheersen (met name regels inzake mededingingsrecht, consumentenbescherming en sommige regels van vervoersrecht) onverlet wilden laten.

The paragraph is intended to cover all aspects of formation of the contract other than general validity. As we have emphasized previously in paragraph 9 of the comments on Article 3, this provision is also applicable with regard to the existence and validity of the parties' consent as to choice of the law applicable.

Dit lid heeft, evenals het eerste lid, betrekking op "bepalingen van bijzonder dwingend recht" (lois de police ; lois d'application immédiate ; leggi di applicazione necessaria ; Eingriffsnormen ; etc.), zij het vanuit een ander gezichtspunt (40a).

The word "term" has been adopted to cover cases in which there is a dispute as to the validity of a term of the contract, such as a choice of law clause.

2. Notwithstanding the general rule in paragraph 1, paragraph 2 provides a special rule which relates only to the existence and not to the validity of consent.

Artikel 8

According to this special rule a party may rely upon the law of the country in which he has his habitual residence to establish that he did not consent if it appears from the circumstances that it would not be reasonable to determine the effect of his conduct in accordance with the law specified in paragraph 1.

Bestaan en materiële geldigheid

The solution adopted by the Group in this respect is designed inter alia to solve the problem of the implications of silence by one party as to the formation of the contract.

1. Artikel 8, eerste lid, bepaalt dat het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of van een bepaling daarvan worden beheerst door het recht dat ingevolge dit Verdrag toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn.

The word "conduct" must be taken to cover both action and failure to act by the party in question ; it does not, therefore, relate solely to silence.

Afgezien van de formele geldigheid, bestrijkt dit lid alle aspecten van de totstandkoming van de overeenkomst. Zoals wij reeds eerder onder punt 9 van de toelichting op artikel 3 hebben beklemtoond, is deze bepaling eveneens van toepassing op het bestaan en de geldigheid van de toestemming van partijen inzake de keuze van het toepasselijk recht.

The words "if it appears from the circumstances" mean that the court must have regard to all the circumstances of the case, not solely to those in which the party claiming that he has not consented to the contract has acted. The Court will give particular consideration to the practices followed by the parties inter se as well as their previous business relationships.

De uitdrukking "bepaling" is gekozen om de gevallen te dekken waarin de geldigheid van een bepaling van de overeenkomst zoals bij voorbeeld een clausule betreffende de keuze van het toepasselijke recht, in het gedrang komt ("dépeçage").

According to the circumstances, the words "a party" can relate either to the offeror or to the offeree.

2. In afwijking van de algemene regel van het eerste lid voorziet het tweede lid voorts in een bijzondere regel voor het bestaan - en niet de geldigheid - van de toestemming.

The application of paragraph 2 can result in a decision releasing a party who would have been bound under the terms of paragraph 1, but it can never produce the opposite effect of holding that a contract exists which is non-existent by its proper law.

Volgens deze bijzondere regel kan een partij zich voor het bewijs dat zij haar toestemming niet heeft verleend, beroepen op het recht van het land waar zij haar gewone verblijfplaats heeft, indien uit de omstandigheden blijkt dat het niet redelijk zou zijn de gevolgen van haar gedrag te bepalen overeenkomstig het recht, bedoeld in het voorgaande lid.

Article 9 (4) contains a special rule relating to acts intended to have legal effect, such as, in accordance with the law of many countries, an offer. Such acts have not been mentioned in Article 8. Nonetheless, the rules in Article 8 apply to such acts by way of analogy.

Met deze oplossing heeft de groep onder andere de kwestie, welk gevolg het stilzwijgen van een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst kan hebben, willen regelen.

Het woord "gedrag" moet aldus worden verstaan, dat het betrekking kan hebben op zowel een actieve als een passieve houding van de desbetreffende partij. Deze uitdrukking heeft dus niet uitsluitend op het stilzwijgen betrekking.

Article 9

De bewoordingen "indien uit de omstandigheden blijkt" betekenen dat de rechter rekening dient te houden met alle omstandigheden van het geval, en niet uitsluitend acht mag slaan op de omstandigheden waarin de partij die beweert dat zij haar toestemming tot de overeenkomst niet heeft verleend, heeft gehandeld. De rechter dient met name rekening te houden met hetgeen gebruikelijk is tussen partijen en met hun vroegere handelsbetrekkingen.

Formal validity

De woorden "een partij" kunnen, naar gelang van de omstandigheden, degene betreffen die een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst heeft gedaan of degene die dat aanbod heeft ontvangen.

Article 9 deals with the formal validity of contracts and acts intended to have legal effect. The first four paragraphs lay down rules governing all contracts and acts intended to have legal effect. The last two paragraphs lay down special rules peculiar to certain types of contract. I. General rules (paragraphs 1 to 4 inclusive)

De toepassing van het tweede lid kan tot een beslissing leiden waardoor een partij, die krachtens het eerste lid zou zijn gebonden, niet meer gebonden is ; zij kan evenwel nooit het tegenovergestelde effect hebben, dat wil zeggen leiden tot de vaststelling dat een overeenkomst is gesloten in strijd met het recht dat haar beheerst.

The scope of these general rules needs to be specified before indicating the various laws which they declare to be applicable. A. The scope of the general rules 1. Acts to which they apply

Artikel 9, vierde lid, behelst een speciale regel voor handelingen die volgens het recht van veel landen als rechtshandelingen worden beschouwd, zoals het aanbod. Deze handelingen worden niet in artikel 8 vermeld. Niettemin zijn de bepalingen van dit artikel daarop naar analogie van toepassing.

Article 9 applies to contracts and unilateral acts intended to have legal effect. The preliminary draft of 1972 used only the term "act intended to have legal effect" (acte juridique) which, in the terminology originating from Roman law, includes both categories. The inclusion in Article 9 of both contracts and acts intended to have legal effect, mentioned successively, is due merely to a wish to ensure clarity, since the rules to be applied are based on the same principles in both cases.

Unilateral acts intended to have legal effect which fall within the scope of the Article are those which are related to an existing or contemplated contract. Acts relating to a concluded contract can be extremely varied : notice of termination, remission of a debt, declaration of rescission or repudiation, etc.

Artikel 9

But the act must be connected with a contract. A unilateral undertaking, unconnected with a contract, as for example, in some legal systems, a recognition of a debt not arising under a contract, or a unilateral act creating, transferring or extinguishing a right in rem, would not fall within the scope of Article 9 or of any other provision in the Convention since the latter is concerned only with contractual obligations.

Vorm

Such an act must also, quite clearly, relate to a contract falling within the scope of the convention. Article 9 does not apply to the formal validity of acts relating to contracts excluded from the convention under Article 1 (2) and (3).

Artikel 9 heeft betrekking op de vorm van overeenkomsten en rechtshandelingen. De eerste vier leden geven regels die van toepassing zijn op overeenkomsten en rechtshandelingen in het algemeen. De laatste twee leden geven bijzondere regels voor bepaalde categorieën overeenkomsten. I. Algemene regels (eerste tot en met vierde lid)

There is no provision expressly referring to "public acts". This omission is intentional. First, the concept of a public act is not recognized in all the legal systems and could raise awkward problems of definition. Moreover, it seems wrong for there to be special provisions governing the formal validity of private law acts concluded before public officials. Indeed, as has recently been pointed out (41), it is because a public official can draw up an instrument only in accordance with the law from which he derives his authority that the formal validity for the act concluded before him is necessarily subject to that law. If, for example, a notary has not observed the law from which he derives his authority, the contract he has drawn up will not of course be a valid notarial act. But it will not be entirely void if the law which governs its substance (and which may also determine its formal validity by virtue of Article 9) does not require a special form for that type of contract.

Het is van belang het toepassingsgebied van deze algemene regels af te bakenen alvorens aan te geven welke rechtsstelsels door deze regels toepasselijk worden verklaard. A. Toepassingsgebied van de algemene regels 1. Beoogde rechtshandelingen

The general rules accordingly apply to "public acts". This has the advantage of validating acts drawn up by a public official who has thought it appropriate, as happens in the Netherlands, to follow the forms laid down by the foreign law which governs the substance of the contract.

Artikel 9 is van toepassing op overeenkomsten en eenzijdige rechtshandelingen. In het voorontwerp van 1972 werd alleen de term "rechtshandeling" gebruikt, die in de aan het Romeinse recht ontleende terminologie beide categorieën omvat. Het huidige artikel 9 vermeldt achtereenvolgens overeenkomsten en eenzijdige rechtshandelingen. Dit is uitsluitend omwille van de duidelijkheid gedaan : aan de toepasselijke regels liggen in beide gevallen dezelfde beginselen ten grondslag.

2. Article 9 does not define what is to be understood by the "formal validity" of acts. It seemed realistic to leave open this difficult problem of definition, especially as its importance has been slightly reduced in consequence of the solutions found for the problem of the connecting factor which to some extent equate formal and material validity.

Dit artikel is van toepassing op eenzijdige rechtshandelingen die betrekking hebben op een reeds gesloten of nog te sluiten overeenkomst. Rechtshandelingen die betrekking hebben op een nog te sluiten overeenkomst zijn bij voorbeeld het aanbod, de aanvaarding of zelfs een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Rechtshandelingen die betrekking hebben op een reeds gesloten overeenkomst kunnen van zeer uiteenlopende aard zijn : opzegging, kwijtschelding, protest, wilsverklaringen in verband met de opzegging of ontbinding, enz.

It is nevertheless permissible to consider "form", for the purposes of Article 9, as including every external manifestation required on the part of a person expressing the will to be legally bound, and in the absence of which such expression of will would not be regarded as fully effective (42). This definition does not include the special requirements which have to be fulfilled where there are persons under a disability to be protected, such as the need in French law for the consent of a family council to an act for the benefit of a minor, or where an act is to be valid against third parties, for example the need in English law for a notice of a statutory assignment of a chose in action.

Hoe dit zij, de rechtshandeling moet in ieder geval op een overeenkomst betrekking hebben. Een eenzijdige niet-contractuele verbintenis, zoals bij voorbeeld een niet-contractuele schuldbekentenis, of een eenzijdige handeling waardoor een zakelijk recht wordt gevestigd, wordt overgedragen of teniet gaat, valt noch onder artikel 9 noch onder enig andere Verdragsbepaling, aangezien het Verdrag slechts betrekking heeft op verbintenissen uit overeenkomst.

Het spreekt eveneens vanzelf dat de rechtshandeling betrekking moet hebben op een overeenkomst die binnen het toepassingsgebied van het Verdrag valt. Artikel 9 is niet van toepassing op de vorm van rechtshandelingen die betrekking hebben op overeenkomsten die op grond van het tweede en het derde lid van artikel 1 buiten het Verdrag vallen.

Bewust is geen bepaling aan "authentieke akten" gewijd. Vooreerst is het begrip "authentieke akte" niet in alle wetgevingen bekend. Het zou dus moeilijke kwalificatieproblemen kunnen oproepen. Het lijkt bovendien niet noodzakelijk dat het recht dat toepasselijk is op de vorm van privaatrechtelijke akten die ten overstaan van openbare ambtenaren zijn verleden, door bijzondere regels worden beheerst. Zoals onlangs is aangetoond (41), zou het onjuist zijn aan te nemen dat, waar de openbare ambtenaar zijn ambt slechts mag uitoefenen overeenkomstig de wet waaraan hij zijn bevoegdheid ontleent, de akte die voor hem wordt verleden noodzakelijk aan die wet dient te zijn onderworpen. Indien een notaris bij voorbeeld het recht waarop zijn bevoegdheid berust, niet heeft geëerbiedigd, zal de overeenkomst die voor hem is verleden vanzelfsprekend niet als een authentieke akte gelden. Toch zal de overeenkomst niet nietig zijn, indien het recht dat de overeenkomst zelve beheerst (en dat ingevolge artikel 9 eveneens op haar vorm van toepassing kan zijn), geen authentieke vorm voor dit soort overeenkomsten eist.

B. Laws to be applied 1. The principle of applying in the alternative the lex causae or the lex loci actus.

Op "authentieke akten" zijn derhalve de algemene regels van toepassing. Dit heeft het bijkomende voordeel dat de akten, opgemaakt door een openbaar ambtenaar die het nuttig heeft geoordeeld - zoals soms in Nederland gebeurt - de vormvoorschriften toe te passen van het vreemde recht dat deze akte in materieel opzicht beheerst, geldig zijn.

The system contained in Article 9 is a compromise between favor negotii, which tends to take a liberal attitude regarding the formalities required for acts, and the due observance of formalities which, most often, is merely giving effect to requirements of substance.

2. Artikel 9 definieert niet wat onder de "vorm" van een rechtshandeling dient te worden verstaan. Het getuigt van werkelijkheidszin dat geen standpunt wordt ingenomen ten aanzien van dit moeilijke kwalificatieprobleem, dat overigens enigszins aan belang inboet door de oplossingen die voor de aanknoping zijn gekozen. Deze oplossingen brengen de inhoud en de vorm namelijk in vrij aanzienlijke mate onder één noemer.

In supporting the former attitude, it did not seem possible to follow the example of the Hague Convention of 5 October 1961 concerning conflict of laws with regard to testamentary dispositions. Favor testamenti is justified by the fact that a will is an act of final disposition which by definition cannot be reenacted if its validity is challenged after the testator's death. This consideration does not affect other acts intended to have legal effect in the case of which excessive freedom with regard to formalities would result in robbing of all effect the requirements in this field which are specified by the various legal systems, very often with a legitimate aim in view. Moreover, the connection between questions of form and questions of evidence (Article 14) makes it desirable to limit the number of laws applicable to formal validity.

Als "vorm" in de zin van artikel 9 zou men echter ook kunnen beschouwen elk uiterlijk gedrag, voorgeschreven voor degene die een wilsuiting doet, en zonder welk gedrag aan die wilsuiting geen volledige rechtsgevolgen kunnen worden toegekend (42). Deze definitie dekt niet de bijzondere eisen waaraan moet zijn voldaan ter bescherming van handelingsonbekwamen, bij voorbeeld de regel van Frans recht die de toestemming van een familieraad vereist voor een handeling die voor rekening van een minderjarige is verricht, of de regel dat een handeling aan derden tegengeworpen moet kunnen worden, bij voorbeeld de in het Engelse recht geldende verplichting om elke overdracht van een recht op een onlichamelijke zaak openbaar te maken.

On the other hand, in order to avoid parties being caught unawares by the annulment of their act on the ground of an unexpected formal defect, Article 9 has, nonetheless, laid down a fairly flexible system based on applying in the alternative either the law of the place where the contract was entered into (or in the case of a unilateral act the law of the country where the act was done) or else the law which governs its substance.

This choice of applicable laws appears to be sufficient and this is why the possibility of applying the law of the common nationality or habitual residence of the parties was rejected (43). On the other hand no priority has been accorded either to the lex causae or to the lex loci actus. If the act is valid to one of these two laws, that is enough to prevent defects of form under the other from affording grounds for nullity (44).

The Group did not examine the question of which of the two laws would apply to an action brought to annul the contract for formal defect in a case where the contract would be null and void according to both these laws. If, for example, the limitation period for bringing an action for annulment on the ground of a formal defect is not the same in the two legal systems, it may seem to be in keeping with the spirit of this Article to apply the law which provides for the shorter period and, in this respect, is more favourable than the other to the validity of the act.

B. Toepasselijk recht 1. Het beginsel van de alternatieve toepassing van de lex causae en de lex loci actus.

Renvoi must be rejected as regards formal validity as in all other matters governed by the Convention (cf. Article 15).

Het in artikel 9 gekozen systeem vormt een compromis tussen de favor negotii die tot een zeker liberalisme inzake de vorm van rechtshandelingen aanleiding geeft en het respect dat aan de vorm verschuldigd is, welke vorm doorgaans aan eisen van materieel recht gestalte geeft.

2. Problems raised by applying the law governing the substance of the contract to the question of formal validity

Wat het ruime karakter van de regeling betreft, leek het niet mogelijk het voorbeeld van het Haagse Verdrag van 5 oktober 1961 nopens de wetsconflicten betreffende de vorm van testamentaire beschikkingen te volgen. De favor testamenti wordt gerechtvaardigd door de omstandigheden dat het testament een uiterste wilsbeschikking is, die niet opnieuw kan worden verricht wanneer de geldigheid ervan na het overlijden van de testateur wordt betwist. Dit argument gaat niet op bij andere rechtshandelingen, omdat een te grote vormvrijheid erop zou neerkomen dat de door de onderscheiden wetgevingen ten aanzien van die handelingen, vaak met een legitiem oogmerk, gestelde eisen van ieder effect zouden worden beroofd. Daarenboven maakt de tussen de vorm- en bewijsproblemen bestaande samenhang (artikel 14) het wenselijk de op de vorm toepasselijke rechtsstelsels in aantal te beperken.

The lex causae is already recognized as applicable, either as the principal law or as a subsidiary option, to the question of formal validity by the law of the Contracting States and its application is fully justified by the logical connection between substance and form (45).

Ten einde echter te vermijden dat de partijen verrast zouden worden door nietigverklaring van hun handeling wegens een onverwacht vormgebrek, is in artikel 9 een tamelijk soepele regeling gegeven, die de keuze laat tussen het recht van de plaats waar de overeenkomst is gesloten (of, indien het een eenzijdige rechtshandeling betreft, het recht van het land waar die rechtshandeling is verricht) en het recht dat de overeenkomst zelve beheerst.

The law governing the substance of the contract must be determined by reference to Articles 3, 4 and 6 of the Convention (for contracts provided for under Article 5, see II below, Special rules peculiar to certain contracts). Article 3 (2) specifically governs the formal consequences of a voluntary change by the parties in the law governing the substance of the contract. This text means that, on this assumption of changes in the connecting facts, it is enough for the contract to be formally valid in accordance with one or other of the laws successively called upon to govern the substance of the contract.

Met deze rechtsstelsels lijkt te kunnen worden volstaan ; daarom is de mogelijkheid van toepassing van het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit of van de gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van partijen uitgesloten (43). Overigens hebben de lex causae en de lex loci actus gelijke rang. Indien de handeling volgens één van deze twee rechtsstelsels geldig is, behoeft geen rekening te worden gehouden met vormvoorschriften van het andere recht welke de nietigheid ten gevolge hebben (44).

A difficulty will arise when a contract is subject to several laws, either because the parties have selected the law applicable to a part only of their contract (Article 3 (1)), or because the court itself, by way of exception, has proceeded to sever the contract (Article 4 (1)). Which of the laws governing the substance of the contract is to determine its formal validity ? In such a case it would seem reasonable to apply the law applicable to the part of the contract most closely connected with the disputed condition on which its formal validity depends.

De groep heeft zich niet beziggehouden met de vraag welk van de twee rechtsstelsels van toepassing is op de vordering tot nietigverklaring van de overeenkomst wegens een vormgebrek in het geval dat de overeenkomst zowel volgens het ene als volgens het andere recht nietig zou zijn. Indien bij voorbeeld de verjaringstermijn van de vordering tot nietigverklaring wegens vormgebrek niet dezelfde is in de twee rechtsstelsels, zou in overeenstemming met de geest van dit artikel dat recht kunnen worden toegepast dat de kortste termijn voorschrijft en dat in zoverre voor de geldigheid van de rechtshandeling dus gunstiger is dan het andere recht.

Article 8 (1), dealing with material validity, says that the existence and validity of a contract or of any term of a contract shall be determined by the law which would govern it under the Convention if the contract or term were valid. This is to avoid the circular argument that where there is a choice of the applicable law no law can be said to be applicable until the contract is found to be valid. A similar point arises in relation to formal validity under Article 9, and although the text does not expressly say so it is intended that "the law which governs it under this Convention" should be the law which would govern the contract if it were formally valid.

Ook bij de vorm dient de herverwijzing, evenals bij ieder ander door het Verdrag geregelde onderwerp, te worden uitgesloten (zie artikel 15).

