Communication from the Commission

Mededeling van de Commissie

Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements

Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten

(Text with EEA relevance)

(Voor de EER relevante tekst)

2011/C 11/01

2011/C 11/01

TABLE OF CONTENTS

INHOUDSOPGAVE

1. Introduction

1. Inleiding

1.1. Purpose and scope

1.1. Doel en toepassingsgebied

1.2. Basic principles for the assessment under Article 101

1.2. Basisbeginselen voor de beoordeling overeenkomstig artikel 101

1.2.1. Article 101(1)

1.2.1. Artikel 101, lid 1

1.2.2. Article 101(3)

1.2.2. Artikel 101, lid 3

1.3. Structure of these guidelines

1.3. Structuur van deze richtsnoeren

2. General Principles on the competitive assessment of information exchange

2. Algemene beginselen inzake de beoordeling van informatie-uitwisseling vanuit het oogpunt van de mededinging

2.1. Definition and scope

2.1. Definitie en toepassingsgebied

2.2. Assessment under Article 101(1)

2.2. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1

2.2.1. Main competition concerns

2.2.1. Voornaamste mededingingsbezwaren

2.2.2. Restriction of competition by object

2.2.2. Doelbewuste beperking van de mededinging

2.2.3. Restrictive effects on competition

2.2.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

2.3. Assessment under Article 101(3)

2.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3

2.3.1. Efficiency gains

2.3.1. Efficiëntieverbeteringen.

2.3.2. Indispensability

2.3.2. Onmisbaarheid

2.3.3. Pass-on to consumers

2.3.3. Doorgifte aan consumenten

2.3.4. No elimination of competition

2.3.4. Geen uitschakeling van de mededinging

2.4. Examples

2.4. Voorbeelden

3. Research and Development Agreements

3. Onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten

3.1. Definition

3.1. Definitie

3.2. Relevant markets

3.2. Relevante markten

3.3. Assessment under Article 101(1)

3.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1

3.3.1. Main competition concerns

3.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren

3.3.2. Restrictions of competition by object

3.3.2. Doelbewuste mededingingsbeperkingen

3.3.3. Restrictive effects on competition

3.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

3.4. Assessment under Article 101(3)

3.4. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3

3.4.1. Efficiency gains

3.4.1. Efficiëntieverbeteringen

3.4.2. Indispensability

3.4.2. Onmisbaarheid

3.4.3. Pass-on to consumers

3.4.3. Doorgifte aan consumenten

3.4.4. No elimination of competition

3.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging

3.4.5. Time of the assessment

3.4.5. Tijdstip van de beoordeling

3.5. Examples

3.5. Voorbeelden

4. Production Agreements

4. Productieovereenkomsten

4.1. Definition and scope

4.1. Definitie en toepassingsgebied

4.2. Relevant markets

4.2. Relevante markten

4.3. Assessment under Article 101(1)

4.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1

4.3.1. Main competition concerns

4.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren

4.3.2. Restrictions of competition by object

4.3.2. Doelbewuste mededingingsbeperkingen

4.3.3. Restrictive effects on competition

4.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

4.4. Assessment under Article 101(3)

4.4. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3

4.4.1. Efficiency gains

4.4.1. Efficiëntieverbeteringen

4.4.2. Indispensability

4.4.2. Onmisbaarheid

4.4.3. Pass-on to consumers

4.4.3. Doorgifte aan consumenten

4.4.4. No elimination of competition

4.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging

4.5. Examples

4.5. Voorbeelden

5. Purchasing agreements

5. Inkoopovereenkomsten

5.1. Definition

5.1. Definitie

5.2. Relevant markets

5.2. Relevante markten

5.3. Assessment under Article 101(1)

5.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1

5.3.1. Main competition concerns

5.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren

5.3.2. Restrictions of competition by object

5.3.2. Doelbewuste mededingingsbeperkingen

5.3.3. Restrictive effects on competition

5.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

5.4. Assessment under Article 101(3)

5.4. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3

5.4.1. Efficiency gains

5.4.1. Efficiëntieverbeteringen

5.4.2. Indispensability

5.4.2. Onmisbaarheid

5.4.3. Pass-on to consumers

5.4.3. Doorgifte aan consumenten

5.4.4. No elimination of competition

5.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging

5.5. Examples

5.5. Voorbeelden

6. Agreements on Commercialisation

6. Commercialiseringsovereenkomsten

6.1. Definition

6.1. Definitie

6.2. Relevant markets

6.2. Relevante markten

6.3. Assessment under Article 101(1)

6.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1

6.3.1. Main competition concerns

6.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren

6.3.2. Restrictions of competition by object

6.3.2. Doelbewuste mededingingsbeperkingen

6.3.3. Restrictive effects on competition

6.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

6.4. Assessment under Article 101(3)

6.4. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3

6.4.1. Efficiency gains

6.4.1. Efficiëntieverbeteringen

6.4.2. Indispensability

6.4.2. Onmisbaarheid

6.4.3. Pass-on to consumers

6.4.3. Doorgifte aan consumenten

6.4.4. No elimination of competition

6.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging

6.5. Examples

6.5. Voorbeelden

7. Standardisation Agreements

7. Standaardiseringsovereenkomsten

7.1. Definition

7.1. Definitie

7.2. Relevant markets

7.2. Relevante markten

7.3. Assessment under Article 101(1)

7.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1

7.3.1. Main competition concerns

7.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren

7.3.2. Restrictions of competition by object

7.3.2. Doelbewuste mededingingsbeperkingen

7.3.3. Restrictive effects on competition

7.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

7.4. Assessment under Article 101(3)

7.4. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3

7.4.1. Efficiency gains

7.4.1. Efficiëntieverbeteringen

7.4.2. Indispensability

7.4.2. Onmisbaarheid

7.4.3. Pass-on to consumers

7.4.3. Doorgifte aan consumenten

7.4.4. No elimination of competition

7.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging

7.5. Examples

7.5. Voorbeelden

1. INTRODUCTION

1. INLEIDING

1.1. Purpose and scope

1.1. Doel en toepassingsgebied

1. These guidelines set out the principles for the assessment under Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union [*] ("Article 101") of agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices (collectively referred to as "agreements") pertaining to horizontal co-operation. Co-operation is of a "horizontal nature" if an agreement is entered into between actual or potential competitors. In addition, these guidelines also cover horizontal co-operation agreements between non-competitors, for example, between two companies active in the same product markets but in different geographic markets without being potential competitors.

1. In deze richtsnoeren worden de beginselen vastgelegd voor de beoordeling, op grond van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie [*] ("artikel 101"), van overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (hierna gezamenlijk "overeenkomsten" genoemd) die betrekking hebben op horizontale samenwerking. Samenwerking is "horizontaal" van aard indien een overeenkomst wordt gesloten tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten. Daarnaast zijn deze richtsnoeren ook van toepassing op horizontale samenwerkingsovereenkomsten tussen niet-concurrenten, dat wil zeggen tussen twee ondernemingen die actief zijn op dezelfde productmarkten, maar op verschillende geografische markten zonder dat zij potentiële concurrenten zijn.

2. Horizontal co-operation agreements can lead to substantial economic benefits, in particular if they combine complementary activities, skills or assets. Horizontal co-operation can be a means to share risk, save costs, increase investments, pool know-how, enhance product quality and variety, and launch innovation faster.

2. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen aanzienlijke economische voordelen opleveren, in het bijzonder indien daarbij complementaire activiteiten, vaardigheden of activa worden gebundeld. Horizontale samenwerking kan een middel zijn om risico’s te delen, kosten te besparen, investeringen te vergroten, knowhow gezamenlijk te benutten, de productkwaliteit en het productaanbod te verbeteren, en sneller te innoveren.

3. On the other hand, horizontal co-operation agreements may lead to competition problems. This is, for example, the case if the parties agree to fix prices or output or to share markets, or if the co-operation enables the parties to maintain, gain or increase market power and thereby is likely to give rise to negative market effects with respect to prices, output, product quality, product variety or innovation.

3. Aan de andere kant kunnen horizontale samenwerkingsovereenkomsten leiden tot mededingingsproblemen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de partijen bij een samenwerking overeenkomen prijzen of productiehoeveelheden vast te stellen of markten te verdelen, of wanneer de samenwerking de partijen in staat stelt marktmacht te behouden, te verwerven of te vergroten en zo naar alle waarschijnlijkheid aanleiding geeft tot negatieve markteffecten met betrekking tot prijzen, producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie.

4. The Commission, while recognising the benefits that can be generated by horizontal co-operation agreements, has to ensure that effective competition is maintained. Article 101 provides the legal framework for a balanced assessment taking into account both adverse effects on competition and pro-competitive effects.

4. De Commissie erkent de economische voordelen die uit horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen voortvloeien, maar moet erop toezien dat een daadwerkelijke mededinging wordt gehandhaafd. Artikel 101 vormt het rechtskader voor een evenwichtige beoordeling, waarbij zowel met de negatieve effecten op de concurrentie als met de concurrentiebevorderende effecten rekening wordt gehouden.

5. The purpose of these guidelines is to provide an analytical framework for the most common types of horizontal co-operation agreements; they deal with research and development agreements, production agreements including subcontracting and specialisation agreements, purchasing agreements, commercialisation agreements, standardisation agreements including standard contracts, and information exchange. This framework is primarily based on legal and economic criteria that help to analyse a horizontal co-operation agreement and the context in which it occurs. Economic criteria such as the market power of the parties and other factors relating to the market structure form a key element of the assessment of the market impact likely to be caused by a horizontal co-operation agreement and, therefore, for the assessment under Article 101.

5. Deze richtsnoeren hebben tot doel een analytisch kader te bieden voor de meest gangbare vormen van horizontale samenwerkingsovereenkomsten, met name onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten, productieovereenkomsten met inbegrip van toeleverings- en specialisatieovereenkomsten, inkoopovereenkomsten, commercialiseringsovereenkomsten, standaardiseringsovereenkomsten waaronder standaardcontracten, en de uitwisseling van informatie. Dit kader is in de eerste plaats gebaseerd op wettelijke en economische criteria aan de hand waarvan een horizontale samenwerkingsovereenkomst en de context waarin zij tot stand kwam, kan worden geanalyseerd. Economische criteria, zoals de marktmacht van de partijen en andere factoren in verband met de marktstructuur, vormen een sleutelelement voor de beoordeling van de gevolgen die een horizontale samenwerkingsovereenkomst waarschijnlijk voor de markt zal hebben, en derhalve voor de beoordeling ervan op grond van artikel 101.

6. These guidelines apply to the most common types of horizontal co-operation agreements irrespective of the level of integration they entail with the exception of operations constituting a concentration within the meaning of Article 3 of Council Regulation (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings [2] ("the Merger Regulation") as would be the case, for example, with joint ventures performing on a lasting basis all the functions of an autonomous economic entity ("full-function joint ventures") [3].

6. Deze richtsnoeren zijn van toepassing op de meest gangbare soorten horizontale samenwerkingsovereenkomsten, ongeacht het niveau van integratie dat daarmee wordt bereikt, met uitzondering van transacties die een concentratie vormen in de zin van artikel 3 van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen [2] ("de concentratieverordening"), zoals bijvoorbeeld het geval zou zijn voor gemeenschappelijke ondernemingen die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervullen ("volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen") [3].

7. Given the potentially large number of types and combinations of horizontal co-operation and market circumstances in which they operate, it is difficult to provide specific answers for every possible scenario. These guidelines will nevertheless assist businesses in assessing the compatibility of an individual co-operation agreement with Article 101. Those criteria do not, however, constitute a "checklist" which can be applied mechanically. Each case must be assessed on the basis of its own facts, which may require a flexible application of these guidelines.

7. Wegens het potentieel grote aantal soorten en combinaties van horizontale samenwerking en de marktomstandigheden waarin deze functioneren, is het moeilijk specifieke oplossingen te formuleren voor alle mogelijke scenario’s. De onderhavige richtsnoeren op grond van wettelijke en economische criteria zullen de ondernemingen evenwel een houvast bieden bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een bepaalde samenwerkingsovereenkomst met artikel 101. Die criteria vormen evenwel geen "checklist" die automatisch kan worden toegepast. Elke zaak moet op basis van de specifieke feitelijke omstandigheden worden beoordeeld, waarbij een soepele toepassing van deze richtsnoeren noodzakelijk kan zijn.

8. The criteria set out in these guidelines apply to horizontal co-operation agreements concerning both goods and services (collectively referred to as "products"). These guidelines complement Commission Regulation (EU) No […] of […] on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to certain categories of research and development agreements [4] ("the R&D Block Exemption Regulation") and Commission Regulation (EU) No […] of […] on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to certain categories of specialisation agreements [5] ("the Specialisation Block Exemption Regulation").

8. De in deze richtsnoeren vastgelegde criteria gelden voor horizontale samenwerkingsovereenkomsten met betrekking tot zowel goederen als diensten (hierna gezamenlijk "producten" genoemd). Deze richtsnoeren vormen een aanvulling op Verordening (EU) nr. […] van de Commissie van […] betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op bepaalde groepen onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten [4] ("de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O") en Verordening (EU) nr. […] van de Commissie van […] betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op bepaalde groepen specialisatieovereenkomsten [5] ("de groepsvrijstellingsverordening inzake specialisatie").

9. Although these guidelines contain certain references to cartels, they are not intended to give any guidance as to what does and does not constitute a cartel as defined by the decisional practice of the Commission and the case-law of the Court of Justice of the European Union.

9. Hoewel deze richtsnoeren een aantal verwijzingen naar kartels bevatten, zijn zij niet bedoeld als leidraad om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een kartel; dit wordt bepaald door de besluitvormingspraktijk van de Commissie en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

10. The term "competitors" as used in these guidelines includes both actual and potential competitors. Two companies are treated as actual competitors if they are active on the same relevant market. A company is treated as a potential competitor of another company if, in the absence of the agreement, in case of a small but permanent increase in relative prices it is likely that the former, within a short period of time [6], would undertake the necessary additional investments or other necessary switching costs to enter the relevant market on which the latter is active. This assessment has to be based on realistic grounds, the mere theoretical possibility to enter a market is not sufficient (see Commission Notice on the definition of the relevant market for the purposes of Community competition law) [7] ("the Market Definition Notice").

10. Onder "concurrenten" worden in deze richtsnoeren zowel daadwerkelijke als potentiële concurrenten verstaan. Twee ondernemingen worden als daadwerkelijke concurrenten beschouwd als zij actief zijn op dezelfde relevante markt. Een onderneming wordt als een potentiële concurrent van een andere onderneming beschouwd indien deze onderneming zonder de overeenkomst bij een geringe maar duurzame verhoging van de relatieve prijzen, wellicht op korte termijn [6] in staat zou zijn de vereiste extra investeringen te doen of andere noodzakelijke overschakelingskosten te maken om de relevante markt waarop de andere onderneming actief is, te kunnen betreden. Deze beoordeling moet gebaseerd zijn op realistische gronden, aangezien de louter theoretische mogelijkheid om de markt te betreden, niet voldoende is (zie de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht) [7] ("Bekendmaking marktbepaling").

11. Companies that form part of the same "undertaking" within the meaning of Article 101(1) are not considered to be competitors for the purposes of these guidelines. Article 101 only applies to agreements between independent undertakings. When a company exercises decisive influence over another company they form a single economic entity and, hence, are part of the same undertaking. [8] The same is true for sister companies, that is to say, companies over which decisive influence is exercised by the same parent company. They are consequently not considered to be competitors even if they are both active on the same relevant product and geographic markets.

11. Bedrijven die deel uitmaken van dezelfde "onderneming" in de zin van artikel 101, lid 1, worden voor de toepassing van deze richtsnoeren niet als concurrenten beschouwd. Artikel 101 is alleen van toepassing op overeenkomsten tussen onafhankelijke ondernemingen. Wanneer één bedrijf een beslissende invloed uitoefent over een ander bedrijf, vormen zij één enkele economische entiteit en maken zij derhalve deel uit van dezelfde onderneming [8]. Hetzelfde geldt voor zusterondernemingen, dat wil zeggen ondernemingen waarover dezelfde moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent. Zij worden derhalve niet als concurrenten beschouwd, zelfs indien zij beide actief zijn op dezelfde relevante product- en geografische markten.

12. Agreements that are entered into between undertakings operating at a different level of the production or distribution chain, that is to say, vertical agreements, are in principle dealt with in Commission Regulation (EU) No 330/2010 of 20 April 2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices [9] ("the Block Exemption Regulation on Vertical Restraints") and the Guidelines on Vertical Restraints [10]. However, to the extent that vertical agreements, for example, distribution agreements, are concluded between competitors, the effects of the agreement on the market and the possible competition problems can be similar to horizontal agreements. Therefore, vertical agreements between competitors fall under these guidelines [11]. Should there be a need to also assess such agreements under the Block Exemption Regulation on Vertical Restraints and the Guidelines on Vertical Restraints, this will be specifically stated in the relevant chapter of these guidelines. In the absence of such a reference, only these guidelines will be applicable to vertical agreements between competitors.

12. Overeenkomsten die worden gesloten tussen ondernemingen die werkzaam zijn in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen, d.w.z. verticale overeenkomsten, worden in beginsel behandeld in Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen [9] ("de groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beperkingen") en de richtsnoeren inzake verticale beperkingen [10]. Wanneer echter verticale overeenkomsten, bijvoorbeeld distributieovereenkomsten, tussen concurrenten worden gesloten, kunnen de gevolgen van de overeenkomst op de markt en de potentiële mededingingsproblemen vergelijkbaar zijn met die bij horizontale overeenkomsten. Derhalve vallen verticale overeenkomsten tussen concurrenten onder deze richtsnoeren [11]. Mocht het nodig zijn dergelijke overeenkomsten ook op grond van de groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beperkingen en de richtsnoeren inzake verticale beperkingen te beoordelen dan wordt dit specifiek vermeld in het desbetreffende hoofdstuk van deze richtsnoeren. In het andere geval zijn alleen de onderhavige richtsnoeren van toepassing op verticale overeenkomsten tussen concurrenten.

13. Horizontal co-operation agreements may combine different stages of co-operation, for example research and development ("R&D") and the production and/or commercialisation of its results. Such agreements are generally also covered by these guidelines. When using these guidelines for the analysis of such integrated co-operation, as a general rule, all the chapters pertaining to the different parts of the co-operation will be relevant. However, where the relevant chapters of these guidelines contain graduated messages, for example with regard to safe harbours or whether certain conduct will normally be considered a restriction of competition by object or by effect, what is set out in the chapter pertaining to that part of an integrated co-operation which can be considered its "centre of gravity" prevails for the entire co-operation [12].

13. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen betrekking hebben op samenwerking in verschillende stadia, bijvoorbeeld onderzoek en ontwikkeling ("O&O") en de productie en/of de commercialisering van de resultaten daarvan. Dergelijke overeenkomsten vallen over het algemeen ook onder deze richtsnoeren. Wanneer de analyse van een dergelijke geïntegreerde samenwerking gebeurt op basis van deze richtsnoeren, zullen alle hoofdstukken die betrekking hebben op de verschillende onderdelen van de samenwerking in de regel relevant zijn voor de beoordeling ervan. Wanneer de betrokken hoofdstukken van deze richtsnoeren evenwel onderling verschillende bepalingen inhouden, bijvoorbeeld met betrekking tot de veilige zones of met betrekking tot de vraag of bepaalde gedragingen dienen te worden beschouwd als een doelbewuste mededingingsbeperking dan wel als een gedraging met mededingingsbeperkende gevolgen, gelden voor de gehele samenwerking de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het gedeelte van de geïntegreerde samenwerking dat als "zwaartepunt" daarvan kan worden beschouwd [12].

14. Two factors are in particular relevant for the determination of the centre of gravity of integrated co-operation: firstly, the starting point of the co-operation, and, secondly, the degree of integration of the different functions which are combined. For example, the centre of gravity of a horizontal co-operation agreement involving both joint R&D and joint production of the results would thus normally be the joint R&D, as the joint production will only take place if the joint R&D is successful. This implies that the results of the joint R&D are decisive for the subsequent joint production. The assessment of the centre of gravity would change if the parties would have engaged in the joint production in any event, that is to say, irrespective of the joint R&D, or if the agreement provided for a full integration in the area of production and only a partial integration of some R&D activities. In this case, the centre of gravity of the co-operation would be the joint production.

14. Twee factoren zijn in het bijzonder relevant om het zwaartepunt van de geïntegreerde samenwerking te bepalen: ten eerste het beginpunt van de samenwerking en, ten tweede, de mate van integratie van de verschillende gecombineerde functies. Zo zou het zwaartepunt van een horizontale samenwerkingsovereenkomst die zowel betrekking heeft op O&O als op de gezamenlijke productie van de resultaten daarvan, bijgevolg in de regel de gezamenlijke O&O-activiteiten zijn, aangezien de gezamenlijke productie er slechts zal komen als de gezamenlijke O&O-activiteiten resultaten afwerpen. Dit houdt in dat de resultaten van de gezamenlijke O&O-activiteiten bepalend zijn voor de latere gezamenlijke productie. Indien de partijen in ieder geval, d.w.z. ook zonder de gezamenlijke O&O-activiteiten, overgegaan zouden zijn tot de gezamenlijke productie, of indien de overeenkomst zou voorzien in een volledige integratie op productiegebied en slechts een gedeeltelijke integratie van een aantal O&O-activiteiten, zou hierover anders worden geoordeeld. In dat geval zou het zwaartepunt van de samenwerking de gezamenlijke productie zijn.

15. Article 101 only applies to those horizontal co-operation agreements which may affect trade between Member States. The principles on the applicability of Article 101 set out in these guidelines are therefore based on the assumption that a horizontal co-operation agreement is capable of affecting trade between Member States to an appreciable extent.

15. Artikel 101 is alleen van toepassing op die horizontale samenwerkingsovereenkomsten die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Bij het vaststellen van de in deze richtsnoeren uiteengezette beginselen inzake de toepasselijkheid van artikel 101 is derhalve uitgegaan van de veronderstelling dat een horizontale samenwerkingsovereenkomst de handel tussen lidstaten op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.

16. The assessment under Article 101 as described in these guidelines is without prejudice to the possible parallel application of Article 102 of the Treaty to horizontal co-operation agreements [13].

16. De beoordeling op grond van artikel 101 zoals beschreven in deze richtsnoeren laat de eventuele parallelle toepassing van artikel 102 van het Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten onverlet [13].

17. These guidelines are without prejudice to the interpretation the Court of Justice of the European Union may give to the application of Article 101 to horizontal co-operation agreements.

17. Deze richtsnoeren laten de eventuele uitlegging van het Gerecht en het Hof van Justitie van de Europese Unie betreffende de toepassing van artikel 101 op horizontale samenwerkingsovereenkomsten onverlet.

18. These guidelines replace the Commission guidelines on the applicability of Article 81 of the EC Treaty to horizontal co-operation agreements [14] which were published by the Commission in 2001 and do not apply to the extent that sector specific rules apply as is the case for certain agreements with regard to agriculture [15], transport [16] or insurance [17]. The Commission will continue to monitor the operation of the R&D and Specialisation Block Exemption Regulations and these guidelines based on market information from stakeholders and national competition authorities and may revise these guidelines in the light of future developments and of evolving insight.

18. Deze richtsnoeren vervangen de Richtsnoeren van de Commissie inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten [14] die de Commissie in 2001 heeft gepubliceerd en zijn niet van toepassing wanneer er sectorspecifieke regels gelden, zoals het geval is voor een aantal overeenkomsten op het gebied van landbouw [15], vervoer [16] of verzekeringen [17]. De Commissie zal, op basis van de door belanghebbenden en nationale mededingingsautoriteiten verstrekte marktinformatie, blijven toezien op de uitvoering van de groepsvrijstellingsverordeningen inzake O&O en specialisatie en deze richtsnoeren eventueel herzien in het licht van toekomstige ontwikkelingen of voortschrijdende inzichten.

19. The Commission guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty [18] ("the General Guidelines") contain general guidance on the interpretation of Article 101. Consequently, these guidelines have to be read in conjunction with the General Guidelines.

19. De Richtsnoeren van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag [18] ("de algemene richtsnoeren") geven algemene aanwijzingen over de interpretatie van artikel 101. Derhalve moeten de onderhavige richtsnoeren in samenhang met de algemene richtsnoeren worden gelezen.

1.2. Basic principles for the assessment under Article 101

1.2. Basisbeginselen voor de beoordeling overeenkomstig artikel 101

20. The assessment under Article 101 consists of two steps. The first step, under Article 101(1), is to assess whether an agreement between undertakings, which is capable of affecting trade between Member States, has an anti-competitive object or actual or potential [19] restrictive effects on competition. The second step, under Article 101(3), which only becomes relevant when an agreement is found to be restrictive of competition within the meaning of Article 101(1), is to determine the pro-competitive benefits produced by that agreement and to assess whether those pro-competitive effects outweigh the restrictive effects on competition [20]. The balancing of restrictive and pro-competitive effects is conducted exclusively within the framework laid down by Article 101(3) [21]. If the pro-competitive effects do not outweigh a restriction of competition, Article 101(2) stipulates that the agreement shall be automatically void.

20. De toetsing aan artikel 101 bestaat uit twee fasen. In de eerste fase wordt overeenkomstig artikel 101, lid 1, onderzocht of een overeenkomst tussen ondernemingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, van mededingingsbeperkende strekking is dan wel daadwerkelijk of potentieel [19] mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben. In de tweede beoordelingsfase overeenkomstig artikel 101, lid 3, die alleen van belang is wanneer blijkt dat een overeenkomst mededingingsbeperkend is in de zin van artikel 101, lid 1, wordt nagegaan wat de mededingingsbevorderende gevolgen van de overeenkomst zijn en of deze tegen de negatieve gevolgen voor de mededinging opwegen [20]. Deze afweging van positieve en negatieve gevolgen voor de mededinging vindt uitsluitend binnen het in artikel 101, lid 3, vastgestelde kader plaats [21]. Indien de positieve gevolgen voor de mededinging niet opwegen tegen een beperking van de mededinging, bepaalt artikel 101, lid 2, dat de overeenkomst van rechtswege nietig is.

21. The analysis of horizontal co-operation agreements has certain common elements with the analysis of horizontal mergers pertaining to the potential restrictive effects, in particular as regards joint ventures. There is often only a fine line between full-function joint ventures that fall under the Merger Regulation and non-full-function joint ventures that are assessed under Article 101. Hence, their effects can be quite similar.

21. De analyse van horizontale samenwerkingsovereenkomsten heeft bepaalde kenmerken gemeen met de analyse van horizontale fusies wat betreft de potentiële mededingingsbeperkende effecten, voornamelijk wat gemeenschappelijke ondernemingen betreft. Er is vaak slechts een dunne scheidingslijn tussen volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen die onder de concentratieverordening vallen en niet-volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen die worden beoordeeld op grond van artikel 101. Derhalve kunnen zij min of meer dezelfde effecten sorteren.

22. In certain cases, companies are encouraged by public authorities to enter into horizontal co-operation agreements in order to attain a public policy objective by way of self-regulation. However, companies remain subject to Article 101 if a national law merely encourages or makes it easier for them to engage in autonomous anti-competitive conduct [22]. In other words, the fact that public authorities encourage a horizontal co-operation agreement does not mean that it is permissible under Article 101 [23]. It is only if anti-competitive conduct is required of companies by national legislation, or if the latter creates a legal framework which precludes all scope for competitive activity on their part, that Article 101 does not apply [24]. In such a situation, the restriction of competition is not attributable, as Article 101 implicitly requires, to the autonomous conduct of the companies and they are shielded from all the consequences of an infringement of that article [25]. Each case must be assessed on its own facts according to the general principles set out in these guidelines.

22. In bepaalde gevallen worden ondernemingen door overheidsinstanties aangemoedigd om horizontale samenwerkingsovereenkomsten te sluiten om via zelfregulering een openbare beleidsdoelstelling te bereiken. Artikel 101 blijft evenwel op de ondernemingen van toepassing indien een nationale wet zich ertoe beperkt ondernemingen tot autonome mededingingsverstorende gedragingen aan te zetten of deze te vergemakkelijken [22]. Met andere woorden, het feit dat overheidsinstanties een horizontale samenwerkingsovereenkomst aanmoedigen, betekent niet dat deze volgens artikel 101 is toegestaan [23]. Artikel 101 is alleen niet van toepassing, indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag voor deze ondernemingen uitsluit [24]. In een dergelijke situatie valt de beperking van de mededinging niet aan de autonome gedraging van de ondernemingen toe te rekenen, zoals artikel 101 impliciet voorschrijft, en zijn de ondernemingen beschermd tegen alle gevolgen van een inbreuk tegen dat artikel [25]. Elke zaak moet overeenkomstig de in deze richtsnoeren uiteengezette algemene beginselen op basis van de concrete feiten worden beoordeeld.

1.2.1. Article 101(1)

1.2.1. Artikel 101, lid 1

23. Article 101(1) prohibits agreements the object or effect of which is to restrict [26] competition.

23. Op grond van artikel 101, lid 1, zijn alle overeenkomsten die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt [26], verboden.

(i) Restrictions of competition by object

i) Mededingingsbeperkende strekking

24. Restrictions of competition by object are those that by their very nature have the potential to restrict competition within the meaning of Article 101(1) [27]. It is not necessary to examine the actual or potential effects of an agreement on the market once its anti-competitive object has been established [28].

24. Van mededingingsbeperkende strekking is sprake bij beperkingen welke naar hun aard de mededinging kunnen beperken in de zin van artikel 101, lid 1 [27]. Het is niet nodig de daadwerkelijke of potentiële mededingingsbeperkende gevolgen van een overeenkomst op de markt te onderzoeken, zodra eenmaal is gebleken dat deze een mededingingsbeperkende strekking heeft [28].

25. According to the settled case-law of the Court of Justice of the European Union, in order to assess whether an agreement has an anti-competitive object, regard must be had to the content of the agreement, the objectives it seeks to attain, and the economic and legal context of which it forms part. In addition, although the parties’ intention is not a necessary factor in determining whether an agreement has an anti-competitive object, the Commission may nevertheless take this aspect into account in its analysis [29]. Further guidance with regard to the notion of restrictions of competition by object can be obtained in the General Guidelines.

25. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet bij de beoordeling van de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst gelet worden op de bewoordingen en oogmerken ervan, alsmede op de economische en juridische context van de overeenkomst. Bovendien kan de Commissie, ook al vormt het voornemen van partijen geen noodzakelijk element om uit te maken of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, met dit voornemen rekening houden bij haar beoordeling [29]. Verdere aanwijzingen betreffende het begrip mededingingsbeperkende strekking zijn te vinden in de algemene richtsnoeren.

(ii) Restrictive effects on competition

ii) Mededingingsbeperkende gevolgen

26. If a horizontal co-operation agreement does not restrict competition by object, it must be examined whether it has appreciable restrictive effects on competition. Account must be taken of both actual and potential effects. In other words, the agreement must at least be likely to have anti-competitive effects.

26. Wanneer een horizontale samenwerkingsovereenkomst geen mededingingsbeperkende strekking heeft, dient te worden onderzocht of zij mededingingsbeperkende gevolgen heeft. Daarbij dient rekening te worden gehouden met zowel daadwerkelijke als potentiële gevolgen. De overeenkomst moet met andere woorden ten minste waarschijnlijke mededingingsbeperkende gevolgen hebben.

27. For an agreement to have restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1) it must have, or be likely to have, an appreciable adverse impact on at least one of the parameters of competition on the market, such as price, output, product quality, product variety or innovation. Agreements can have such effects by appreciably reducing competition between the parties to the agreement or between any one of them and third parties. This means that the agreement must reduce the parties’ decision-making independence [30], either due to obligations contained in the agreement which regulate the market conduct of at least one of the parties or by influencing the market conduct of at least one of the parties by causing a change in its incentives.

27. Een overeenkomst heeft een mededingingsbeperkend gevolg in de zin van artikel 101, lid 1, als zij een merkbaar ongunstige uitwerking heeft of kan hebben op ten minste één van de concurrentieparameters op de markt, zoals prijs, producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie. Overeenkomsten kunnen dergelijke gevolgen hebben door de concurrentie tussen de partijen bij een overeenkomst of tussen de partijen en derden merkbaar te beperken. Dat betekent dat de overeenkomst de beslissingsautonomie van de partijen moet beperken [30], hetzij doordat zij verplichtingen behelst die het marktgedrag van minstens één van de partijen reguleren, hetzij doordat zij het marktgedrag van minstens één van de partijen beïnvloedt door een verandering te veroorzaken in de prikkels die deze ondervindt.

28. Restrictive effects on competition within the relevant market are likely to occur where it can be expected with a reasonable degree of probability that, due to the agreement, the parties would be able to profitably raise prices or reduce output, product quality, product variety or innovation. This will depend on several factors such as the nature and content of the agreement, the extent to which the parties individually or jointly have or obtain some degree of market power, and the extent to which the agreement contributes to the creation, maintenance or strengthening of that market power or allows the parties to exploit such market power.

28. Mededingingsbeperkende gevolgen op de relevante markt kunnen zich voordoen wanneer met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kan worden verwacht dat de partijen op basis van de overeenkomst in staat zouden zijn op winstgevende wijze hun prijzen te verhogen of producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie te verminderen. Dit zal van verschillende factoren afhangen, zoals de aard en de inhoud van de overeenkomst, de mate waarin de partijen afzonderlijk of gezamenlijk een bepaalde mate van marktmacht hebben of verwerven en de mate waarin de overeenkomst bijdraagt tot de totstandkoming, het behoud of de versterking van deze marktmacht of de partijen in staat stelt deze marktmacht te gebruiken.

29. The assessment of whether a horizontal co-operation agreement has restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1) must be made in comparison to the actual legal and economic context in which competition would occur in the absence of the agreement with all of its alleged restrictions (that is to say, in the absence of the agreement as it stands (if already implemented) or as envisaged (if not yet implemented) at the time of assessment). Hence, in order to prove actual or potential restrictive effects on competition, it is necessary to take into account competition between the parties and competition from third parties, in particular actual or potential competition that would have existed in the absence of the agreement. This comparison does not take into account any potential efficiency gains generated by the agreement as these will only be assessed under Article 101(3).

29. Om te beoordelen of een horizontale samenwerkingsovereenkomst mededingingsbeperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 101, lid 1, moet de vergelijking worden gemaakt met de feitelijke economische en juridische context waarin de mededinging zou plaatsvinden als de overeenkomst met al haar vermeende beperkingen (d.w.z. de bestaande overeenkomst (indien reeds gesloten) of de geplande overeenkomst (indien nog niet gesloten) op het tijdstip van de beoordeling) niet bestond. Om daadwerkelijke of potentiële mededingingsbeperkende gevolgen aan te tonen, moet derhalve de concurrentie tussen de partijen en de concurrentie van derden in aanmerking worden genomen, in het bijzonder de daadwerkelijke of potentiële concurrentie die zonder de overeenkomst zou hebben bestaan. Bij deze vergelijking wordt geen rekening gehouden met mogelijke efficiëntieverbeteringen als gevolg van de overeenkomst, daar deze alleen in het kader van artikel 101, lid 3, in aanmerking zullen worden genomen.

30. Consequently, horizontal co-operation agreements between competitors that, on the basis of objective factors, would not be able to independently carry out the project or activity covered by the co-operation, for instance, due to the limited technical capabilities of the parties, will normally not give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1) unless the parties could have carried out the project with less stringent restrictions [31].

30. Derhalve zullen horizontale samenwerkingsovereenkomsten tussen concurrenten die het project of de activiteit waarop de samenwerking betrekking heeft, niet op basis van objectieve factoren zelfstandig kunnen uitvoeren, wegens bijvoorbeeld de beperkte technische mogelijkheden van de partijen, normaal geen mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1, hebben, tenzij de partijen het project met minder beperkende middelen hadden kunnen uitvoeren [31].

31. General guidance with regard to the notion of restrictions of competition by effect can be obtained in the General Guidelines. These guidelines provide additional guidance specific to the competition assessment of horizontal co-operation agreements.

31. Algemene toelichting over het begrip mededingingsbeperkende gevolgen is te vinden in de algemene richtsnoeren. Deze richtsnoeren geven aanvullende specifieke aanwijzingen voor de beoordeling van horizontale samenwerkingsovereenkomsten vanuit mededingingsoogpunt.

Nature and content of the agreement

Aard en inhoud van de overeenkomst

32. The nature and content of an agreement relates to factors such as the area and objective of the co-operation, the competitive relationship between the parties and the extent to which they combine their activities. Those factors determine which kinds of possible competition concerns can arise from a horizontal co-operation agreement.

32. De aard en de inhoud van de overeenkomst houden verband met factoren zoals het gebied en het doel van de samenwerking, de concurrentieverhouding tussen de partijen en de mate waarin zij hun activiteiten bundelen. Deze factoren bepalen welke potentiële concurrentiebezwaren een horizontale samenwerkingsovereenkomst met zich kan brengen.

33. Horizontal co-operation agreements may limit competition in several ways. The agreement may:

33. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen de concurrentie op verschillende manieren beperken. De overeenkomst kan:

- be exclusive in the sense that it limits the possibility of the parties to compete against each other or third parties as independent economic operators or as parties to other, competing agreements;

- exclusief zijn, in die zin dat zij de mogelijkheid van de partijen beperkt om als onafhankelijke economische marktdeelnemers of als partijen bij andere, concurrerende overeenkomsten, met elkaar of met derden te concurreren;

- require the parties to contribute such assets that their decision-making independence is appreciably reduced; or

- de partijen verplichten bepaalde activa in te brengen, waardoor hun beslissingsautonomie merkbaar wordt verminderd; of

- affect the parties’ financial interests in such a way that their decision-making independence is appreciably reduced. Both financial interests in the agreement and also financial interests in other parties to the agreement are relevant for the assessment.

- de financiële belangen van de partijen zodanig beïnvloeden dat hun beslissingsautonomie merkbaar wordt beperkt. Zowel het financiële belang in de overeenkomst als de financiële belangen in andere partijen bij de overeenkomst zijn relevant voor de beoordeling.

34. The potential effect of such agreements may be the loss of competition between the parties to the agreement. Competitors can also benefit from the reduction of competitive pressure that results from the agreement and may therefore find it profitable to increase their prices. The reduction in those competitive constraints may lead to price increases in the relevant market. Factors such as whether the parties to the agreement have high market shares, whether they are close competitors, whether the customers have limited possibilities of switching suppliers, whether competitors are unlikely to increase supply if prices increase, and whether one of the parties to the agreement is an important competitive force, are all relevant for the competitive assessment of the agreement.

34. Dergelijke overeenkomsten kunnen de concurrentie tussen de partijen bij de overeenkomst doen verdwijnen. Ook concurrenten kunnen de vermindering van concurrentiedruk als gevolg van de overeenkomst in hun voordeel gebruiken en het winstgevend achten hun prijzen te verhogen. De vermindering van de concurrentiedruk kan aldus tot prijsstijgingen op de relevante markt voeren. Voor de beoordeling van de overeenkomst uit mededingingsoogpunt is het relevant vast te stellen of de partijen bij de overeenkomst grote marktaandelen hebben, of zij naaste concurrenten zijn, of de afnemers beperkte mogelijkheden hebben om van leverancier te veranderen, of het onwaarschijnlijk is dat concurrenten hun aanbod verhogen indien de prijzen zouden stijgen, en of een van de partijen bij de overeenkomst een grote speler is in de concurrentiestrijd.

35. A horizontal co-operation agreement may also:

35. Een horizontale samenwerkingsovereenkomst kan ook:

- lead to the disclosure of strategic information thereby increasing the likelihood of coordination among the parties within or outside the field of the co-operation;

- leiden tot de openbaarmaking van strategische informatie, waarbij de kans op coördinatie tussen de partijen groter wordt, binnen of buiten het gebied waarop wordt samengewerkt;

- achieve significant commonality of costs (that is to say, the proportion of variable costs which the parties have in common), so the parties may more easily coordinate market prices and output.

- aanzienlijke gemeenschappelijke kosten (d.w.z. het gedeelte van de variabele kosten dat beide partijen gemeen hebben) tot stand brengen, zodat de partijen de marktprijzen en de productie gemakkelijker kunnen coördineren.

36. Significant commonality of costs achieved by a horizontal co-operation agreement can only allow the parties to more easily coordinate market prices and output where the parties have market power, the market characteristics are conducive to such coordination, the area of co-operation accounts for a high proportion of the parties’ variable costs in a given market, and the parties combine their activities in the area of co-operation to a significant extent. This could, for instance, be the case, where they jointly manufacture or purchase an important intermediate product or jointly manufacture or distribute a high proportion of their total output of a final product.

36. Het hebben van aanzienlijke gemeenschappelijke kosten als gevolg van een horizontale samenwerkingsovereenkomst kan de partijen alleen in staat stellen de marktprijzen en de productie gemakkelijker te coördineren indien de partijen marktmacht hebben en de marktkenmerken een dergelijke coördinatie bevorderen, het samenwerkingsgebied een groot percentage van de variabele kosten van de partijen op de betrokken markt uitmaakt en de partijen hun activiteiten op het samenwerkingsgebied in ruime mate samenvoegen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer zij een belangrijk halffabricaat gezamenlijk fabriceren of aankopen of een groot percentage van hun totale productie van een eindproduct gezamenlijk fabriceren of distribueren.

37. A horizontal agreement may therefore decrease the parties’ decision-making independence and as a result increase the likelihood that they will coordinate their behaviour in order to reach a collusive outcome but it may also make coordination easier, more stable or more effective for parties that were already coordinating before, either by making the coordination more robust or by permitting them to achieve even higher prices.

37. Derhalve kan een horizontale overeenkomst de beslissingsautonomie van de partijen verminderen, waardoor het waarschijnlijker wordt dat zij hun gedragingen zullen coördineren om tot een heimelijke verstandhouding te komen, maar zij kan de coördinatie ook gemakkelijker, stabieler of efficiënter maken voor de partijen die hun gedrag reeds voorheen coördineerden, doordat zij de coördinatie steviger maakt of het hen mogelijk maakt nog hogere prijzen vast te stellen.

38. Some horizontal co-operation agreements, for example production and standardisation agreements, may also give rise to anti-competitive foreclosure concerns.

38. Bepaalde horizontale samenwerkingsovereenkomsten, bijvoorbeeld productie- en standaardiseringsovereenkomsten, kunnen ook concurrentiebeperkende uitsluitingseffecten hebben.

Market power and other market characteristics

Marktmacht en andere kenmerken van de markt

39. Market power is the ability to profitably maintain prices above competitive levels for a period of time or to profitably maintain output in terms of product quantities, product quality and variety or innovation below competitive levels for a period of time.

39. Marktmacht is het vermogen om voor een bepaalde periode prijzen op winstgevende wijze boven het concurrerende niveau te handhaven dan wel de productie, op het stuk van producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie, voor een bepaalde periode op winstgevende wijze onder het concurrerende niveau te handhaven.

40. In markets with fixed costs undertakings must price above their variable costs of production in order to ensure a competitive return on their investment. The fact that undertakings price above their variable costs is therefore not in itself a sign that competition in the market is not functioning well and that undertakings have market power that allows them to price above the competitive level. It is when competitive constraints are insufficient to maintain prices, output, product quality, product variety and innovation at competitive levels that undertakings have market power in the context of Article 101(1).

40. Op markten met vaste kosten moeten ondernemingen hun prijzen boven hun variabele productiekosten vaststellen om een concurrerend rendement op hun investering te garanderen. Het feit dat ondernemingen hun prijzen boven hun variabele kosten vaststellen, is derhalve op zich nog geen teken dat de mededinging op de markt niet behoorlijk functioneert en dat ondernemingen marktmacht bezitten die hen in staat stelt hun prijzen boven het concurrerende peil vast te stellen. Pas wanneer de druk van concurrenten om prijzen, producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit en innovatie op een concurrerend niveau te houden ontoereikend is, bezitten ondernemingen marktmacht in samenhang met artikel 101, lid 1.

41. The creation, maintenance or strengthening of market power can result from superior skill, foresight or innovation. It can also result from reduced competition between the parties to the agreement or between any one of the parties and third parties, for example, because the agreement leads to anti-competitive foreclosure of competitors by raising competitors’ costs and limiting their capacity to compete effectively with the contracting parties.

41. De totstandbrenging, het behoud of de versterking van marktmacht kan het gevolg zijn van superioriteit op het gebied van vaardigheden, vooruitziendheid of innovatie. Marktmacht kan ook resulteren uit een verminderde concurrentie tussen de partijen bij de overeenkomst of een van de partijen en derden, bijvoorbeeld omdat de overeenkomst leidt tot een mededingingsbeperkende afscherming van de markt tegen concurrenten doordat zij de kosten voor de concurrenten doet stijgen en hun vermogen om daadwerkelijk met de partijen bij de overeenkomst te concurreren beperkt.

42. Market power is a question of degree. The degree of market power required for the finding of an infringement under Article 101(1) in the case of agreements that are restrictive of competition by effect is less than the degree of market power required for a finding of dominance under Article 102, where a substantial degree of market power is required.

42. Marktmacht is een kwestie van gradatie. De omvang van de marktmacht die is vereist om in het geval van overeenkomsten die een mededingingsbeperkend gevolg hebben, te besluiten tot een inbreuk op artikel 101, lid 1, is geringer dan de omvang van de marktmacht welke is vereist om te besluiten tot een machtspositie in de zin van artikel 102, waarvoor een aanzienlijke mate van marktmacht is vereist.

43. The starting point for the analysis of market power is the position of the parties on the markets affected by the co-operation. To carry out this analysis the relevant market(s) have to be defined by using the methodology of the Commission's Market Definition Notice. Where specific types of markets, such as purchasing or technology markets, are concerned these guidelines will provide additional guidance.

43. Het uitgangspunt voor het onderzoek van marktmacht is de positie van de partijen op de markten die door de samenwerking worden beïnvloed. Om dit onderzoek te kunnen uitvoeren, moet(en) de relevante markt(en) worden bepaald aan de hand van de methode die in de Bekendmaking marktbepaling is beschreven. Wanneer het om specifieke soorten markten gaat, zoals inkoop- of technologiemarkten, bieden deze richtsnoeren bijkomende aanwijzingen.

44. If the parties have a low combined market share, the horizontal co-operation agreement is unlikely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1) and, normally, no further analysis will be required. What is considered to be a "low combined market share" depends on the type of agreement in question and can be inferred from the "safe harbour" thresholds set out in various chapters of these guidelines and, more generally, from the Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 81(1) of the Treaty establishing the European Community (de minimis) [32] ("the De Minimis Notice"). If one of just two parties has only an insignificant market share and if it does not possess important resources, even a high combined market share normally cannot be seen as indicating a likely restrictive effect on competition in the market [33]. Given the variety of horizontal co-operation agreements and the different effects they may cause in different market situations, it is not possible to give a general market share threshold above which sufficient market power for causing restrictive effects on competition can be assumed.

44. Wanneer de partijen samen een klein gezamenlijk marktaandeel hebben, is een mededingingsbeperkend gevolg van de horizontale samenwerkingsovereenkomst in de zin van artikel 101, lid 1, onwaarschijnlijk en is doorgaans geen verder onderzoek vereist. Wat als een "klein gezamenlijk marktaandeel" wordt beschouwd, hangt af van de soort overeenkomst ter zake en kan worden afgeleid uit de in de verschillende hoofdstukken van deze richtsnoeren aangegeven drempels voor "veilige zones", en meer algemeen, in de bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis) [32] ("de minimis-bekendmaking"). Indien één van niet meer dan twee partijen slechts een onbeduidend marktaandeel heeft en niet over aanzienlijke middelen beschikt, kan zelfs een groot gezamenlijk marktaandeel doorgaans niet worden beschouwd als een aanwijzing voor het bestaan van waarschijnlijke mededingingsbeperkende gevolgen voor de markt [33]. Gezien de diversiteit van de vormen van horizontale samenwerkingsovereenkomsten en de uiteenlopende gevolgen die deze kunnen hebben in verschillende marktomstandigheden, is het onmogelijk een algemene marktaandeeldrempel aan te geven waarboven mag worden aangenomen dat er voldoende marktmacht is om mededingingsbeperkende gevolgen te bewerkstelligen.

45. Depending on the market position of the parties and the concentration in the market, other factors such as the stability of market shares over time, entry barriers and the likelihood of market entry, and the countervailing power of buyers/suppliers also have to be considered.