3. Problems raised by applying the locus regit actum rule to the question of formal validity

2. Problemen die zich voordoen bij toepassing van het recht dat de handeling zelve beheerst op de vorm

The application of the law of the country in which a contract was entered into or in which a unilateral act was done, in order to determine the formal validity of the contract or act, results from the age-old maxim locus regit actum, recognized alike, usually as a principal rule, by the law of the Contracting States (46).

De toepassing van de lex causae op de vorm is reeds, als hoofdregel of subsidiaire regel, toegestaan in het recht van de Lid-Staten. Dit beginsel is alleszins aanvaardbaar gezien het verband dat redelijkerwijze tussen inhoud en vorm bestaat (45).

However a classic difficulty arises in determining the country in which the contract was entered into when the contract has been made between persons in different countries.

Het vaststellen van het op de overeenkomst zelve toepasselijke recht dient te geschieden door toepassing van de artikelen 3, 4 en 6 van het Verdrag (zie voor de overeenkomsten genoemd in artikel 5, infra II, Bijzondere regels voor bepaalde overeenkomsten). Artikel 3, tweede lid, regelt speciaal de consequenties voor de vorm wanneer de partijen vrijwillig een ander recht kiezen dat van toepassing is op de overeenkomst zelve. Uit deze tekst blijkt dat het, in dit geval van een "conflit mobile", voldoende is dat een overeenkomst naar de vorm geldig is volgens een van beide rechtsstelsels die de overeenkomst zelf achtereenvolgens beheersen.

To resolve this difficulty it is first necessary to describe exactly what is meant by persons being or not being in the same country. Where the contract is concluded through the offices of one or more agents, Article 9 (3) indicates clearly that the place to be taken into consideration is where the agents are acting at the time when the contract is concluded. If the parties' agents (or one party and the agent of the other) meet in a given country and conclude the contract there, this contract is considered, within the meaning of paragraph 1, to be concluded between persons in that country, even if the party or parties represented were in another country at the time. Similarly, if the parties' agents (or one party and the agent of the other) are in different countries at the time when they conclude the contract, this contract is considered, within the meaning of paragraph 2, to be concluded between persons in different countries even if both the parties represented were in fact in the same country at the time.

Een moeilijkheid doet zich voor wanneer op de overeenkomst meer dan een recht van toepassing is, hetzij omdat partijen het toepasselijke recht slechts voor een onderdeel van hun overeenkomst hebben aangewezen (artikel 3, eerste lid), hetzij omdat de rechter zelf bij wijze van uitzondering tot "dépeçage" van de overeenkomst is overgegaan (artikel 4, eerste lid). Welk van de op de overeenkomst zelve toepasselijke rechtsstelsels moet in dat geval op de vorm van de overeenkomst worden toegepast ? In deze situatie lijkt het redelijk, het recht toe te passen dat van toepassing is op dat onderdeel van de overeenkomst waarmede het litigieuze vormvereiste het nauwst is verbonden.

The question of finding which law is the law of the place where the contract was entered into and therefore determines the formal validity of a contract made between persons in different countries, in the sense just indicated, has been very widely debated. Solutions consisting in fixing the conclusion of the contract either in the place where the offer was made or in the place where the acceptance was made have been rejected as rather artificial (47). The solution consisting in applying to offer and acceptance separately the law of the country in which each was made, directly based on the Frankenstein draft for a European code of private international law and retained in the preliminary draft of 1972, and by the 1978 Swiss draft of Federal law on private international law, Article 125 (2), was also rejected. It is clear that there are numerous requirements as to formal validity which are laid down with regard to the contract itself, taken as a whole and not stage by stage. This is the case where, for example, two signatures are required or where the contract has to be made in duplicate. Accordingly, rather than split the law determining the formal validity of a contract, it seemed preferable to look for a law which would be applicable to the formal validity of the contract as a whole.

Artikel 8, eerste lid, dat handelt over de wilsovereenstemming en de geldigheid, bepaalt dat het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst worden beheerst door het recht dat van toepassing zou zijn indien de overeenkomst geldig zou zijn. Met deze bepaling wil men ontsnappen uit de volgende vicieuze cirkel : wanneer het toepasselijke recht gekozen is, kan pas van een toepasselijk recht sprake zijn op het moment dat de geldigheid van het contract is aanvaard. Een soortgelijk probleem doet zich voor met betrekking tot de formele geldigheid krachtens artikel 9, en al zegt de tekst het niet met zoveel woorden, toch spreekt het vanzelf dat "het recht dat ingevolge dit Verdrag toepasselijk zou zijn" het recht moet zijn dat de overeenkomst zou beheersen als deze formeel geldig zou zijn.

The choice was therefore between a liberal solution, retaining the application in the alternative of the law of one or other of the countries which the persons concluding the contract were at the time it was entered into, and a strict solution, requiring the cumulative application of these various laws. The liberal solution was adopted by Article 9 (2). When a contract is concluded between persons in different countries, it is formally valid if it satisfies the requirements as to form laid down by the law of one of those countries or of the law governing the substance of the contract.

3. Problemen die zich voordoen bij toepassing van de regel "locus regit actum" op de vorm

4. Reservation regarding mandatory rules

De toepassing op de vorm van de overeenkomst van het recht van het land, waar de overeenkomst is gesloten en op de vorm van de eenzijdige rechtshandeling van het recht van het land waar zij werd verricht, vormt de neerslag van het eeuwenoude adagium "locus regit actum", dat eveneens - meestal als voornaamste regel - geldend recht is geworden in de verdragsluitende Staten (46).

Article 7 of the Convention, which contains a reservation in favour of the application of mandatory rules, may lead to the rejection of the liberal system based on the application in the alternative of either the law governing the substance of the contract or the law of the place where it was entered into. It may happen that certain formal requirements laid down by the law of the country with which a contract or act has a close connection have a mandatory character so marked that they could be applied even though the law of that country is not one of those which would normally determine formal validity under Article 9.

Het bepalen van het land waar de overeenkomst werd gesloten, levert echter een klassieke moeilijkheid op wanneer de overeenkomst werd gesloten tussen personen die zich in verschillende landen bevonden.

In this connection mention was made of the rules regarding form laid down by the law of the country where an employment contract is to be carried out, especially the requirement that a non-competition clause should be in writing, even though the oral form is permitted by the law of the place where the contract was entered into or under the law chosen by the parties.

Om deze moeilijkheid te kunnen oplossen, moet eerst worden verduidelijkt wat wordt verstaan onder een overeenkomst gesloten tussen personen die zich al dan niet in hetzelfde land bevinden. Wanneer de overeenkomst door tussenkomst van een of meer vertegenwoordigers is gesloten, geeft artikel 9, derde lid, duidelijk aan dat de in aanmerking te nemen plaats die is waar de vertegenwoordigers zich bevonden toen de overeenkomst werd gesloten. Ontmoeten de vertegenwoordigers van de partijen (of één partij en de vertegenwoordiger van de andere partij) elkaar in een bepaald land en sluiten zij daar de overeenkomst, dan wordt deze overeenkomst beschouwd als een overeenkomst in de zin van het eerste lid, die is gesloten tussen personen die zich in dat land bevinden, zelfs indien de vertegenwoordigde partij(en) zich toen in een ander land bevond(en). Indien de vertegenwoordigers van de partijen (of één partij en de vertegenwoordiger van de andere partij) zich op het tijdstip dat zij de overeenkomst sluiten in verschillende landen bevinden, wordt deze overeenkomst beschouwd als een overeenkomst in de zin van het tweede lid, die is gesloten tussen personen die zich in verschillende landen bevinden, ook al bevonden de vertegenwoordigde partijen zich toen in feite in een zelfde land.

Of course, under the system established by Article 7, it will be for the court hearing the case to decide whether it is appropriate to give effect to these mandatory provisions and consequently to disregard the rules laid down in Article 9.

Er is zeer uitgebreid van gedachten gewisseld over de vraag welk recht, als recht van de plaats waar de overeenkomst is gesloten, de vorm moet beheersen van de overeenkomst die is gesloten tussen personen die zich in de hierboven genoemde zin in verschillende landen bevinden. Zo is onder andere voorgesteld de sluiting van de overeenkomst te lokaliseren daar waar het aanbod is gedaan of daar waar de aanvaarding van het aanbod heeft plaatsgevonden (47). Beide oplossingen zijn als nogal kunstmatig van de hand gewezen. De oplossing die inhoudt dat op elke verklaring afzonderlijk het recht wordt toegepast van het land waarin zij wordt afgegeven - welke oplossing rechtstreeks aan het ontwerp-Frankenstein voor een Europees i.p.r. -wetboek was ontleend en in het voorontwerp van 1972 en in het Zwitserse i.p.r. -wetsontwerp van 1978, artikel 125, tweede lid, werd aangehouden - werd eveneens verworpen. Het bleek namelijk dat vele vormvoorschriften worden uitgevaardigd voor de overeenkomst in haar geheel, en niet voor elke verklaring afzonderlijk. Voorbeelden daarvan zijn het vereiste van een tweede handtekening en het vormvoorschrift van een duplicaat. In plaats van het recht dat op de vorm van de overeenkomst toepasselijk is te verbrokkelen, leek het verkieslijker een recht te zoeken dat op de vorm van de overeenkomst in haar geheel toepasselijk is.

Over bleef de keuze tussen een ruime oplossing, bestaande in de alternatieve toepassing van het recht van een van de landen waar de partijen zich op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst bevonden, en een zeer restrictieve oplossing die een cumulatieve toepassing van deze verschillende rechtsstelsels inhoudt. Uit artikel 9, tweede lid, blijkt dat uiteindelijk voor de ruime oplossing is gekozen. Het is voor de formele geldigheid dus voldoende dat de overeenkomst, gesloten tussen personen die zich in verschillende landen bevinden, voldoet aan de vormvereisten van het recht dat de overeenkomst zelve beheerst, dan wel van het recht van één van die landen.

4. Bepalingen van bijzonder dwingend recht

Artikel 7 van het Verdrag, dat plaats inruimt voor toepassing van bepalingen van bijzonder dwingend recht, kan ertoe leiden dat de ruime regeling van artikel 9 die berust op de alternatieve toepassing van het op de overeenkomst zelve toepasselijke recht en het recht van de plaats waar de overeenkomst is gesloten, terzijde wordt gesteld. Het is immers mogelijk dat bepaalde vormvoorschriften van het recht van het land waarmee de overeenkomst of de handeling nauw is verbonden, een zo uitgesproken dwingend karakter hebben dat zij moeten worden toegepast, zelfs indien het recht van dat land niet behoort tot de rechtsstelsels die volgens artikel 9 in de regel op de vorm van toepassing zijn.

Voorbeelden hiervan zijn : de vormvoorschriften van het recht van het land van nakoming van een arbeidsovereenkomst, met name die welke voor het concurrentiebeding de schriftelijke vorm voorschrijven, zelfs indien de mondelinge vorm is toegelaten volgens het recht van de plaats van sluiting of volgens het door partijen gekozen recht.

II. Special rules peculiar to certain contracts (paragraphs 5 and 6)

Volgens het systeem van artikel 7 heeft de rechter bij wie de zaak aanhangig is gemaakt, tot taak te beoordelen of er aanleiding bestaat aan deze dwingende bepalingen gevolg toe te kennen en bijgevolg de regels van artikel 9 terzijde te schuiven.

Paragraphs 5 and 6 provide special rules for the formal validity of certain contracts made by consumers and of contracts the subject matter of which is a right in immovable property or a right to use immovable property. It would have been conceivable with regard to such contracts merely to apply Article 7 quite simply and, as an exception to Article 9, to allow, for example, the application of certain formal provisions for consumer protection laid down by the law of the consumer's habitual place of residence, or of certain mandatory requirements as to form imposed by the law of the country where the immovable property is situated.

This solution, however, was not thought adequate to ensure the effective application of these laws because of the discretionary power which Article 7 gives to the court hearing the case. It was accordingly decided to exclude the first four paragraphs of Article 9 completely in the case of contracts of these kinds.

The fifth paragraph of Article 9 deals with the contracts mentioned in Article 5 (1), entered into in the circumstances described in Article 5 (2), taking into account Article 5 (4) and (5).

Just as Article 5 protects the consumer, despite any choice of law specified in the contract, by imposing, as regards substance, the mandatory rules of the law of the country in which he has his habitual residence (Article 5 (3)), Article 9 (5) imposes the rules of that same country with regard to formal validity. This is justified by the very close connection, in the context of consumer protection, between mandatory rules of form and rules of substance.

For the same reasons, it might have been expected that the formal validity of employment contracts would also have been made subject to mandatory attachment to the rules of a particular national law.

II. Bijzondere regels voor bepaalde overeenkomsten (vijfde en zesde lid)

This idea, though at first contemplated, was finally rejected. Indeed, contrary to Article 5 which provides explicitly that consumer contracts, in the absence of any choice by the parties, shall be subject as regards formal validity to the law of the country where the consumer has his habitual residence, for the purpose of determining the connecting factors applying to employment contracts Article 6 of the Convention only introduces rebuttable presumptions which must be disregarded in cases where it appears from the circumstances that the employment contract is more closely connected with a country other than that indicated by these presumptions. Consequently, if it had been decided that the law governing the substance of the contract should be mandatory for determining the formal validity of employment contracts, it would have been impossible, at the time a contract was entered into, to determine the law governing its formal validity because of the uncertainty caused by Article 6. Therefore no special rule was laid down regarding the formal validity of employment contracts, but thanks to Article 7, it is to be expected that the mandatory rules regarding formal validity laid down by the law of the country where the work is to be carried out will frequently be found to apply.

Het vijfde en zesde lid van artikel 9 bevatten bijzondere regels voor de vorm van bepaalde door consumenten gesloten overeenkomsten en van overeenkomsten die een zakelijk recht op of een recht tot gebruik van een onroerend goed tot onderwerp hebben. Men zou voor deze overeenkomsten hebben kunnen volstaan met de toepassing van artikel 7 en dan bij voorbeeld, bij wijze van uitzondering op artikel 9, de toepassing kunnen toelaten van bepaalde - de consument beschermende - voorschriften van het recht van het land waar deze zijn gewone verblijfplaats heeft of van bepaalde, dwingende vormvoorschriften van het recht van het land waar het onroerend goed is gelegen.

The sixth paragraph of Article 9 deals with contracts the subject matter of which is a right in immovable property or a right to use immovable property. Such contracts are not subject to a mandatory connecting factor as regards substance, Article 4 (3) merely raising a presumption in favour of the law of the country where the immovable property is situated. It is clear, however, that if the law of the country where the immovable property is situated lays down mandatory rules determining formal validity, these must be applied to the contract, but only in the probably rather rare cases where, according to that law, these formal rules must be applied even when the contract has been entered into abroad and is governed by a foreign law.

Men was evenwel van oordeel dat deze oplossing niet voldoende garantie biedt dat deze rechtsstelsels ook inderdaad worden toegepast, omdat artikel 7 aan de rechter bij wie de zaak aanhangig is gemaakt, een discretionaire bevoegdheid geeft. Daarom is besloten de eerste vier leden van artikel 9 niet van toepassing te verklaren op deze categorieën overeenkomsten.

The scope of this provision is the same as that of Article 4 (3).

Het vijfde lid van artikel 9 heeft betrekking op de in artikel 5, eerste lid, bedoelde overeenkomsten die onder de in artikel 5, tweede lid, beschreven omstandigheden zijn gesloten, een en ander met inachtneming van het vierde en vijfde lid van dat artikel 5.

Zoals artikel 5 de consument beschermt door, ongeacht de in de overeenkomst neergelegde rechtskeuze, de toepassing voor te schrijven van de dwingende materiële rechtsregels van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft (artikel 5, derde lid), zo verplicht artikel 9, vijfde lid, tot toepassing van de vormvoorschriften van dat land. Deze toepassing is op haar plaats omdat op het gebied van de consumentenbescherming een zeer nauwe band bestaat tussen formele en materiële vereisten.

Men zou kunnen verwachten dat om dezelfde reden de vorm van de arbeidsovereenkomsten eveneens aan een dwingende verwijzingsregel zou zijn onderworpen.

Aanvankelijk was dit ook de bedoeling, maar men is uiteindelijk van deze gedachte afgestapt. In tegenstelling tot artikel 5 dat op duidelijke wijze bepaalt dat door consumenten gesloten overeenkomsten wat hun inhoud betreft, bij gebreke van een rechtskeuze, beheerst worden door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, beperkt artikel 6 zich in verband met de aanknoping van de arbeidsovereenkomst tot weerlegbare vermoedens die terzijde moeten worden gesteld wanneer uit de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land dat aan de hand van deze vermoedens in aanmerking komt. Hieruit volgt dat, had men besloten dat het recht dat de arbeidsovereenkomst in materieel opzicht beheerst ook op de vorm dwingend toepasselijk is, het - vanwege de onzekerheid waartoe artikel 6 kan leiden - onmogelijk zou zijn reeds bij de sluiting van de overeenkomst te bepalen welk recht op de vorm van toepassing zou zijn. Er is dus geen bijzondere regel voor de vorm van arbeidsovereenkomsten, maar men mag aannemen dat, dank zij artikel 7, de dwingende vormvoorschriften van het land waar de arbeid wordt verricht, vaak toepassing zullen vinden.

Article 10

Het zesde lid van artikel 9 heeft betrekking op overeenkomsten, die een zakelijk recht op of een recht tot gebruik van een onroerend goed tot onderwerp hebben. Voor de inhoud van deze overeenkomsten is geen enkel dwingend aanknopingspunt te vinden, aangezien in artikel 4, derde lid, wordt volstaan met een vermoeden ten gunste van het recht van het land waar het onroerend goed is gelegen. Gebleken is evenwel dat, indien het recht van het land waar het onroerend goed is gelegen dwingende vormvoorschriften bevat, deze op de overeenkomst moeten worden toegepast, zij het alleen in het - waarschijnlijk tamelijk zeldzame - geval waarin dit recht bepaalt dat genoemde vormvoorschriften toepassing moeten vinden zelfs indien de overeenkomst in het buitenland is gesloten en door vreemd recht wordt beheerst.

Scope of the applicable law

Het toepassingsgebied van deze bepaling is hetzelfde als dat van artikel 4, derde lid.

1. Article 10 defines the scope of the law applicable to the contract under the terms of this Convention (48).

The original preliminary draft contained no specific rule on this point. It confined itself to the provision in Article 15 that the law which governs an obligation also governs the conditions for its performance, the various ways in which it can be discharged, and the consequences of non-performance. However, since Article 11 of the preliminary draft defined in detail the scope of the law applicable to non-contractual obligations, the principal subject of Article 15 was the scope of the law of the contract.

2. Article 10 (1) lists the matters which fall within the scope of the law applicable to the contract. However, this list is not exhaustive, as is indicated by the words "in particular".

The law applicable to the contract under the terms of his Convention governs firstly its interpretation (subparagraph (a)).

Artikel 10

Secondly the law applicable to the contract governs the performance of the obligations arising from the contract (subparagraph (b)).

De onderwerpen die het toepasselijke recht beheerst

This appears to embrace the totality of the conditions, resulting from the law or from the contract, in accordance with which the act is essential for the fulfilment of an obligation must be performed, but not the manner of its performance (in so far as this is referred to in the second paragraph of Article 10 or the conditions relating to the capacity of the persons who are to perform it (capacity being a matter excluded from the scope of the uniform rules, subject to the provisions of Article 11) or the conditions relating to the form of the act which is to be done in performance of the obligation.

1. Artikel 10 omschrijft de onderwerpen die het ingevolge dit Verdrag op de overeenkomst toepasselijke recht beheerst (48).