45. Afhankelijk van de marktpositie van de partijen en de marktconcentratie dienen ook andere factoren zoals de stabiliteit van de marktaandelen over langere tijd, de bestaande belemmeringen voor nieuwkomers en de waarschijnlijkheid dat zij de markt betreden en de tegenmacht van kopers/leveranciers in aanmerking te worden genomen.

46. Normally, the Commission uses current market shares in its competitive analysis [34]. However, reasonably certain future developments may also be taken into account, for instance in the light of exit, entry or expansion in the relevant market. Historic data may be used if market shares have been volatile, for instance when the market is characterised by large, lumpy orders. Changes in historic market shares may provide useful information about the competitive process and the likely future importance of the various competitors, for instance, by indicating whether undertakings have been gaining or losing market shares. In any event, the Commission interprets market shares in the light of likely market conditions, for instance, if the market is highly dynamic in character and if the market structure is unstable due to innovation or growth.

46. Normaliter baseert de Commissie zich in haar mededingingsrechtelijke analyse op de actuele marktaandelen [34]. Er kan evenwel ook rekening gehouden worden met redelijk zekere toekomstige veranderingen, bijvoorbeeld het feit dat ondernemingen de relevante markt zullen verlaten of betreden, of er hun activiteiten zullen uitbreiden. Historische gegevens kunnen worden gebruikt indien de marktaandelen aan sterke fluctuaties onderhevig zijn geweest, bijvoorbeeld wanneer de markt wordt gekenmerkt door grote, onregelmatige bestellingen. Veranderingen in historische marktaandelen kunnen nuttige informatie verschaffen over de werking van de concurrentie en, doordat bijvoorbeeld blijkt welke ondernemingen marktaandelen hebben gewonnen of verloren, over het te verwachten toekomstige belang van de verschillende concurrenten. In ieder geval interpreteert de Commissie de marktaandelen in het licht van de vermoedelijke marktomstandigheden, bijvoorbeeld indien de markt zeer dynamisch van aard is en indien de marktstructuur fluctueert als gevolg van innovatie of groei.

47. When entering a market is sufficiently easy, a horizontal co-operation agreement will normally not be expected to give rise to restrictive effects on competition. For entry to be considered a sufficient competitive constraint on the parties to a horizontal co-operation agreement, it must be shown to be likely, timely and sufficient to deter or defeat any potential restrictive effects of the agreement. The analysis of entry may be affected by the presence of horizontal co-operation agreements. The likely or possible termination of a horizontal co-operation agreement may influence the likelihood of entry.

47. Wanneer toetreding tot de markt voldoende vlot gaat, wordt gewoonlijk niet verwacht dat een horizontale samenwerkingsovereenkomst mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben. Wil toetreding geacht worden voldoende concurrentiedruk op de partijen bij een horizontale samenwerkingsovereenkomst te leggen, dan moet worden aangetoond dat de toetreding waarschijnlijk, tijdig en in voldoende mate zal plaatsvinden om de eventuele mededingingsbeperkende gevolgen van de overeenkomst te voorkomen of te neutraliseren. Bij de analyse van de toetredingskansen moet rekening worden gehouden met de invloed van bestaande horizontale samenwerkingsovereenkomsten. De waarschijnlijke of mogelijke beëindiging van een horizontale samenwerkingsovereenkomst kan een invloed hebben op de waarschijnlijkheid van een toetreding tot de markt.

1.2.2. Article 101(3)

1.2.2. Artikel 101, lid 3

48. The assessment of restrictions of competition by object or effect under Article 101(1) is only one side of the analysis. The other side, which is reflected in Article 101(3), is the assessment of the pro-competitive effects of restrictive agreements. The general approach when applying Article 101(3) is presented in the General Guidelines. Where in an individual case a restriction of competition within the meaning of Article 101(1) has been proven, Article 101(3) can be invoked as a defence. According to Article 2 of Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty [35], the burden of proof under Article 101(3) rests on the undertaking(s) invoking the benefit of this provision. Therefore, the factual arguments and the evidence provided by the undertaking(s) must enable the Commission to arrive at the conviction that the agreement in question is sufficiently likely to give rise to pro-competitive effects or that it is not [36].

48. De toetsing van de mededingingsbeperkende strekking of gevolgen aan artikel 101, lid 1, is slechts één zijde van het onderzoek. De andere zijde, die in artikel 101, lid 3, is weergegeven, is het onderzoek naar de concurrentiebevorderende gevolgen van beperkende overeenkomsten. De algemene aanpak voor de toepassing van artikel 101, lid 3, is beschreven in de algemene richtsnoeren. Wanneer in een bepaalde zaak een beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1, is bewezen, kan artikel 101, lid 3, als verweer worden ingeroepen. Volgens artikel 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag [35] rust de bewijslast op grond van artikel 101, lid 3, op de onderneming of ondernemingen die zich op die bepaling beroept dan wel beroepen. Derhalve moet de Commissie op grond van de door de onderneming(en) verstrekte feitelijke argumenten en bewijsstukken kunnen vaststellen dat het voldoende waarschijnlijk is dat met de betrokken overeenkomst al dan niet concurrentiebevorderende voordelen kunnen worden gerealiseerd [36].

49. The application of the exception rule of Article 101(3) is subject to four cumulative conditions, two positive and two negative:

49. Voor de toepassing van de uitzonderingsregeling van artikel 101, lid 3, gelden vier cumulatieve voorwaarden, twee positieve en twee negatieve:

- the agreement must contribute to improving the production or distribution of products or contribute to promoting technical or economic progress, that is to say, lead to efficiency gains;

- de overeenkomst moet bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie van de producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, d.w.z. leiden tot efficiëntieverbeteringen;

- the restrictions must be indispensable to the attainment of those objectives, that is to say, the efficiency gains;

- de beperkingen moeten onmisbaar zijn voor het bereiken van deze doelstellingen, bijvoorbeeld efficiëntieverbeteringen;

- consumers must receive a fair share of the resulting benefits, that is to say, the efficiency gains, including qualitative efficiency gains, attained by the indispensable restrictions must be sufficiently passed on to consumers so that they are at least compensated for the restrictive effects of the agreement; hence, efficiencies only accruing to the parties to the agreement will not suffice; for the purposes of these guidelines, the concept of "consumers" encompasses the customers, potential and/or actual, of the parties to the agreement [37]; and

- een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen moet de gebruikers ten goede komen, d.w.z. de door de onmisbare beperkingen bereikte efficiëntieverbeteringen, met inbegrip van kwalitatieve efficiëntieverbeteringen, moeten in voldoende mate worden doorgegeven aan de gebruikers, zodat zij ten minste gecompenseerd worden voor de beperkende effecten van de overeenkomst; het is derhalve niet voldoende wanneer alleen de partijen bij de overeenkomst profiteren van de efficiëntieverbeteringen; voor de toepassing van deze richtsnoeren omvat het begrip "gebruikers" de - potentiële en/of daadwerkelijke - afnemers van de partijen bij de overeenkomst [37]; en

- the agreement must not afford the parties the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products in question.

- de overeenkomst mag de partijen niet de mogelijkheid geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten, de mededinging uit te schakelen.

50. In the area of horizontal co-operation agreements there are block exemption regulations based on Article 101(3) for research and development [38] and specialisation (including joint production) [39] agreements. Those Block Exemption Regulations are based on the premise that the combination of complementary skills or assets can be the source of substantial efficiencies in research and development and specialisation agreements. This may also be the case for other types of horizontal co-operation agreements. The analysis of the efficiencies of an individual agreement under Article 101(3) is therefore to a large extent a question of identifying the complementary skills and assets that each of the parties brings to the agreement and evaluating whether the resulting efficiencies are such that the conditions of Article 101(3) are fulfilled.

50. Op het gebied van horizontale samenwerkingsovereenkomsten bestaan er groepsvrijstellingsverordeningen op basis van artikel 101, lid 3, voor onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten [38] en specialisatieovereenkomsten (met inbegrip van overeenkomsten betreffende gezamenlijke productie) [39]. Die groepsvrijstellingsverordeningen zijn gebaseerd op de veronderstelling dat de bundeling van complementaire vaardigheden of activa tot aanzienlijke efficiëntieverbeteringen kan leiden bij onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten en specialisatieovereenkomsten. Dat kan ook het geval zijn voor andere soorten horizontale samenwerkingsovereenkomsten. Bij het onderzoek van de efficiëntievoordelen van een bepaalde overeenkomst op grond van artikel 101, lid 3, gaat het er derhalve vooral om vast te stellen welke complementaire vaardigheden en activa elke partij bijdraagt aan de overeenkomst en na te gaan of de daaruit voortvloeiende efficiëntieverbeteringen voldoen aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3.

51. Complementarities may arise from horizontal co-operation agreements in various ways. A research and development agreement may bring together different research capabilities that allow the parties to produce better products more cheaply and shorten the time for those products to reach the market. A production agreement may allow the parties to achieve economies of scale or scope that they could not achieve individually.

51. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen op verschillende manieren tot complementariteit leiden. Door een onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomst kunnen verschillende onderzoekscapaciteiten worden gebundeld waardoor de partijen betere producten goedkoper kunnen produceren en de periode tot de marktintroductie kunnen verkorten. Met een productieovereenkomst kunnen de partijen schaal- of toepassingsvoordelen behalen die zij elk afzonderlijk niet zouden kunnen behalen.

52. Horizontal co-operation agreements that do not involve the combination of complementary skills or assets are less likely to lead to efficiency gains that benefit consumers. Such agreements may reduce duplication of certain costs, for instance because certain fixed costs can be eliminated. However, fixed cost savings are, in general, less likely to result in benefits to consumers than savings in, for instance, variable or marginal costs.

52. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten die niet leiden tot het bundelen van complementaire vaardigheden of activa, zullen waarschijnlijk minder efficiëntievoordelen opleveren die ten goede komen aan de gebruikers. Met dergelijke overeenkomsten kan wel het meermaals moeten maken van bepaalde kosten worden verminderd, bijvoorbeeld omdat bepaalde vaste kosten kunnen worden voorkomen. Bij een besparing op de vaste kosten is de waarschijnlijkheid dat deze leiden tot voordelen voor de gebruikers over het algemeen evenwel kleiner dan bij besparingen op, bijvoorbeeld, variabele of marginale kosten.

53. Further guidance regarding the Commission's application of the criteria of Article 101(3) can be obtained in the General Guidelines.

53. De algemene richtsnoeren geven nadere toelichting over de toepassing van de criteria van artikel 101, lid 3, door de Commissie.

1.3. Structure of these guidelines

1.3. Structuur van deze richtsnoeren

54. Chapter 2 will first set out some general principles for the assessment of the exchange of information, which are applicable to all types of horizontal co-operation agreements entailing the exchange of information. The subsequent chapters of these guidelines will each address one specific type of horizontal co-operation agreement. Each chapter will apply the analytical framework described in section 1.2 as well as the general principles on the exchange of information to the specific type of co-operation in question.

54. In hoofdstuk 2 worden eerst een aantal algemene beginselen voor de beoordeling van informatie-uitwisseling toegelicht, die ook van toepassing zijn op alle soorten horizontale samenwerkingsovereenkomsten waarbij informatie wordt uitgewisseld. In de daaropvolgende hoofdstukken wordt telkens één specifieke soort horizontale samenwerkingsovereenkomst behandeld. In elk hoofdstuk wordt het in punt 1.2 beschreven analytische kader gevolgd en worden de algemene beginselen inzake de uitwisseling van informatie op elk van de betrokken soorten samenwerking toegepast.

2. GENERAL PRINCIPLES ON THE COMPETITIVE ASSESSMENT OF INFORMATION EXCHANGE

2. ALGEMENE BEGINSELEN INZAKE DE BEOORDELING VAN INFORMATIE-UITWISSELING VANUIT HET OOGPUNT VAN DE MEDEDINGING

2.1. Definition and scope

2.1. Definitie en toepassingsgebied

55. The purpose of this chapter is to guide the competitive assessment of information exchange. Information exchange can take various forms. Firstly, data can be directly shared between competitors. Secondly, data can be shared indirectly through a common agency (for example, a trade association) or a third party such as a market research organisation or through the companies’ suppliers or retailers.

55. Doel van dit hoofdstuk is richtsnoeren te geven voor de beoordeling van informatie-uitwisseling vanuit het oogpunt van de mededinging. De uitwisseling van informatie kan in verschillende vormen plaatsvinden. Ten eerste kunnen gegevens rechtstreeks tussen concurrenten worden uitgewisseld. Ten tweede kunnen gegevens indirect worden uitgewisseld via een gemeenschappelijke instantie (zoals een brancheorganisatie) of een derde partij, zoals een organisatie voor marktonderzoek, of via de leveranciers of afnemers van de partijen.

56. Information exchange takes place in different contexts. There are agreements, decisions by associations of undertakings, or concerted practices under which information is exchanged, where the main economic function lies in the exchange of information itself. Moreover, information exchange can be part of another type of horizontal co-operation agreement (for example, the parties to a production agreement share certain information on costs). The assessment of the latter type of information exchanges should be carried out in the context of the assessment of the horizontal co-operation agreement itself.

56. Uitwisseling van informatie vindt plaats in verschillende situaties. Er zijn overeenkomsten, besluiten van een ondernemersvereniging of onderling afgestemde feitelijke gedragingen uit hoofde waarvan informatie wordt uitgewisseld, waarbij de voornaamste economische functie in de uitwisseling van de informatie zelf besloten ligt. Daarnaast kan informatie-uitwisseling plaatsvinden in het kader van een ander soort horizontale samenwerkingsovereenkomst (bijvoorbeeld de uitwisseling van kosteninformatie tussen partijen bij een productieovereenkomst). De beoordeling van informatie-uitwisselingen van dit laatste type dient in samenhang met een beoordeling van de horizontale samenwerkingsovereenkomst zelf te geschieden.

57. Information exchange is a common feature of many competitive markets and may generate various types of efficiency gains. It may solve problems of information asymmetries [40], thereby making markets more efficient. Moreover, companies may improve their internal efficiency through benchmarking against each other's best practices. Sharing of information may also help companies to save costs by reducing their inventories, enabling quicker delivery of perishable products to consumers, or dealing with unstable demand etc. Furthermore, information exchanges may directly benefit consumers by reducing their search costs and improving choice.

57. De uitwisseling van informatie is een gemeenschappelijk kenmerk van vele concurrerende markten en kan verschillende soorten efficiëntieverbeteringen opleveren. Informatieasymmetrie [40] kan erdoor worden verholpen, zodat de markten efficiënter worden. Bovendien kunnen ondernemingen hun interne efficiëntie verbeteren door hun beste praktijken met elkaar te vergelijken. De uitwisseling van informatie kan ondernemingen ook helpen op hun kosten te besparen, bijvoorbeeld door hun voorraden af te bouwen, doordat bederfelijke producten sneller aan gebruikers kunnen worden geleverd of door in te spelen op een onstabiele vraag, enz. Bovendien kan de uitwisseling van informatie rechtstreeks ten goede komen aan de gebruikers doordat hun zoekkosten verminderd en hun keuzemogelijkheden vergroot worden.

58. However, the exchange of market information may also lead to restrictions of competition in particular in situations where it is liable to enable undertakings to be aware of market strategies of their competitors [41]. The competitive outcome of information exchange depends on the characteristics of the market in which it takes place (such as concentration, transparency, stability, symmetry, complexity etc.) as well as on the type of information that is exchanged, which may modify the relevant market environment towards one liable to coordination.

58. De uitwisseling van marktinformatie kan echter ook tot een beperking van de mededinging leiden, vooral wanneer ondernemingen kennis kunnen krijgen van de marktstrategieën van hun concurrenten [41]. Welk effect informatie-uitwisseling op de mededinging heeft, hangt af van de kenmerken van de markt waarop de uitwisseling plaatsvindt (zoals de concentratie, transparantie, stabiliteit, symmetrie, complexiteit van de markt enz.) evenals van het soort informatie dat wordt uitgewisseld, omdat hierdoor de relevante marktomgeving zodanig kan worden veranderd dat deze zich leent voor coördinatie.

59. Moreover, communication of information among competitors may constitute an agreement, a concerted practice, or a decision by an association of undertakings with the object of fixing, in particular, prices or quantities. Those types of information exchanges will normally be considered and fined as cartels. Information exchange may also facilitate the implementation of a cartel by enabling companies to monitor whether the participants comply with the agreed terms. Those types of exchanges of information will be assessed as part of the cartel.

59. Bovendien kan de uitwisseling van gegevens tussen concurrenten onderling een overeenkomst, een onderling afgestemde feitelijke gedraging, of een besluit van een ondernemersvereniging vormen met het doel met name prijzen of hoeveelheden vast te stellen. Dit soort informatie-uitwisselingen zal in de regel als een kartel worden beschouwd en beboet. Informatie-uitwisseling kan tevens de tenuitvoerlegging van een kartel vergemakkelijken doordat ondernemingen in staat worden gesteld te controleren of de deelnemers zich aan de overeengekomen voorwaarden houden. Deze vormen van informatie-uitwisseling worden als onderdeel van het kartel onderzocht.

Concerted practice

Onderling afgestemde feitelijke gedraging

60. Information exchange can only be addressed under Article 101 if it establishes or is part of an agreement, a concerted practice or a decision by an association of undertakings. The existence of an agreement, a concerted practice or decision by an association of undertakings does not prejudge whether the agreement, concerted practice or decision by an association of undertakings gives rise to a restriction of competition within the meaning of Article 101(1). In line with the case-law of the Court of Justice of the European Union, the concept of a concerted practice refers to a form of coordination between undertakings by which, without it having reached the stage where an agreement properly so-called has been concluded, practical cooperation between them is knowingly substituted for the risks of competition [42]. The criteria of coordination and cooperation necessary for determining the existence of a concerted practice, far from requiring an actual plan to have been worked out, are to be understood in the light of the concept inherent in the provisions of the Treaty on competition, according to which each company must determine independently the policy which it intends to adopt on the internal market and the conditions which it intends to offer to its customers [43].

60. De uitwisseling van informatie kan uitsluitend aan artikel 101 worden getoetst indien zij een overeenkomst, een onderling afgestemde feitelijke gedraging of een besluit van een ondernemersvereniging vormt of daarvan deel uitmaakt. Het bestaan van een overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging of besluit van een ondernemersvereniging betekent niet noodzakelijk dat er sprake is van een beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1. Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt met het begrip "onderling afgestemde feitelijke gedraging" een vorm van coördinatie tussen ondernemingen bedoeld die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking [42]. De criteria coördinatie en samenwerking, die voorwaarden zijn voor onderling afgestemde feitelijke gedragingen, houden allerminst in dat er een echt "plan" moet zijn opgesteld, maar dienen te worden verstaan in het licht van de in de Verdragsbepalingen inzake de mededinging besloten voorstelling, dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de interne markt zal voeren en welke condities hij zijn klanten zal bieden [43].

61. This does not deprive companies of the right to adapt themselves intelligently to the existing or anticipated conduct of their competitors. It does, however, preclude any direct or indirect contact between competitors, the object or effect of which is to create conditions of competition which do not correspond to the normal competitive conditions of the market in question, regard being had to the nature of the products or services offered, the size and number of the undertakings, and the volume of the said market [44]. This precludes any direct or indirect contact between competitors, the object or effect of which is to influence conduct on the market of an actual or potential competitor, or to disclose to such competitor the course of conduct which they themselves have decided to adopt or contemplate adopting on the market, thereby facilitating a collusive outcome on the market [45]. Hence, information exchange can constitute a concerted practice if it reduces strategic uncertainty [46] in the market thereby facilitating collusion, that is to say, if the data exchanged is strategic. Consequently, sharing of strategic data between competitors amounts to concertation, because it reduces the independence of competitors’ conduct on the market and diminishes their incentives to compete.

61. Dit betekent niet dat een onderneming haar beleid niet op een verstandige wijze aan het daadwerkelijke of te verwachten marktgedrag van haar concurrenten zou mogen aanpassen, Daarentegen staat deze eis echter wel onverbiddelijk in de weg aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen concurrenten, dat tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de betrokken markt, niet met de normaal te achten voorwaarden van die markt overeenkomen [44]. Elk al dan niet rechtstreeks contact tussen concurrenten is verboden, wanneer dat contact tot doel of ten gevolge heeft dat daardoor hetzij het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent wordt beïnvloed, hetzij die concurrent op de hoogte wordt gebracht van het eigen aangenomen of voorgenomen marktgedrag, waardoor een heimelijke verstandhouding op de markt in de hand wordt gewerkt [45]. Uitwisseling van informatie kan derhalve een onderling afgestemde feitelijke gedraging opleveren, indien de strategische onzekerheid [46] op de markt erdoor wordt verminderd en een heimelijke verstandhouding aldus in de hand wordt gewerkt, d.w.z. indien de uitgewisselde gegevens van strategisch belang zijn. Bijgevolg komt het uitwisselen van strategische gegevens tussen concurrenten neer op onderlinge afstemming, omdat het de onafhankelijkheid van het marktgedrag van concurrenten beperkt en de stimulansen om te concurreren vermindert.

62. A situation where only one undertaking discloses strategic information to its competitor(s) who accept(s) it can also constitute a concerted practice [47]. Such disclosure could occur, for example, through contacts via mail, emails, phone calls, meetings etc. It is then irrelevant whether only one undertaking unilaterally informs its competitors of its intended market behaviour, or whether all participating undertakings inform each other of the respective deliberations and intentions. When one undertaking alone reveals to its competitors strategic information concerning its future commercial policy, that reduces strategic uncertainty as to the future operation of the market for all the competitors involved and increases the risk of limiting competition and of collusive behaviour [48]. For example, mere attendance at a meeting [49] where a company discloses its pricing plans to its competitors is likely to be caught by Article 101, even in the absence of an explicit agreement to raise prices [50]. When a company receives strategic data from a competitor (be it in a meeting, by mail or electronically), it will be presumed to have accepted the information and adapted its market conduct accordingly unless it responds with a clear statement that it does not wish to receive such data [51].

62. Zelfs wanneer slechts één onderneming strategische informatie doorgeeft aan een of meer concurrenten die dat aanvaarden, kan dit neerkomen op een onderling afgestemde feitelijke gedraging [47]. Het doorgeven van informatie kan bijvoorbeeld gebeuren via de post, e-mails, telefoongesprekken, bijeenkomsten enz. Daarbij doet het niet ter zake of slechts één onderneming eenzijdig haar concurrenten in kennis stelt van haar voorgenomen marktgedrag dan wel of alle deelnemende ondernemingen elkaar informeren over hun respectieve overwegingen en voornemens. Wanneer slechts één onderneming aan haar concurrenten strategische informatie doorgeeft over haar commerciële beleidsvoornemens, vermindert dat voor alle betrokken concurrenten de strategische onzekerheid over de toekomstige marktwerking en neemt het risico op een verzwakte mededinging en op collusie toe [48]. Zo zal bijvoorbeeld het loutere bijwonen van een bijeenkomst [49] waarop een onderneming haar voorgenomen prijsbeleid onthult aan haar concurrenten, waarschijnlijk onder het verbod van artikel 101, lid 1, vallen, zelfs zonder dat uitdrukkelijk is overeengekomen de prijzen te verhogen [50]. Wanneer een onderneming van een concurrent strategische informatie ontvangt (in een bijeenkomst, per post of via elektronische weg), wordt zij geacht deze informatie te hebben aanvaard en haar marktgedrag dienovereenkomstig te hebben aangepast, tenzij zij ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven dat zij dergelijke gegevens niet wenst te ontvangen [51].

63. Where a company makes a unilateral announcement that is also genuinely public, for example through a newspaper, this generally does not constitute a concerted practice within the meaning of Article 101(1) [52]. However, depending on the facts underlying the case at hand, the possibility of finding a concerted practice cannot be excluded, for example in a situation where such an announcement was followed by public announcements by other competitors, not least because strategic responses of competitors to each other’s public announcements (which, to take one instance, might involve readjustments of their own earlier announcements to announcements made by competitors) could prove to be a strategy for reaching a common understanding about the terms of coordination.

63. Wanneer een onderneming eenzijdig een echt publieke aankondiging doet, bijvoorbeeld via een krant, vormt dit in de regel geen onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 101, lid 1 [52]. Afhankelijk van de achterliggende feiten in de concrete zaak kan evenwel niet de mogelijkheid worden uitgesloten dat toch wordt vastgesteld dat er sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, bijvoorbeeld wanneer een dergelijke aankondiging gevolgd wordt door publieke aankondigingen van andere concurrenten, niet in de laatste plaats omdat strategische antwoorden van concurrenten op elkaars publieke aankondigingen (bijvoorbeeld met correcties op hun eigen eerdere aankondigingen om die af te stemmen op die van hun concurrenten) een strategie zouden kunnen blijken te zijn om tot overeenstemming te komen over coördinatievoorwaarden.

2.2. Assessment under Article 101(1)

2.2. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1

2.2.1. Main competition concerns [53]

2.2.1. Voornaamste mededingingsbezwaren [53]

64. Once it has been established that there is an agreement, concerted practice or decision by an association of undertakings, it is necessary to consider the main competition concerns pertaining to information exchanges.

64. Wanneer eenmaal vaststaat dat er sprake is van een overeenkomst, een onderling afgestemde feitelijke gedraging of een besluit van een ondernemersvereniging, moet worden nagegaan wat de belangrijkste mededingingsbezwaren zijn met betrekking tot informatie-uitwisseling.

Collusive outcome

Heimelijke verstandhouding

65. By artificially increasing transparency in the market, the exchange of strategic information can facilitate coordination (that is to say, alignment) of companies’ competitive behaviour and result in restrictive effects on competition. This can occur through different channels.

65. Doordat de uitwisseling van strategische informatie de transparantie op de markt kunstmatig vergroot, kan zij de coördinatie (d.w.z. afstemming) van het concurrentiegedrag van ondernemingen in de hand werken en uiteindelijk een beperking van de mededinging tot gevolg hebben. Dit kan zich op verschillende manieren voordoen.

66. One way is that through information exchange companies may reach a common understanding on the terms of coordination, which can lead to a collusive outcome on the market. Information exchange can create mutually consistent expectations regarding the uncertainties present in the market. On that basis companies can then reach a common understanding on the terms of coordination of their competitive behaviour, even without an explicit agreement on coordination. Exchange of information about intentions concerning future conduct is the most likely means to enable companies to reach such a common understanding.

66. Ten eerste kunnen ondernemingen door de uitwisseling van informatie overeenstemming bereiken over coördinatie van hun marktgedrag, wat tot een heimelijke verstandhouding op de markt kan leiden. De uitwisseling van informatie kan onderling samenhangende verwachtingen doen ontstaan betreffende de onzekerheden op de markt. Op basis daarvan kunnen ondernemingen vervolgens afspraken maken over de coördinatie van hun concurrentiegedrag, zonder dat deze coördinatie noodzakelijkerwijs expliciet wordt vastgelegd in een overeenkomst. Vooral de uitwisseling van informatie over voorgenomen toekomstig gedrag biedt ondernemingen de mogelijkheid dergelijke afspraken te maken.

67. Another channel through which information exchange can lead to restrictive effects on competition is by increasing the internal stability of a collusive outcome on the market. In particular, it can do so by enabling the companies involved to monitor deviations. Namely, information exchange can make the market sufficiently transparent to allow the colluding companies to monitor to a sufficient degree whether other companies are deviating from the collusive outcome, and thus to know when to retaliate. Both exchanges of present and past data can constitute such a monitoring mechanism. This can either enable companies to achieve a collusive outcome on markets where they would otherwise not have been able to do so, or it can increase the stability of a collusive outcome already present on the market (see Example 3, paragraph 107).

67. Ten tweede kan de uitwisseling van informatie mededingingsbeperkende gevolgen hebben doordat de interne stabiliteit van een heimelijke verstandhouding op de markt wordt versterkt. Dit hangt met name samen met het feit dat de ondernemingen in staat worden gesteld controle uit te oefenen op afwijkend gedrag. De informatie-uitwisseling kan de transparantie van de markt immers zodanig vergroten dat de bij de afspraken betrokken ondernemingen afdoende kunnen controleren of andere ondernemingen van de heimelijke verstandhouding afwijken, en dus ook weten wanneer zij vergeldingsmaatregelen moeten nemen. Zowel de uitwisseling van actuele als van historische gegevens kan een dergelijk controlemechanisme vormen. Dit kan ofwel ondernemingen in staat stellen een heimelijke verstandhouding te bereiken op markten waarop dit anders niet mogelijk zou zijn, of het kan de stabiliteit van een heimelijke verstandhouding die reeds op de markt bestaat, versterken (zie voorbeeld 3 in punt 107).

68. A third channel through which information exchange can lead to restrictive effects on competition is by increasing the external stability of a collusive outcome on the market. Information exchanges that make the market sufficiently transparent can allow colluding companies to monitor where and when other companies are attempting to enter the market, thus allowing the colluding companies to target the new entrant. This may also tie into the anti-competitive foreclosure concerns discussed in paragraphs 69 to 71. Both exchanges of present and past data can constitute such a monitoring mechanism.

68. In de derde plaats kan de uitwisseling van informatie een beperking van de mededinging tot gevolg hebben doordat de externe stabiliteit van een heimelijke verstandhouding op de markt wordt versterkt. Dankzij de uitwisseling van informatie die de markttransparantie vergroot kunnen de bij de afspraken betrokken ondernemingen nagaan waar en wanneer andere ondernemingen de markt proberen te betreden, waardoor zij gericht tegen de nieuwkomer kunnen optreden. Dit kan logischerwijs uitmonden in de in de punten 69, 70 en 71 besproken concurrentieverstorende afscherming. Zowel de uitwisseling van actuele als van historische gegevens kan een dergelijk controlemechanisme vormen.

Anti-competitive foreclosure

Concurrentieverstorende afscherming

69. Apart from facilitating collusion, an exchange of information can also lead to anti-competitive foreclosure [54].

69. Naast het in de hand werken van collusie kan een uitwisseling van informatie ook leiden tot concurrentieverstorende marktafscherming [54].

70. An exclusive exchange of information can lead to anti-competitive foreclosure on the same market where the exchange takes place. This can occur when the exchange of commercially sensitive information places unaffiliated competitors at a significant competitive disadvantage as compared to the companies affiliated within the exchange system. This type of foreclosure is only possible if the information concerned is very strategic for competition and covers a significant part of the relevant market.

70. Een exclusieve uitwisseling van informatie zou tot concurrentieverstorende afscherming kunnen leiden op dezelfde markt als die waarop de uitwisseling plaatsvindt. Dit kan het geval zijn wanneer concurrenten die niet aan een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie deelnemen daardoor een aanzienlijk concurrentienadeel oplopen ten opzichte van de ondernemingen die wel aan het uitwisselingssysteem deelnemen. Deze vorm van marktafscherming is alleen mogelijk indien de betrokken informatie voor de mededinging van groot strategisch belang is en een aanzienlijk deel van de relevante markt bestrijkt.

71. It cannot be excluded that information exchange may also lead to anti-competitive foreclosure of third parties in a related market. For instance, by gaining enough market power through an information exchange, parties exchanging information in an upstream market, for instance vertically integrated companies, may be able to raise the price of a key component for a market downstream. Thereby, they could raise the costs of their rivals downstream, which could result in anti-competitive foreclosure in the downstream market.

71. Het valt niet uit te sluiten dat de uitwisseling van informatie eveneens kan leiden tot concurrentieverstorende uitsluiting van derden op een verwante markt. Zo kunnen partijen – bijvoorbeeld verticaal geïntegreerde ondernemingen – die in een upstream-markt informatie uitwisselen, als zij door die uitwisseling van informatie voldoende marktmacht verwerven, wellicht de prijs van een zeer belangrijk productonderdeel voor een downstream-markt verhogen. Zo zouden zij de kosten van hun downstream-concurrenten kunnen verhogen, wat tot concurrentieverstorende afscherming op de downstream-markt zou kunnen leiden.

2.2.2. Restriction of competition by object

2.2.2. Mededingingsbeperkende strekking

72. Any information exchange with the objective of restricting competition on the market will be considered as a restriction of competition by object. In assessing whether an information exchange constitutes a restriction of competition by object, the Commission will pay particular attention to the legal and economic context in which the information exchange takes place [55]. To this end, the Commission will take into account whether the information exchange, by its very nature, may possibly lead to a restriction of competition [56].

72. Uitwisseling van informatie die tot doel heeft de mededinging op de markt te beperken, zal worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Bij de beoordeling of een uitwisseling van informatie een mededingingsbeperkende strekking heeft, zal de Commissie bijzondere aandacht besteden aan de juridische en economische context waarin de informatie-uitwisseling plaatsvindt [55]. Daarbij zal de Commissie er rekening mee houden of de informatie-uitwisseling op zichzelf eventueel kan leiden tot een beperking van de mededinging [56].

73. Exchanging information on companies’ individualised intentions concerning future conduct regarding prices or quantities [57] is particularly likely to lead to a collusive outcome. Informing each other about such intentions may allow competitors to arrive at a common higher price level without incurring the risk of losing market share or triggering a price war during the period of adjustment to new prices (see Example 1, paragraph 105). Moreover, it is less likely that information exchanges concerning future intentions are made for pro-competitive reasons than exchanges of actual data.

73. Vooral bij de uitwisseling van informatie over specifieke voornemens van ondernemingen met betrekking tot hun toekomstig gedrag op het gebied van prijzen of hoeveelheden [57] is de kans bijzonder groot dat een heimelijke verstandhouding ontstaat. Wanneer concurrenten elkaar in kennis stellen van hun voorgenomen gedrag kunnen zij een hoger gemeenschappelijk prijsniveau tot stand brengen zonder het risico te lopen marktaandeel te verliezen of gedurende de periode van aanpassing aan de nieuwe prijzen een prijsoorlog te ontketenen (zie voorbeeld 1 in punt 105). Bovendien is het bij de uitwisseling van informatie over voorgenomen gedrag minder waarschijnlijk dat een concurrentiebevorderend doel wordt beoogd dan bij de uitwisseling van actuele gegevens.

74. Information exchanges between competitors of individualised data regarding intended future prices or quantities should therefore be considered a restriction of competition by object [58] [59]. In addition, private exchanges between competitors of their individualised intentions regarding future prices or quantities would normally be considered and fined as cartels because they generally have the object of fixing prices or quantities. Information exchanges that constitute cartels not only infringe Article 101(1), but, in addition, are very unlikely to fulfil the conditions of Article 101(3).

74. De uitwisseling tussen concurrenten van individuele gegevens inzake voorgenomen toekomstige prijzen of hoeveelheden dient derhalve te worden beschouwd als mededingingsbeperkende strekking [58] [59]. Daarenboven zouden particuliere uitwisselingen van individuele voornemens met betrekking tot toekomstige prijzen of hoeveelheden tussen concurrenten in de regel als kartels worden beschouwd en beboet, omdat deze over het algemeen het vaststellen van prijzen of hoeveelheden beogen. Informatie-uitwisselingen die tot kartelvorming leiden, maken niet alleen inbreuk op artikel 101, lid 1, maar voldoen hoogstwaarschijnlijk ook niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3.

2.2.3. Restrictive effects on competition

2.2.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

75. The likely effects of an information exchange on competition must be analysed on a case-by-case basis as the results of the assessment depend on a combination of various case specific factors. The assessment of restrictive effects on competition compares the likely effects of the information exchange with the competitive situation that would prevail in the absence of that specific information exchange [60]. For an information exchange to have restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1), it must be likely to have an appreciable adverse impact on one (or several) of the parameters of competition such as price, output, product quality, product variety or innovation. Whether or not an exchange of information will have restrictive effects on competition depends on both the economic conditions on the relevant markets and the characteristics of information exchanged.

75. Wat de vermoedelijke gevolgen van een informatie-uitwisseling voor de mededinging zijn, moet per geval worden onderzocht, aangezien de uitkomst van de beoordeling afhangt van een combinatie van uiteenlopende factoren die eigen zijn aan de zaak. Bij de beoordeling van de mededingingsbeperkende gevolgen moeten de waarschijnlijke gevolgen van de informatie-uitwisseling worden vergeleken met de concurrentiesituatie die zonder deze specifieke informatie-uitwisseling zou hebben bestaan [60]. De uitwisseling van informatie heeft mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1, wanneer deze naar alle waarschijnlijkheid een merkbaar negatieve invloed zal hebben op een (of meer) van de concurrentieparameters zoals prijs, producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit en innovatie. Of een uitwisseling van informatie mededingingsbeperkende gevolgen heeft, hangt zowel af van de economische situatie op de relevante markten als van de kenmerken van de uitgewisselde informatie.

76. Certain market conditions may make coordination easier to achieve, sustain internally, or sustain externally [61]. Exchanges of information in such markets may have more restrictive effects compared to markets with different conditions. However, even where market conditions are such that coordination may be difficult to sustain before the exchange, the exchange of information may change the market conditions in such a way that coordination becomes possible after the exchange – for example by increasing transparency in the market, reducing market complexity, buffering instability or compensating for asymmetry. For this reason it is important to assess the restrictive effects of the information exchange in the context of both the initial market conditions, and how the information exchange changes those conditions. This will include an assessment of the specific characteristics of the system concerned, including its purpose, conditions of access to the system and conditions of participation in the system. It will also be necessary to examine the frequency of the information exchanges, the type of information exchanged (for example, whether it is public or confidential, aggregated or detailed, and historical or current), and the importance of the information for the fixing of prices, volumes or conditions of service [62]. The following factors are relevant for this assessment.

76. Bepaalde marktvoorwaarden kunnen coördinatie vergemakkelijken en de interne of externe handhaving ervan vereenvoudigen [61]. Op dergelijke markten leidt de uitwisseling van informatie mogelijk tot een ernstiger beperking van de mededinging dan op markten waarop andere voorwaarden gelden. Maar ook indien de marktvoorwaarden van dien aard zijn dat coördinatie vóór de uitwisseling moeilijk kan worden gehandhaafd, kunnen zij door de uitwisseling van informatie zodanig worden gewijzigd dat coördinatie wel mogelijk wordt – bijvoorbeeld doordat de transparantie op de markt wordt vergroot, de complexiteit van de markt wordt verminderd, instabiliteit wordt tegengegaan of asymmetrie wordt opgeheven. Daarom is het van belang de mededingingsbeperkende gevolgen van de informatie-uitwisseling zowel in de context van de oorspronkelijke marktvoorwaarden te beoordelen als in het licht van de wijze waarop de informatie-uitwisseling deze voorwaarden wijzigt. Hierbij dienen tevens de bijzondere kenmerken van het betrokken systeem te worden beoordeeld, waaronder het doel ervan, de voorwaarden voor toegang tot en deelname in het systeem. Voorts moeten de frequentie van de uitwisseling en het soort informatie dat is uitgewisseld, worden onderzocht (bijvoorbeeld of het openbare of vertrouwelijke, geaggregeerde of gedetailleerde, historische of actuele informatie betreft), alsmede het belang ervan voor de vaststelling van prijzen, hoeveelheden of voorwaarden van dienstverlening [62]. Bij deze beoordeling zijn de volgende factoren relevant.

(i) Market characteristics

i) Marktkenmerken

77. Companies are more likely to achieve a collusive outcome in markets which are sufficiently transparent, concentrated, non-complex, stable and symmetric. In those types of markets companies can reach a common understanding on the terms of coordination and successfully monitor and punish deviations. However, information exchange can also enable companies to achieve a collusive outcome in other market situations where they would not be able to do so in the absence of the information exchange. Information exchange can thereby facilitate a collusive outcome by increasing transparency in the market, reducing market complexity, buffering instability or compensating for asymmetry. In this context, the competitive outcome of an information exchange depends not only on the initial characteristics of the market in which it takes place (such as concentration, transparency, stability, complexity etc.), but also on how the type of the information exchanged may change those characteristics [63].

77. Ondernemingen zullen gemakkelijker tot een heimelijke verstandhouding komen op markten die voldoende transparant, geconcentreerd, niet-complex, stabiel en symmetrisch zijn. Op dit soort markten is het voor ondernemingen eenvoudig tot overeenstemming te komen over de coördinatievoorwaarden en afwijkingen vast te stellen en te bestraffen. Uitwisseling van informatie kan ondernemingen echter ook in staat stellen een heimelijke verstandhouding te bereiken in andere marktsituaties, waarin dit zonder informatie-uitwisseling niet mogelijk zou zijn. Daarbij kan informatie-uitwisseling het bereiken van een heimelijke verstandhouding vergemakkelijken doordat zij de transparantie op de markt vergroot, de complexiteit van de markt vermindert, de instabiliteit tegengaat of de asymmetrie opheft. In dit verband hangt het effect van informatie-uitwisseling op de mededinging niet alleen af van de oorspronkelijke kenmerken van de markt waarin zij plaatsvindt (zoals de concentratiegraad, transparantie, stabiliteit, complexiteit, enz.), maar ook van de wijze waarop het soort uitgewisselde informatie deze kenmerken kan veranderen [63].

78. Collusive outcomes are more likely in transparent markets. Transparency can facilitate collusion by enabling companies to reach a common understanding on the terms of coordination, or/and by increasing internal and external stability of collusion. Information exchange can increase transparency and hence limit uncertainties about the strategic variables of competition (for example, prices, output, demand, costs etc.). The lower the pre-existing level of transparency in the market, the more value an information exchange may have in achieving a collusive outcome. An information exchange that contributes little to the transparency in a market is less likely to have restrictive effects on competition than an information exchange that significantly increases transparency. Therefore it is the combination of both the pre-existing level of transparency and how the information exchange changes that level that will determine how likely it is that the information exchange will have restrictive effects on competition. The pre-existing degree of transparency, inter alia, depends on the number of market participants and the nature of transactions, which can range from public transactions to confidential bilateral negotiations between buyers and sellers. When evaluating the change in the level of transparency in the market, the key element is to identify to what extent the available information can be used by companies to determine the actions of their competitors.

78. Een heimelijke verstandhouding zal vaker voorkomen in transparante markten. Transparantie kan heimelijke afspraken in de hand werken doordat ondernemingen in staat worden gesteld overeenstemming te bereiken over de coördinatievoorwaarden en/of doordat de interne en externe stabiliteit van collusie worden vergroot. De uitwisseling van informatie kan de transparantie vergroten en daarmee de onzekerheid verminderen over de strategische variabelen van mededinging (zoals prijzen, output, vraag, kosten, enz.). Hoe lager het bestaande transparantieniveau op de markt, des te groter kan de bijdrage van informatie-uitwisseling tot het bereiken van heimelijke verstandhouding zijn. Informatie-uitwisseling die slechts in geringe mate bijdraagt tot markttransparantie zal minder gauw mededingingsbeperkende gevolgen hebben dan een uitwisseling van informatie waarbij de transparantie aanzienlijk wordt vergroot. Het is derhalve de combinatie van het bestaande transparantieniveau en de mate waarin dit niveau door de informatie-uitwisseling wordt gewijzigd, die bepaalt in hoeverre de informatie-uitwisseling mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben. Het bestaande transparantieniveau hangt onder meer samen met het aantal marktdeelnemers en de aard van de transacties, variërend van openbare transacties tot vertrouwelijke bilaterale onderhandelingen tussen kopers en verkopers. Om te kunnen beoordelen of het transparantieniveau in de markt is gewijzigd, is het noodzakelijk om na te gaan in hoeverre de beschikbare informatie door ondernemingen kan worden gebruikt om de activiteiten van hun concurrenten te bepalen.

79. Tight oligopolies can facilitate a collusive outcome on the market as it is easier for fewer companies to reach a common understanding on the terms of coordination and to monitor deviations. A collusive outcome is also more likely to be sustainable with fewer companies. With more companies coordinating, the gains from deviating are greater because a larger market share can be gained through undercutting. At the same time, gains from the collusive outcome are smaller because, when there are more companies, the share of the rents from the collusive outcome declines. Exchanges of information in tight oligopolies are more likely to cause restrictive effects on competition than in less tight oligopolies, and are not likely to cause such restrictive effects on competition in very fragmented markets. However, by increasing transparency, or modifying the market environment in another way towards one more liable to coordination, information exchanges may facilitate coordination and monitoring among more companies than would be possible in its absence.

79. Hechte oligopolies kunnen een heimelijke verstandhouding op de markt bevorderen omdat het voor een gering aantal ondernemingen gemakkelijker is om overeenstemming te bereiken over de coördinatievoorwaarden en om controle uit te oefenen op afwijkend gedrag. Een heimelijke verstandhouding kan met minder ondernemingen wellicht ook beter worden gehandhaafd. Wanneer een groter aantal ondernemingen hun gedrag coördineren, zijn de voordelen van afwijkend gedrag groter omdat met lagere prijzen een groter marktaandeel kan worden verkregen. Tegelijkertijd zijn de voordelen die uit de heimelijke verstandhouding voortvloeien minder groot omdat de voordelen ervan door meer partijen moet worden gedeeld. Bij hechte oligopolies is de kans groter dat informatie-uitwisseling mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben dan bij minder hechte oligopolies, en op zeer gefragmenteerde markten zijn dergelijke mededingingsbeperkende gevolgen zelfs niet waarschijnlijk. Door de transparantie te verhogen of de marktsituatie anderszins zo te wijzigen dat coördinatie wordt vergemakkelijkt, kan de uitwisseling van informatie ertoe leiden dat meer ondernemingen hun gedrag coördineren en elkaar controleren dan zonder informatie-uitwisseling mogelijk zou zijn geweest.

80. Companies may find it difficult to achieve a collusive outcome in a complex market environment. However, to some extent, the use of information exchange may simplify such environments. In a complex market environment more information exchange is normally needed to reach a common understanding on the terms of coordination and to monitor deviations. For example, it is easier to achieve a collusive outcome on a price for a single, homogeneous product, than on numerous prices in a market with many differentiated products. It is nonetheless possible that to circumvent the difficulties involved in achieving a collusive outcome on a large number of prices, companies may exchange information to establish simple pricing rules (for example, pricing points).

80. Het zal voor ondernemingen doorgaans moeilijk zijn om in een complexe marktomgeving een heimelijke verstandhouding tot stand te brengen. Tot op zekere hoogte kan informatie-uitwisseling een dergelijke omgeving evenwel minder complex maken. In een complexe marktomgeving is gewoonlijk meer uitwisseling van informatie nodig om overeenstemming te bereiken over coördinatievoorwaarden en om controle uit te oefenen op afwijkend gedrag. Het is bijvoorbeeld gemakkelijker een heimelijke verstandhouding te bereiken met betrekking tot de prijs van één enkel homogeen product dan voor honderden prijzen in een markt met veel gedifferentieerde producten. Toch is het mogelijk dat ondernemingen, om de problemen te vermijden die het streven naar een heimelijke verstandhouding met betrekking tot een groot aantal prijzen met zich brengt, informatie uitwisselen om eenvoudige prijszettingsregels in te voeren (bijvoorbeeld prijspunten).

81. Collusive outcomes are more likely where the demand and supply conditions are relatively stable [64]. In an unstable environment it may be difficult for a company to know whether its lost sales are due to an overall low level of demand or due to a competitor offering particularly low prices, and therefore it is difficult to sustain a collusive outcome. In this context, volatile demand, substantial internal growth by some companies in the market, or frequent entry by new companies, may indicate that the current situation is not sufficiently stable for coordination to be likely [65]. Information exchange in certain situations can serve the purpose of increasing stability in the market, and thereby may enable a collusive outcome in the market. Moreover, in markets where innovation is important, coordination may be more difficult since particularly significant innovations may allow one company to gain a major advantage over its rivals. For a collusive outcome to be sustainable, the reactions of outsiders, such as current and future competitors not participating in the coordination, as well as customers, should not be capable of jeopardising the results expected from the collusive outcome. In this context, the existence of barriers to entry makes it more likely that a collusive outcome on the market is feasible and sustainable.