The following therefore fall within the provisions of the first paragraph of Article 10 : the diligence with which the obligation must be performed ; conditions relating to the place and time of performance ; the extent to which the obligation can be performed by a person other than the party liable ; the conditions as to performance of the obligation both in general and in relation to certain categories of obligation (joint and several obligations, alternative obligations, divisible and indivisible obligations, pecuniary obligations) ; where performance consists of the payment of a sum of money, the conditions relating to the discharge of the debtor who has made the payment, the appropriation of the payment, the receipt, etc.

Het oorspronkelijke voorontwerp bevatte ter zake geen bijzondere regel. In artikel 15 van het voorontwerp werd slechts bepaald dat het recht dat een verbintenis beheerst, mede bepaalt hoe zij moet worden uitgevoerd, de verschillende wijzen waarop zij tenietgaat en de gevolgen van haar niet-nakoming. Terwijl artikel 11 van het voorontwerp een gedetailleerde regeling gaf voor de onderwerpen, beheerst door het recht dat op niet-contractuele verbintenissen toepasselijk is, betrof artikel 15 hoofdzakelijk de onderwerpen, beheerst door het op de overeenkomst toepasselijke recht.

Within the limits of the powers conferred upon the court by its procedural law, the law applicable to the contract also governs the consequences of total or partial failure to perform these obligations, including the assessment of damages insofar as this is governed by rules of law.

2. Het eerste lid van artikel 10 geeft aan welke kwesties door het op de overeenkomst toepasselijke recht worden beheerst. Het betreft evenwel geen volledige opsomming, wat kan worden afgeleid uit "met name".

The assessment of damages has given rise to some difficulties. According to some delegations the assessment of the amount of damages is a question of fact and should not be covered by the Convention. To determine the amount of damages the court is obliged to take account of economic and social conditions in its country ; there are some cases in which the amount of damages is fixed by a jury ; some countries use methods of calculation which might not be accepted in others.

Het recht dat ingevolge dit Verdrag op de overeenkomst van toepassing is, beheerst in de eerste plaats de uitlegging ervan (onder a)).

Other delegations countered these arguments, however, by pointing out that in several legal systems there are rules for determining the amount of damages ; some international conventions fix limits as to the amount of compensation (for example, conventions relating to carriage) ; the amount of damages in case of non-performance is often prescribed in the contract and grave difficulties would be created for the parties if these amounts had to be determined later by the court hearing the action.

In de tweede plaats heheerst het op de overeenkomst toepasselijke recht de nakoming ervan (onder b)).

By way of compromise the Group finally decided to refer in subparagraph (c) solely to rules of law in matters of assessment of damages, given that questions of fact will always be a matter for the court hearing the action.

Deze uitdrukking verwijst naar het samenstel van voorwaarden, voortvloeiend uit wet en overeenkomst, volgens welke de voor de verbintenis karakteristieke prestatie moet worden uitgevoerd, met uitsluiting van de wijze van nakoming (als bedoeld in het tweede lid van artikel 10) en van de handelingsbekwaamheid der bij de uitvoering van de prestatie betrokken personen (dit onderwerp valt, behoudens artikel 11, buiten het toepassingsgebied van de eenvormige regels) en van de vorm der rechtshandeling die ter uitvoering van de prestatie eventueel moet worden verricht.

The expression "consequences of breach" refers to the consequences which the law or the contract attaches to the breach of a contractual obligation, whether it is a matter of the liability of the party to whom the breach is attributable or of a claim to terminate the contract for breach. Any requirement of service of notice on the party to assume his liability also comes within this context.

Onder artikel 10, eerste lid, vallen derhalve : de zorgvuldigheid die bij de uitvoering van de prestatie in acht moet worden genomen ; plaats en tijd van uitvoering van de prestatie ; de vraag in hoeverre de verbintenis kan worden nagekomen door een ander dan de schuldenaar ; de nakoming van de verbintenis zowel in het algemeen als met betrekking tot bepaalde categorieën verbintenissen (hoofdelijke verbintenissen, alternatieve verbintenissen, deelbare en ondeelbare verbintenissen, geldschulden) ; wanneer de prestatie bestaat in de betaling van een geldsom, de bevrijding van de schuldenaar die betaling heeft verricht, de toerekening van betalingen, de kwijting, enz.

According to subparagraph 1 (d), the law applicable to the contract governs the various ways of extinguishing obligations, and prescription and limitation of actions. This Article must be applied with due regard to the limited admission of severability (dépeçage) in Articles 3 and 4.

Het op de overeenkomst toepasselijke recht beheerst eveneens, binnen de grenzen welke het procesrecht van de rechter aan diens bevoegdheden stelt, de gevolgen van gehele of gedeeltelijke tekortkoming, daaronder begrepen de vaststelling van de schade voor zover hiervoor rechtsregels gelden.

Subparagraph (e) also makes the consequences of nullity subject to the applicable law. The working party's principal objective in introducing this provision was to make the refunds which the parties have to pay each other subsequent to a finding of nullity of the contract subject to the applicable law.

De kwestie van de vaststelling van de schade heeft tot enkele moeilijkheden geleid. Volgens sommige delegaties is de vaststelling van het bedrag van de schade een feitelijke kwestie waarvoor het Verdrag geen regels mag stellen ; bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding is de rechter verplicht rekening te houden met de economische en sociale omstandigheden in zijn land ; het komt voor dat de hoogte van de schadevergoeding met hulp van een jury wordt vastgesteld ; in sommige landen zijn berekeningsmethoden in zwang die in andere landen misschien niet zouden worden aanvaard.

Some delegations have indicated their opposition to this approach on the grounds that, under their legal systems, the consequences of nullity of the contract are non-contractual in nature. The majority of delegations have nevertheless said they are in favour of including such consequences within the scope of the law of contracts, but in order to take account of the opposition expressed provision had been made for any Contracting State to enter a reservation on this matter (Article 22 (1) (b)).

Tegen deze argumenten hebben andere delegaties evenwel het volgende aangevoerd : in verschillende rechtsstelsels bestaan regels voor de vaststelling van de schadevergoeding : sommige verdragen stellen grenzen aan het te vergoeden bedrag (bij voorbeeld verdragen inzake vervoer) ; in overeenkomsten wordt vaak de hoogte van de schadevergoeding in geval van tekortkoming vastgesteld ; men zou partijen voor grote moeilijkheden plaatsen, indien deze bedragen later moeten worden vastgesteld door de rechter bij wie de zaak aanhangig wordt gemaakt.

3. Article 10 (2) states that in relation to the manner of performance and the steps to be taken in the event of defective performance regard shall be had to the law of the country in which performance takes place.

Bij wijze van compromis heeft de groep ten slotte beslist, onder c) uitsluitend de rechtsregels die betrekking hebben op de vaststelling van de schade te vermelden, met dien verstande dat feitelijke kwesties blijven voorbehouden aan de rechter bij wie de zaak aanhangig is gemaakt.

This is a restriction which is often imposed in the national law of many countries as well as in several international conventions. Many jurists have supported and continue to support this restriction on the scope of the law applicable to the contract even when the contractual obligation is performed in a country other than that whose law is applicable.

De uitdrukking "gevolgen van de tekortkoming" heeft betrekking op de gevolgen die de wet of de overeenkomst verbindt aan de niet-nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, onverschillig of de aansprakelijkheid van de partij waaraan de tekortkoming is toe te schrijven in het geding is, dan wel de excepito non adimpleti contractus en ontbinding van de overeenkomst wegens niet-nakoming. Eveneens valt onder dit hoofd de vraag of de schuldenaar eerst aansprakelijk is nadat hij in gebreke is gesteld.

What is meant, however, by "manner of performance" of an obligation ? It does not seem that any precise and uniform meaning is given to this concept in the various laws and in the differing views of learned writers. The Group did not for its part wish to give a strict definition of this concept. It will consequently be for the lex fori to determine what is meant by "manner of performance". Among the matters normally falling within the description of "manner of performance", it would seem that one might in any event mention the rules governing public holidays, the manner in which goods are to be examined, and the steps to be taken if they are refused (49).

In het eerste lid, onder d), wordt ten slotte bepaald dat het op de overeenkomst toepasselijke recht eveneens de verschillende wijzen waarop verbintenissen tenietgaan beheerst, alsmede de verjaring en het verval van rechten als gevolg van het verstrijken van een termijn. Bij de toepassing van dit artikel moet rekening worden gehouden met het feit dat de artikelen 3 en 4 binnen bepaalde grenzen "dépeçage" toelaten.

Article 10 (2) says that a court may have regard to the law of the place of performance. This means that the court may consider whether such law has any relevance to the manner in which the contract should be performed and has a discretion whether to apply it in whole or in part so as to do justice between the parties.

Volgens het eerste lid, onder e), worden ook de gevolgen van de nietigheid door het op de overeenkomst toepasselijke recht beheerst. Met deze bepaling heeft de groep voornamelijk de restituties tussen partijen na constatering van de nietigheid van de overeenkomst willen onderwerpen aan het recht van de overeenkomst.

Sommige delegaties hadden bezwaren tegen deze oplossing, omdat volgens hun rechtsstelsels de gevolgen van de nietigheid van de overeenkomst een niet-contractueel karakter hebben. De meeste delegaties gaven er evenwel de voorkeur aan de gevolgen van de nietigheid wel onder het toepasselijke recht te laten vallen, maar om rekening te houden met de geopperde bezwaren werd in de mogelijkheid voorzien dat elke verdragsluitende Staat op dit punt een voorbehoud kan maken (zie artikel 22, eerste lid, onder b)).

Article 11

3. In artikel 10, tweede lid, wordt bepaald dat ten aanzien van de wijze van nakoming en de door de schuldeiser in geval van tekortkoming te nemen maatregelen, rekening wordt gehouden met het recht van het land waar de overeenkomst wordt nagekomen.

Incapacity

Deze beperking komt in het nationale recht van verschillende landen en in enkele verdragen voor. Verschillende schrijvers betoonden en betonen zich voorstander van deze beperking van de onderwerpen die worden beheerst door het op de overeenkomst toepasselijke recht, in het geval dat de uitvoering van de verbintenis uit overeenkomst plaatsheeft in een ander land dan dat waarvan het recht van toepassing is.

The legal capacity of natural persons or of bodies corporate or unincorporate is in principle excluded from the scope of the Convention (Article 1 (2) (a) and (e)). This exclusion means that each Contracting State will continue to apply its own system of private international law to contractual capacity.

Wat dient onder "wijze van nakoming" van een verbintenis te worden verstaan ? Het begrip schijnt geen eenvormige en precieze inhoud te hebben in de verschillende rechtsstelsels noch in de doctrine. De groep heeft al evenmin een nauwkeurige definitie van het begrip willen geven. De kwalificatie van het begrip "wijze van nakoming" van een verbintenis zal bijgevolg in overeenstemming met de lex fori plaatsvinden. Van de voorschriften die in de regel onder de categorie "wijze van nakoming" vallen, kunnen in elk geval worden vermeld de regeling van de feestdagen en de wijze van onderzoek van goederen, alsmede de te nemen maatregelen bij weigering daarvan (49).

However, in the case of natural persons, the question of capacity is not entirely excluded. Article 11 is intended to protect a party who in good faith believed himself to be contracting with a person of full capacity and who, after the contract has been entered into, is confronted by the incapacity of the other contracting party. This anxiety to protect a party in good faith against the risk of a contract being held voidable or void on the ground of the other party's incapacity on account of the application of a law other than that of the place where the contract was concluded is clearly present in the countries which subject capacity to the law of the nationality (50).

Artikel 10, tweede lid, zegt dat rekening wordt gehouden met het recht van het land waar de overeenkomst wordt nagekomen. Dit betekent dat de rechter zich kan afvragen of dat recht moet worden toegepast op de wijze van nakoming van de overeenkomst en dat hij dat recht geheel of ten dele kan toepassen om partijen recht te doen.

A rule of the same kind is also thought necessary in the countries which make capacity subject to the law of the country of domicile. The only countries which could dispense with it are those wich subject capacity to the law of the place where the contract was entered into or to the law governing the substance of the contract.

Article 11 subjects the protection of the other party to the contract to very stringent conditions. First, the contract must be concluded between persons who are in the same country. The Convention does not wish to prejudice the protection of a party under a disability where the contract is concluded at a distance, between persons who are in different countries, even if, under the law governing the contract, the latter is deemed to have been concluded in the country where the party with full capacity is.

Artikel 11

Secondly, Article 11 is only to be applied where there is a conflict of laws. The law which, according to the private international law of the court hearing the case, governs the capacity of the person claiming to be under a disability must be different from the law of the country where the contract was concluded.

Handelingsonbekwaamheid

Thirdly, the person claiming to be under a disability must be deemed to have full capacity by the law of the country where the contract was concluded. This is because it is only in this case that the other party may rely on apparent capacity.

Op de handelingsbekwaamheid van natuurlijke en rechtspersonen is het Verdrag in beginsel niet van toepassing (artikel 1, tweede lid, onder a) en e)). Deze uitsluiting betekent dat elke Lid-Staat zijn eigen internationaal privaatrecht zal blijven toepassen op de bekwaamheid tot het sluiten van overeenkomsten.

In principle these three conditions are sufficient to prevent the incapacitated person from pleading his incapacity against the other contracting party. This will not however be so "if the other party to the contract was aware of his incapacity at the time of the conclusion of the contract or was not aware thereof as a result of negligence". This wording implies that the burden of proof lies on the incapacitated party. It is he who must establish that the other party knew of his incapacity or should have known of it.

Voor natuurlijke personen is de uitsluiting van de handelingsbekwaamheid echter niet volledig. Artikel 11 strekt ertoe de partij te beschermen die te goeder trouw meende een overeenkomst te sluiten met een handelingsbekwame en aan wie na sluiting van de overeenkomst de handelingsonbekwaamheid van de andere partij wordt tegengeworpen. Deze behoefte om de partij die te goeder trouw is, te beschermen tegen het risico van nietigverklaring van de overeenkomst op grond van onbekwaamheid van de wederpartij als gevolg van de toepassing van een ander recht dan dat van de plaats waar de overeenkomst is gesloten, is geldend in internationaal privaatrecht in de landen waar de handelingsbekwaamheid door het nationaliteitsbeginsel wordt beheerst (50).

Een soortgelijke regel lijkt eveneens noodzakelijk in landen die op de handelingsbekwaamheid de wet van de woonplaats toepassen. Alleen in landen waar de bekwaamheid onderworpen is aan de wet van de plaats waar de overeenkomst is gesloten of aan de wet die de overeenkomst zelve beheerst, zou men het zonder een dergelijke regel kunnen stellen.

Article 12

Artikel 11 stelt voor de bescherming van de wederpartij van de onbekwame nauw omschreven voorwaarden. Allereerst moet de overeenkomst zijn gesloten tussen personen die zich in hetzelfde land bevinden. Het Verdrag sluit de bescherming van de handelingsonbekwame niet uit wanneer de overeenkomst op afstand is gesloten tussen personen die zich in verschillende landen bevinden, zelfs indien krachtens het op de overeenkomst toepasselijke recht de overeenkomst geacht moest worden te zijn gesloten in het land waar de handelingsbekwame partij zich bevindt.

Voluntary assignment

Ten tweede kan artikel 11 alleen worden toegepast indien de regels van de voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels tot een andere uitkomst leiden. Het recht dat volgens het internationaal privaatrecht van de rechter, bij wie de zaak aanhangig is gemaakt, de handelingsbekwaamheid van de vermeend handelingsonbekwame persoon beheerst, moet verschillen van het recht van het land waar de overeenkomst is gesloten.

1. The subject of Article 12 is the voluntary assignment of rights.

Ten derde moet de persoon die een beroep doet op zijn handelingsonbekwaamheid, voor handelingsbekwaam worden gehouden ingevolge het recht van de plaats waar de overeenkomst is gesloten. Alleen in dat geval kan de wéderpartij zich immers op een schijn van handelingsbekwaamheid beroepen.

Article 12 (1) provides that the mutual obligations of assignor and assignee under a voluntary assignment of a right against another person (the debtor) shall be governed by the law which under this Convention applies to the contract between the assignor and assignee.

Deze drie voorwaarden zijn in beginsel voldoende om te beletten dat de onbekwame zijn onbekwaamheid aan zijn wederpartij tegenwerpt. Dit zal echter anders zijn "indien de wederpartij ten tijde van de sluiting van de overeenkomst deze onbekwaamheid kende of door nalatigheid niet kende". Deze redactie houdt in dat de bewijslast op de handelingsonbekwame rust. Hij moet bewijzen dat zijn wederpartij de onbekwaamheid kende of had behoren te kennen.

Interpretation of this provision gives rise to no difficulty. It is obvious that according to this paragraph the relationship between the assignor and assignee of a right is governed by the law applicable to the agreement to assign.

Although the purpose and meaning of the provision leave hardly any room for doubt, one wonders why the Group did not draft it more simply and probably more elegantly. For example, why not say that the assignment of a right by agreement shall be governed in relations between assignor and assignee by the law applicable to that agreement.

Artikel 12

Such a form of words had in fact been approved initially by most of the delegations, but it was subsquently abandoned because of the difficulties of interpretation which might have arisen in German law, where the expression "assignment" of a right by agreement includes the effects of it upon the debtor : this was expressly excluded by Article 12 (2).

Cessie

The present wording was in fact finally adopted precisely to avoid a form which might lead to the idea that the law applicable to the agreement for assignment in a legal system in which it is understood as "Kausalgeschäft" also determines the conditions of validity of the assignment with respect to the debtor.

1. Artikel 12 heeft betrekking op de vrijwillige cessie van schuldvorderingen.

2. On the contrary, under the terms of Article 12 (2) it is the law governing the right to which the assignment relates which determines its assignability, the relationship between the assignee and the debtor, the conditions under which the assignment can be invoked against the debtor and any question whether the debtor's obligations have been discharged.

Artikel 12, eerste lid, bepaalt dat de verbintenissen tussen cedent en cessionaris van een vordering worden beheerst door het recht dat ingevolge dit Verdrag op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is.

The words "conditions under which the assignment can be invoked" cover the conditions of transferability of the assignment as well as the procedures required to give effect to the assignment in relation to the debtor.

De interpretatie van deze bepaling geeft geen aanleiding tot moeilijkheden. Het is duidelijk dat volgens dit lid de betrekkingen tussen cedent en cessionaris van een vordering door het op de overeenkomst van cessie toepasselijke recht worden beheerst.

Notwithstanding the provisions of paragraph 2, the matters which it covers, with the sole exception of assignability, are governed, as regards relations between assignor and debtor if a contract exists between them, by the law which governs their contract in so far as the said matters are dealt with in that contract.

Hoewel nauwelijks twijfel kan bestaan over het doel en de betekenis van de bepaling, zou men zich kunnen afvragen waarom de groep aan deze bepaling geen eenvoudigere en dus elegantere redactie heeft gegeven. Waarom wordt bij voorbeeld niet gezegd : de overdracht van een vordering bij overeenkomst wordt in de betrekkingen tussen cedent en cessionaris beheerst door het op deze overeenkomst toepasselijke recht?

Subrogation

Aanvankelijk had de meerderheid van de delegaties inderdaad met een dergelijke redactie ingestemd. Vervolgens is men daarvan echter afgestapt vanwege de interpretatiemoeilijkheden die deze redactie zou hebben kunnen veroorzaken in het Duitse recht, waar de uitdrukking "overdracht" van een vordering bij overeenkomst mede de gevolgen omvat van de cessie ten opzichte van de schuldenaar, hetgeen uitdrukkelijk wordt uitgesloten door artikel 12, tweede lid.

1. The substitution of one creditor for another may result both from the voluntary assignment of a right (or assignment properly so called) referred to in Article 12 and from the assignment of a right by operation of law following a payment made by a person other than the debtor.