81. Heimelijke verstandhouding komt vaker voor wanneer de vraag- en aanbodsituatie betrekkelijk stabiel is [64]. In een instabiele omgeving zal het voor een onderneming waarschijnlijk moeilijk zijn vast te stellen of de daling van haar afzet het gevolg is van een algemeen laag vraagniveau of dat deze wordt veroorzaakt door de bijzonder lage prijzen van een concurrent, en daarom is een heimelijke verstandhouding moeilijk te handhaven. In dit verband kunnen een volatiele vraag, een sterke interne groei van bepaalde ondernemingen op de markt, of het feit dat geregeld nieuwe ondernemingen tot de markt toetreden, erop wijzen dat de bestaande situatie niet zo stabiel is dat coördinatie voor de hand ligt [65]. De uitwisseling van informatie kan in bepaalde situaties ten doel hebben de stabiliteit op de markt te vergroten, wat misschien een heimelijke verstandhouding op de markt mogelijk maakt. Bovendien kan coördinatie op markten waarop innovatie een belangrijke rol speelt moeilijker zijn omdat met name belangrijke innovaties een onderneming in staat kunnen stellen een aanzienlijk voordeel te behalen ten opzichte van haar concurrenten. Een heimelijke verstandhouding kan slechts duurzaam zijn indien de resultaten die ervan worden verwacht niet in gevaar kunnen worden gebracht door de reacties van buitenstaanders, zoals huidige en toekomstige concurrenten die niet aan de coördinatie deelnemen, en van klanten. Het bestaan van toetredingsdrempels vergroot in dit verband de kans dat een duurzame heimelijke verstandhouding op de markt haalbaar is.

82. A collusive outcome is more likely in symmetric market structures. When companies are homogenous in terms of their costs, demand, market shares, product range, capacities etc., they are more likely to reach a common understanding on the terms of coordination because their incentives are more aligned. However, information exchange may in some situations also allow a collusive outcome to occur in more heterogeneous market structures. Information exchange could make companies aware of their differences and help them to design means to accommodate for their heterogeneity in the context of coordination.

82. Een heimelijke verstandhouding zal zich eerder voordoen bij symmetrische marktstructuren. Wanneer ondernemingen homogeen zijn wat hun kosten, vraag, marktaandelen, productassortiment, capaciteiten, enz. betreft, zullen zij gemakkelijker overeenstemming kunnen bereiken over coördinatievoorwaarden, omdat hun drijfveren gelijklopend zijn. De uitwisseling van informatie kan onder bepaalde omstandigheden echter ook in meer heterogene marktstructuren een heimelijke verstandhouding doen ontstaan. De uitwisseling van informatie kan ondernemingen bewustmaken van hun verschillen en hen helpen manieren te vinden om met het oog op coördinatie een oplossing te vinden voor hun heterogeniteit.

83. The stability of a collusive outcome also depends on the companies’ discounting of future profits. The more companies value the current profits that they could gain from undercutting versus all the future ones that they could gain by the collusive outcome, the less likely it is that they will be able to achieve a collusive outcome.

83. De stabiliteit van een heimelijke verstandhouding hangt tevens af van de vraag in hoeverre ondernemingen hun toekomstige winst mede in rekening brengen. Hoe hoger ondernemingen de winst die zij thans via prijsconcurrentie behalen, waarderen in vergelijking met alle toekomstige winst die zij in het kader van de heimelijke verstandhouding tegemoet kunnen zien, des te kleiner is de kans dat zij tot een heimelijke verstandhouding zullen komen.

84. By the same token, a collusive outcome is more likely among companies that will continue to operate in the same market for a long time, as in such a scenario they will be more committed to coordinate. If a company knows that it will interact with the others for a long time, it will have a greater incentive to achieve the collusive outcome because the stream of future profits from the collusive outcome will be worth more than the short term profit it could have if it deviated, that is to say, before the other companies detect the deviation and retaliate.

84. Evenzo zal een heimelijke verstandhouding zich eerder voordoen tussen ondernemingen die gedurende lange tijd op dezelfde markt zullen blijven opereren, omdat zij meer belang hebben bij coördinatie. Wanneer in een dergelijke scenario een onderneming weet dat zij langdurig met de andere ondernemingen te maken zal hebben, zal zij eerder geneigd zijn een heimelijke verstandhouding tot stand te brengen, omdat de winst die jaar na jaar uit deze verstandhouding zal voortvloeien meer waard zal zijn dan de winst op korte termijn welke zij met afwijkend gedrag zou kunnen hebben behaald voordat de andere ondernemingen de afwijking vaststellen en tegenmaatregelen nemen.

85. Overall, for a collusive outcome to be sustainable, the threat of a sufficiently credible and prompt retaliation must be likely. Collusive outcomes are not sustainable in markets in which the consequences of deviation are not sufficiently severe to convince coordinating companies that it is in their best interest to adhere to the terms of the collusive outcome. For example, in markets characterised by infrequent, lumpy orders, it may be difficult to establish a sufficiently severe deterrence mechanism, since the gain from deviating at the right time may be large, certain and immediate, whereas the losses from being punished small and uncertain, and only materialise after some time. The credibility of the deterrence mechanism also depends on whether the other coordinating companies have an incentive to retaliate, determined by their short-term losses from triggering a price war versus their potential long-term gain in case they induce a return to a collusive outcome. For example, companies’ ability to retaliate may be reinforced if they are also interrelated by vertical commercial relationships which they can use as a threat of punishment for deviations.

85. Wil een heimelijke verstandhouding duurzaam zijn, dan moet in het algemeen de dreiging van snelle en doortastende tegenmaatregelen voldoende geloofwaardig zijn. Een heimelijke verstandhouding is niet houdbaar op een markt waarin de gevolgen van afwijkend gedrag niet voldoende ernstig zijn om alle coördinerende ondernemingen ervan te overtuigen dat het in hun eigen belang is de verstandhouding na te leven. Zo kan het op een markt die wordt gekenmerkt door incidentele, omvangrijke orders, moeilijk zijn een voldoende krachtig disciplineringsmechanisme vast te stellen, aangezien de winst die afwijkend gedrag op het juiste ogenblik oplevert, wellicht groot, zeker en onmiddellijk is, terwijl het verlies dat het gevolg is van een bestraffing, waarschijnlijk gering en onzeker is, en zich pas na een zekere tijd zou laten gevoelen. De geloofwaardigheid van het disciplineringsmechanisme hangt mede af van de mate waarin de andere bij de coördinatie betrokken ondernemingen een prikkel hebben om tegenmaatregelen te nemen. Of die prikkel er is, wordt bepaald door een afweging tussen het kortetermijnverlies dat zij zullen lijden door een prijzenoorlog te ontketenen, en de langetermijnwinst die zij eventueel zullen boeken als zij de heimelijke verstandhouding kunnen herstellen. Zo zullen ondernemingen wellicht gemakkelijker tegenmaatregelen kunnen nemen als er tussen hen ook verticale commerciële betrekkingen bestaan waarvan zij bij afwijkingen gebruik kunnen maken om te dreigen met sancties.

(ii) Characteristics of the information exchange

ii) Kenmerken van de informatie-uitwisseling

Strategic information

Strategische informatie

86. The exchange between competitors of strategic data, that is to say, data that reduces strategic uncertainty in the market, is more likely to be caught by Article 101 than exchanges of other types of information. Sharing of strategic data can give rise to restrictive effects on competition because it reduces the parties’ decision-making independence by decreasing their incentives to compete. Strategic information can be related to prices (for example, actual prices, discounts, increases, reductions or rebates), customer lists, production costs, quantities, turnovers, sales, capacities, qualities, marketing plans, risks, investments, technologies and R&D programmes and their results. Generally, information related to prices and quantities is the most strategic, followed by information about costs and demand. However, if companies compete with regard to R&D it is the technology data that may be the most strategic for competition. The strategic usefulness of data also depends on its aggregation and age, as well as the market context and frequency of the exchange.

86. De uitwisseling tussen concurrenten van strategische gegevens, d.w.z. gegevens die de strategische onzekerheid op de markt verminderen, zal eerder onder artikel 101 vallen dan de uitwisseling van andere soorten informatie. Het uitwisselen van strategische gegevens kan mededingingsbeperkende gevolgen hebben aangezien de besluitvormingsautonomie van de partijen wordt aangetast doordat hun prikkels om te concurreren afnemen. Strategische informatie kan betrekking hebben op prijzen (bijvoorbeeld actuele prijzen, kortingen, prijsverhogingen, prijsverlagingen, rabatten), klantenbestanden, productiekosten, hoeveelheden, omzet, verkopen, capaciteit, kwaliteit, marketingplannen, risico’s, programma’s, investeringen, technologieën, alsmede O&O-programma’s en de resultaten daarvan. Over het algemeen is informatie inzake prijzen en hoeveelheden strategisch het belangrijkst, gevolgd door informatie over kosten en vraag. Indien ondernemingen op het gebied van O&O concurreren, zijn wellicht de technologische gegevens het meest strategisch voor de mededinging. Het strategisch nut van de gegevens hangt tevens af van de mate van aggregatie, de ouderdom ervan, de marktcontext en de frequentie van de uitwisseling.

Market coverage

Dekking van de markt

87. For an information exchange to be likely to have restrictive effects on competition, the companies involved in the exchange have to cover a sufficiently large part of the relevant market. Otherwise, the competitors that are not participating in the information exchange could constrain any anti-competitive behaviour of the companies involved. For example, by pricing below the coordinated price level companies unaffiliated within the information exchange system could threaten the external stability of a collusive outcome.

87. Een uitwisseling van informatie zal vermoedelijk slechts mededingingsbeperkende gevolgen hebben wanneer de aan de uitwisseling deelnemende ondernemingen een groot deel van de relevante markt bestrijken. Anders zouden de concurrenten die niet aan de uitwisseling van informatie deelnemen het eventuele concurrentieverstorende gedrag van de betrokken ondernemingen kunnen beteugelen. Zo zouden ondernemingen die niet aan het informatie-uitwisselingssysteem deelnemen de externe stabiliteit van een heimelijke verstandhouding in gevaar kunnen brengen door onder het gecoördineerde prijsniveau te verkopen.

88. What constitutes "a sufficiently large part of the market" cannot be defined in the abstract and will depend on the specific facts of each case and the type of information exchange in question. Where, however, an information exchange takes place in the context of another type of horizontal co-operation agreement and does not go beyond what is necessary for its implementation, market coverage below the market share thresholds set out in the relevant chapter of these guidelines, the relevant block exemption regulation [66] or the De Minimis Notice pertaining to the type of agreement in question will usually not be large enough for the information exchange to give rise to restrictive effects on competition.

88. Wat een "voldoende groot deel van de markt" is, kan niet in algemene termen worden vastgesteld en zal afhangen van de specifieke omstandigheden van elk geval en van het soort informatie-uitwisseling. Wanneer een uitwisseling van informatie echter plaatsvindt in het kader van een ander soort horizontale samenwerkingsovereenkomst en niet verder gaat dan hetgeen voor de tenuitvoerlegging ervan noodzakelijk is, zal een marktdekking die niet hoger is dan de marktaandeeldrempels welke in het desbetreffende hoofdstuk van deze richtsnoeren, de desbetreffende groepsvrijstellingsverordening [66] of de "de minimis"-mededeling voor het desbetreffende type overeenkomst worden genoemd, doorgaans niet zo groot zijn dat de informatie-uitwisseling mededingingsbeperkende gevolgen heeft.

Aggregated/individualised data

Geaggregeerde/geïndividualiseerde gegevens

89. Exchanges of genuinely aggregated data, that is to say, where the recognition of individualised company level information is sufficiently difficult, are much less likely to lead to restrictive effects on competition than exchanges of company level data. Collection and publication of aggregated market data (such as sales data, data on capacities or data on costs of inputs and components) by a trade organisation or market intelligence firm may benefit suppliers and customers alike by allowing them to get a clearer picture of the economic situation of a sector. Such data collection and publication may allow market participants to make better-informed individual choices in order to adapt efficiently their strategy to the market conditions. More generally, unless it takes place in a tight oligopoly, the exchange of aggregated data is unlikely to give rise to restrictive effects on competition. Conversely, the exchange of individualised data facilitates a common understanding on the market and punishment strategies by allowing the coordinating companies to single out a deviator or entrant. Nevertheless, the possibility cannot be excluded that even the exchange of aggregated data may facilitate a collusive outcome in markets with specific characteristics. Namely, members of a very tight and stable oligopoly exchanging aggregated data who detect a market price below a certain level could automatically assume that someone has deviated from the collusive outcome and take market-wide retaliatory steps. In other words, in order to keep collusion stable, companies may not always need to know who deviated, it may be enough to learn that "someone" deviated.

89. De uitwisseling van echt geaggregeerde gegevens, dat wil zeggen gegevens waaruit zeer moeilijk informatie op het niveau van de individuele onderneming kan worden afgeleid, leidt veel minder snel tot een beperking van de mededinging dan de uitwisseling van gegevens op ondernemingsniveau. Het verzamelen en publiceren van geaggregeerde marktgegevens (zoals verkoopgegevens, gegevens over capaciteiten of gegevens over kosten van imputs en onderdelen) door een handelsorganisatie of marktonderzoekbureau kan zowel leveranciers als consumenten ten goede komen doordat dit hen in staat stelt een duidelijker beeld van de economische situatie in de sector te krijgen. Dat verzamelen en publiceren kan marktdeelnemers in staat stellen beter geïnformeerd individuele keuzes te maken om hun strategie efficiënt aan de marktomstandigheden aan te passen. Meer in het algemeen zal de uitwisseling van geaggregeerde gegevens niet snel mededingingsbeperkende gevolgen hebben, tenzij dit in een hecht monopolie gebeurt. De uitwisseling van geïndividualiseerde gegevens daarentegen vergemakkelijkt het bereiken van overeenstemming op de markt evenals het treffen van vergeldingsmaatregelen, want zij stelt de coördinerende ondernemingen in staat een onderneming met afwijkend gedrag of een nieuwkomer te identificeren. Toch valt niet uit te sluiten dat zelfs de uitwisseling van geaggregeerde gegevens een heimelijke verstandhouding kan vergemakkelijken in markten met bijzondere kenmerken. Met name kunnen leden van een zeer hecht en stabiel oligopolie die geaggregeerde gegevens uitwisselen en een marktprijs onder een bepaalde peil aantreffen, automatisch veronderstellen dat een van de deelnemende ondernemingen zich aan de heimelijke verstandhouding heeft onttrokken en vergeldingsacties op de gehele markt nemen. Met andere woorden, ondernemingen die een heimelijke afspraak stabiel willen houden, hoeven niet steeds te weten wie zich aan afwijkend gedrag heeft bezondigd; soms is het voldoende te weten dat "iemand" dat heeft gedaan.

Age of data

Ouderdom van de gegevens

90. The exchange of historic data is unlikely to lead to a collusive outcome as it is unlikely to be indicative of the competitors’ future conduct or to provide a common understanding on the market [67]. Moreover, exchanging historic data is unlikely to facilitate monitoring of deviations because the older the data, the less useful it would be for timely detection of deviations and thus as a credible threat of prompt retaliation [68]. There is no predetermined threshold when data becomes historic, that is to say, old enough not to pose risks to competition. Whether data is genuinely historic depends on the specific characteristics of the relevant market and in particular the frequency of price re-negotiations in the industry. For example, data can be considered as historic if it is several times older than the average length of contracts in the industry if the latter are indicative of price re-negotiations. Moreover, the threshold when data becomes historic also depends on the data's nature, aggregation, frequency of the exchange, and the characteristics of the relevant market (for example, its stability and transparency).

90. De uitwisseling van historische gegevens zal vermoedelijk niet tot een heimelijke verstandhouding leiden omdat het onwaarschijnlijk is dat het toekomstige gedrag van de concurrenten hieruit kan worden afgeleid of dat deze aanleiding zal geven tot het bereiken van overeenstemming op de markt [67]. Het uitwisselen van historische gegevens zal bovendien waarschijnlijk niet dienstig zijn voor het beteugelen van afwijkend gedrag, want hoe ouder de gegevens zijn, des te minder geschikt zij zijn voor de tijdige opsporing van afwijkend gedrag, waardoor ook de geloofwaardige dreiging van onmiddellijke vergelding verloren gaat [68]. Er is geen vaste grens van waaraf gegevens historisch worden, d.w.z. oud genoeg om geen mededingingsrisico meer in te houden. Of gegevens echt historisch zijn, hangt af van de bijzondere kenmerken van de relevante markt, met name de frequentie van prijsonderhandelingen in de sector. Zo kunnen gegevens bijvoorbeeld als historisch worden beschouwd wanneer zij veel ouder zijn dan de gemiddelde looptijd van contracten in de betrokken sector, voor zover die iets zeggen over de prijsonderhandelingen. Voorts hangt de grens van waaraf gegevens historisch worden ook af van het soort gegevens, de aggregatie, de frequentie van de uitwisseling en de kenmerken van de relevante markt (bijvoorbeeld de stabiliteit en transparantie daarvan).

Frequency of the information exchange

Frequentie van de informatie-uitwisseling

91. Frequent exchanges of information that facilitate both a better common understanding of the market and monitoring of deviations increase the risks of a collusive outcome. In more unstable markets, more frequent exchanges of information may be necessary to facilitate a collusive outcome than in stable markets. In markets with long-term contracts (which are indicative of infrequent price re-negotiations) a less frequent exchange of information would normally be sufficient to achieve a collusive outcome. By contrast, infrequent exchanges would not tend to be sufficient to achieve a collusive outcome in markets with short-term contracts indicative of frequent price re-negotiations [69]. However, the frequency at which data needs to be exchanged to facilitate a collusive outcome also depends on the nature, age and aggregation of data [70].

91. Een frequente uitwisseling van informatie die zowel het ontwikkelen van een gemeenschappelijke kijk op de markt als het opsporen van afwijkend gedrag vergemakkelijkt, verhoogt het risico op een heimelijke verstandhouding. In niet zo stabiele markten zal informatie waarschijnlijk frequenter moeten worden uitgewisseld om tot een heimelijke verstandhouding te komen dan in stabiele markten. In markten met langlopende contracten (waar dus niet regelmatig over prijzen wordt onderhandeld) zou normaal gezien met een minder frequente uitwisseling van informatie een heimelijke verstandhouding kunnen worden bereikt. Niet frequente uitwisselingen zouden daarentegen doorgaans niet voldoende zijn om tot een heimelijke verstandhouding te komen in markten met kortlopende contracten en bijgevolg frequente prijsonderhandelingen [69]. De frequente waarmee gegevens moeten worden uitgewisseld om het ontstaan van een heimelijke verstandhouding te vergemakkelijken, hangt echter mede af van de aard, de ouderdom en de aggregatie van de gegevens [70].

Public/non-public information

Openbare/niet-openbare gegevens

92. In general, exchanges of genuinely public information are unlikely to constitute an infringement of Article 101 [71]. Genuinely public information is information that is generally equally accessible (in terms of costs of access) to all competitors and customers. For information to be genuinely public, obtaining it should not be more costly for customers and companies unaffiliated to the exchange system than for the companies exchanging the information. For this reason, competitors would normally not choose to exchange data that they can collect from the market at equal ease, and hence in practice exchanges of genuinely public data are unlikely. In contrast, even if the data exchanged between competitors is what is often referred to as being "in the public domain", it is not genuinely public if the costs involved in collecting the data deter other companies and customers from doing so [72]. A possibility to gather the information in the market, for example to collect it from customers, does not necessarily mean that such information constitutes market data readily accessible to competitors [73].

92. Over het algemeen zal de uitwisseling van echt openbare informatie meestal geen inbreuk op artikel 101 vormen [71]. Echt openbare informatie is informatie die in het algemeen voor alle concurrenten en afnemers even gemakkelijk toegankelijk is (wat de kosten van toegang betreft). Informatie is pas echt openbaar indien het verkrijgen ervan voor afnemers en ondernemingen die niet bij het uitwisselingssysteem zijn aangesloten, niet duurder is dan voor de ondernemingen die de informatie uitwisselen. Daarom zullen concurrenten er doorgaans niet voor kiezen informatie uit te wisselen die zij even gemakkelijk op de markt kunnen verzamelen en is het dus in de praktijk niet waarschijnlijk dat echt openbare informatie wordt uitgewisseld. Integendeel, zelfs indien de onder concurrenten uitgewisselde gegevens vrij beschikbaar zijn, zijn zij niet echt openbaar indien de kosten voor het verzamelen van de gegevens zo hoog zijn dat zij andere ondernemingen en kopers ervan weerhouden deze gegevens te bemachtigen [72]. Dat de mogelijkheid bestaat om de informatie op de markt te verwerven, bijvoorbeeld door deze van klanten te betrekken, betekent niet noodzakelijkerwijs dat het marktgegevens betreft die vrij toegankelijk zijn voor concurrenten [73].

93. Even if there is public availability of data (for example, information published by regulators), the existence of an additional information exchange by competitors may give rise to restrictive effects on competition if it further reduces strategic uncertainty in the market. In that case, it is the incremental information that could be critical to tip the market balance towards a collusive outcome.

93. Zelfs indien gegevens openbaar toegankelijk zijn (zoals door regelgevers gepubliceerde informatie), dan kan een extra informatie-uitwisseling door concurrenten toch mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien de strategische onzekerheid op de markt daardoor verder wordt verminderd. In dit geval kan het deze extra informatie zijn die de marktbalans kan laten doorslaan naar heimelijke verstandhouding.

Public/non-public exchange of information

Openbare/niet-openbare informatie-uitwisseling

94. An information exchange is genuinely public if it makes the exchanged data equally accessible (in terms of costs of access) to all competitors and customers [74]. The fact that information is exchanged in public may decrease the likelihood of a collusive outcome on the market to the extent that non-coordinating companies, potential competitors, as well as costumers may be able to constrain potential restrictive effect on competition [75]. However, the possibility cannot be entirely excluded that even genuinely public exchanges of information may facilitate a collusive outcome in the market.

94. Een informatie-uitwisseling is echt openbaar indien de uitgewisselde gegevens voor alle concurrenten en kopers onder dezelfde voorwaarden (in termen van kosten) toegankelijk zijn [74]. Het feit dat informatie openbaar wordt uitgewisseld zal de kans op een heimelijke verstandhouding op de markt wellicht zodanig verkleinen dat concurrenten die niet aan de coördinatie deelnemen, potentiële concurrenten en afnemers in staat zijn de potentieel mededingingsbeperkende gevolgen te beteugelen [75]. Toch valt niet geheel uit te sluiten dat zelfs een echt openbare uitwisseling van informatie een heimelijke verstandhouding op de markt kan bevorderen.

2.3. Assessment under Article 101(3)

2.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3

2.3.1. Efficiency gains [76]

2.3.1. Efficiëntieverbeteringen [76]

95. Information exchange may lead to efficiency gains. Information about competitors’ costs can enable companies to become more efficient if they benchmark their performance against the best practices in the industry and design internal incentive schemes accordingly.

95. De uitwisseling van informatie kan tot efficiëntieverbeteringen leiden. Zo kan informatie over de kosten van concurrenten ondernemingen helpen efficiënter te opereren wanneer zij hun eigen prestaties vergelijken met de beste praktijken in de sector en dienovereenkomstig interne stimuleringsmaatregelen ontwikkelen.

96. Moreover, in certain situations information exchange can help companies allocate production towards high-demand markets (for example, demand information) or low cost companies (for example, cost information). The likelihood of those types of efficiencies depends on market characteristics such as whether companies compete on prices or quantities and the nature of uncertainties on the market. Some forms of information exchanges in this context may allow substantial cost savings where, for example, they reduce unnecessary inventories or enable quicker delivery of perishable products to areas with high demand and their reduction in areas with low demand (see Example 6, paragraph 110).

96. Bovendien kan de uitwisseling van informatie ondernemingen in bepaalde situaties helpen hun productie te richten op markten met een grote vraag (op grond van vraaginformatie) of toe te wijzen aan ondernemingen met lage kosten (op grond van kosteninformatie). Of dergelijke efficiëntieverbeteringen daadwerkelijk worden bereikt hangt af van marktkenmerken zoals de omstandigheid dat er wordt geconcurreerd op prijzen of hoeveelheden en de aard van de onzekerheden op de markt. Met sommige vormen van informatie-uitwisseling kunnen aanzienlijke kostenbesparingen worden gemaakt, bijvoorbeeld doordat onnodige voorraden worden afgebouwd, of doordat bederfelijke producten sneller worden geleverd in gebieden met een grote vraag en de levering van deze producten wordt beperkt in gebieden met een geringe vraag (zie voorbeeld 6 in punt 110).

97. Exchange of consumer data between companies in markets with asymmetric information about consumers can also give rise to efficiencies. For instance, keeping track of the past behaviour of customers in terms of accidents or credit default provides an incentive for consumers to limit their risk exposure. It also makes it possible to detect which consumers carry a lower risk and should benefit from lower prices. In this context, information exchange can also reduce consumer lock-in, thereby inducing stronger competition. This is because information is generally specific to a relationship and consumers would otherwise lose the benefit from that information when switching to another company. Examples of such efficiencies are found in the banking and insurance sectors, which are characterised by frequent exchanges of information about consumer defaults and risk characteristics.

97. De uitwisseling van consumentengegevens tussen ondernemingen in markten met asymmetrische informatie over consumenten kan eveneens tot efficiëntieverbeteringen leiden. Zo kan bijvoorbeeld de registratie van consumentengedrag in het verleden op het gebied van ongevallen of wanbetaling, voor consumenten een stimulans vormen om hun risicogedrag te beperken. Tevens kan hierdoor worden nagegaan welke consumenten een lager risico dragen en daarom in aanmerking zouden moeten komen voor lagere prijzen. In dit verband kan de uitwisseling van informatie tevens de "lock-in" van consumenten reduceren, waardoor de mededinging wordt bevorderd. Dit komt doordat informatie over het algemeen specifiek is voor een bepaalde relatie, en de consumenten de met deze informatie verbonden voordelen zouden verliezen wanneer zij op een andere onderneming overschakelen. Voorbeelden van dergelijke efficiëntieverbeteringen doen zich voor in de bank- en verzekeringssector, waar dikwijls informatie wordt uitgewisseld over wanbetaling door en de risicokenmerken van consumenten.

98. Exchanging past and present data related to market shares may in some situations provide benefits to both companies and consumers by allowing companies to announce it as a signal of quality of their products to consumers. In situations of imperfect information about product quality, consumers often use indirect means to gain information on the relative qualities of products such as price and market shares (for example, consumers use best-selling lists in order to choose their next book).

98. De uitwisseling van informatie over vroegere en huidige marktaandelen kan in sommige gevallen voor zowel ondernemingen als consumenten gunstig zijn doordat ondernemingen deze informatie tegenover consumenten kunnen gebruiken als bewijs van kwaliteit van hun producten. Wanneer de informatie over productkwaliteit onvolledig is gebruiken consumenten dikwijls indirecte middelen om informatie in te winnen over de relatieve producteigenschappen zoals prijs en marktaandelen (consumenten gebruiken bijvoorbeeld bestsellerslijsten om hun volgende boek te kiezen).

99. Information exchange that is genuinely public can also benefit consumers by helping them to make a more informed choice (and reducing their search costs). Consumers are most likely to benefit in this way from public exchanges of current data, which are the most relevant for their purchasing decisions. Similarly, public information exchange about current input prices can lower search costs for companies, which would normally benefit consumers through lower final prices. Those types of direct consumer benefits are less likely to be generated by exchanges of future pricing intentions because companies which announce their pricing intentions are likely to revise them before consumers actually purchase based on that information. Consumers generally cannot rely on companies’ future intentions when making their consumption plans. However, to some extent, companies may be disciplined not to change the announced future prices before implementation when, for example, they have repeated interactions with consumers and consumers rely on knowing the prices in advance or, for example, when consumers can make advance orders. In those situations, exchanging information related to the future may improve customers’ planning of expenditure.

99. De uitwisseling van informatie die echt openbaar is kan voor consumenten eveneens voordelig zijn doordat zij hierdoor met kennis van zaken een keuze kunnen maken (en hun zoekkosten verminderen). Consumenten zullen in dit verband het meest gebaat zijn met de openbare uitwisseling van actuele gegevens, die het meest relevant zijn voor hun aankoopbeslissingen. Op vergelijkbare wijze kan de openbare uitwisseling van informatie over actuele inputprijzen de zoekkosten voor ondernemingen verlagen, wat de consumenten normaal gezien ten goede zou moeten komen via lagere eindprijzen. Dit soort directe voordelen voor de consument zal minder gemakkelijk voortvloeien uit informatie-uitwisseling over toekomstige prijsvoornemens, aangezien ondernemingen de prijsvoornemens die zij bekendmaken wellicht al herzien nog voordat de consumenten daadwerkelijk aankopen doen op basis van die informatie. Consumenten kunnen zich bij het plannen van hun aankopen over het algemeen niet baseren op aangekondigde voornemens van ondernemingen. Tot op zekere hoogte kunnen ondernemingen er wel toe worden gedwongen aangekondigde voornemens niet te wijzigen voordat zij in de praktijk worden gebracht, bijvoorbeeld wanneer zij geregelde contacten onderhouden met de consumenten en de consumenten de prijzen vooraf moeten kennen of wanneer zij reeds vooraf kunnen intekenen. In die omstandigheden kan de uitwisseling van informatie over de toekomst de afnemers helpen om hun uitgaven te plannen.

100. Exchanging present and past data is more likely to generate efficiency gains than exchanging information about future intentions. However, in specific circumstances announcing future intentions could also give rise to efficiency gains. For example, companies knowing early the winner of an R&D race could avoid duplicating costly efforts and wasting resources that cannot be recovered [77].

100. De uitwisseling van actuele en historische gegevens zal eerder tot efficiëntieverbeteringen leiden dan de uitwisseling van informatie over toekomstige voornemens. In bepaalde omstandigheden kan het bekendmaken van toekomstige voornemens echter ook efficiëntievoordelen met zich brengen. Zo zouden ondernemingen die al in een vroeg stadium weten wie een bepaalde O&O-wedloop zal winnen, kunnen vermijden dure onderzoeken meermaals te verrichten en middelen te verspillen die niet kunnen worden terugverdiend [77].

2.3.2. Indispensability

2.3.2. Onmisbaarheid

101. Restrictions that go beyond what is necessary to achieve the efficiency gains generated by an information exchange do not fulfil the conditions of Article 101(3). For fulfilling the condition of indispensability, the parties will need to prove that the data's subject matter, aggregation, age, confidentiality and frequency, as well as coverage, of the exchange are of the kind that carries the lowest risks indispensable for creating the claimed efficiency gains. Moreover, the exchange should not involve information beyond the variables that are relevant for the attainment of the efficiency gains. For instance, for the purpose of benchmarking, an exchange of individualised data would generally not be indispensable because information aggregated in for example some form of industry ranking could also generate the claimed efficiency gains while carrying a lower risk of leading to a collusive outcome (see Example 4, paragraph 108). Finally, it is generally unlikely that the sharing of individualised data on future intentions is indispensable, especially if it is related to prices and quantities.

101. Beperkingen die verder gaan dan wat noodzakelijk is om de efficiëntieverbeteringen te bereiken welke dankzij de uitwisseling van informatie tot stand worden gebracht, voldoen niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3. Om aan de voorwaarde van onmisbaarheid te voldoen, zullen de partijen moeten aantonen dat de aan betrokken gegevens gezien hun onderwerp, aggregatie, ouderdom, vertrouwelijkheid alsmede de frequentie en omvang van de uitwisseling ervan slechts minimale risico's verbonden zijn die voor het bereiken van de gestelde efficiëntieverbeteringen onmisbaar zijn. Bovendien mag de uitwisseling geen informatie betreffen die verder gaat dan de variabelen die van belang zijn om de efficiëntieverbeteringen tot stand te brengen. Voor benchmarking bijvoorbeeld zal een uitwisseling van geïndividualiseerde gegevens over het algemeen niet onmisbaar zijn omdat in een sectorclassificatie opgenomen geaggregeerde informatie eveneens de gestelde efficiëntieverbeteringen kan opleveren, terwijl het risico van een heimelijke verstandhouding minder groot is (zie voorbeeld 4 in punt 108). Ten slotte is het over het algemeen onwaarschijnlijk dat de uitwisseling van geïndividualiseerde gegevens over voornemens voor de toekomst onmisbaar is, met name wanneer deze betrekking hebben op prijzen en volumes.

102. Similarly, information exchanges that form part of horizontal co-operation agreements are also more likely to fulfil the conditions of Article 101(3) if they do not go beyond what is indispensable for the implementation of the economic purpose of the agreement (for example, sharing technology necessary for an R&D agreement or cost data in the context of a production agreement).

102. Evenzo zal ook de uitwisseling van informatie in het kader van horizontale samenwerkingsovereenkomsten eerder voldoen aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, indien zij niet verder gaat dan wat noodzakelijk is om het economisch doel van de overeenkomst te bereiken (zoals de uitwisseling van de technologie die nodig is voor een O&O-overeenkomst of van kostengegevens in het kader van een productieovereenkomst).

2.3.3. Pass-on to consumers

2.3.3. Doorgifte aan consumenten

103. Efficiency gains attained by indispensable restrictions must be passed on to consumers to an extent that outweighs the restrictive effects on competition caused by an information exchange. The lower is the market power of the parties involved in the information exchange, the more likely it is that the efficiency gains would be passed on to consumers to an extent that outweighs the restrictive effects on competition.

103. Efficiëntieverbeteringen die door middel van onmisbare beperkingen tot stand zijn gebracht, moeten aan de consumenten worden doorgegeven in een mate die opweegt tegen de mededingingsbeperkende gevolgen van informatie-uitwisseling. Hoe geringer de marktmacht van de partijen die bij de informatie-uitwisseling betrokken zijn, des te waarschijnlijker is het dat de efficiëntieverbeteringen worden doorgegeven aan de consumenten in een mate die opweegt tegen de mededingingsbeperkende gevolgen.

2.3.4. No elimination of competition

2.3.4. Geen uitschakeling van de mededinging

104. The criteria of Article 101(3) cannot be met if the companies involved in the information exchange are afforded the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products concerned.

104. Aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, kan niet worden voldaan indien de aan de informatie-uitwisseling deelnemende ondernemingen de mogelijkheid wordt gegeven voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

2.4. Examples

2.4. Voorbeelden

105. Exchange of intended future prices as a restriction of competition by object

105. Uitwisseling van voorgenomen toekomstige prijzen met mededingingsbeperkende strekking

Example 1

Voorbeeld 1

Situation : A trade association of coach companies in country X disseminates individualised information on intended future prices only to the member coach companies. The information contains several elements, such as the intended fare and the route to which the fare applies, the possible restrictions to this fare, such as which consumers can buy it, if advanced payment or minimum stay is required, the period during which tickets can be sold for the given fare (first and last ticket date), and the time during which the ticket with the given fare can be used for travel (first and last travel dates).

Situatie : Een brancheorganisatie van busbedrijven in land X verspreidt geïndividualiseerde informatie over voorgenomen toekomstige prijzen uitsluitend onder haar leden. De informatie bevat verscheidene elementen, zoals het voorgenomen tarief en de route waarop dat tarief van toepassing is, de mogelijke beperkingen ten aanzien van dit tarief – bijvoorbeeld welke consumenten voor dit tarief in aanmerking komen, of vooruitbetaling dan wel een minimumverblijf vereist is, de periode waarin tickets kunnen worden verkocht tegen het betrokken tarief (begin- en einddatum), en de periode waarin met het ticket tegen het betrokken tarief kan worden gereisd (eerste en laatste reisdatum).

Analysis : This information exchange, which is triggered by a decision by an association of undertakings, concerns pricing intentions of competitors. This information exchange is a very efficient tool for reaching a collusive outcome and therefore restricts competition by object. This is because the companies are free to change their own intended prices as announced within the association at any time if they learn that their competitors intend to charge higher prices. This allows the companies to reach a common higher price level without incurring the cost of losing market share. For example, coach Company A can announce today a price increase on the route from city 1 to city 2 for travel as of the following month. Since this information is accessible to all other coach companies, Company A can then wait and see the reaction of its competitors to this price announcement. If a competitor on the same route, say, Company B, matched the price increase, then Company A's announcement would be left unchanged and later would likely become effective. However, if Company B did not match the price increase, then Company A could still revise its fare. The adjustment would continue until the companies converged to an increased anti-competitive price level. This information exchange is unlikely to fulfil the conditions of Article 101(3). The information exchange is only confined to competitors, that is to say, customers of the coach companies do not directly benefit from it.

Analyse : Deze uitwisseling van informatie, die voortvloeit uit een besluit van een ondernemersvereniging, betreft de prijsvoornemens van concurrenten. Deze informatie-uitwisseling is een zeer efficiënt middel om tot een heimelijke verstandhouding te komen en heeft derhalve een mededingingsbeperkende strekking. Immers, de ondernemingen kunnen hun eigen voorgenomen prijzen, zoals bekendgemaakt binnen de vereniging, te allen tijde wijzigen wanneer zij vaststellen dat hun concurrenten van plan zijn hogere prijzen te berekenen. Hierdoor kunnen ondernemingen een hoger gemeenschappelijk prijsniveau bereiken zonder de kosten van het verlies van marktaandeel te hoeven dragen. Onderneming A kan bijvoorbeeld vandaag een prijsverhoging bekendmaken op de route van stad 1 naar stad 2, met ingang van de volgende maand. Omdat deze informatie voor alle busbedrijven toegankelijk is, kan onderneming A vervolgens de reactie van haar concurrenten op deze bekendmaking afwachten. Indien een concurrent op dezelfde route, bijvoorbeeld onderneming B, dezelfde prijsverhoging doorvoert, dan zal onderneming A haar bekendmaking niet wijzigen en zal deze later waarschijnlijk van kracht worden. Zou onderneming B echter geen prijsverhoging doorvoeren, dan zou onderneming A haar tarief toch nog kunnen herzien. Deze aanpassing zou zich herhalen totdat de ondernemingen gezamenlijk, tegen de regels van vrije concurrentie in, een hoger prijsniveau zouden vaststellen. Het is onwaarschijnlijk dat deze informatie-uitwisseling aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoet. De informatie-uitwisseling blijft beperkt tot concurrenten, en komt derhalve de klanten van de busbedrijven niet rechtstreeks ten goede.

106. Exchange of current prices with sufficient efficiency gains for consumers

106. Uitwisseling van actuele prijzen met voldoende efficiëntieverbeteringen voor consumenten

Example 2

Voorbeeld 2

Situation : A national tourist office together with the coach companies in small country X agree to disseminate information on current prices of coach tickets through a freely accessible website (in contrast to Example 1, paragraph 105, consumers can already purchase tickets at the prices and conditions which are exchanged, thus they are not intended future prices but present prices of current and future services). The information contains several elements, such as the fare and the route to which the fare is applied, the possible restrictions to this fare, such as which consumers can buy it, if advanced payment or minimum stay is required, and the time during which the ticket with the given fare can be used for travel (first and last travel dates). Coach travel in country X is not in the same relevant market as train and air travel. It is presumed that the relevant market is concentrated, stable and relatively non-complex, and pricing becomes transparent with the information exchange.

Situatie : Een nationaal bureau voor toerisme en de busbedrijven in het kleine land X komen overeen informatie te verspreiden over actuele prijzen van bustickets via een vrij toegankelijke website (in tegenstelling tot voorbeeld 1 in punt 105 kunnen consumenten reeds tickets kopen voor de prijzen en voorwaarden waarop de uitwisseling van informatie betrekking heeft; het betreft dus geen voorgenomen toekomstige prijzen, doch actuele prijzen voor huidige en toekomstige diensten). De informatie bevat verschillende elementen, zoals het tarief en de route waarop dit tarief van toepassing is, de eventuele beperkingen ten aanzien van dit tarief zoals welke consumenten voor dit tarief in aanmerking komen, of vooruitbetaling dan wel een minimumverblijf vereist is, en de periode waarin het ticket met het desbetreffende tarief voor reizen kan worden gebruikt (eerste en laatste reisdatum). Busreizen in land X behoren niet tot dezelfde relevante markt als trein- en vliegreizen. Aangenomen wordt dat de relevante markt geconcentreerd, stabiel en niet bijzonder complex is en dat de prijzenstructuur transparant wordt door de informatie-uitwisseling.

Analysis : This information exchange does not constitute a restriction of competition by object. The companies are exchanging current prices rather than intended future prices because they are effectively already selling tickets at these prices (unlike in Example 1, paragraph 105). Therefore, this exchange of information is less likely to constitute an efficient mechanism for reaching a focal point for coordination. Nevertheless, given the market structure and strategic nature of the data, this information exchange is likely to constitute an efficient mechanism for monitoring deviations from a collusive outcome, which would be likely to occur in this type of market setting. Therefore, this information exchange could give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1). However, to the extent that some restrictive effects on competition could result from the possibility to monitor deviations, it is likely that the efficiency gains stemming from the information exchange would be passed on to consumers to an extent that outweighs the restrictive effects on competition in both their likelihood and magnitude. Unlike in Example 1, paragraph 105, the information exchange is public and consumers can actually purchase tickets at the prices and conditions that are exchanged. Therefore this information exchange is likely to directly benefit consumers by reducing their search costs and improving choice, and thereby also stimulating price competition. Hence, the conditions of Article 101(3) are likely to be met.

Analyse : Deze uitwisseling van informatie heeft geen mededingingsbeperkende strekking. De ondernemingen wisselen actuele prijzen uit en geen voorgenomen toekomstige prijzen omdat zij daadwerkelijk reeds tickets voor deze prijzen verkopen (in tegenstelling tot de situatie in voorbeeld 1 in punt 105). Daarom is het minder waarschijnlijk dat deze uitwisseling van informatie een geschikt instrument is om een richtpunt voor coördinatie vast te stellen. Niettemin vormt deze uitwisseling van informatie, in het licht van de marktstructuur en het strategische karakter van de gegevens, vermoedelijk wel een doeltreffend mechanisme om te controleren of wordt afgeweken van een heimelijke verstandhouding, die in de gegeven marktsituatie zeer wel zou kunnen ontstaan. Derhalve zou deze informatie-uitwisseling aanleiding kunnen geven tot mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1. Hoewel de mededinging in zekere mate beperkt zou kunnen worden door de mogelijkheid om toezicht te houden op afwijkend gedrag, valt te verwachten dat de efficiëntieverbeteringen als gevolg van de informatie-uitwisseling aan de consumenten worden doorgegeven in een mate die, zowel qua waarschijnlijkheid als qua omvang, opweegt tegen de mededingingsbeperkende gevolgen. In tegenstelling tot voorbeeld 1 in punt 105 is de informatie-uitwisseling openbaar en kunnen consumenten werkelijk tickets kopen voor de uitgewisselde prijzen en voorwaarden. Daarom is het waarschijnlijk dat deze informatie-uitwisseling de gebruikers rechtstreeks ten goede komt doordat hun zoekkosten worden verminderd en hun keuzemogelijkheden worden uitgebreid, waardoor ook de prijsconcurrentie wordt bevorderd. Er kan daarom worden aangenomen dat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, is voldaan.

107. Current prices deduced from the information exchanged

107. Actuele prijzen worden uit de uitgewisselde informatie afgeleid

Example 3

Voorbeeld 3

Situation : The luxury hotels in the capital of country A operate in a tight, non-complex and stable oligopoly, with largely homogenous cost structures, which constitute a separate relevant market from other hotels. They directly exchange individual information about current occupancy rates and revenues. In this case, from the information exchanged the parties can directly deduce their actual current prices.

Situatie : De luxehotels in de hoofdstad van land A werken binnen een hecht, niet-complex en stabiel oligopolie met een grotendeels homogene kostenstructuur, en vormen een afzonderlijke relevante markt, buiten de gewone hotelmarkt. Zij wisselen rechtstreeks individuele informatie uit over hun actuele bezettingsgraad en ontvangsten. In dit geval kunnen de partijen hun werkelijke actuele prijzen rechtstreeks afleiden uit de uitgewisselde informatie.

Analysis : Unless it is a disguised means of exchanging information on future intentions, this exchange of information would not constitute a restriction of competition by object because the hotels exchange present data and not information on intended future prices or quantities. However, the information exchange would give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1) because knowing the competitors’ actual current prices would be likely to facilitate coordination (that is to say, alignment) of companies’ competitive behaviour. It would be most likely used to monitor deviations from the collusive outcome. The information exchange increases transparency in the market as even though the hotels normally publish their list prices, they also offer various discounts to the list price resulting from negotiations or for early or group bookings, etc. Therefore, the incremental information that is non-publicly exchanged between the hotels is commercially sensitive, that is to say, strategically useful. This exchange is likely to facilitate a collusive outcome on the market because the parties involved constitute a tight, non-complex and stable oligopoly involved in a long-term competitive relationship (repeated interactions). Moreover, the cost structures of the hotels are largely homogeneous. Finally, neither consumers nor market entry can constrain the incumbents’ anti-competitive behaviour as consumers have little buyer power and barriers to entry are high. It is unlikely that in this case the parties would be able to demonstrate any efficiency gains stemming from the information exchange that would be passed on to consumers to an extent that would outweigh the restrictive effects on competition. Therefore it is unlikely that the conditions of Article 101(3) can be met.

Analyse : Zolang het geen verkapte wijze van uitwisseling van informatie over toekomstige voornemens is, zou deze uitwisseling van informatie geen mededingingsbeperkende strekking hebben, omdat de hotels actuele gegevens uitwisselen en geen informatie over voorgenomen toekomstige prijzen of volumes. De informatie-uitwisseling zou echter wel mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1, omdat kennis van de werkelijke actuele prijzen vermoedelijk tot coördinatie (d.w.z. afstemming) van het concurrentiegedrag van de ondernemingen zou leiden. De uitgewisselde informatie zou naar alle waarschijnlijkheid gebruikt worden om afwijkingen van de heimelijke verstandhouding te beteugelen. De uitwisseling van informatie vergroot de transparantie op de markt omdat, ook al publiceren hotels gewoonlijk hun prijzen, zij tevens verschillende kortingen aanbieden op basis van onderhandelingen, voor vroege boekingen, voor boekingen door groepen enz. Derhalve is de extra informatie die op niet-openbare wijze tussen de hotels wordt uitgewisseld commercieel gevoelig, d.w.z. strategisch bruikbaar. Te verwachten valt dat deze informatie-uitwisseling een heimelijke verstandhouding in de hand zal werken omdat de betrokken partijen een hecht, niet-complex en stabiel oligopolie vormen met een langdurige concurrentierelatie (regelmatige interactie). Bovendien is de kostenstructuur van de hotels grotendeels homogeen. Ten slotte kunnen noch consumenten, noch nieuwkomers het mededingingsverstorend gedrag van de gevestigde ondernemingen aan banden leggen omdat de consumenten weinig kopersmacht hebben en de toetredingsdrempels hoog zijn. Het is onwaarschijnlijk dat de partijen in dit geval zouden kunnen aantonen dat de eventuele efficiëntieverbeteringen ten gevolge van de informatie-uitwisseling aan de gebruikers worden doorgegeven in een mate die zou opwegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen van de uitwisseling. Het is derhalve niet waarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, wordt voldaan.

108. Benchmarking benefits – criteria of Article 101(3) not fulfilled

108. Benchmarkingvoordelen – aan de criteria van artikel 101, lid 3, wordt niet voldaan

Example 4

Voorbeeld 4

Situation : Three large companies with a combined market share of 80 % in a stable, non-complex, concentrated market with high barriers to entry, non-publicly and frequently exchange information directly between themselves about a substantial fraction of their individual costs. The companies claim that they do this to benchmark their performance against their competitors and thereby intend to become more efficient.

Situatie : Drie grote ondernemingen met een gezamenlijk marktaandeel van 80 % in een stabiele, niet-complexe, geconcentreerde markt met hoge toetredingsdrempels wisselen geregeld op niet-openbare basis rechtstreeks informatie uit over een belangrijk deel van hun individuele kosten. De ondernemingen stellen dat zij dit doen om hun resultaten te vergelijken met die van hun concurrenten en aldus efficiënter te kunnen opereren.

Analysis : This information exchange does not in principle constitute a restriction of competition by object. Consequently, its effects on the market need to be assessed. Because of the market structure, the fact that the information exchanged relates to a large proportion of the companies’ variable costs, the individualised form of presentation of the data, and its large coverage of the relevant market, the information exchange is likely to facilitate a collusive outcome and thereby gives rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1). It is unlikely that the criteria of Article 101(3) are fulfilled because there are less restrictive means to achieve the claimed efficiency gains, for example by way of a third party collecting, anonymising and aggregating the data in some form of industry ranking. Finally, in this case, since the parties form a very tight, non-complex and stable oligopoly, even the exchange of aggregated data could facilitate a collusive outcome in the market. However, this would be very unlikely if this exchange of information happened in a non-transparent, fragmented, unstable, and complex market.