Ten einde een redactie te vermijden waardoor de opvatting zou kunnen postvatten dat het op de overeenkomst van cessie toepasselijke recht, in de rechtsstelsels waarin deze overeenkomst als Kausalgeschäft wordt gezien, mede de voorwaarden voor de geldigheid van de cessie ten aanzien van de schuldenaar bepaalt, is uiteindelijk de huidige tekst aangenomen.

According to the legislation in various Member States of the Community, "subrogration" involves the vesting of the creditor's rights in the person who, being obliged to pay the debt with or on behalf of others, had an interest in satisfying it : this is so under Article 1251-3 of the French Civil Code and Article 1203-3 of the Italian Civil Code. For example, in a contract of guarantee the guarantor who pays instead of the debtor succeeds to the rights of the creditor. The same occurs when a payment is made by one of a number of debtors who are jointly and severally liable or when an indivisible obligation is discharged.

2. Volgens het tweede lid van artikel 12 daarentegen bepaalt het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, of zij voor cessie vatbaar is, alsmede de betrekkingen tussen cessionaris en schuldenaar, de voorwaarden waaronder de cessie aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen en of de schuldenaar door betaling is bevrijd.

Article 13 of the Convention embodies the conflict rule in matters of subrogation of a third party to the rights of a creditor. Having regard to the fact that the Convention applies only to contractual obligations, the Group thought it proper to limit the application of the rule adopted in Article 13 to assignments of rights which are contractual in nature. Therefore this rule does not apply to subrogation by operation of law when the debt to be paid has its origin in tort (for example, where the insurer succeeds to the rights of the insured against the person causing damage).

De bewoordingen "voorwaarden waaronder de cessie aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen" omvatten eveneens de voorwaarden voor de overdraagbaarheid van de gecedeerde vordering, alsmede de vormen die in acht moeten zijn genomen om de cessie ten aanzien van de schuldenaar te doen werken.

2. According to the wording of Article 13 (1), where a person (the creditor) has a contractual claim upon another (the debtor), and a third person has a duty to satisfy the creditor, or has in fact satisfied the creditor in discharge of that duty, the law which governs the third person's duty to satisfy the creditor shall determine whether the third person is entitled to exercise against the debtor the rights which the creditor had against the debtor under the law governing their relationship and, if so, whether he may do so in full or only to a limited extent.

Ongeacht het bepaalde in het tweede lid, worden de hier behandelde onderwerpen, met uitzondering van de vatbaarheid voor cessie, wat de betrekkingen tussen cedent en schuldenaar betreft in het geval waarin een overeenkomst tussen hen bestaat, geregeld door het recht dat de overeenkomst beheerst, voor zover genoemde onderwerpen in deze overeenkomst worden geregeld.

The law which governs the third person's duty to satisfy the creditor (for example, the law applicable to the contract of guarantee, where the guarantor has paid instead of the debtor) will therefore determine whether and to what extent the third person is entitled to exercise the rights of the creditor against the debtor according to the law governing their contractual relations.

In formulating the rule under analysis the Group made a point of considering situations in which a person has paid without being obliged so to do by contract or by law but having an economic interest recognized by law as anticipated by Article 1251-3 of the French Civil Code and Article 1203-3 of the Italian Civil Code. In principle the same rule applies to these situations, but the court has a discretion in this respect.

Artikel 13

As regards the possibility of a partial subrogation such as that provided for by Article 1252 of the French Civil Code and by Article 1205 of the Italian Civil Code, it seems right that this should be subject to the law applicable to the subrogation.

Subrogatie

In addition, when formulating Article 13 the Group envisaged the possibility that the legal relationship between the third party and the debtor was governed by a contract. This contract will obviously be governed by the law which is applicable to it by the terms of this Convention. Article 13 in no way affects this aspect of the relationship between the third party and the debtor.

1. De vervanging van een schuldeiser door een ander kan niet alleen een gevolg zijn van de vrijwillige cessie bedoeld in artikel 12, doch tevens voortvloeien uit de overgang van een vordering van rechtswege ten gevolge van een betaling verricht door een andere persoon dan de schuldenaar.

3. Article 13 (2) extends the same rule in paragraph 1 to cases in which several person are liable for the same contractual obligation (co-debtors) and the creditor's interest has been discharged by one of them.

Volgens de wetgeving van verschillende Lid-Staten heeft de "subrogatie" in de rechten van de schuldeiser van rechtswege plaats ten behoeve van degene die, met of voor anderen tot voldoening van een schuld gehouden, belang had deze te voldoen (zie artikel 1251 - 3° van de Franse Code civil en 1203 - 3 van de Italiaanse Codice civile). Bij voorbeeld : in geval van een borgtochtovereenkomst treedt de borg, die in plaats van de schuldenaar betaalt, van rechtswege in de rechten van de schuldeiser. Hetzelfde doet zich voor wanneer de betaling door een van de hoofdelijke medeschuldenaren wordt verricht of wanneer er sprake is van een ondeelbare verbintenis.

4. As well as the problem of voluntary assignment of rights and the problem of assignment of rights by operation of law (Articles 12 and 13), there exists the problem of assignment of duties. However, the Group did not wish to resolve this problem, because it is new and because there are still many uncertainties as to the solution to be given.

In artikel 13 van het Verdrag is de verwijzingsregel betreffende de subrogatie van een derde in de rechten van een schuldeiser neergelegd. Aangezien het Verdrag betrekking heeft op het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, achtte de groep het wenselijk de toepassing van artikel 13 te beperken tot de overgang van vorderingen uit overeenkomst. Deze regel is dus niet van toepassing op de wettelijke subrogatie wanneer de te betalen schuld het gevolg is van een onrechtmatige daad (bij voorbeeld de wettelijke subrogatie van de schadeverzekeraar in de rechten van de verzekerde tegen degene die de schade heeft veroorzaakt).

2. Indien een persoon, de schuldeiser, een vordering uit overeenkomst heeft jegens een andere persoon, de schuldenaar, en een derde verplicht is de schuldeiser te voldoen, dan wel deze reeds door de derde op grond van deze verplichting is voldaan, bepaalt - volgens het eerste lid van artikel 13 - het recht dat op de verplichting van de derde toepasselijk is, of deze de rechten die de schuldeiser jegens de schuldenaar heeft overeenkomstig het recht dat hun betrekkingen beheerst, kan uitoefenen en zo ja, in welke mate.

Article 14

Het recht dat van toepassing is op de verplichting van de derde om de schuldeiser te voldoen (bij voorbeeld : het op de borgtochtovereenkomst toepasselijke recht wanneer de borg in plaats van de schuldenaar heeft betaald) zal dientengevolge bepalen of en in welke mate de derde de rechten kan uitoefenen die de schuldeiser jegens de schuldenaar heeft uit hoofde van het recht dat hun contractuele betrekkingen beheerst.

Burden of proof, etc.

Bij de opstelling van deze regel heeft de groep ook rekening gehouden met de gevallen waarin een persoon heeft betaald die daartoe noch op grond van een overeenkomst, noch krachtens de wet was gehouden, doch die wel een door de wet erkend economisch belang bij voldoening had, zoals wordt bepaald in artikel 1251 - 3° van de Franse Code civil en artikel 1203 - 3 van de Italiaanse Codice civile. In beginsel is op deze gevallen dezelfde regel van toepassing ; de rechter heeft in deze evenwel een zekere mate van beoordelingsvrijheid.

Article 14 deals with the law to be applied to certain questions of evidence.

Wat de mogelijkheid van gedeeltelijke subrogatie betreft, zoals voorzien in artikel 1252 van de Franse Code civil en artikel 1205 van de Italiaanse Codice civile, lijkt het duidelijk dat zij moet worden onderworpen aan het op de subrogatie toepasselijke recht.

There is no rule of principle dealing with evidence in general. In the legal systems of the Contracting States, except as regards the burden of proof, questions of evidence (both as regards facts and acts intended to have legal effect and as regards foreign law) are in principle subject to the law of the forum. This principle is, however, subject to a certain number of exceptions which are not the same in all these legal systems. Since it was decided that only certain questions of evidence should be covered in Article 14, it was thought better not to bind the interpretation thereof by a general provision making the rules of evidence subject to the law of the forum on questions not decided by the Convention, such as, for example, the taking of evidence abroad or the evidential value of legal acts. In order that there should be no doubt as to the freedom retained by the States regarding questions of evidence not decided by the Convention, Article 1 (2) (h) excludes evidence and procedure from the scope of the Convention, expressly without prejudice to Article 14.

Bij de opstelling van artikel 13 heeft de groep nog de mogelijkheid overwogen dat de rechtsbetrekking tussen de derde en de schuldenaar bij overeenkomst kan zijn geregeld. Deze overeenkomst zal vanzelfsprekend worden beheerst door het recht dat ingevolge het Verdrag hierop van toepassing is. Artikel 13 van het Verdrag doet toe noch af aan dit aspect van de relatie tussen de derde en de schuldenaar.

Two major questions have been covered and are each the subject of a separate paragraph. These are the burden of proof on the one hand and the recognition of modes of proving acts intended to have legal effect on the other. After considerable hesitation the Group decided not to deal with the problem of evidential value. A. Burden of proof

3. Het tweede lid van artikel 13 breidt de regel van het eerste lid uit tot de gevallen waarin verschillende personen door dezelfde verbintenis uit overeenkomst zijn gebonden (medeschuldenaars) en een van hen de schuldeiser heeft voldaan.

The first paragraph of Article 14 provides for the application of the law of the contract "to the extent that it contains, in the law of contract, rules which raise presumptions of law or determine the burden of proof". Presumptions of law, relieving the party in whose favour they operate from the necessity of producing any evidence, are really rules of substance which in the law of contract contribute to making clear the obligations of the parties and therefore cannot be separated from the law which governs the contract. By way of example, where Article 1731 of the French Civil Code provides that "where no inventory of the state of the premises has been taken, the lessee shall be deemed to have received them in good tenantable repair and must, in the absence of proof to the contrary, restore them in such condition", the Article is in reality determining the obligation of the lessee to restore the let premises. It is therefore logical that the law of the contract should apply here.

4. Naast het probleem van de cessie van een vordering en van de overgang van een vordering van rechtswege (artikelen 12 en 13) bestaat er nog het probleem van de overdracht van schulden. De groep heeft dit probleem echter niet willen oplossen, aangezien het een nieuw probleem is en er nog grote onzekerheid bestaat over een mogelijke oplossing.

The same observation applies to rules determining the burden of proof. By way of example, Article 1147 of the French Civil Code provides that a debtor who has failed to fulfil his obligation shall be liable for damages "unless he shows that this failure is due to an extraneous cause outside his control". This text determines the burden of proof between the parties. The creditor must prove that the obligation has not been fulfilled, the debtor must prove that the failure is due to an extraneous cause. But in dividing the burden, the text establishes the debtor's obligations on a vital point, since the debtor is liable for damages even if the failure to fulfil is not due to a proven fault on his part. The rule is accordingly a rule of substance which can only be subject to the law of the contract.

Nevertheless the text of the first paragraph of Article 14 does contain a restriction. The burden of proof is not totally subject to the law of the contract. It is only subject to it to the extent that the law of the contract determines it with regard to contractual obligations ("in the law of contract"), that is to say only to the extent to which the rules relating to the burden of proof are in effect rules of substance.

Artikel 14

This is not always the case. Some legal systems recognize rules relating to the burden of proof, sometimes even classed as presumptions of law, which clearly are part of procedural law and which it would be wrong to subject to the law of the contract. This is the case, for example, with the rule whereby the claim of a party who appears is deemed to be substantiated if the other party fails to appear, or the rule making silence on the part of a party to an action with regard to facts alleged by the other party equivalent to an admission of those facts.

Bewijs

Such rules do not form part of "the law of contract" and accordingly do not fall within the choice of law rule established by Article 14 (1).

Artikel 14 geeft aan welk recht van toepassing is op bepaalde bewijskwesties. Een principiële regel over het bewijs in het algemeen ontbreekt. In de rechtsstelsels van de verdragsluitende Staten worden - behalve wat de bewijslast betreft - problemen in verband met het bewijs, zowel van feiten en rechtshandelingen als van vreemd recht, in beginsel beheerst door het recht van de rechter. Dit beginsel lijdt nochtans enkele uitzonderingen, die niet in alle rechtsstelsels identiek zijn. Om deze redenen heeft men besloten in artikel 14 slechts bepaalde problemen in verband met het bewijs te regelen. Men gaf er de voorkeur aan de verdragsuitlegger niet te binden door een algemene bepaling, inhoudende dat het bewijs wordt beheerst door het recht van de rechter ten aanzien van kwesties welke niet door het Verdrag worden bestreken - zoals bij voorbeeld het verkrijgen van bewijs in den vreemde of de bewijskracht van rechtshandelingen. Om geen enkele twijfel te laten bestaan over de vrijheid die de Staten ten aanzien van de niet door het Verdrag bestreken kwesties behouden, sluit artikel 1, tweede lid, onder h), het bewijs en de rechtspleging - behoudens artikel 14 - van het toepassingsgebied van het Verdrag uit.

B. Admissibility of modes of proving acts intended to have legal effect

Twee belangrijke punten zijn geregeld ; aan elk daarvan is een afzonderlijk lid gewijd. Deze kwesties betreffen het te leveren bewijs en de bewijslast enerzijds en de tot bewijs van rechtshandelingen toegelaten middelen anderzijds. Na enige aarzeling heeft de groep besloten de kwestie van de bewijskracht niet te regelen. A. Te leveren bewijs en bewijslast

Paragraph 2 of Article 14 deals with the admissibility of modes of proving acts intended to have legal effect (in the sense of voluntas negotium).

Het eerste lid van artikel 14 schrijft de toepassing voor van het op de overeenkomst toepasselijke recht, voor zover het ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst wettelijke vermoedens vestigt of regels over de verdeling van de bewijslast bevat. De wettelijke vermoedens die degene tot wiens voordeel zij strekken van ieder bewijs ontslaan, zijn in werkelijkheid materiële regels die ten aanzien van overeenkomsten bijdragen tot de precisering van de verbintenissen van partijen en die bijgevolg niet kunnen worden afgesplitst van het recht dat de overeenkomst beheerst. Om een voorbeeld te noemen : wanneer artikel 1731 van de Franse Code civil bepaalt dat "indien geen plaatsbeschrijving is opgemaakt, wordt vermoed dat de huurder het gehuurde goed in goede staat van onderhoud heeft ontvangen en het, behoudens tegenbewijs, in dezelfde staat moet teruggeven", dan legt het de huurder in werkelijkheid de verplichting op het gehuurde goed terug te geven. Het ligt dus in de rede dat in dit geval het op de overeenkomst toepasselijke recht wordt toegepast.

The text provides for the application in the alternative of the law of the forum or of the law which determines the formal validity of the act. This liberal solution favouring proof of the act is already recognized in France and in the Benelux countries (51). It seems to be the only solution capable of reconciling the requirements of the law of the forum with the desire to respect the legitimate expectations of the parties at the time of concluding their act.

Hetzelfde geldt voor de regels over de bewijslastverdeling. Om een voorbeeld te noemen : artikel 1147 van de Franse Code civil bepaalt dat de schuldenaar die zijn verbintenis niet is nagekomen, tot schadevergoeding wordt veroordeeld zo dikwijls hij niet kan bewijzen dat het niét-nakomen voortkomt uit een vreemde oorzaak die hem niet kan worden toegerekend (zie artikel 1280 BW). Deze tekst verdeelt de bewijslast tussen partijen. De schuldeiser moet de niet-nakoming van de verbintenis bewijzen, de schuldenaar moet bewijzen dat deze niet-nakoming het gevolg van een vreemde oorzaak is. Doch dit artikel verdeelt de bewijslast niet alleen, maar preciseert tevens de verbintenissen van de schuldenaar op een wezenlijk punt, aangezien de schuldenaar schadevergoeding verschuldigd is, zelfs indien niet is bewezen dat de niet-nakoming niet te wijten is aan zijn schuld. De regel is dus duidelijk een materieel voorschrift dat slechts van toepassing kan zijn, indien het deel uitmaakt van het recht dat de overeenkomst beheerst.

The law of the forum is normally employed to determine the means which may be used for proving an act intended to have legal effect, which in this context includes a contract. If, for example, that law allows a contract to be proved by witnesses, it should be followed, irrespective of any more stringent provisions on the point contained in the law governing the substance or formal validity of the act.

De redactie van het eerste lid van artikel 14 houdt evenwel een beperking in. De bewijslast wordt niet volledig beheerst door het recht dat op de overeenkomst van toepassing is, doch slechts voor zover dit recht regels over de verdeling van de bewijslast ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst bevat, met andere woorden slechts voor zover de regels betreffende de bewijslast werkelijk materiële regels zijn.

On the other hand, in the opposite case, if the law governing the formal validity of the act only requires oral agreement and allows such an agreement to be proved by witnesses, the expectations of parties who had relied on that law would be disappointed if such proof were to be held inadmissible solely on the ground that the law of the trial court required written evidence of all acts intended to have legal effect. The parties must therefore be allowed to employ the modes of proof recognized by the law governing formal validity.

Dat is niet altijd het geval. Bepaalde rechtsstelsels kennen regels betreffende de bewijslast die, ook al worden zij soms als wettelijke vermoedens gekwalificeerd, duidelijk met het procesrecht samenhangen en daarom niet door het op de overeenkomst toepasselijke recht kunnen worden beheerst. Dat is bij voorbeeld het geval met de regel dat bij niet-verschijnen van een partij de stellingen van de comparerende partij voor gegrond moeten worden gehouden en ook met de regel volgens welke de partij die tijdens het proces niet ingaat op de door de wederpartij gestelde feiten, geacht wordt die feiten te erkennen.

Nevertheless this liberalism should not lead to imposing on the trial court modes of proof which its procedural law does not enable it to administer. Article 14 does not deal with the administration of modes of proof, which the legal system of each Contracting State makes subject to the law of the trial court. Admitting the application of a law other than that of the forum to modes of proof ought not to lead to the rules of the law of the forum, as regards the administration of the modes of proof, being rendered nugatory.

Dergelijke regels zijn niet "ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst" gesteld en vallen daarom niet onder de verwijzingsregel van artikel 14, eerste lid.

This is the explanation of the proviso which in substance enables a court, without reference to public policy, to disregard modes of proof which the law of procedure cannot generally allow, such as an affidavit, the testimony of a party or common knowledge. Consideration was also given to the case of rights subject to registration in a public register, holding that the authority charged with keeping that register could, owing to that provision, only recognize the modes of proof provided for by its own law.

B. Toelaatbaarheid van middelen tot bewijs van rechtshandelingen

Such being the general system adopted, a proviso had to be added regarding the law determining formal validity applicable as an alternative to the law of the forum.

Het tweede lid van artikel 14 betreft de toelaatbaarheid van middelen tot bewijs van rechtshandelingen.

The text refers to "any of the laws referred to in Article 9 under which that contract or act is formally valid". This expression means that if, for example, the act is formally valid under the law governing the substance of the contract but is not formally valid under the law of the place where it was done, the parties may employ only the modes of proof provided for by the first of these two laws, even if the latter is more liberal as regards proof. The reference in Article 14 (2) to the law governing formal validity is clearly based on the assumption that the law governing formal validity has been observed. On the other hand, if the act is formally valid according to both laws (lex causae and lex loci actus) mentioned in Article 9, the parties will be able to employ the modes of proof provided for by either of those laws.

In de tekst is gekozen voor een alternatieve toepassing van het recht van de rechter enerzijds en het recht dat de vorm van de rechtshandeling beheerst anderzijds. Deze ruime oplossing, die het bewijs van de rechtshandeling aanzienlijk vergemakkelijkt, heeft reeds ingang gevonden in Frankrijk en de Benelux-landen (51). Het is vermoedelijk de enige oplossing die de eisen van het recht van de rechter kan verenigen met wat partijen bij het verrichten van hun rechtshandeling mochten verwachten.