Analyse : Deze uitwisseling van informatie heeft in beginsel geen mededingingsbeperkende strekking. Daarom dienen de gevolgen ervan voor de markt te worden beoordeeld. Gezien de marktstructuur, het feit dat de uitgewisselde informatie een groot deel van de variabele kosten van de ondernemingen betreft, de geïndividualiseerde vorm waarin de gegevens worden gepresenteerd en het grote deel van de relevante markt dat wordt bestreken, valt te verwachten dat de informatie-uitwisseling een heimelijke verstandhouding bevordert en daardoor mededingingsbeperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 101, lid 1. Het is onwaarschijnlijk dat aan de criteria van artikel 101, lid 3, is voldaan omdat er minder beperkende manieren zijn om de gestelde efficiëntieverbeteringen te bereiken, bijvoorbeeld door de gegevens door een derde te laten verzamelen en deze in geanonimiseerde en geaggregeerde vorm op te nemen in een of andere sectorclassificatie. Ten slotte zou in dit geval, aangezien de partijen een zeer hecht, niet-complex en stabiel oligopolie vormen, zelfs de uitwisseling van geaggregeerde gegevens een heimelijke verstandhouding op de markt in de hand kunnen werken. Dit zou echter zeer onwaarschijnlijk zijn indien de informatie-uitwisseling plaatsvond in een niet-transparante, gefragmenteerde, onstabiele en complexe markt.

109. Genuinely public information

109. Echt openbare informatie

Example 5

Voorbeeld 5

Situation : The four companies owning all the petrol stations in a large country A exchange current gasoline prices over the telephone. They claim that this information exchange cannot have restrictive effects on competition because the information is public as it is displayed on large display panels at every petrol station.

Situatie : De vier ondernemingen die alle tankstations in het grote land A bezitten wisselen telefonisch actuele benzineprijzen uit. Zij betogen dat deze informatie-uitwisseling geen mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben omdat de informatie openbaar is; deze wordt immers bij elk tankstation op grote borden getoond.

Analysis : The pricing data exchanged over the telephone is not genuinely public, as in order to obtain the same information in a different way it would be necessary to incur substantial time and transport costs. One would have to travel frequently large distances to collect the prices displayed on the boards of petrol stations spread all over the country. The costs for this are potentially high, so that the information could in practice not be obtained but for the information exchange. Moreover, the exchange is systematic and covers the entire relevant market, which is a tight, non-complex, stable oligopoly. Therefore it is likely to create a climate of mutual certainty as to the competitors’ pricing policy and thereby it is likely to facilitate a collusive outcome. Consequently, this information exchange is likely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1).

Analyse : De telefonisch uitgewisselde prijsgegevens zijn niet echt openbaar, want dezelfde informatie op andere wijze verkrijgen zou veel tijd en transportkosten vergen. Men zou vaak grote afstanden moeten afleggen om de prijzen te verzamelen die op de borden bij tankstations over het hele land vermeld staan. De kosten hiervoor zijn potentieel zo hoog dat de informatie in de praktijk slechts via uitwisseling kan worden verkregen. Bovendien vindt de informatie-uitwisseling stelselmatig plaats en bestrijkt zij de gehele relevante markt, die een hecht, niet-complex en stabiel oligopolie vormt. De informatie-uitwisseling zal derhalve waarschijnlijk een klimaat van wederzijdse zekerheid creëren ten aanzien van het prijsbeleid van de concurrenten en zo vermoedelijk een heimelijke verstandhouding in de hand werken. Het is derhalve waarschijnlijk dat deze informatie-uitwisseling mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben in de zin van artikel 101, lid 1.

110. Improved meeting of demand as an efficiency gain

110. Beter voldoen aan de vraag als efficiëntieverbetering

Example 6

Voorbeeld 6

Situation : There are five producers of fresh bottled carrot juice in the relevant market. Demand for this product is very unstable and vary from location to location in different points in time. The juice has to be sold and consumed within one day from the date of production. The producers agree to establish an independent market research company that on a daily basis collects current information about unsold juice in each point of sale, which it publishes on its website the following week in a form that is aggregated per point of sale. The published statistics allow producers and retailers to forecast demand and to better position the product. Before the information exchange was put in place, the retailers had reported large quantities of wasted juice and therefore had reduced the quantity of juice purchased from the producers; that is to say, the market was not working efficiently. Consequently, in some periods and areas there were frequent instances of unmet demand. The information exchange system, which allows better forecasting of oversupply and undersupply, has significantly reduced the instances of unmet consumer demand and increased the quantity sold in the market.

Situatie : Er zijn op de relevante markt vijf producenten van vers wortelsap in flessen. De vraag naar dit product is heel onstabiel en wisselt in de loop van de tijd en van plaats tot plaats. Het sap moet binnen een dag na de productiedatum verkocht en geconsumeerd worden. De producenten komen overeen een onafhankelijk bureau voor marktonderzoek op te richten dat dagelijks actuele informatie verzamelt over onverkocht sap in elk verkooppunt, die het de week nadien op zijn website plaatst in een per verkooppunt geaggregeerde vorm. Dankzij de gepubliceerde statistieken kunnen producenten en afnemers de vraag beter voorspellen en het product beter positioneren. Voordat de uitwisseling van informatie werd ingevoerd rapporteerden de afnemers dat grote hoeveelheden sap verloren gingen, zodat zij de hoeveelheid sap die zij van de producenten aankochten, moesten verminderen, d.w.z. de markt functioneerde niet efficiënt. Bijgevolg werd in bepaalde perioden en gebieden dikwijls onvoldoende in de vraag voorzien. Dankzij het informatie-uitwisselingssysteem, waardoor te grote dan wel te geringe leveringen beter kunnen worden voorspeld, komt het thans veel minder vaak voor dat niet in de vraag van de consumenten wordt voorzien, en neemt de op de hele markt verkochte hoeveelheid sap toe.

Analysis : Even though the market is quite concentrated and the data exchanged is recent and strategic, it is not very likely that this exchange would facilitate a collusive outcome because a collusive outcome would be unlikely to occur in such an unstable market. Even if the exchange creates some risk of giving rise to restrictive effects on competition, the efficiency gains stemming from increasing supply to places with high demand and decreasing supply in places with low demand is likely to offset potential restrictive effects. The information is exchanged in a public and aggregated form, which carries lower anti-competitive risks than if it were non-public and individualised. The information exchange therefore does not go beyond what is necessary to correct the market failure. Therefore, it is likely that this information exchange meets the criteria of Article 101(3).

Analyse : Hoewel de markt sterk geconcentreerd is en de uitgewisselde gegevens recent en van strategisch belang zijn, is het niet zeer waarschijnlijk dat deze uitwisseling een heimelijke verstandhouding in de hand zou werken, omdat een dergelijke verstandhouding op een zo onstabiele markt niet voor de hand ligt. Deze informatie-uitwisseling draagt wel enig risico op mededingingsbeperkende gevolgen in zich, maar de eventuele mededingingsbeperkingen worden naar alle waarschijnlijkheid gecompenseerd door efficiëntieverbeteringen als gevolg van een toename van de levering op plaatsen met een grote vraag en een verminderde levering op plaatsen met een geringe vraag. De informatie wordt in openbare, geaggregeerde vorm uitgewisseld waardoor de mededingingsrisico's minder groot zijn dan indien deze informatie niet openbaar en geïndividualiseerd zou zijn. De uitwisseling van informatie gaat derhalve in dit geval niet verder dan hetgeen noodzakelijk is om het marktfalen op te heffen. Deze informatie-uitwisseling zal derhalve vermoedelijk voldoen aan de criteria van artikel 101, lid 3.

3. RESEARCH AND DEVELOPMENT AGREEMENTS

3. ONDERZOEKS- EN ONTWIKKELINGSOVEREENKOMSTEN

3.1. Definition

3.1. Definitie

111. R&D agreements vary in form and scope. They range from outsourcing certain R&D activities to the joint improvement of existing technologies and co-operation concerning the research, development and marketing of completely new products. They may take the form of a co-operation agreement or of a jointly controlled company. This chapter applies to all forms of R&D agreements, including related agreements concerning the production or commercialisation of the R&D results.

111. O&O-overeenkomsten kunnen naar vorm en toepassingsgebied verschillen. Zij kunnen voorzien in de uitbesteding van bepaalde O&O-activiteiten, de gemeenschappelijke verbetering van bestaande technologieën en samenwerking op het gebied van het onderzoek, de ontwikkeling en het in de handel brengen van geheel nieuwe producten. Zij kunnen de vorm aannemen van een samenwerkingsovereenkomst of van een onderneming waarover de zeggenschap gezamenlijk wordt uitgeoefend. Dit hoofdstuk is van toepassing op alle vormen van O&O-overeenkomsten, waaronder ook daarmee verband houdende overeenkomsten betreffende de productie of het in de handel brengen van de O&O-resultaten.

3.2. Relevant markets

3.2. Relevante markten

112. The key to defining the relevant market when assessing the effects of an R&D agreement is to identify those products, technologies or R&D efforts that will act as the main competitive constraints on the parties. At one end of the spectrum of possible situations, innovation may result in a product (or technology) which competes in an existing product (or technology) market. This is, for example, the case with R&D directed towards slight improvements or variations, such as new models of certain products. Here possible effects concern the market for existing products. At the other end of the spectrum, innovation may result in an entirely new product which creates its own new product market (for example, a new vaccine for a previously incurable disease). However, many cases concern situations in between those two extremes, that is to say, situations in which innovation efforts may create products (or technology) which, over time, replace existing ones (for example, CDs which have replaced records). A careful analysis of those situations may have to cover both existing markets and the impact of the agreement on innovation.

112. De afbakening van de relevante markt voor de beoordeling van de gevolgen van een O&O-overeenkomst gebeurt door na te gaan welke producten, technologieën of O&O-activiteiten de grootste concurrentiedruk zullen uitoefenen op de partijen. Enerzijds kan innovatie leiden tot producten (of technologieën) die concurreren op een bestaande product- (of technologie-)markt. Dit is bijvoorbeeld het geval bij O&O-activiteiten die zijn gericht op geringe verbeteringen of wijzigingen, zoals nieuwe modellen van bepaalde producten. De mogelijke effecten betreffen hier de markt van bestaande producten. Anderzijds kan innovatie leiden tot een geheel nieuw product dat een eigen nieuwe productmarkt schept (bijvoorbeeld een nieuw vaccin voor een eerder ongeneeslijke ziekte). In veel gevallen gaat het evenwel om situaties die tussen deze twee extremen in liggen, meer bepaald situaties waarin innovatie producten (of technologieën) tot stand kan brengen die mettertijd bestaande producten (of technologieën) vervangen (bijvoorbeeld cd's die platen vervangen). Bij een grondig onderzoek van die situaties moet wellicht aandacht worden besteed aan zowel de bestaande markten als de gevolgen van de overeenkomst inzake innovatie.

Existing product markets

Bestaande productmarkten

113. Where the co-operation concerns R&D for the improvement of existing products, those existing products and their close substitutes form the relevant market concerned by the co-operation [78].

113. Wanneer de samenwerking O&O betreft die gericht is op de verbetering van bestaande producten, vormen die bestaande producten en hun naaste vervangproducten de voor de samenwerking relevante markt [78].

114. If the R&D efforts aim at a significant change of existing products or even at a new product to replace existing ones, substitution with the existing products may be imperfect or long-term. It may be concluded that the old and the potentially emerging new products do not belong to the same relevant market [79]. The market for existing products may nevertheless be concerned, if the pooling of R&D efforts is likely to result in the coordination of the parties’ behaviour as suppliers of existing products, for instance because of the exchange of competitively sensitive information relating to the market for existing products.

114. Wanneer de O&O-inspanningen gericht zijn op een aanzienlijke wijziging van bestaande producten of op een nieuw product dat een bestaand product vervangt, kan de substitutie met de bestaande producten onvolledig zijn of slechts op lange termijn spelen. Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat de oude producten en de potentieel opkomende nieuwe producten niet tot dezelfde relevante markt behoren [79]. De markt van bestaande producten kan niettemin een betrokken markt zijn voor zover het poolen van O&O-activiteiten waarschijnlijk zal leiden tot een coördinatie van het gedrag van de partijen als aanbieders van bestaande producten, bijvoorbeeld door de uitwisseling van uit mededingingsoogpunt gevoelige informatie over de markt van bestaande producten.

115. If the R&D concerns an important component of a final product, not only the market for that component may be relevant for the assessment, but also the existing market for the final product. For instance, if car manufacturers co-operate in R&D related to a new type of engine, the car market may be affected by that R&D co-operation. The market for final products, however, is only relevant for the assessment if the component at which the R&D is aimed is technically or economically a key element of those final products and if the parties to the R&D agreement have market power with respect to the final products.

115. Wanneer de O&O-activiteiten een belangrijke component van een eindproduct betreffen, is het mogelijk dat niet alleen de markt van deze component, maar ook de bestaande markt van het eindproduct relevant is voor de beoordeling. Wanneer bijvoorbeeld autofabrikanten samenwerken in O&O-activiteiten die verband houden met een nieuw motortype, kan deze O&O-samenwerking gevolgen hebben voor de automarkt. De eindproductenmarkt is evenwel slechts relevant voor de beoordeling indien de component waarop de O&O is gericht, technisch of economisch een wezenlijk onderdeel van deze eindproducten is en de partijen bij de O&O-overeenkomst marktmacht bezitten met betrekking tot de eindproducten.

Existing technology markets

Bestaande technologiemarkten

116. R&D co-operation may not only concern products but also technology. When intellectual property rights are marketed separately from the products to which they relate, the relevant technology market has to be defined as well. Technology markets consist of the intellectual property that is licensed and its close substitutes, that is to say, other technologies which customers could use as a substitute.

116. O&O-samenwerking kan niet alleen betrekking hebben op producten, maar ook op technologie. Wanneer intellectuele eigendomsrechten los van de producten waarmee zij verband houden op de markt worden gebracht, dient de relevante technologiemarkt eveneens te worden afgebakend. Technologiemarkten bestaan uit de intellectuele eigendom die in licentie is gegeven en de naaste substitutietechnologieën, dat wil zeggen andere technologieën die de afnemers als vervanging zouden kunnen gebruiken.

117. The methodology for defining technology markets follows the same principles as product market definition [80]. Starting from the technology which is marketed by the parties, those other technologies to which customers could switch in response to a small but non-transitory increase in relative prices need to be identified. Once those technologies are identified, market shares can be calculated by dividing the licensing income generated by the parties by the total licensing income of all licensors.

117. Bij het afbakenen van technologiemarkten wordt uitgegaan van dezelfde beginselen als bij de bepaling van de productmarkt [80]. Uitgaande van de technologie die door de partijen wordt verkocht, moet worden vastgesteld op welke andere technologieën de gebruikers zouden kunnen overschakelen bij een kleine doch duurzame stijging van de desbetreffende prijzen. Wanneer die technologieën eenmaal geïdentificeerd zijn, kunnen de marktaandelen worden berekend door de inkomsten van de partijen uit licenties te delen door de totale inkomsten uit licenties van alle licentiegevers.

118. The parties’ position in the market for existing technology is a relevant assessment criterion where the R&D co-operation concerns a significant improvement to an existing technology or a new technology that is likely to replace the existing technology. The parties’ market shares can, however, only be taken as a starting point for this analysis. In technology markets, particular emphasis must be placed on potential competition. If companies which do not currently license their technology are potential entrants on the technology market they could constrain the ability of the parties to profitably raise the price for their technology. This aspect of the analysis may also be taken into account directly in the calculation of market shares by basing those on the sales of the products incorporating the licensed technology on downstream product markets (see paragraphs 123 to 126).

118. De positie van de partijen op de markt van bestaande technologie is een relevant beoordelingscriterium wanneer O&O-samenwerking betrekking heeft op een aanzienlijke verbetering van een bestaande technologie of op een nieuwe technologie die waarschijnlijk de bestaande zal vervangen. Het marktaandeel van de partijen kan evenwel slechts als uitgangspunt voor deze analyse worden genomen. In technologiemarkten moet bijzondere aandacht worden besteed aan potentiële concurrentie. Indien ondernemingen die hun technologie vooralsnog niet in licentie geven potentiële nieuwkomers zijn op de technologiemarkt, kunnen zij de mogelijkheid van de partijen om de prijs van hun technologie op rendabele wijze te verhogen, beperken. Met dit aspect van de analyse kan ook rechtstreeks rekening worden gehouden bij de berekening van marktaandelen door die te baseren op de verkoop van de producten met de in licentie gegeven technologie op downstream gelegen productmarkten (zie de punten 123 tot en met 126).

Competition in innovation (R&D efforts)

Mededinging op het gebied van innovatie (O&O-activiteiten)

119. R&D co-operation may not only affect competition in existing markets, but also competition in innovation and new product markets. This is the case where R&D co-operation concerns the development of new products or technology which either may – if emerging – one day replace existing ones or which are being developed for a new intended use and will therefore not replace existing products but create a completely new demand. The effects on competition in innovation are important in these situations, but can in some cases not be sufficiently assessed by analysing actual or potential competition in existing product/technology markets. In this respect, two scenarios can be distinguished, depending on the nature of the innovative process in a given industry.

119. Het is mogelijk dat O&O-samenwerking geen - of niet uitsluitend - gevolgen heeft voor de mededinging op bestaande markten, maar ook voor de mededinging op innovatiegebied en op nieuwe productmarkten. Dit is het geval wanneer de O&O-samenwerking betrekking heeft op de ontwikkeling van nieuwe producten of technologie die – indien zij succesvol zijn – ooit de bestaande kunnen vervangen, of die worden ontwikkeld met het oog op een nieuw gebruik en derhalve geen bestaande producten zullen vervangen maar een geheel nieuwe vraag zullen scheppen. De gevolgen voor de mededinging op innovatiegebied zijn in dergelijke gevallen belangrijk, maar kunnen in sommige gevallen niet voldoende worden beoordeeld op grond van een analyse van de daadwerkelijke of potentiële mededinging op bestaande product- of technologiemarkten. In dit opzicht kunnen twee scenario's worden onderscheiden, afhankelijk van de aard van het innovatieproces in een bepaalde bedrijfstak.

120. In the first scenario, which is, for instance, present in the pharmaceutical industry, the process of innovation is structured in such a way that it is possible at an early stage to identify competing R&D poles. Competing R&D poles are R&D efforts directed towards a certain new product or technology, and the substitutes for that R&D, that is to say, R&D aimed at developing substitutable products or technology for those developed by the co-operation and having similar timing. In this case, it can be analysed whether after the agreement there will be a sufficient number of remaining R&D poles. The starting point of the analysis is the R&D of the parties. Then credible competing R&D poles have to be identified. In order to assess the credibility of competing poles, the following aspects have to be taken into account: the nature, scope and size of any other R&D efforts, their access to financial and human resources, know-how/patents, or other specialised assets as well as their timing and their capability to exploit possible results. An R&D pole is not a credible competitor if it cannot be regarded as a close substitute for the parties’ R&D effort from the viewpoint of, for instance, access to resources or timing.

120. In het eerste scenario, dat zich bijvoorbeeld in de farmaceutische industrie voordoet, is het innovatieproces op dusdanige wijze gestructureerd dat in een vroeg stadium concurrerende O&O-pools kunnen worden onderkend. Onder concurrerende O&O-pools wordt verstaan elke O&O-samenwerking met het oog op de ontwikkeling van een nieuw product of een nieuwe technologie en de alternatieven voor die O&O-arbeid, dat wil zeggen O&O-activiteiten met het oog op de ontwikkeling van producten of technologie die, binnen een vergelijkbaar tijdschema, een alternatief vormen voor de producten en technologie die het voorwerp van de samenwerking zijn. In dat geval kan worden onderzocht of er na de overeenkomst een voldoende aantal O&O-pools overblijven. Het uitgangspunt van de analyse ligt in de O&O-activiteiten van de partijen. Vervolgens moet worden nagegaan of er geloofwaardige concurrerende O&O-pools zijn. Teneinde de geloofwaardigheid van concurrerende pools te beoordelen, moet met de volgende aspecten rekening worden gehouden: de aard, de reikwijdte en de omvang van potentiële andere O&O-activiteiten, de toegang die deze hebben tot financiële middelen en personeel, knowhow en octrooien of andere specifieke activa, alsook het tijdschema en de mogelijkheid om eventuele resultaten te exploiteren. Een O&O-pool is niet geloofwaardig als concurrent indien die bijvoorbeeld qua toegang tot hulpmiddelen of tijdschema niet kan worden beschouwd als bijna gelijkwaardig met de O&O-activiteit van de partijen.

121. Besides the direct effect on the innovation itself, the co-operation may also affect a new product market. It will often be difficult to analyse the effects on such a market directly as by its very nature it does not yet exist. The analysis of such markets will therefore often be implicitly incorporated in the analysis of competition in innovation. However, it may be necessary to consider directly the effects on such a market of aspects of the agreement that go beyond the R&D stage. An R&D agreement that includes joint production and commercialisation on the new product market may, for instance, be assessed differently than a pure R&D agreement.

121. Naast de rechtstreekse gevolgen op het gebied van innovatie zelf, kan de samenwerking ook gevolgen hebben voor de nieuwe productmarkt. Het is vaak moeilijk om de gevolgen voor een dergelijke markt rechtstreeks te analyseren, omdat die markt per definitie nog niet bestaat. De analyse van dergelijke markten zal daarom vaak impliciet worden opgenomen in de analyse van de mededinging op het gebied van innovatie. Soms moet wellicht echter rechtstreeks worden onderzocht welk effect bepaalde aspecten van de overeenkomst die verder reiken dan de O&O-fase, op een dergelijke markt hebben. Een O&O-overeenkomst die tevens gezamenlijke productie en commercialisering op de nieuwe productmarkt inhoudt, kan bijvoorbeeld anders worden beoordeeld dan een zuivere O&O-overeenkomst.

122. In the second scenario, the innovative efforts in an industry are not clearly structured so as to allow the identification of R&D poles. In this situation, in the absence of exceptional circumstances, the Commission would not try to assess the impact of a given R&D co-operation on innovation, but would limit its assessment to existing product and/or technology markets which are related to the R&D co-operation in question.

122. In het tweede scenario zijn de innovatieactiviteiten in een bedrijfstak onvoldoende duidelijk gestructureerd om O&O-pools te kunnen onderkennen. In dit geval zou de Commissie, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, niet trachten de gevolgen van een bepaalde O&O-samenwerking op het gebied van innovatie zelf te beoordelen, maar zou zij zich beperken tot de product- en/of technologiemarkten die met de betrokken O&O-samenwerking verband houden.

Calculation of market shares

Berekening van marktaandelen

123. The calculation of market shares, both for the purposes of the R&D Block Exemption Regulation and of these guidelines, has to reflect the distinction between existing markets and competition in innovation. At the beginning of an R&D co-operation the reference point is the existing market for products capable of being improved, substituted or replaced by the products under development. If the R&D agreement only aims at improving or refining existing products, that market includes the products directly concerned by the R&D. Market shares can thus be calculated on the basis of the sales value of the existing products.

123. Bij de berekening van de marktaandelen moet, zowel in het kader van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O als in het kader van deze richtsnoeren, het onderscheid tussen bestaande markten en concurrentie inzake innovatie tot uiting komen. Bij het begin van een O&O-samenwerking is het referentiepunt de bestaande markt voor producten die kunnen worden verbeterd, gesubstitueerd of vervangen door de producten die in ontwikkeling zijn. Wanneer de O&O-overeenkomst uitsluitend beoogt bestaande producten te verbeteren of te verfijnen, omvat deze markt de producten waarop de O&O rechtstreeks betrekking heeft. De marktaandelen kunnen in dat geval worden berekend op grond van de waarde van de verkopen van de bestaande producten.

124. If the R&D aims at replacing an existing product, the new product will, if successful, become a substitute for the existing products. To assess the competitive position of the parties, it is again possible to calculate market shares on the basis of the sales value of the existing products. Consequently, the R&D Block Exemption Regulation bases its exemption of those situations on the market share in the relevant market for the products capable of being improved, substituted or replaced by the contract products [81]. To fall under the R&D Block Exemption Regulation, that market share may not exceed 25 % [82].

124. Indien de O&O-activiteiten erop zijn gericht een bestaand product te vervangen, zal het nieuwe product – in het geval van welslagen – een substituut worden voor de bestaande producten. Om de concurrentiepositie van de partijen te beoordelen, kunnen de marktaandelen ook worden berekend op basis van de waarde van de verkopen van de bestaande producten. De groepsvrijstellingsverordening inzake O&O baseert de vrijstelling van deze situaties bijgevolg op het marktaandeel op "de relevante markt voor de producten die door de contractproducten kunnen worden verbeterd, gesubstitueerd of vervangen" [81]. Om onder de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O te vallen, mag dit marktaandeel niet meer bedragen dan 25 % [82].