C. There is no provision dealing with the evidential value of acts intended to have legal effect. The preliminary draft of 1972 contained a provision covering two questions derived, in Roman law countries, from the concept of evidential value ; the question how far a written document affords sufficient evidence of the obligations contained in it and the question of the modes of proof to add to or contradict the contents of the document - "outside and against the content" of such a document, according to the old phraseology of the Code Napoléon (Article 1341). Despite long discussion, no agreement could be reached between the delegations and it was therefore decided to leave the question of evidential value outside the scope of the Convention.

De vraag met welke middelen rechtshandelingen kunnen worden bewezen, wordt in de regel beantwoord aan de hand van het recht van de rechter. Indien het recht bij voorbeeld het bewijs van een overeenkomst door getuigen toelaat, dient hieraan gevolg te worden toegekend, zelfs indien het recht dat de rechtshandeling naar inhoud of naar vorm beheerst met betrekking tot het bewijs strengere bepalingen inhoudt.

In het omgekeerde geval daarentegen zouden, indien volgens het recht dat de vorm van de rechtshandeling beheerst, een mondelinge overeenkomst voldoende is en de overeenkomst door getuigen kan worden bewezen, de verwachtingen van de partijen die op dit recht hebben vertrouwd, worden beschaamd, wanneer dit bewijs hun wordt ontzegd alleen omdat het recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is, schriftelijk bewijs ten aanzien van rechtshandelingen eist. Het moet partijen dus worden toegelaten voor de rechter, bij wie de zaak aanhangig is, gebruik te maken van de bewijsmiddelen die zijn toegelaten door het recht dat de vorm beheerst.

Deze ruime opvatting mag er evenwel niet toe leiden dat aan de geadieerde rechter bewijsmiddelen worden opgedrongen welke met zijn procesrecht onverenigbaar zijn. Artikel 14 heeft geen betrekking op de bewijslevering zelf, welk onderwerp in het recht van alle verdragsluitende Staten is onderworpen aan het recht van de aangezochte rechter. De toepassing van een ander recht dan dat van de rechter op de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen mag niet zover gaan dat het recht van de rechter niet meer kan worden toegepast op het leveren van dit bewijsmiddel.

Dit is de overweging die ten grondslag ligt aan deze bepaling die hierop neerkomt dat de rechter, zonder dat hij zijn toevlucht tot de openbare orde behoeft te nemen, bewijsmiddelen terzijde mag stellen welke doorgaans niet door zijn procesrecht worden toegelaten, zoals de eed, de getuigenverklaring van een der partijen of de algemene bekendheid. Ook is gedacht aan de inschrijving van rechten in een openbaar register. Daarbij is men tot de conclusie gekomen dat de instantie die dit register moet bijhouden, op grond van deze bepaling slechts bewijsmiddelen kan toelaten die haar eigen recht kent.

Article 15

Gegeven dit algemene systeem moest, in verband met de toepassing van het recht dat de formele geldigheid beheerst als alternatief voor het recht van de rechter, nog een nadere precisering worden aangebracht.

Exclusion of renvoi

De tekst verwijst naar "een der in artikel 9 bedoelde rechtsstelsels volgens hetwelk de rechtshandeling wat haar vorm betreft geldig is". Deze formulering betekent dat, indien bij voorbeeld de rechtshandeling naar de vorm geldig is volgens het recht dat de handeling zelf beheerst, doch niet volgens het recht van de plaats waar zij is verricht, partijen alleen gebruik kunnen maken van de bewijsmiddelen van het eerste recht, zelfs indien het tweede op dit stuk ruimer zou zijn. De betekenis die in verband met het bewijs wordt toegekend aan het op de vorm toepasselijke recht, berust uiteraard op de veronderstelling dat het recht, dat de formele geldigheid beheerst, in acht is genomen. Anderzijds kunnen partijen, indien de rechtshandeling volgens de beide in artikel 9 bedoelde rechtsstelsels (lex causae en lex loci actus) naar de vorm geldig is, gebruik maken van de bewijsmiddelen van hetzij het ene, hetzij het andere recht.

This Article excludes renvoi.

C. Er is geen bepaling over de bewijskracht van rechtshandelingen in het Verdrag opgenomen. In het voorontwerp van 1972 kwam een regeling voor ten aanzien van twee kwesties die in de landen die het Romeinse recht hebben gerecipieerd onder het begrip "bewijskracht" vallen : de vraag in hoeverre een geschrift voldoende bewijs oplevert van de verbintenissen die het inhoudt en de vraag welke bewijsmiddelen "boven of tegen de inhoud" van het stuk toegelaten zijn, volgens de aloude terminologie van de Code Napoléon (artikel 1341). Ondanks lange discussies hebben de delegaties geen overeenstemming bereikt en moest worden besloten de kwestie van de bewijskracht buiten het Verdrag te houden.

It is clear that there is no place for renvoi in the law of contract if the parties have chosen the law to be applied to their contract. If they have made such a choice, it is clearly with the intention that the provisions of substance in the chosen law shall be applicable ; their choice accordingly excludes any possibility of renvoi to another law (52).

Renvoi is also excluded where the parties have not chosen the law to be applied. In this case the contract is governed, in accordance with Article 4 (1), by the law of the country with which it is most closely connected. Paragraph 2 introduces a presumption that that country is the country where the party who is to effect the performance which is characteristic of the contract has his habitual residence. It would not be reasonable for a court, despite this express localization, to subject the contract to the law of another country by introducing renvoi, solely because the rule of conflict of laws in the country where the contract was localized contained other connecting factors. This is equally so where the last paragraph of Article 4 applies and the court has decided the place of the contract with the aid of indications which seem to it decisive.

More generally, the exclusion of renvoi is justified in international conventions regarding conflict of laws. If the Convention attempts as far as possible to localize the legal situation and to determine the country with which it is most closely connected, the law specified by the conflicts rule in the Convention should not be allowed to question this determination of place. Such, moreover, has been the solution adopted since 1951 in the conventions concluded at The Hague.

Artikel 15

Article 16

Uitsluiting van herverwijzing

"Ordre public"

Dit artikel sluit de herverwijzing uit.

Article 16 contains a precise and restrictively worded reservation in favour of public policy ("ordre public").

Het is duidelijk dat voor verbintenissen uit overeenkomst de herverwijzing geen enkele rol dient te spelen, indien de partijen het op hun overeenkomst toepasselijke recht hebben gekozen. Indien zij deze keuze hebben gedaan, is het vanzelfsprekend de bedoeling geweest dat de materiële bepalingen van het gekozen recht toepasselijk zouden zijn ; de keuze van partijen sluit dus iedere herverwijzing naar een ander recht uit (52).

First it is expressly stated that, in the abstract and taken as a whole, public policy is not to affect the law specified by the Convention. Public policy is only to be taken into account where a certain provision of the specified law, if applied in an actual case, would lead to consequences contrary to the public policy ("ordre public") of the forum. It may therefore happen that a foreign law, which might in the abstract be held to be contrary to the public policy of the forum, could nevertheless be applied, if the actual result of its being applied does not in itself offend the public policy of the forum.

De uitsluiting van herverwijzing is tevens geboden, wanneer partijen het toepasselijke recht niet hebben gekozen. In dat geval wordt de overeenkomst ingevolge artikel 4, eerste lid, beheerst door het recht van het land, waarmee zij het nauwst is verbonden. Overeenkomstig het tweede lid, wordt vermoed dat dit het land is waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, haar gewone verblijfplaats heeft. Het zou niet logisch zijn dat de rechter ondanks deze uitdrukkelijke verwijzing, de overeenkomst door middel van herverwijzing onderwerpt aan het recht van een ander land, zulks alleen maar omdat de verwijzingsregel van het land waar de overeenkomst is gelokaliseerd, andere aanwijzingsfactoren kent. Dit gaat ook op wanneer het laatste lid van artikel 4 van toepassing is en de rechter de overeenkomst met behulp van omstandigheden die hij doorslaggevend achtte, heeft gelokaliseerd.

Secondly, the result must be "manifestly" incompatible with the public policy of the forum. This condition, which is to be found in all the Hague Conventions since 1956, requires the court to find special grounds for upholding an objection (53).

De uitsluiting van herverwijzing is overigens ook meer in het algemeen gerechtvaardigd in verdragen die regels bevatten ter aanwijzing van het toepasselijke recht. Indien het Verdrag het geval zo goed mogelijk poogt te lokaliseren en het land waarmee dit het nauwst is verbonden zo goed mogelijk poogt te bepalen, mag deze verwijzing niet alsnog in twijfel worden getrokken in het licht van het recht dat ingevolge de verdragsregel toepasselijk is. Deze oplossing is trouwens ook gekozen in de Haagse verdragen die sinds 1951 zijn gesloten.

Article 16 provides that it is the public policy of the forum which must be offended by the application of the specified law. It goes without saying that this expression includes Community public policy, which has become an integral part of the public policy ("ordre public") of the Member States of the European Community.

Artikel 16

Article 17

Openbare orde

No retrospective effect

Artikel 16 geeft een nauwkeurige en restrictieve formulering van het voorbehoud van de openbare orde.

Article 17 means that the Convention has no retrospective effect on contracts already in existence. It applies only to contracts concluded after it enters into force, but the entry into force must be considered separately for each State since the Convention will not enter into force simultaneously in all the contracting States (see Article 29). Of course, there is no provision preventing a court of a contracting State with respect to which the Convention has not yet entered into force from applying it in advance unter the concept of ratio scripta.

Allereerst wordt bepaald dat de openbare orde niet in abstracto en globaal tegen het door het Verdrag aangewezen recht kan worden ingeroepen. De openbare orde mag alleen worden ingeroepen wanneer de toepassing van een bepaald voorschrift van het aangewezen recht in het concrete geval onverenigbaar is met de openbare orde van het land van de rechter. Het is dus mogelijk dat een vreemd recht dat in abstracto als onverenigbaar met de openbare orde van het land van de rechter kan worden beschouwd, niettemin wordt toegepast indien het concrete resultaat van de toepassing van dat recht op zich geen inbreuk maakt op de openbare orde van het land van de rechter.

Ten tweede moet het resultaat kennelijk onverenigbaar zijn met de openbare orde van het land van de rechter. Deze voorwaarde, die men in alle sinds 1956 gesloten Haagse verdragen aantreft, verplicht de rechter de toepassing van de exceptie zorgvuldig te motiveren (53).

Article 18

Artikel 16 bepaalt voorts dat het de openbare orde van het land van de rechter is, waarop door toepassing van het aangewezen recht inbreuk wordt gemaakt. Het spreekt vanzelf dat deze uitdrukking ook de communautaire openbare orde omvat, die een integrerend bestanddeel vormt van de openbare orde van de Lid-Staten.

Uniform interpretation

This Article is based on a formula developed by the United Nations Commission on International Trade Law.

Artikel 17

The draft revision of the uniform law on international sales and the preliminary draft of the Convention on prescription and limitation of actions in international sales contained the following provision : "In the interpretation and application of this Convention, regard shall be had to its international character and to the necessity of promoting uniformity". This provision, whose wording was slightly amended, has been incorporated in the United Nations Convention on contracts for the international sale of goods (Article 7) signed in Vienna on 11 April 1980.

Overgangsbepaling

Article 18 operates as a reminder that in interpreting an international convention regard must be had to its international character and that, consequently, a court will not be free to assimilate the provisions of the Convention, in so far as concerns their interpretation, to provisions of law which are purely domestic. It seemed that one of the advantages of this Article might be to enable parties to rely in their actions on decisions given in other countries.

Artikel 17 houdt in dat het Verdrag geen terugwerkende kracht heeft met betrekking tot reeds bestaande overeenkomsten. Het Verdrag is uitsluitend van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten nadat het in werking is getreden. Deze inwerkingtreding moet echter voor elke Staat afzonderlijk worden beoordeeld, aangezien het Verdrag niet gelijktijdig in alle verdragsluitende Staten in werking zal treden (zie artikel 29). Het is duidelijk dat geen enkele bepaling de rechter van een verdragsluitende Staat ten aanzien waarvan het Verdrag nog niet in werking is getreden, belet het Verdrag anticiperend toe te passen.

It is within the spirit of this Article that a solution must be found to the problem of classification, for which, following the example of the Benelux uniform law, the French draft and numerous conventions of The Hague, the Convention has refrained from formulating a special rule.

Article 18 will retain its importance even if a protocol subjecting the interpretation of the Convention to the Court of Justice of the European Communities is drawn up pursuant to the Joint Declaration of the Representatives of the Governments made when the Convention was opened for signature on 19 June 1980.

Artikel 18

Eenvormige uitlegging

Article 19

Dit artikel is ontleend aan een door de Uncitral opgestelde formule.

States with more than one legal system

Het ontwerp tot herziening van de eenvormige wet inzake de internationale koop en het voorontwerp van verdrag over de verjaring en de verjaringstermijnen bij de internationale koop behelsde de volgende bepaling:

This Article is based on similar provisions contained in some of the Hague Conventions (see, for example, the Convention on the law applicable to matrimonial property regimes, Articles 17 and 18 and the Convention on the law applicable to agency, Articles 19 and 20).

"Bij de uitlegging en de toepassing van dit verdrag zal rekening worden gehouden met het internationale karakter daarvan en met de noodzaak het eenvormige karakter ervan te bevorderen". Deze bepaling, waarvan de redactie enigszins werd gewijzigd, is ook opgenomen in het Verdrag van de Verenigde Naties inzake overeenkomsten betreffende de internationale koop van goederen (artikel 7) dat op 11 april 1980 in Wenen is ondertekend.

According to the first paragraph, where a State has several territorial units each with its own rules of law in respect of contractual obligations, each of those units will be considered as a country for the purposes of the Convention. If, for example, in the case of Article 4, the party who is to effect the performance which is characteristic of the contract has his habitual residence in Scotland, it is with Scottish law that the contract will be deemed to be most closely connected.

Artikel 18 geeft aan dat men bij de uitlegging van een verdrag rekening moet houden met het internationale karakter ervan en dat de rechter de bepalingen van het Verdrag, wat hun uitlegging betreft, dus niet gelijk mag stellen met voorschriften van zuiver nationaal recht. Een van de voordelen van dit artikel kan zijn dat partijen in rechte een beroep kunnen doen op in andere landen gewezen vonnissen.

Paragraph 2, which is of special concern to the United Kingdom, covers the case where the situation is connected with several territorial units in a single country but not with another State. In such a case there is a conflict of laws, but it is a purely domestic matter for the State concerned which consequently is under no obligation to resolve it by applying the rules of the Convention.

In de geest van dit artikel dient ook het kwalificatievraagstuk te worden opgelost, waarvoor het Verdrag, in navolging van de eenvormige Benelux-wet, het Franse ontwerp en talrijke Haagse verdragen, geen bijzondere regel bevat.

Dit artikel 18 blijft van belang, zelfs indien er, na de gemeenschappelijke verklaring die de Regeringsvertegenwoordigers op 19 juni 1980 bij de openstelling van het Verdrag voor ondertekening hebben afgelegd, een Protocol wordt opgesteld waarbij de uitlegging van het Verdrag aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen wordt opgedragen.

Article 20

Precedence of Community law

Artikel 19

This Article is intended to avoid the possibility of conflict between this Convention and acts of the Community institutions, by according precedence to the latter. The text is based on that of Article 52 (2) of the Convention of 27 September 1968 as revised by the Accession Convention of 9 October 1978.

Staten met meer dan één rechtssysteem

The Community provisions which will have precedence over the Convention are, as regards their object, those which, in relation to particular matters, lay down rules of private international law with regard to contractual obligations. For example, the Regulation on conflict of laws with respect to employment contracts will, when it has been finally adopted, take precedence over the Convention.

Dit artikel is ontleend aan gelijksoortige bepalingen die in sommige Haagse verdragen voorkomen (zie bij voorbeeld het Verdrag betreffende het huwelijksvermogensrecht, artikel 17 en 18 en het Verdrag betreffende de vertegenwoordiging, artikelen 19 en 20).

The Governments of the Member States have, nevertheless, in a joint declaration, expressed the wish that these Community instruments will be consistent with the provisions of the Convention.

Indien een Staat uit meer dan één territoriale eenheid bestaat en elke eenheid daarvan eigen rechtsregels voor verbintenissen uit overeenkomst bezit, wordt volgens het eerste lid van artikel 19, iedere territoriale eenheid als een land in de zin van het Verdrag beschouwd. Indien bij voorbeeld in het geval van artikel 4 de partij die de kenmerkende prestatie verricht, haar gewone verblijfplaats in Schotland heeft, wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het Schotse recht.

As regards the form which these instruments are to take, the Community provisions contemplated by Article 20 are not only acts of the institutions of the European Communities, that is to say principally the Regulations and the Directives as well as the Conventions concluded by those Communities, but also national laws harmonized in implementation of such acts. A law or regulation adopted by a State in order to make its legislation comply with a Directive borrows, as it were, from the Directive its Community force, thus justifying the precedence accorded to it over this Convention.

Het tweede lid, dat vooral van belang is voor het Verenigd Koninkrijk, betreft de mogelijkheid dat het geval met verschillende territoriale eenheden van één en dezelfde Staat is verbonden, zonder met een andere Staat te zijn verbonden. In dat geval komt weliswaar meer dan één recht voor toepassing in aanmerking, doch het geval is een zuiver binnenlandse aangelegenheid van de desbetreffende Staat. Deze Staat heeft dan ook geen enkele internationale verplichting om de regels van het Verdrag op het geval toe te passen.

Finally, the precedence which Article 20 accords to Community law applies not only to Community law in force at the date when this Convention enters into force, but also to that adopted after the Convention has entered into force.

Artikel 20

Article 21

Voorrang van het Gemeenschapsrecht

Relationship with other Conventions

Dit artikel beoogt het voorkomen van conflicten tussen het onderhavige Verdrag en besluiten van communautaire Instellingen. Dit wordt bereikt door voorrang te verlenen aan laatstgenoemde besluiten. De redactie is ontleend aan de door het Toetredings-verdrag van 9 oktober 1978 herziene versie van artikel 52, tweede lid, van het Executieverdrag.

This Article, which has its equivalent in the Hague Conventions on the law applicable to matrimonial property regimes (Article 20) and on the law applicable to agency (Article 22) means that this Convention will not prejudice the application of any other international agreement, present or future, to which a Contracting State is or becomes party, for example, to Conventions relating to carriage. This leaves open the possibility of a more far-reaching international unificatin with regard to all or part of the ground covered by this Convention.

Wat hun inhoud betreft, hebben die communautaire bepalingen voorrang boven het Verdrag, welke voor bijzondere gebieden regels van internationaal privaatrecht met betrekking tot verbintenissen uit overeenkomst bevatten. Zo zal bij voorbeeld de verordening houdende regels van internationaal privaatrecht met betrekking tot arbeidsovereenkomsten - wanner die definitief is vastgesteld - voorrang krijgen boven het Verdrag.

This provision does not of course eliminate all possibility of difficulty arising from the combined application of this Convention and another concurrent Convention, especially if the latter contains a provision similar to that in Article 21. But the States which are parties to several Conventions must seek a solution to these difficulties of application without jeopardizing the observance of their international obligations.

In een gemeenschappelijke verklaring uiten de Regeringen van de Lid-Staten in ieder geval de wens dat deze communautaire instrumenten in harmonie zullen zijn met de bepalingen van het Verdrag.

Moreover, Article 21 must be read in conjunction with Articles 24 and 25. The former specifies the conditions under which a contracting State may become a party to a multilateral Convention after the date on which this Convention enters into force with respect thereto. The latter deals with the case where the conclusion of other Conventions would prejudice the unification achieved by this Convention.

Wat hun vorm betreft, zijn de in artikel 20 bedoelde communautaire bepalingen niet alleen de besluiten van de Instellingen van de Europese Gemeenschappen, dus hoofdzakelijk verordeningen, richtlijnen en door deze Gemeenschappen gesloten overeenkomsten, maar eveneens de ter uitvoering van deze besluiten geharmoniseerde nationale wetgevingen. De wetgevende of andere regelgevende maatregel die door een Staat wordt uitgevaardigd ten einde zijn wetgeving aan een richtlijn aan te passen, ontleent aan deze richtlijn als het ware haar comunautaire gehalte. Dit rechtvaardigt de voorrang van deze maatregel boven het onderhavige Verdrag.

De voorrang die artikel 20 aan het Gemeenschapsrecht toekent, geldt niet alleen voor het Gemeenschapsrecht dat op het ogenblik van de inwerkingtreding van het onderhavige Verdrag van kracht is, doch tevens voor het daarna vast te stellen Gemeenschapsrecht.

Article 22

Reservations

Artikel 21

This Article indicates the reservations which may be made to the Convention, the reasons for which have been set out in this report as regards Articles 7 (1) and 10 (1) (e). Following the practice generally applied, in particular in the Hague Conventions, it lays down the procedure by means of which these reservations can be made or withdrawn.

Verhouding tot andere verdragen

Dit artikel, dat overeenstemt met bepalingen in het Haagse verdrag betreffende het huwelijksvermogensrecht (artikel 20) en het Haagse verdrag betreffende de vertegenwoordiging (artikel 22), bepaalt dat het Verdrag de toepassing onverlet laat van bestaande of toekomstige verdragen waarbij een verdragsluitende Staat partij is of zal worden. Aldus is de mogelijkheid opengelaten tot een verdere internationale eenmaking die geheel of gedeeltelijk het gebied van het onderhavige Verdrag bestrijkt.

TITLE III FINAL PROVISIONS

De onderhavige bepaling lost zeker niet alle moeilijkheden op die zich kunnen voordoen bij de gelijktijdige toepassing van het onderhavige Verdrag en een ander concurrerend verdrag, vooral wanneer dit laatste een aan artikel 21 analoge bepaling bevat. Men moet deze toepassingsmoeilijkheden evenwel trachten op te lossen zonder inbreuk te maken op de eerbied die de bij de verschillende verdragen partij zijnde Staten aan hun internationale verplichtingen verschuldigd zijn.

Article 23

Bovendien moet artikel 21 gelezen worden in samenhang met de artikelen 24 en 25. Artikel 24 geeft aan op welke wijze een verdragsluitende Staat partij kan worden bij een meerzijdig verdrag nadat het onderhavige Verdrag te zijnen aanzien in werking is getreden. Artikel 25 gaat over het geval dat de door dit Verdrag tot stand gekomen eenmaking van het recht in gevaar wordt gebracht door het sluiten van andere verdragen.

Unilateral adoption by a contracting State of a new choice of law rule

Article 23 is an unusual text since it allows the contracting States to make unilateral derogations from the rules of the Convention. This weakening of its mandatory force was thought desirable because of the very wide scope of the Convention and the very general character of most of its rules. The case was envisaged where a State found it necessary for political, economic or social reasons to amend a choice of law rule and it was thought desirable to find a solution sufficiently flexible to enable States to ratify the Convention without having to denounce it as soon as they were forced to disregard its rules on a particular point.

Artikel 22

The possibility of making unilateral derogations from the Convention is, however, subject to certain conditions and restrictions.

Voorbehouden

First, derogation is only possible if it consists in adopting a new choice of law rule in regard to a particular category of contract. For example, Article 23 would not authorize a State to abandon the general principle of the Convention. But it would enable it to adopt, under the conditions specified, a particular choice of law rule different from that of the Convention with respect, for example, to contracts made by travel agencies or to contracts for correspondence courses where the specialist nature of the contract could justify this derogation from the common rule. It is of course understood that the derogation procedure shall only be imposed on States if the contract for which they wish to adopt a new choice of law rule falls within the scope of the Convention.

Dit artikel betreft de voorbehouden die ten aanzien van het Verdrag kunnen worden gemaakt. De argumenten voor dergelijke voorbehouden treft men aan bij de bespreking van artikel 7, eerste lid, en artikel 10, eerste lid, onder e). In dit artikel wordt - in overeenstemming met de in het algemeen en met name in de Haagse verdragen gevolgde praktijk - de procedure vastgelegd volgens welke deze voorbehouden worden gemaakt of ingetrokken.

Secondly, such a derogation is subject to procedural conditions. The State which wishes to derogate from the Convention must inform the other signatory States through the Secretary-General of the Council of the European Communities. The latter shall, if a State so requests, arrange for consultation between the signatory States in order to reach unanimous agreement. If, within a period of two years, no State has requested consultation or no agreement has been able to be reached, the State may then amend its law in the manner indicated.

The Group considered whether this procedure should apply to situations where the contracting States would wish to adopt a rule of the kind referred to in Article 7 of the Convention, i.e. a mandatory rule which must be applied whatever the law applicable to the contract. It was considered that the States should not be bound to submit themselves to the Article 23 procedure before adopting such a rule. But to escape the application of Article 23 the rule in question must meet the criteria of Article 7 and be explicable by the strong mandatory character of the rule of substantive law which it lays down. It is not the intention that the contracting States should be able to avoid the conditions of Article 23 by disguising under the form of a mandatory rule of the Article 7 kind a rule of conflict dealing with matters whose absolute mandatory nature is not established.

TITEL III SLOTBEPALINGEN

Artikel 23

Articles 24 and 25

Eenzijdige vaststelling van een nieuwe verwijzingsregel door een verdragsluitende Staat

New Conventions

Artikel 23 is een bijzondere bepaling in die zin dat het de verdragsluitende Staten, onder bepaalde voorwaarden, de mogelijkheid biedt om eenzijdig van de regels van het Verdrag af te wijken. Men heeft deze afzwakking van de bindende kracht van het Verdrag wenselijk geacht, omdat het Verdrag een zeer groot gebied bestrijkt en zijn regels in overwegende mate zeer algemeen zijn geformuleerd. Men heeft het oog gehad op de mogelijkheid dat een Staat zich om politieke, economische of sociale redenen genoodzaakt ziet een verwijzingsregel te wijzigen en men heeft gezocht naar een voldoende soepele oplossing waardoor de Staten het Verdrag kunnen ratificeren, zonder verplicht te zijn het op te zeggen, zodra zij zich genoodzaakt zien met betrekking tot een bijzonder punt van de regels van het Verdrag af te wijken.

The procedure for consultation imposed under Article 23 on a State intending to derogate from the Convention by amending its national law is also imposed on a State which wishes to derogate from the Convention on becoming a party to another Convention.

Aan de mogelijkheid om eenzijdig van het Verdrag af te wijken, zijn evenwel bepaalde voorwaarden en grenzen gesteld.

This system of "freedom under supervision" imposed on contracting States applies only to conventions whose main object or whose principal aim or one of whose principal aims is to lay down rules of private international law concerning any of the matters governed by this Convention. Consequently the States are free to accede to a Convention which consolidates the material law of such and such a contract, with regard, for example, to transport and which contains, as an ancillary provision, a rule of private international law. But, within the area thus defined, the consultation procedure applies even to Conventions which were open for signature before the entry into force of the present Convention.

Vooreerst is een afwijking slechts mogelijk, indien zij bestaat in de vaststelling van een nieuwe verwijzingsregel voor een bepaalde categorie overeenkomsten. Een voorbeeld : artikel 23 staat niet toe dat een Staat van de beginselen van het Verdrag afwijkt, doch wel om, onder de in dit artikel gestelde voorwaarden, een bijzondere verwijzingsregel, die van die van het Verdrag afwijkt, vast te stellen voor - bij voorbeeld - overeenkomsten gesloten door reisbureaus of overeenkomsten tot schriftelijk onderwijs. Het eigen karakter van deze overeenkomsten zou deze afwijking van de algemene regel kunnen rechtvaardigen.

Article 24 (2) further restricts the scope of the obligation imposed on the States by specifying that the procedure in the first paragraph need not apply: 1. if the object of the new Convention is to revise a former Convention. The opposite solution would have had the unfortunate effect of obstructing the modernization of existing Conventions;

In de tweede plaats zijn aan deze afwijking procedurele voorwaarden gesteld. De Staat die van het Verdrag wenst af te wijken, dient de andere ondertekenende Staten hiervan in kennis te stellen door tussenkomst van de Secretaris-generaal van de Raad van de Europese Gemeenschappen. Deze bevordert, indien een Staat hem zulks verzoekt, het overleg tussen de ondertekenende Staten ten einde tot een akkoord te komen. Indien geen enkele Staat binnen een termijn van twee jaar om overleg heeft verzocht of indien het overleg niet tot overeenstemming heeft geleid, kan de betrokken Staat zijn recht wijzigen in de door hem aangegeven zin. Uiteraard behoeven de Staten de afwijkingsprocedure alleen te volgen wanneer de overeenkomst waarvoor zij een nieuwe verwijzingsregel wensen vast te stellen, binnen het toepassingsgebied van het Verdrag valt.

2. if one or more contracting States or the European Communities are already parties to the new Convention;

De groep heeft zich gebogen over de vraag of deze procedure alleen dan toepassing moet vinden wanneer de verdragsluitende Staten een verwijzingsregel als bedoeld in artikel 7 van het Verdrag wensen vast te stellen, dat wil zeggen een voorschrift van bijzonder recht dat hoe dan ook toepassing vindt, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. De groep was van oordeel dat de Staten niet mogen worden verplicht om de in artikel 23 bedoelde procedure te volgen alvorens zo'n regel vast te stellen. Om niet onder artikel 23 te vallen, dient bedoelde verwijzingsregel echter te voldoen aan de criteria van artikel 7 en haar rechtvaardiging te vinden in het bijzonder dwingende karakter van de materiële norm die hierdoor in het leven wordt geroepen. Het is niet de bedoeling dat de verdragsluitende Staten de voorwaarden van artikel 23 omzeilen door een verwijzingsregel op te stellen die betrekking heeft op vraagstukken waarvan het bijzonder dwingende karakter niet vaststaat, in de gedaante van een bijzonder dwingende bepaling in de zin van artikel 7.

3. if the new Convention is concluded within the framework of the European Treaties particularly in the case of a multilateral Convention to which one of the Communities is already party. These rules are in harmony with the precedence of Community law provided for under Article 20.

Artikelen 24 en 25

Nieuwe verdragen

Article 24 therefore establishes a clear distinction between Conventions to which contracting States may freely become parties and those to which they may become parties only upon condition that they submit to consultation procedure.

De overlegprocedure die artikel 23 oplegt aan de Staat die door een wijziging van zijn nationale recht van het Verdrag wenst af te wijken, wordt eveneens opgelegd aan de Staat die van het onderhavige Verdrag wenst af te wijken door partij te worden bij een ander verdrag.

For Conventions of the former class, Article 25 provides for the case where the conclusion of such agreements prejudiced the unification achieved by this Convention. If a contracting State considers that such is the case, it may request the Secretary-General of the Council of the European Communities to open consultation procedure. The text of the Article implies that the Secretary-General of the Council possesses a certain discretionary power. The Joint Declaration annexed to this Convention in fact provides that, even before the entry into force of this Convention, the States will confer together if one of them wishes to become a party to such a Convention.

Dit stelsel van "vrijheid in gebondenheid" dat aan de verdragsluitende Staten wordt opgelegd, vindt echter alleen toepassing op verdragen, waarvan het (de) voornaamste onderwerp(en) een regel van internationaal privaatrecht is (zijn) op een gebied dat valt onder het onderhavige Verdrag. Het staat de Staten dus vrij toe te treden tot een verdrag dat het materiële recht ten aanzien van bepaalde overeenkomsten, bij voorbeeld op het gebied van het vervoer, harmoniseert en dat daarbij nog een regel van internationaal privaatrecht bevat. Maar op het aldus beperkte gebied, is de overlegprocedure ook van toepassing op verdragen die vóór de inwerkingtreding van het onderhavige Verdrag ter ondertekening open zijn gesteld.

For Conventions of the latter class, the consultation procedure is the same as that of Article 23 except that the period of two years is here reduced to one year.

Artikel 24, tweede lid, beperkt het gebied van de aan de Staten opgelegde verplichting nog verder door te bepalen dat de procedure van het eerste lid niet van toepassing is: 1. wanneer met het nieuwe verdrag wordt beoogd een oud verdrag te wijzigen. Een andere oplossing zou namelijk het betreurenswaardige gevolg hebben gehad dat modernisering van bestaande verdragen onmogelijk wordt gemaakt;

2. wanneer één of meer verdragsluitende Staten of een van de Europese Gemeenschappen reeds partij is bij het nieuwe verdrag;

Article 26

3. wanneer het nieuwe verdrag wordt gesloten in het kader van de Verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen, in het bijzonder, wanneer het gaat om een multilateraal verdrag waarbij één van deze Gemeenschappen reeds partij is. Deze regels zijn in overeenstemming met de voorrang van het Gemeenschapsrecht, voorgeschreven in artikel 20.

Revision

This Article provides for a possible revision of the Convention. It is identical with Article 67 of the Convention of 27 September 1968.

Artikel 24 maakt aldus een duidelijk onderscheid tussen verdragen waarbij de verdragsluitende Staten vrijelijk partij mogen worden en verdragen waarbij zij slechts partij mogen worden indien zij zich aan een overlegprocedure onderwerpen.

Articles 27 to 33

Voor de eerste categorie wordt in artikel 25 rekening gehouden met de mogelijkheid dat het sluiten van deze verdragen de door het onderhavige Verdrag tot stand gekomen eenmaking van het recht in gevaar zou brengen. Indien een verdragsluitende Staat van oordeel is dat dit het geval is, kan hij de Secretaris-generaal van de Raad der Europese Gemeenschappen verzoeken een overlegprocedure in te leiden. De redactie van het artikel houdt in dat de Secretaris-generaal van de Raad een zekere beoordelingsvrijheid heeft. In de aan dit Verdrag gehechte gemeenschappelijke verklaring is zelfs bepaald dat de Staten vóór de inwerkingtreding van dit Verdrag onderling overleg plegen wanneer een van hen partij bij een dergelijk verdrag wenst te worden.

Usual protocol clauses

Voor de tweede categorie verdragen geldt dezelfde overlegprocedure als die van artikel 23, behalve dat de termijn van twee jaar tot één jaar is teruggebracht.

Article 27 defines the territories of the Member States to which the Convention is to apply (cf. Article 60 of the revised Convention of 27 September 1968). Articles 28 and 29 deal with the opening for signature of the Convention and its ratification. Article 28 does not make any statement on the methods by which each contracting State will incorporate the provisions of the Convention into its national law. This is a matter which by international custom is left to the sovereign discretion of States. Each contracting State may therefore give effect to the Convention either by giving it force of law directly or by including its provisions into its own national legislation in a form appropriate to that legislation. The most noteworthy provision is that of Article 29 (1) which provides for entry into force after seven ratifications. It appeared that to require ratification by all nine contracting States might result in delaying entry into force for too long a period.

Article 30 lays down a duration of 10 years, automatically renewable for five-year periods. For States which ratify the Convention after its entry into force, the period of 10 years or five years to be taken into consideration is that which is running for the first States in respect of which the Convention entered into force (Article 29 (1)). Article 30 (3) makes provision for denunciation in manner similar to the Hague Conventions (see for example Article 28 Agency Convention). Such a denunciation will take effect on expiry of the period of 10 years or five years as the case may be (cf. Article 30 (3)). This Article has no equivalent in the Convention of 27 September 1968. The difference is explained by the fact that this Convention, unlike that of 1968, is not directly based on Article 220 of the Treaty of Rome. It is a Convention freely concluded between the States of the Community and not imposed by the Treaty.

Artikel 26

Articles 31 and 33 entrust the management of the Convention (deposit of the Convention and notification to the signatory States) to the Secretary-General of the Council of the European Communities.

Herziening

No provision is made for third States to accede to the Convention. The question was discussed by the Group but it was unable to reach agreement. In these circumstances, if a third State asked to accede to the Convention, there would have to be consultation among the Member States.

Dit artikel heeft betrekking op een eventuele herziening van het Verdrag. Het is identiek aan artikel 67 van het Executieverdrag.

On the other hand a solution was found to the position, vis-à-vis the Convention, of States which might subsequently become members of the European Community.

The Group considered that the Convention itself could not deal with this question as it is a matter which falls within the scope of the Accession Convention with new members. Accordingly it simply drew up a joint declaration by the contracting States expressing the view that new Member States should be under an obligation also to accede to this Convention.

Artikelen 27 tot en met 33

Gebruikelijke protocolaire bepalingen

Protocol relating to the Danish Statute on Maritime Law - Article 169

Artikel 27 geeft het grondgebied van de Lid-Staten aan waarop het Verdrag van toepassing is (zie artikel 60 van het herziene Executieverdrag). De artikelen 28 en 29 hebben betrekking op de ondertekening en de bekrachtiging van het Verdrag. Artikel 28 is niet van invloed op de wijze waarop de verdragsluitende Staten de bepalingen van het Verdrag in hun nationaal recht invoeren. Dat is namelijk een kwestie die volgens internationaal gewoonterecht wordt overgelaten aan de beslissing van de soevereine Staten. Elke Staat kan aan het Verdrag dus rechtskracht verlenen door daaraan rechtstreekse werking toe te kennen, dan wel door de bepalingen van het Verdrag in zijn nationale wetgeving op te nemen in een vorm die bij deze wetgeving past. De meeste aandacht verdient artikel 29, eerste lid, waarin wordt bepaald dat het Verdrag na het nederleggen van de zevende akte van bekrachtiging in werking treedt. Men was namelijk van oordeel dat de eis van bekrachtiging door alle negen verdragsluitende Staten deze inwerkingtreding al te zeer zou kunnen vertragen.

The Danish Statute on Maritime Law is a uniform law common to the Scandinavian countries. Due to the method applied in Scandinavian legal cooperation it is not based upon a Convention but a result of the simultaneous introduction in the Parliaments of identical bills.

Artikel 30 stelt een looptijd van tien jaar vast, die telkens stilzwijgend voor een tijdvak van vijf jaar wordt verlengd. Voor de Staten die het Verdrag bekrachtigen nadat het in werking is getreden, valt de desbetreffende periode van tien of vijf jaar samen met die welke reeds is begonnen voor de eerste Staten ten aanzien waarvan het Verdrag het eerst in werking is getreden (artikel 29, eerste lid). Artikel 30, derde lid, biedt de mogelijkheid tot opzeggen zoals die ook bestaat in de Haagse verdragen (zie bij voorbeeld artikel 28 van het Verdrag betreffende de vertegenwoordiging). Deze opzegging treedt in werking na het verstrijken van een periode van hetzij vijf, hetzij tien jaar (zie artikel 30, derde lid). Dit artikel heeft geen tegenhanger in het Executieverdrag. De afwijking vindt haar verklaring in het feit dat het onderhavige Verdrag, in tegenstelling tot het Executieverdrag, niet rechtstreeks op artikel 220 van het Verdrag van Rome is gebaseerd. Het is een Verdrag dat de Lid-Staten van de Gemeenschap vrijelijk hebben gesloten en dat niet door het Verdrag van Rome is voorgeschreven.

Article 169 of the Statute embodies a number of choice of law rules. These rules are partly based upon the bills of lading Convention 1924 as amended by the 1968 Protocol (The Hague - Visby rules). To the extent that that is the case, they are upheld as a result of Article 21 of the present Convention, even after its ratification by Denmark.

De artikelen 31 en 33 vertrouwen het beheer van het Verdrag (het nederleggen van het Verdrag en de kennisgeving aan de ondertekenende Staten) toe aan de Secretaris-generaal van de Raad van de Europese Gemeenschappen.

The rule in Article 169, however, provides certain additional choice of law rules with respect to the applicable law in matters of contracts of carriage by sea. These could have been retained by Denmark under Article 21 if the Scandinavian countries had cooperated by means of Conventions. It has been accepted that the fact that another method of cooperation has been followed should not prevent Denmark from retaining this result of Scandinavian cooperation in the field of uniform legislation. The rule in the Protocol permitting revision of Article 169 without following the procedure prescribed in Article 23 corresponds to the rule in Article 24 (2) of the Convention with respect to revision of other Conventions to which the States party to this Convention are also party.

Nergens in het Verdrag wordt de toetreding van derde Staten tot het Verdrag geregeld. De groep heeft over deze kwestie gediscussieerd, doch heeft geen overeenstemming kunnen bereiken. Mocht een derde Staat om toetreding tot het Verdrag verzoeken, dan zouden de Lid-Staten overleg dienen te plegen.

NOTES relating to the report on the Convention on the law applicable to contractual obligations

Daarentegen wordt voor de toetreding tot het Verdrag van Staten die later lid van de Europese Economische Gemeenschap worden, wel een oplossing gegeven.

(1) Minutes of the meeting of 26 to 28 February 1969. (2) Minutes of the meeting of 26 to 28 February 1969, pages 3, 4 and 9. (3) Commission document 12.665/XIV/68. (4) Minutes of the meeting of 26 to 28 February 1969. (5) Minutes of the meeting of 20 to 22 October 1969. (6) Minutes of the meeting of 2 and 3 February 1970. (7) See the following Commission documents : 12.153. XIV. 70 (questionnaire prepared by Professor Giuliano and replies of the rapporteurs) ; 6.975/XIV/70 (questionnaire prepared by Mr Van Sasse van Ysselt and replies of the rapporteurs) ; 15.393/XIV/70 (questionnaire prepared by Professor Lagarde and replies of the rapporteurs). (8) The meetings were held on the following dates : 28 September to 2 October 1970 ; 16 to 20 November 1970 ; 15 to 19 February 1971 ; 15 to 19 March 1971 ; 28 June to 2 July 1971 ; 4 to 8 October 1971 ; 29 November to 3 December 1971 ; 31 January to 3 February 1972 ; 20 to 24 March 1972 ; 29 to 31 May 1972 ; 21 to 23 June 1972. (9) Minutes of the meeting of 21 to 23 June 1972, page 29 et seq. (10) The meetings were held on the following dates : 22 to 23 September 1975 ; 17 to 19 December 1975 ; 1 to 5 March 1976 ; 23 to 30 June 1976 ; 16 to 17 December 1976 ; 21 to 23 February 1977 ; 3 to 6 May 1977 ; 27 to 28 June 1977 ; 19 to 23 September 1977 ; 12 to 15 December 1977 ; 6 to 10 March 1978 ; 5 to 9 June 1978 ; 25 to 28 September 1978 ; 6 to 10 November 1978 ; 15 to 16 January 1979 ; 19 to 23 February 1979. (11) The list of government experts who took part in the work of this ad hoc working party or in the work of the working party chaired by Mr Jenard is attached to this report. (12) The work done on company law by the European Communities falls into three categories. The first category consists of the Directives provided for by Article 54 (3) (g) of the EEC Treaty. Four of these Directives are already in force. The first, issued on 9 March 1968 (OJ No L 65, 14.3.1968), concerns disclosure, the extent to which the company is bound by acts done on its behalf, and nullity, in relation to public limited companies. The second, issued on 13 December 1976 (OJ No L 26, 31.1.1977), concerns the formation of public limited companies and the maintenance and alteration of their capital. The third, issued on 9 October 1978 (OJ No L 295, 20.10.1978), deals with company mergers, and the fourth, issued on 25 July 1978 (OJ No L 222, 14.8.1978), relates to annual accounts. Four other proposals for Directives made by the Commission are currently before the Council. They concern the structure of "sociétés anonymes" (OJ No C 131, 13.12. 1972), the admission of securities to quotation (OJ No C 131, 13.12.1972), consolidated accounts (OJ No C 121, 2.6.1976) and the minimum qualifications of persons who carry out legal audits of company accounts (OJ No C 112, 13.5. 1978). The second category comprises the Conventions provided for by Article 220 of the EEC Treaty. One of these concerns the mutual recognition of companies and legal persons. It was signed at Brussels on 29 February 1968 (the text was published in Supplement No 2 of 1969 to the Bulletin of the European Communities). The draft of a second Convention will shortly be submitted to the Council ; it concerns international mergers. Finally, work has progressed with a view to creating a Statute for European companies. This culminated in the proposal for a Regulation on the Statute for European companies, dated 30 June 1970 (OJ No C 124, 10.10.1970). (13) For the text of the judgment, see : Rev. crit., 1911, p. 395 ; Journal dr. int. privé, 1912, p. 1156. For comments, cf. Batiffol and Lagarde, Droit international privé (2 vol.), sixth edition, Paris, 1974-1976, II, No 567-573, pp. 229-241. (14) Kegel, Internationales Privatrecht : Ein Studienbuch, third edition, München-Berlin, 1971, § 18, pp. 253-257 ; Kegel, Das IPR im Einführungsgesetz zum BGB, in Soergel/Siebert, Kommentar zum BGB (Band 7), 10th edition, 1970, Margin Notes 220-225 ; Reithmann, Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge, third edition, Köln, 1980, margin notes 5 and 6 Drobnig, American-German Private International Law, second edition, New York, 1972, pp. 225-232. (15) Morelli, Elementi di diritto internazionale privato italiano, 10th edition, Napoli, 1971, Nos 97-98, pp. 154-157 ; Vitta, Op. cit., III, pp. 229-290. (16) Rev. crit., 1938, p. 661. (17) Frederic, La vente en droit international privé, in Recueil des Cours de l'Ac. de La Haye, Tome 93 (1958-I), pp. 30-48 ; Rigaux, Droit international privé, Bruxelles, 1968, Nos 348-349 ; Vander Elst, Droit international privé. Règles générales des conflits de lois dans les différentes matières de droit privé, Bruxelles, 1977, No 56, p. 100 et seq. (18) The text of the judgement in the Alnati case (Nederlandse Jurisprudentie 1967, p. 3) is published in the French in Rev. crit., 1967, p. 522. (Struycken note on the Alnati decision). For the views of legal writers : cf. : J.E.J. Th. Deelen, Rechtskeuze in het Nederlands internationaal contractenrecht, Amsterdam, 1965 ; W.L.G. Lemaire, Nederlands internationaal privaatrecht, 1968, p. 242 et ss. ; Jessurun d'Oliveira, Kotting, Bervoets en De Boer, Partij-invloed in het Internationaal Privaatrecht, Amsterdam 1974. (19) The principle of freedom of choice has been recognized in England since at least 1796 : Gienar v. Mieyer (1796), 2 Hy. Bl. 603. (20) [1939] A.C. 277, p. 290. (20a) See, e.g., the Employment Protection (Consolidation Act 1978, s. 153 (5) and the Trade Union and Labour Relations Act 1974, s. 30 (6)). (20b) Unfair Contract Terms Act 1977, s. 27 (2). (20c) Anton, Private International Law, pp. 187-192. (20d) This includes cases where the parties have attempted to make an express choice but have not done so with sufficient clarity. (20e) Compagnie d'Armement Maritime SA v. Compagnie Tunisienne de Navigation SA [1971] A.C. 572, at pp. 584, 587 to 591, 596 to 600, 604 to 607. (21) Lando, Contracts, in International Encyclopedia of Comparative Law, vol. III, Private International Law (Lipstein, Chief editor), sections 51 and 54, pp. 28 to 29 ; Philip, Dansk International Privat-og Procesret, second edition, Copenhagen, 1972, p. 291. (22) C.P.J.I., Publications, Série A, Nos 20 to 21, p. 122. (23) International Law Reports, vol. 27, pp. 117 to 233, p. 165 ; Riv. dir. int., 1963, pp. 230 to 249, p. 244. (24) For a summary of this award, including extensive quotations, see : Lalive, Un récent arbitrage suisse entre un organisme d'Etat et une société privée étrangère, in Annuaire suisse de dr. int., 1963, pp. 273 to 302, especially pp. 284 to 288. (25) Int. Legal Mat., 1979, pp. 3 to 37, at p. 11 ; Riv. dir. int., 1978, pp. 514 to 517, at p. 518. (26) The first Convention, dated 1 October 1976, was in force between the following eight European countries : Belgium, Denmark, Finland, France, Italy, Norway, Sweden, Switzerland. The Republic of Niger also acceded to the convention. For the text of the second and third conventions, see : Associazione Italiana per l'Arbitrato, Conventions multilaterales et autres instruments en matière d'arbitrage, Roma, 1974, pp. 86 to 114. For the text of the fourth convention see : Conf. de La Haye de droit international privé, Recueil des conventions (1951- 1977), p. 252. For the state of ratifications and accessions to these Conventions at 1 February 1976, see : Giuliano, Pocar and Treves, Codice delle convenzioni di diritto internazionale privato e processuale, Milano, 1977, pp. 1404, 1466 et seq., 1497 et seq. (27) Kegel, Das IPR cit., margin notes 269 to 273 and notes 1 and 3 ; Batiffol and Lagarde, Droit international privé cit. II, No 592, p. 243 ; judgment of the French Cour de Cassation of 18 November 1959 in Soc. Deckardt c. Etabl. Moatti, in Rev. crit., 1960, p. 83. (28) Cf. Trib. Rotterdam, 2 April 1963, S § S 1963, 53 ; Kollewijn, De rechtskeuse achteraf, Neth. Int. Law Rev. 1964 225 ; Lemaire Nederlands Internationaal Privaatrecht, 1968, 265. (29) Riv. dir. int. priv. proc., 1967, pp. 126 et seq. (30) V. Treves T., Sulla volontà delle parti di cui all'art. 25 delle preleggi e sul momento del suo sorgere, in Riv. dir. int. priv. proc., 1967, pp. 315 et seq. (31) For a comparative survey cf. Rabel, The Conflict of Laws. A comparative study, II, second edition, Ann Arbor, 1960, Chapter 30, pp. 432 to 486. (32) Batiffol and Lagarde. Droit international privé, cit., II, Nos 572 et seq., pp. 236 et seq., and the essay of Batiffol, Subjectivisme et objectivisme dans le droit international privé des contrats, reproduit dans choix d'articles rassemblés par ses amis, Paris 1976, pp. 249 to 263. (33) Rev. crit., 1955, p. 330. (34) According to German case law, "hypothetischer-Parteiwille" does not involve seeking the supposed intentions of the parties, but evaluating the interests involved reasonably and equitably, on an objective basis, with a view to determing the law applicable (BGH, 14 April 1953, in IPRspr., 1952-53, No 40, pp. 151 et seq.). According to another case, "in making this evaluation of the interests involved, the essential question is where the centre of gravity of the contractual relationship is situated" (BGH, 14 July 1955, in IPRspr., 1954-1955, No 67, pp. 206 et seq.). The following may be consulted on this concept : Kegel, Internationales Privatrecht ct. § 18, pp. 257 et seq. ; Kegel, Das IPR cit., Nos 240 to 268, and the numerous references to judicial decisions given in the notes ; Reithmann, Internationales Vertragsrecht, cit., pp. 42 et seq. (35) See Bonython v. Commonwealth of Australia [1951] A.C. 201 at p. 219 ; Tomkinson v. First Pennsylvania Banking and Trust Co. [1961] A.C. 1007 at pp. 1068, 1081 and 1082 ; James Miller and Partners Ltd v. Whitworth Street Estates (Manchester) Ltd [1970] A.C. 583 at pp. 603, 605 and 606, 601 to 611 ; Compagnie d'Armement Maritime SA v. Compagnie Tunisienne de Navigation SA [1971] A.C. 572 at pp. 583, 587, 603 ; Coast Lines Ltd v. Hudig and Veder Chartering NV, [1972] 2 Q.B. 34 at pp. 44, 46, 50. (36) Mount Albert Borough Council v. Australian Temperance and General Mutual Life Assurance Society [1938] A.C. 224 at p. 240 per Lord Wright ; The Assunzione [1974] P. 150 at pp. 175 and 179 per Singleton L.J. (36a) Anton, Private International Law, pp. 192 to 197. (37) See to this effect : Cour de Cassation, judgment of 28 March 1953 (n. 827), supra ; Cour de Cassation (full court), judgment of 28 June 1966 (n. 1680), supra ; Cour de Cassation, judgment of 30 April 1969 (n. 1403), in Officina Musso c. Société Sevplant (Riv. dir. int. priv. proc., 1970, pp. 332 et seq. For comments : Morelli, Elementi di diritto internazionale privato, cit. n. 97, p. 155 ; Vitta. Dir. intern. privato (3 V) Torino 1972-1975 III, pp. 229 to 290. (38) See especially Vischer, Internationales Vertragsrecht, Bern, 1962, especially pp. 89 to 144. This work also contains a table of the decisions in which this connection has been upheld. See also the judgment of 1 April 1970 of the Court of Appeal of Amsterdam, in NAP NV v. Christophery. (39) This is the solution adopted by the Court of Limoges in its judgment of 10 November 1970, and by the Tribunal de commerce of Paris in its judgment of 4 December 1970 (Rev. crit., 1971, pp. 703 et seq.). The same principle underlies the judgment of the Supreme Court of the Netherlands of 6 April 1973 (N.I. 1973 N. 371). See also Article 6 of the Hague Convention of 14 March 1978 on the law applicable to agency. (40) For the judgments mentioned in the text see : Rev. crit. 1967 pp. 521 to 523 ; [1920] 2 K.B. 287 ; [1958] A.C. 301 ; [1963] 2 Q.B. 352 and more recently : R. Van Rooij, De positie van publiekrechtelijke regels op het terrein van het internationaal privaatrecht, 1976, 236 et seq. ; L. Strikwerda, Semipubliekrecht in het conflictenrecht, 1978, 76 et seq. (40a) On this Article, see the reflections of Vischer, The antagonism between legal security and search of justice in the field of contract, in Recueil de l'Académie de La Haye, Tome 142 (1974 II) pp. 21 to 30 ; Lando op. cit. n. 200 to 203 pp. 106 to 110 ; Segre (T), Il diritto comunitario della concorrenza come legge d'applicazione necessaria, in Riv. dir. int. priv. et proc. 1979 pp. 75 to 79 ; Drobnig, comments on Article 7 of the draft convention in European Private International Law of obligations edited by Lando - Von Hoffman-Siehr, Tübingen 1975, pp. 88 et seq. (41) V. Delaporte, Recherches sur la forme des actes juridiques en droit international privé. Thesis Paris I, 1974, duplicated, No 123 et seq. (42) V. Delaporte, op. cit., No III. (43) The possibility of applying a common national law is expressly provided for by Article 26 of the preliminary provisions to the Italian Civil Code. See also Article 2315 of the French draft of 1967. (44) The solution adopted has been influenced by that approved, though in a wider setting, by the Corte di Cassazione italiana, 30 April 1969, Riv. dir. int. priv. e pro. 1970, 332 et seq. It is contrary to that given by the Cour de Cassation of France, 10 December 1974, Rev. crit. dr. inter. pr. 1975, 474, note A.P. The alternative solution also prevails in the United Kingdom, Van Grutten v. Digby (1862), 31 Beav. 561 ; cf. Cheshire and North, P.I.L. 10th edition, p. 220. (45) Solution adopted in German (principal law), Article 11 E.G.B.G.B. ; in Italy (subsidiary) Article 26 prel. pro. and in France (Cour de Cassation 26 May 1963, Rev. crit. dr. int. pr. 1964, 513, note Loussouarn ; 10 December 1974 see note 44 above), and implicitly allowed by the Benelux Treaty (Article 19). (46) Se references cited in the previous note. (47) See, for example, Article 13 (4) of the Benelux Treaty 1969 which has not entered into force. (48) For a comparative outline on this subject, see : Toubiana : Le domaine de la loi du contrat en droit international privé (contrats internationaux et dirigisme économique) Paris 1972, spec. pp. 1 to 146 ; Lando : Contracts in International Encyclopedia of Comparative Law, vol. III, Private international law (Lipstein, chief editor) sections 199 to 231 pp. 106 to 125. (49) See on this subject Article 4 of the Hague Convention of 1955 on the law applicable to international sales of corporeal movables. (50) See the Benelux Treaty 1969 (Article 2) not entered into force, the preliminary provisions of the Italian Civil Code (Article 1), the law introducing the German Civil Code (Article 7) and French judicial decisions. Rec. 16 January 1861, Lizardi, D.P. 1861.1.193, S. 1861.1.305. (51) See Article 20 (3) of the Benelux Treaty 1969 not entered into force and, in France, Cass. 24 February 1959 (Isaac), D. 1959 J. 485 ; 12 February 1963 (Ruffini v. Sylvestre), Rev. crit. d.i.p., 1964, p. 121. (52) Cf. Kegel, IPR, fourth edition, p. 173 ; Batiffol and Lagarde, sixth edition, p. 394 ; Article 2 of the Convention of 15 June 1955 on the law applicable to international sales of corporeal movables ; Article 5 of the Convention of 14 March 1978 on the law applicable to agency. Dicey and Morris, ninth edition pp. 723 to 724. (53) See Acts and Documents of the Hague Conference, IXth Session vol. III, Wills (1961) explanatory report, p. 170.

De groep was van oordeel dat dit vraagstuk, dat veeleer geregeld moet worden in de toetredingsverdragen met nieuwe Lid-Staten, niet in het Verdrag zelf kan worden opgelost. De groep heeft volstaan met de opstelling van een gemeenschappelijke verklaring van de verdragsluitende Staten waarin het gevoelen tot uitdrukking wordt gebracht dat de nieuwe Lid-Staten verplicht zijn eveneens tot het onderhavige Verdrag toe te treden.

LIST OF PARTICIPANTS (1)

Work under the auspices of the Commission

Protocol betreffende artikel 169 van de Deense wet op het zeerecht

>PIC FILE= "T0035311"> Work under the auspices of the Council

De Deense wet op het zeerecht is een eenvormige wet die de Scandinavische landen gemeen hebben. Zoals in de Scandinavische landen op het gebied van de juridische samenwerking gebruikelijk is, is deze wet niet gebaseerd op een Verdrag maar het resultaat van de gelijktijdige aanneming van identieke wetten door de parlementen van deze landen.

>PIC FILE= "T0035312"> (1) Other specialist experts who do not appear on this list, have been consulted on the examination of certain specific questions, and in particular concerning insurance, labour law, interpretation of the Convention by the Court of Justice of the European Communities. >PIC FILE= "T0035313">

Artikel 169 van de Deense wet bevat een aantal bepalingen inzake de aanwijzing van het toepasselijk recht. Deze regels zijn gedeeltelijk gebaseerd op het Cognossementsverdrag van 1924, gewijzigd bij het Protocol van 1968 (de "Hague-Visby rules"). Voor zover daartoe aanleiding bestaat, worden deze bepalingen krachtens artikel 21 van het onderhavige Verdrag, ook na de ratificatie door Denemarken, gehandhaafd.

>PIC FILE= "T0035314">

In artikel 169 worden echter ook enige aanvullende voorschriften gegeven inzake de aanwijzing van het recht dat op zeevervoersovereenkomsten van toepassing is. Deze voorschriften zouden door Denemarken op grond van artikel 21 kunnen worden gehandhaafd, indien de samenwerking tussen de Scandinavische landen tot stand kwam door middel van verdragen. Men is tot de slotsom gekomen dat het feit dat er voor een andere samenwerkingsmethode is gekozen, Denemarken niet belet om deze voorschriften, die het resultaat zijn van de interscandinavische samenwerking op het gebied van de rechtsunificatie, te handhaven. De bepaling van het Protocol waarbij herziening van artikel 169 is toegestaan zonder dat de bij artikel 23 bedoelde procedure wordt gevolgd, komt overeen met artikel 24, tweede lid, van het Verdrag, dat betrekking heeft op de herziening van andere verdragen waarbij de verdragsluitende Staten ook partij zijn.

NOTEN bij het rapport over het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst

(1) Verslag van de vergadering van 26 - 28 februari 1969. (2) Verslag van de vergadering van 26 - 28 februari 1969, blz. 3, 4 en 9. (3) Document van de Commissie van de Europese Gemeenschappen 12.665/XIV/68. (4) Verslag van de vergadering van 26 - 28 februari 1969. (5) Verslag van de vergadering van 20 - 22 oktober 1969. (6) Verslag van de vergadering van 2 en 3 februari 1970. (7) Zie de volgende documenten van de Commissie : 12.153/XIV/70 (vragenlijst opgesteld door de heer Giuliano en antwoorden van de rapporteurs) ; 6.975/XIV/70 (vragenlijst opgesteld door de heer Van Sasse van Ysselt en antwoorden van de rapporteurs) ; 15.393/XIV/70 (vragenlijst opgesteld door de heer Lagarde en antwoorden van de rapporteurs). (8) De bijeenkomsten hebben op de volgende data plaatsgehad : 28 september - 2 oktober 1970 ; 16 - 20 november 1970 ; 15 - 19 februari 1971 ; 15 - 19 maart 1971 ; 28 juni - 2 juli 1971 ; 4 - 8 oktober 1971 ; 29 november - 3 december 1971 ; 31 januari - 3 februari 1972 ; 20 - 24 maart 1972 ; 29 - 31 mei 1972 ; 21 - 23 juni 1972. (9) Verslag van de vergadering van 21 - 23 juni 1972, blz. 29 e.v. (10) De bijeenkomsten hebben op de volgende data plaatsgehad : 22 - 23 september 1975 ; 17 - 19 december 1975 ; 1 - 5 maart 1976 ; 23 - 30 juni 1976 ; 16 - 17 december 1976 ; 21 - 23 februari 1977 ; 3 - 6 mei 1977 ; 27 - 28 juni 1977 ; 19 - 23 september 1977 ; 12 - 15 december 1977 ; 6 - 10 maart 1978 ; 5 - 9 juni 1978 ; 25 - 28 september 1978 ; 6 - 10 november 1978 ; 15 - 16 januari 1979 ; 19 - 23 februari 1979. (11) De lijst van de regeringsdeskundigen die in de eerste of in de tweede fase aan de werkzaamheden van deze ad hoc-groep, of aan de besprekingen van de groep onder voorzitterschap van de heer Jenard hebben deelgenomen, is als bijlage aan het onderhavige rapport toegevoegd. (12) In het kader van de Europese Gemeenschappen worden momenteel op het gebied van het vennootschapsrecht drie categorieën werkzaamheden verricht. Het betreft in de eerste plaats de richtlijnen bedoelt in artikel 54, lid 3, onder g), van het EEG-Verdrag. Vier van deze richtlijnen zijn in werking getreden. De eerste van 9 maart 1968 (PB nr. L 65 van 14.3.1968) betreft de openbaarmaking, de rechtsgeldigheid van de verbintenissen en de nietigheid van de vennootschap, voor vennootschappen op aandelen en vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. De tweede van 13 december 1976 (PB nr. L 26 van 31.1.1977) betreft de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en de wijziging van haar kapitaal. De derde van 9 oktober 1978 (PB nr. L 295 van 20.10.1978) betreft fusies van naamloze vennootschappen en de vierde van 25 juli 1978 (PB nr. L 222 van 14.8.1978) betreft de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen.

Voor vier andere richtlijnen ligt momenteel een voorstel van de Commissie aan de Raad ter tafel. Zij hebben betrekking op : de structuur van de naamloze vennootschap (PB nr. C 131 van 13.12.1972) ; de toelating van effecten tot een officiële beursnotering (PB nr. C 131 van 13.12.1972) ; de concernjaarrekeningen (PB nr. C 121 van 2.6.1971) ; minimumeisen voor de erkenning van personen, belast met de wettelijke controle van de jaarrekening van kapitaalvennootschappen (PB nr. C 112 van 13.5.1978). Vervolgens zijn er de verdragen bedoeld in artikel 220 van het EEG-Verdrag. Eén van deze verdragen heeft betrekking op de onderlinge erkenning van vennootschappen en rechtspersonen. Het is op 29 februari 1968 te Brussel ondertekend (de tekst is gepubliceerd in het Supplement op het Bulletin van de Europese Gemeenschappen nr. 2 van 1969). Het ontwerp van een tweede verdrag zal binnenkort aan de Raad worden voorgelegd. Dit ontwerp zal betrekking hebben op de internationale fusies. Ten slotte zijn er werkzaamheden verricht met het oog op de invoering van een Statuut voor de Europese vennootschap. Zij hebben geleid tot het voorstel voor een verordening betreffende het statuut voor Europese naamloze vennootschappen van 30 juni 1970 (PB nr. C 124 van 10.10.1970).

(13) Zie voor de tekst van het arrest : Revue critique, 1911, blz. 395 ; Journal du droit international privé, 1912, blz. 1156. Zie voor de doctrine : Batiffol en Lagarde, Droit international privé (2 delen), 6e druk, Parijs, 1974-1976, II, nr. 567-573, blz. 229-241. (14) Kegel, Internationales Privatrecht, Ein Studiebuch, 3e druk, München - Berlijn, 1971, § 18, blz. 253-257 ; Kegel, Das IPR im Einführungsgesetz zum BGB, in Soergel-Siebert, Kommentar zum BGB (deel 7), 10e druk, 1970, blz. 220-225 ; Reithmann, Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge, 3e druk, Keulen, 1980, nrs. 5 en 6 ; Drobnig, American-German Private International Law, 2e druk, New York, 1972, blz. 225-232. (15) Morelli, Elementi di diritto internazionale privato italiano, 10e druk, Napels, 1971, nrs. 97-98, blz. 154-157 ; Vitta, Op. cit., III, blz. 229-290. (16) Revue critique, 1938, blz. 661. (17) Frederic, La vente en droit international privé, in Receuil des Cours de l'Académie de la Haye, deel 93 (1958-I), blz. 30-48 ; Rigaux, Droit international privé, Brussel, 1968, nrs. 348-349 ; Vander Elst, Droit international privé. Règles générales des conflits de lois dans les différentes matières de droit privé, Brussel, 1977, nr. 56, blz. 100 e.v. (18) Nederlandse jurisprudentie 1967, 3. De tekst van het Alnati-arrest is in het Frans gepubliceerd in Revue critique, 1967, blz. 522 (Struycken, note sur l'arrêt Alnati). Zie voor wat de doctrine betreft : J.E.J. Th. Deelen, Rechtskeuze in het Nederlands internationaal contractenrecht, Amsterdam, 1965 ; W.L.G. Lemaire, Nederlands internationaal privaatrecht, 1968, blz. 242 e.v. ; Jessurun d'Oliviera, Kotting, Bervoets en De Boer, Partij-invloed in het Internationaal Privaatrecht, Amsterdam 1974. (19) Het beginsel van de vrije rechtskeuze wordt in Engeland al zeker sedert 1796 erkend : zie Gienar v. Mieyer (1796), 2 Hy. blz. 603. (20) 1939, A.C. 277, blz. 290. (20a) Zie bij voorbeeld de wet van 1978 ter bescherming van de werkgelegenheid (uitvoeringsmaatregelen) [Employment Protection (Consolidation) Act 1978], blz. 153 (5) en de wet van 1974 inzake vakverenigingen en arbeidsverhoudingen (Trade Union and Labour Relations Act 1974), blz. 30 (6). (20b) Wet van 1977 inzake oneerlijke contractsclausules (Unfair Contract Terms Act 1977), blz. 27 (2). (20c) Anton, Private International Law, blz. 187-192. (20d) Met inbegrip van die gevallen waarin partijen hebben getracht een uitdrukkelijke keuze te doen, maar waarin zulks te onduidelijk is geschied. (20e) Zaak Compagnie d'Armement Maritime SA tegen Compagnie Tunisienne de Navigation SA 1971, AC 572, blz. 584, 587-591, 596-600 en 604-607. (21) Lando, Contracts, in International Encyclopedia of Comparative Law, deel III, Private International Law (Lipstein, Chief editor), sections 51 en 54, blz. 28-29 ; Philip, Dansk International Privat- og Procesret, 2e druk, Kopenhagen, 1972, blz. 291. (22) Cour permanente de justice internationale, Publications, Série A, nrs. 20-21, blz. 122. (23) International Law Reports, deel 27, blz. 117-233, blz. 165 ; Rivista di diritto internazionale, 1963, blz. 230-249, blz. 244. (24) Zie voor een samenvatting van dit vonnis met uitgebreide citaten : Lalive, Un récent arbitrage suisse entre un organisme d'État et une société privée étrangère, in Annuaire suisse de droit international, 1963, blz. 273-302, vooral blz. 284-288. (25) Int. Legal Mat., 1979, blz. 3-37, blz. 11 ; Rivista di diritto internazionale, 1978, blz. 514-517, blz. 518. (26) Het eerste verdrag van 1 oktober 1976 is tussen de volgende acht Europese landen in werking getreden : België, Denemarken, Finland, Frankrijk, Italië, Noorwegen, Zweden, Zwitserland. Niger is eveneens tot het verdrag toegetreden. Zie voor de tekst van het tweede en het derde verdrag : Associazione italiana per l'arbitrato. Conventions multilatérales et autres instruments en matière d'arbitrage, Rome, 1974, blz. 86-114. Zie voor de tekst van het vierde verdrag : Conférence de la Haye de droit international privé, Recueil des conventions (1951-1977), blz. 252. Zie voor de ratificaties van en de toetredingen tot de genoemde verdragen tot op 1 februari 1976 : Giuliano, Pocar en Treves, Codice delle convenzioni di diritto internazionale privato e processuale, Milaan, 1977, blz. 1404, 1466 e.v., 1497 e.v. (27) Kegel, Das IPR, cit., nrs. 269-273 en aantekeningen 1 en 3 ; Batiffol en Lagarde, Droit international privé, cit. II, nr. 592, blz. 243 ; arrest van het Franse Cour de Cassation van 18 november 1959 in de zaak Soc. Deckardt contre Établ. Moatti, in Revue critique, 1960, blz. 83. (28) Zie Rechtbank Rotterdam, 2 april 1963, S § S 1963, 53 ; Kollewijn, De rechtskeuze achteraf, Netherlands International Law Revue, 1964, 225 ; Lemaire, Nederlands Internationaal Privaatrecht, 1968, 265. (29) Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1967, blz. 126 e.v. (30) Zie Treves T., Sulla volontà delle parti di cui all'art. 25 delle preleggi e sul momento del suo sorgere, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1967, blz. 315 e.v. (31) Zie voor een vergelijkend overzicht : Rabel, The Conflict of Laws. A comparative study, II, 2e druk, Ann Arbor, 1960, hoofdstuk 30, blz. 432-486. (32) Batiffol en Lagarde, Droit international privé, cit. II. nrs. 572 e.v., blz. 236 e.v. en reeds het artikel van Batiffol, Subjectivisme et objectivisme dans le droit international privé des contracts, opgenomen in Choix d'articles rassemblés par ses amis, Parijs, 1976, blz. 249-263. (33) Revue critique, 1955, blz. 330. (34) Volgens de Duitse rechtspraak verstaat men onder "hypothetischer Parteiwille" niet het opsporen van de vermeende wil van partijen, maar een - met het oog op de aanwijzing van het toepasselijke recht - redelijke en billijke beoordeling op objectieve basis van de belangen die op het spel staan (BGH van 14 april 1953, in IPRspr., 1952-1953, nr. 40, blz. 151 e.v.). Volgens een ander arrest is : "bij deze beoordeling van de betrokken belangen de voornaamste vraag die men zich moet stellen, waar zich het zwaartepunt van de bedoelde contractuele verhouding bevindt" (BGH van 14 juli 1955, in IPRspr., 1954-1955, nr. 67, blz. 206 e.v.). Voor dit begrip kan men eveneens raadplegen : Kegel, Internationales Privatrecht, cit., § 18, blz. 257 e.v. ; Kegel, Das IPR, cit., nrs. 240-268, evenals de talrijke verwijzingen naar de rechtspraak die in de aantekeningen voorkomen ; Reithmann, Internationales Vertragsrecht, cit., blz. 42 e.v. (35) Zie Bonython tegen Commonwealth of Australia, 1951, A.C. 201, blz. 219 ; Tomkinson tegen First Pennsylvania Banking and Trust Co., 1961, AC 1007, blz. 1068, 1081-82 ; James Miller and Partners Ltd tegen Whitworth Street Estates (Manchester) Ltd, 1970, AC 583, blz. 603, 605-606 en 601-611 ; Compagnie d'armement maritime SA tegen Compagnie tunisienne de navigation SA, 1971, AC 572, blz. 583, 587, 603 ; Coast Lines Ltd tegen Hudig en Veder Chartering NV, 1972 2 QB 34, blz. 44, 46 en 50. (36) Mount Albert Borough Council tegen Australian Temperance and General Mutual Life Assurance Society, 1938, AC 224, blz. 240, door Lord Wright ; The Assunzione, 1974, blz. 150, blz. 175 tot en met 179, door Singleton L.J. (36a) Anton, Private International Law, blz. 192-197. (37) Zie in deze zin : Cour de Cassation, het reeds genoemde arrest van 28 maart 1953 (nr. 827) ; Cour de Cassation (en chambres réunies) het reeds genoemde arrest van 28 juni 1966 (nr. 1680) ; Cour de Cassation, arrest van 30 april 1969 (nr. 1403) gewezen in de zaak Officina Musso c. Société Sevplant (Rivista diritto internazionale privato e processuale, 1970, blz. 332 e.v.). Zie voor de doctrine : Morelli, Elementi di diritto internazionale privato, cit., nr. 97, blz. 155 ; Vitta, Diritte internazionale privato (3V) Turijn, 1972-1975, III, blz. 229-290. (38) Zie met name : Vischer, Internationales Vertragesrecht, Bern, 1962, vooral blz. 89-144. Naar dit werk zij eveneens verwezen voor een overzicht van de gevallen waarin de rechtspraak dit aanknopingspunt heeft aanvaard. Ook het arrest van 1 april 1970 van het Hof van Amsterdam gewezen in de zaak NAP NV tegen Christophery. (39) Deze oplossing is gekozen door het Hof van Limoges in het arrest van 10 november 1970, alsmede door de handelsrechtbank van Parijs in het arrest van 4 december 1970 (Revue critique, 1971, blz. 703 e.v.). De Hoge Raad der Nederlanden heeft dezelfde oplossing aangehouden in zijn arrest van 6 april 1973 (NJ 1973, 371). Zie eveneens artikel 6 van het Haagse verdrag van 14 maart 1978 inzake het recht dat van toepassing is op de vertegenwoordiging. (40) Zie voor de in de tekst vermelde arresten : Revue critique, 1967, blz. 521-523 ; (1920) 2 KB 287 (1958) AC 301 (1963) 2 QB 352 en recenter : R. van Rooij, De positie van de publiekrechtelijke regels op het terrein van het internationaal privaatrecht, 1976, blz. 236 e.v. ; L. Strikwerda, Semipubliekrecht in het conflictenrecht, 1978, blz. 76 e.v. (40a) Zie in verband met dit artikel de beschouwingen van : Vischer, The antagonism between legal security and search of justice in the field of contract, in Recueil de l'académie de la Haye, deel 142 (1974 II), blz. 21-30 ; Lando, Op. cit., nrs. 200- 203, blz. 106-110 ; Segre (T), Il diritto comunitario, della concorrenza come legge d'applicazione necessaria, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1979, blz. 75-79 ; Drobnig, Comments on article 7 of the draft convention in European Private International Law of obligations edited by Lando - Von Hoffman - Siehr, Tübingen, 1975, blz. 88 e.v. (41) Zie Delaporte, Recherches sur la forme des actes juridiques en droit international privé, proefschrift Parijs I, 1974, nr. 123 e.v. (42) Zie Delaporte, Op. cit., nr. III. (43) De eventuele toepassing van het gemeenschappelijke nationale recht is uitdrukkelijk voorgeschreven bij artikel 26 van de inleidende bepalingen van de Italiaanse Codice civile. Zie eveneens artikel 2315 van het Franse ontwerp van 1967. (44) De gekozen oplossing is ontleend aan de oplossing die, maar dan in een breder kader, is aanvaard door het Italiaanse Hof van Cassatie op 30 april 1969, Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1970, blz. 332 e.v. Zij is in strijd met de uitspraak van het Franse Cour de Cassation van 10 december 1974, Revue critique de droit international privé, 1975, 474, met noot A.P. In het Verenigd Koninkrijk gaat de voorkeur eveneens uit naar de alternatieve oplossing, Van Grutten v. Digby, (1862), 31 Beav. 561 ; zie Cheshire en North, Private International Law ; 10e druk, blz. 220. (45) De bij wijze van hoofdregel aanvaarde oplossing in Duitsland, art. 11, EGBGB ; bij wijze van subsidiaire regel in Italië (art. 26, Inleidende bepalingen) en in Frankrijk (Cassation 26 mei 1963, Revue critique de droit international privé, 1964, 513, aantekening Loussouarn ; 10 december 1974 supra, aantekening 44 ; impliciet toegelaten door het Benelux-ontwerp (art. 19). (46) Zie de verwijzingen aangehaald in de vorige aantekening. (47) Zie bij voorbeeld artikel 13, lid 4, van het Benelux-Verdrag van 1969, dat niet in werking is getreden. (48) Zie voor een vergelijkende studie over dit onderwerp : Toubiana : Le domaine de la loi du contrat en droit international privé (contrats internationaux et dirigisme économique), Parijs, 1972, vooral blz. 1-146 ; Lando, Contracts, in International Encyclopedia of Comparative Law, deel III, Private International Law (Lipstein, Chief Editor), secties 199-231, blz. 106-125. (49) Zie artikel 4 van het Haagse verdrag van 1955 nopens de op internationale koop van roerende lichamelijke zaken toepasselijke wet. (50) Zie het niet in werking getreden Benelux-verdrag van 1969 (art. 2), de inleidende bepalingen van de Italiaanse Codice civile (art. 1, sub e)), de invoeringswet van het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch (art. 7) en de Franse rechtspraak ; Req. 16 januari 1861, Lizardi, Dalloz périodique, 1861.1.193, Sirey, 1861.1.305. (51) Zie artikel 20, derde lid, van het niet in werking getreden Benelux-verdrag van 1969 en in Frankrijk het arrest van het Hof van Cassatie van 24 februari 1959 (Isaac), Dalloz, 1959 Jurisclasseur 485 ; 12 februari 1963 (Ruffini c. Sylvestre) Revue critique de droit international privé, 1964, blz. 121. (52) Zie Kegel, IPR, 4e druk, blz. 173 ; Batiffol en Lagarde, 6e druk, blz. 394 ; artikel 2 van het verdrag nopens de op internationale koop van roerende lichamelijke goederen toepasselijke wet van 15 juni 1955 ; artikel 5 van het verdrag inzake het recht dat van toepassing is op de vertegenwoordiging van 14 maart 1978 ; Dicey en Morris 9e druk, blz. 723-724. (53) Zie Actes et documents de la conférence de la Haye, IXe zitting, deel III, Testaments, 1961, rapport explicatif, blz. 170.

LIJST VAN DEELNEMERS (1)

Werkzaamheden onder auspiciën van de Commissie

>PIC FILE= "T0035338"> Werkzaamheden onder auspiciën van de Raad

>PIC FILE= "T0035339"> (1) Andere deskundigen, die niet op deze lijst voorkomen, zijn voor de behandeling van bepaalde specifieke kwesties geraadpleegd, met name voor wat betreft : verzekeringen, arbeidsrecht, uitlegging van het Verdrag door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. >PIC FILE= "T0035340">

>PIC FILE= "T0035341">