125. For technology markets one way to proceed is to calculate market shares on the basis of each technology's share of total licensing income from royalties, representing a technology's share of the market where competing technologies are licensed. However, this may often be a mere theoretical and not very practical way to proceed because of lack of clear information on royalties, the use of royalty free cross-licensing, etc. An alternative approach is to calculate market shares on the technology market on the basis of sales of products or services incorporating the licensed technology on downstream product markets. Under that approach all sales on the relevant product market are taken into account, irrespective of whether the product incorporates a technology that is being licensed [83]. Also for that market the share may not exceed 25 % (irrespective of the calculation method used) for the benefits of the R&D Block Exemption Regulation to apply.

125. Bij technologiemarkten is een mogelijke werkwijze de marktaandelen te berekenen op basis van het aandeel van elke technologie in de totale licentie-inkomsten uit royalty’s, hetgeen het aandeel van een technologie vertegenwoordigt op de markt waarop concurrerende technologieën in licentie worden gegeven. Dit is wegens een gebrek aan duidelijke informatie betreffende royalty’s en het gebruik van onderlinge licentieverlening vrij van royalty’s echter vaak een louter theoretische en niet erg praktische werkwijze. Een alternatieve werkwijze is de marktaandelen op de technologiemarkt te berekenen op basis van de verkoop op downstream-productmarkten van goederen of diensten waarin de in licentie gegeven technologie is verwerkt. Bij deze werkwijze wordt de totale verkoop op de relevante productmarkt in aanmerking genomen, ongeacht of het product betrekking heeft op een technologie die in licentie wordt gegeven [83]. Ook op deze markt mag het aandeel niet meer bedragen dan 25 % (ongeacht de wijze van berekening), willen de voordelen van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O van toepassing zijn.

126. If the R&D aims at developing a product which will create a completely new demand, market shares based on sales cannot be calculated. Only an analysis of the effects of the agreement on competition in innovation is possible. Consequently, the R&D Block Exemption Regulation treats those agreements as agreements between non-competitors and exempts them irrespective of market share for the duration of the joint R&D and an additional period of seven years after the product is first put on the market [84]. However, the benefit of the block exemption may be withdrawn if the agreement eliminated effective competition in innovation [85]. After the seven year period, market shares based on sales value can be calculated, and the market share threshold of 25 % applies [86].

126. Indien de O&O-activiteiten ten doel hebben een product te ontwikkelen dat een volledig nieuwe vraag in het leven zal roepen, kunnen de marktaandelen niet worden berekend op grond van de verkopen. Alleen een analyse van de gevolgen van de overeenkomst voor de mededinging op het stuk van innovatie is mogelijk. Bijgevolg behandelt de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O deze overeenkomsten als overeenkomsten tussen niet-concurrenten en stelt zij deze ongeacht het marktaandeel vrij voor de duur van de gezamenlijke O&O en een extra periode van zeven jaar nadat het product voor het eerst op de markt is gebracht [84]. De vrijstelling kan evenwel worden ingetrokken indien de overeenkomst de daadwerkelijke mededinging inzake innovatie uitschakelt [85]. Na de periode van zeven jaar kunnen marktaandelen worden berekend op grond van de waarde van de verkopen en is de marktaandeeldrempel van 25 % van toepassing [86].

3.3. Assessment under Article 101(1)

3.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1

3.3.1. Main competition concerns

3.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren

127. R&D co-operation can restrict competition in various ways. First, it may reduce or slow down innovation, leading to fewer or worse products coming to the market later than they otherwise would. Secondly, on product or technology markets the R&D co-operation may reduce significantly competition between the parties outside the scope of the agreement or it may make anti-competitive coordination on those markets likely, thereby leading to higher prices. A foreclosure problem may only arise in the context of co-operation involving at least one player with a significant degree of market power (which does not necessarily amount to dominance) for a key technology and the exclusive exploitation of the results.

127. O&O-samenwerking kan de mededinging op verschillende manieren beperken. In de eerste plaats kan zij de innovatie beperken of afremmen, waardoor er minder of slechtere producten later op de markt worden gebracht dan anders het geval zou zijn. In de tweede plaats kan de O&O-samenwerking op product- of technologiemarkten de mededinging tussen de partijen die buiten de overeenkomst vallen aanzienlijk verminderen, of maakt zij mededingingsbeperkende coördinatie op deze markten waarschijnlijker, waardoor zij tot hogere prijzen leidt. Een afschermingsprobleem kan slechts ontstaan bij een samenwerking waarbij minstens één marktdeelnemer betrokken is die aanzienlijke marktmacht heeft (hetgeen niet noodzakelijkerwijze neerkomt op een machtspositie) ten aanzien van wezenlijke technologie en de exclusieve exploitatie van de resultaten.

3.3.2. Restrictions of competition by object

3.3.2. Mededingingsbeperkende strekking

128. R&D agreements restrict competition by object if they do not truly concern joint R&D, but serve as a tool to engage in a disguised cartel, that is to say, otherwise prohibited price fixing, output limitation or market allocation. However, an R&D agreement which includes the joint exploitation of possible future results is not necessarily restrictive of competition.

128. O&O-overeenkomsten hebben een mededingingsbeperkende strekking indien zij niet werkelijk betrekking hebben op gemeenschappelijk O&O, maar worden gebruikt als middel om een verkapt kartel op te zetten en dus over te gaan tot verboden prijsvaststelling, productiebeperking of marktverdeling. Een O&O-overeenkomst die er tevens op gericht is de eventuele toekomstige resultaten gezamenlijk te exploiteren, beperkt echter niet noodzakelijkerwijze de mededinging.

3.3.3. Restrictive effects on competition

3.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

129. Most R&D agreements do not fall under Article 101(1). First, this can be said for many agreements relating to co-operation in R&D at a rather early stage, far removed from the exploitation of possible results.

129. De meeste O&O-overeenkomsten vallen niet binnen de werkingssfeer van artikel 101, lid 1. Dit geldt in de eerste plaats voor een groot aantal overeenkomsten die betrekking hebben op O&O-samenwerking in een nogal vroeg stadium dat ver verwijderd is van de exploitatie van de eventuele resultaten.

130. Moreover, R&D co-operation between non-competitors does generally not give rise to restrictive effects on competition [87]. The competitive relationship between the parties has to be analysed in the context of affected existing markets and/or innovation. If, on the basis of objective factors, the parties are not able to carry out the necessary R&D independently, for instance, due to the limited technical capabilities of the parties, the R&D agreement will normally not have any restrictive effects on competition. This can apply, for example, to companies bringing together complementary skills, technologies and other resources. The issue of potential competition has to be assessed on a realistic basis. For instance, parties cannot be defined as potential competitors simply because the co-operation enables them to carry out the R&D activities. The decisive question is whether each party independently has the necessary means as regards assets, know-how and other resources.

130. Bovendien beperkt de O&O-samenwerking tussen ondernemingen die elkaar niet beconcurreren in het algemeen de mededinging niet [87]. De concurrentieverhouding tussen de partijen moet worden onderzocht in de context van bestaande markten en/of innovatiemarkten waarop de samenwerking gevolgen heeft. Indien de partijen om objectieve redenen niet in staat zijn de noodzakelijke O&O-activiteiten onafhankelijk uit te voeren, bijvoorbeeld vanwege de beperkte technische capaciteit, zal de O&O-overeenkomst over het algemeen geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij ondernemingen die complementaire vaardigheden, technologieën en andere middelen samenbrengen. De potentiële mededinging moet op een realistische grondslag worden beoordeeld. Partijen kunnen bijvoorbeeld niet als potentiële concurrenten worden aangemerkt alleen omdat de samenwerking hen in staat stelt de O&O-activiteiten uit te voeren. Doorslaggevend is de vraag of elke partij afzonderlijk over de noodzakelijke middelen beschikt op het gebied van activa, knowhow en andere hulpmiddelen.

131. Outsourcing of previously captive R&D is a specific form of R&D co-operation. In such a scenario, the R&D is often carried out by specialised companies, research institutes or academic bodies, which are not active in the exploitation of the results. Normally, such agreements are combined with a transfer of know-how and/or an exclusive supply clause concerning the possible results, which, due to the complementary nature of the co-operating parties in such a scenario, do not give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1).

131. De uitbesteding van O&O-activiteiten die voorheen in de onderneming zelf werden verricht, is een bijzondere vorm van O&O-samenwerking. In een dergelijk scenario vinden de O&O-activiteiten vaak plaats in gespecialiseerde ondernemingen, onderzoeksinstituten of academische instellingen die zich niet bezighouden met de exploitatie van de resultaten. Gewoonlijk worden dergelijke overeenkomsten gecombineerd met een overdracht van knowhow en/of een exclusieve leveringsclausule met betrekking tot de mogelijke resultaten, die, aangezien de samenwerkende partijen in een dergelijk scenario complementair zijn, geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1.

132. R&D co-operation which does not include the joint exploitation of possible results by means of licensing, production and/or marketing rarely gives rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1). Those pure R&D agreements can only cause a competition problem if competition with respect to innovation is appreciably reduced, leaving only a limited number of credible competing R&D poles.

132. O&O-samenwerking die geen betrekking heeft op de gezamenlijke exploitatie van de eventuele resultaten door middel van licenties, productie en/of marktintroductie, heeft zelden mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1. Deze zuivere O&O-overeenkomsten kunnen slechts aanleiding geven tot mededingingsproblemen indien de mededinging met betrekking tot innovatie aanzienlijk wordt beperkt, waardoor slechts een beperkt aantal geloofwaardige concurrerende O&O-pools overblijven.

133. R&D agreements are only likely to give rise to restrictive effects on competition where the parties to the co-operation have market power on the existing markets and/or competition with respect to innovation is appreciably reduced.

133. O&O-overeenkomsten zullen normaal gezien enkel mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien de bij de samenwerking betrokken partijen marktmacht hebben op de bestaande markten en/of wanneer de mededinging op het gebied van innovatie aanzienlijk wordt beperkt.

134. There is no absolute threshold above which it can be presumed that an R&D agreement creates or maintains market power and thus is likely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1). However, R&D agreements between competitors are covered by the R&D Block Exemption Regulation provided that their combined market share does not exceed 25 % and that the other conditions for the application of the R&D Block Exemption Regulation are fulfilled.

134. Er is geen absolute drempelwaarde waarboven kan worden aangenomen dat een O&O-overeenkomst marktmacht doet ontstaan of in stand houdt en daardoor wellicht mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben in de zin van artikel 101, lid 1. Voor O&O-overeenkomsten tussen concurrenten geldt evenwel een groepsvrijstelling voor zover hun gezamenlijke marktaandeel niet meer bedraagt dan 25 % en aan de andere voorwaarden voor de toepassing van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O is voldaan.

135. Agreements falling outside the R&D Block Exemption Regulation because the combined market share of the parties exceeds 25 % do not necessarily give rise to restrictive effects on competition. However, the stronger the combined position of the parties on existing markets and/or the more competition in innovation is restricted, the more likely it is that the R&D agreement can cause restrictive effects on competition [88].

135. Overeenkomsten die buiten de werkingssfeer van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O vallen doordat het gezamenlijke marktaandeel van de partijen meer bedraagt dan 25 %, geven niet noodzakelijk aanleiding tot mededingingsbeperkende gevolgen. Naarmate de gezamenlijke positie van de partijen op bestaande markten sterker is en/of de beperking van de mededinging op het gebied van innovatie toeneemt, is het echter wel waarschijnlijker dat de O&O-overeenkomst mededingingsbeperkende gevolgen heeft [88].

136. If the R&D is directed at the improvement or refinement of existing products or technologies, possible effects concern the relevant market(s) for those existing products or technologies. Effects on prices, output, product quality, product variety or innovation in existing markets are, however, only likely if the parties together have a strong position, entry is difficult and few other innovation activities are identifiable. Furthermore, if the R&D only concerns a relatively minor input of a final product, effects on competition in those final products are, if any, very limited.

136. Wanneer de O&O-activiteiten gericht zijn op de verbetering of verfijning van bestaande producten of technologieën, betreffen de mogelijke gevolgen de relevante markt of markten voor deze bestaande producten of technologieën. Gevolgen voor prijzen, productie, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie op bestaande markten zijn evenwel slechts waarschijnlijk ingeval de partijen samen een sterke positie hebben, de toegang tot die markten moeilijk is en slechts weinig andere innovatieactiviteiten worden verricht. Wanneer de O&O-activiteiten voorts slechts betrekking hebben op een relatief onbeduidende component van een eindproduct, zijn de eventuele gevolgen voor de mededinging op de markt van het eindproduct, als die er zijn, zeer gering.

137. In general, a distinction has to be made between pure R&D agreements and agreements providing for more comprehensive co-operation involving different stages of the exploitation of results (that is to say, licensing, production or marketing). As set out in paragraph 132, pure R&D agreements will only rarely give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1). This is in particular true for R&D directed towards a limited improvement of existing products or technologies. If, in such a scenario, the R&D co-operation includes joint exploitation only by means of licensing to third parties, restrictive effects such as foreclosure problems are unlikely. If, however, joint production and/or marketing of the slightly improved products or technologies are included, the effects on competition of the co-operation have to be examined more closely. Restrictive effects on competition in the form of increased prices or reduced output in existing markets are more likely if strong competitors are involved in such a situation.

137. In het algemeen moet een onderscheid worden gemaakt tussen zuivere O&O-overeenkomsten en overeenkomsten die voorzien in een ruimere samenwerking die verschillende fasen van de exploitatie van de resultaten omvat (licentieverlening, productie en marktintroductie). Zoals in punt 132 is uiteengezet, leiden zuivere O&O-overeenkomsten slechts zelden tot mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1. Dit geldt met name voor O&O-activiteiten die zijn gericht op een beperkte verbetering van bestaande producten of technologieën. Omvat de O&O-samenwerking in een dergelijk scenario een gezamenlijke exploitatie die beperkt is tot licentieverlening aan derden, dan zal er waarschijnlijk geen sprake zijn van beperkende gevolgen, zoals marktafscherming. Omvat de samenwerking evenwel de gezamenlijke productie en/of marktintroductie van licht verbeterde producten of technologieën, dan moeten de gevolgen van de samenwerking op de mededinging nader worden onderzocht. De kans op mededingingsbeperkende gevolgen in de vorm van hogere prijzen of beperkte productie op bestaande markten is groter wanneer bij de samenwerking belangrijke concurrenten betrokken zijn.

138. If the R&D is directed at an entirely new product (or technology) which creates its own new market, price and output effects on existing markets are rather unlikely. The analysis has to focus on possible restrictions of innovation concerning, for instance, the quality and variety of possible future products or technologies or the speed of innovation. Those restrictive effects can arise where two or more of the few companies engaged in the development of such a new product start to co-operate at a stage where they are each independently rather near to the launch of the product. Such effects are typically the direct result of the agreement between the parties. Innovation may be restricted even by a pure R&D agreement. In general, however, R&D co-operation concerning entirely new products is unlikely to give rise to restrictive effects on competition unless only a limited number of credible alternative R&D poles exist. This principle does not change significantly if the joint exploitation of the results, even joint marketing, is involved. In those situations the issue of joint exploitation may only give rise to restrictive effects on competition where foreclosure from key technologies plays a role. Those problems would, however, not arise where the parties grant licences that allow third parties to compete effectively.

138. Ingeval de O&O-activiteiten zijn gericht op een volledig nieuw product of een volledig nieuwe technologie waardoor een aparte nieuwe markt tot stand komt, zijn gevolgen voor de prijs en de productie op bestaande markten vrij onwaarschijnlijk. Bij de beoordeling moet worden gekeken naar potentiële beperkingen van de innovatie met betrekking tot bijvoorbeeld de kwaliteit en de diversiteit van potentiële toekomstige producten of technologieën of het innovatietempo. Die beperkende effecten kunnen zich voordoen wanneer twee of meer van de weinige ondernemingen die betrokken zijn bij de ontwikkeling van een dergelijk nieuw product beginnen samen te werken in een fase waarin ieder van hen op onafhankelijke wijze al dicht bij de uitbrenging van het product is gekomen. Dergelijke effecten zijn meestal het rechtstreekse gevolg van de overeenkomst tussen de partijen. Innovatie kan zelfs door een zuivere O&O-overeenkomst worden beperkt. In het algemeen geeft O&O-samenwerking op het gebied van volledig nieuwe producten echter geen aanleiding tot mededingingsbeperkende gevolgen, tenzij er slechts een beperkt aantal geloofwaardige alternatieve O&O-pools bestaan. Hierin komt geen grote wijziging ingeval de samenwerking betrekking heeft op de gemeenschappelijke exploitatie van de resultaten of zelfs op het gemeenschappelijk op de markt brengen. In deze gevallen geeft gemeenschappelijke exploitatie slechts aanleiding tot mededingingsbeperkende gevolgen wanneer er sprake is van afscherming van wezenlijke technologieën. Dergelijke problemen zouden zich echter niet voordoen wanneer de partijen licenties verlenen die derden in staat stellen daadwerkelijk te concurreren.

139. Many R&D agreements will lie somewhere in between the two situations described in paragraphs 137 and 138. They may therefore have effects on innovation as well as repercussions on existing markets. Consequently, both the existing market and the effect on innovation may be of relevance for the assessment with respect to the parties’ combined positions, concentration ratios, number of players or innovators and entry conditions. In some cases there can be restrictive effects on competition in the form of increased prices or reduced output, product quality, product variety or innovation in existing markets and in the form of a negative impact on innovation by means of slowing down the development. For instance, if significant competitors on an existing technology market co-operate to develop a new technology which may one day replace existing products that co-operation may slow down the development of the new technology if the parties have market power on the existing market and also a strong position with respect to R&D. A similar effect can occur if the major player in an existing market co-operates with a much smaller or even potential competitor who is just about to emerge with a new product or technology which may endanger the incumbent’s position.

139. Vele O&O-overeenkomsten houden het midden tussen de twee in de punten 137 en 138 beschreven situaties. Derhalve kunnen zij gevolgen hebben op het gebied van innovatie en ook repercussies hebben op bestaande markten. Om die reden kunnen de bestaande markt en de gevolgen op innovatiegebied relevant zijn voor de beoordeling met betrekking tot de gezamenlijke posities van de partijen, de concentratiegraad, het aantal spelers/innovatoren en de toegangsvoorwaarden op de markt. In sommige gevallen kunnen er mededingingsbeperkende gevolgen zijn in de vorm van hogere prijzen of beperkte productie, innovatie, productkwaliteit of -diversiteit op bestaande markten, alsook in de vorm van een negatieve beïnvloeding van de innovatie door afremming van de ontwikkeling. Indien bijvoorbeeld belangrijke concurrenten op een bestaande technologiemarkt samenwerken bij de ontwikkeling van een nieuwe technologie die ooit bestaande producten kan vervangen, kan deze samenwerking mogelijk de ontwikkeling van de nieuwe technologie vertragen indien de partijen een aanzienlijke marktmacht hebben op de bestaande markt en tevens een sterke positie op het betrokken O&O-gebied innemen. Vergelijkbare gevolgen zijn mogelijk ingeval de grootste speler op een bestaande markt samenwerkt met een veel kleinere speler of zelfs met een potentiële concurrent die op het punt staat een nieuw product of een nieuwe technologie op de markt te brengen, waardoor de positie van de gevestigde onderneming mogelijk wordt bedreigd.

140. Agreements may also fall outside the R&D Block Exemption Regulation irrespective of the parties’ market power. This applies for instance to agreements which unduly restrict access of a party to the results of the R&D co-operation [89]. The R&D Block Exemption Regulation provides for a specific exception to this general rule in the case of academic bodies, research institutes or specialised companies which provide R&D as a service and which are not active in the industrial exploitation of the results of R&D [90]. Nevertheless, agreements falling outside the R&D Block Exemption Regulation and containing exclusive access rights for the purposes of exploitation may, where they fall under Article 101(1), fulfil the criteria of Article 101(3), particularly where exclusive access rights are economically indispensable in view of the market, risks and scale of the investment required to exploit the results of the research and development.

140. Bepaalde overeenkomsten vallen ongeacht de marktmacht van de partijen buiten het toepassingsgebied van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O. Dit geldt bijvoorbeeld voor overeenkomsten die de toegang van een partij tot de resultaten van een O&O-samenwerking onnodig beperken [89]. De groepsvrijstellingsverordening inzake O&O voorziet in een specifieke uitzondering op deze algemene regel voor academische instellingen, onderzoekinstituten of gespecialiseerde ondernemingen die O&O als een dienstverlening aanbieden en die zich niet bezighouden met de industriële exploitatie van de resultaten van O&O [90]. Niettemin kunnen overeenkomsten die buiten de werkingssfeer van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O vallen en exclusieve toegangsrechten ten behoeve van exploitatie toekennen en die onder artikel 101, lid 1, vallen, toch aan de criteria van artikel 101, lid 3, voldoen, met name wanneer de exclusieve toegangsrechten economisch onmisbaar zijn gelet op de situatie op de markt, de risico's en de omvang van de investeringen die nodig zijn om de resultaten van het onderzoek en de ontwikkeling te exploiteren.

3.4. Assessment under Article 101(3)

3.4. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3

3.4.1. Efficiency gains

3.4.1. Efficiëntieverbeteringen

141. Many R&D agreements – with or without joint exploitation of possible results – bring about efficiency gains by combining complementary skills and assets, thus resulting in improved or new products and technologies being developed and marketed more rapidly than would otherwise be the case. R&D agreements may also lead to a wider dissemination of knowledge, which may trigger further innovation. R&D agreements may also give rise to cost reductions.

141. Vele O&O-overeenkomsten brengen, ongeacht of zij gepaard gaan met een gemeenschappelijke exploitatie van de potentiële resultaten, efficiëntieverbeteringen teweeg doordat zij complementaire vaardigheden en activa bundelen, hetgeen resulteert in een snellere ontwikkeling en marktintroductie van verbeterde of nieuwe producten en technologieën. O&O-overeenkomsten kunnen ook leiden tot een ruimere verspreiding van kennis, hetgeen verdere innovatie kan stimuleren. Tevens kunnen O&O-overeenkomsten resulteren in kostenverlagingen.

3.4.2. Indispensability

3.4.2. Onmisbaarheid

142. Restrictions that go beyond what is necessary to achieve the efficiency gains generated by an R&D agreement do not fulfil the criteria of Article 101(3). In particular, the restrictions listed in Article 5 of the R&D Block Exemption Regulation may mean it is less likely that the criteria of Article 101(3) will be found to be met, following an individual assessment. It will therefore generally be necessary for the parties to an R&D agreement to show that such restrictions are indispensable to the co-operation.

142. Beperkingen die verder gaan dan hetgeen noodzakelijk is om de via een O&O-overeenkomst bereikte efficiëntieverbeteringen te behalen, voldoen niet aan de criteria van artikel 101, lid 3. Met name de in artikel 5 van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O genoemde beperkingen kunnen inhouden dat het minder waarschijnlijk is dat na een individuele beoordeling wordt vastgesteld dat aan de criteria van artikel 101, lid 3, is voldaan. Daarom zullen de partijen bij een O&O-overeenkomst over het algemeen moeten aantonen dat die beperkingen onmisbaar zijn voor de samenwerking.

3.4.3. Pass-on to consumers

3.4.3. Doorgifte aan consumenten

143. Efficiency gains attained by indispensable restrictions must be passed on to consumers to an extent that outweighs the restrictive effects on competition caused by the R&D agreement. For example, the introduction of new or improved products on the market must outweigh any price increases or other restrictive effects on competition. In general, it is more likely that an R&D agreement will bring about efficiency gains that benefit consumers if the R&D agreement results in the combination of complementary skills and assets. The parties to an agreement may, for instance, have different research capabilities. If, on the other hand, the parties’ skills and assets are very similar, the most important effect of the R&D agreement may be the elimination of part or all of the R&D of one or more of the parties. This would eliminate (fixed) costs for the parties to the agreement but would be unlikely to lead to benefits which would be passed on to consumers. Moreover, the higher the market power of the parties the less likely they are to pass on the efficiency gains to consumers to an extent that would outweigh the restrictive effects on competition.

143. De door onmisbare beperkingen bereikte efficiëntieverbeteringen moeten in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven om de mededingingsbeperkende gevolgen van de O&O-overeenkomst te compenseren. Zo moet bijvoorbeeld het op de markt brengen van nieuwe of verbeterde producten opwegen tegen mogelijke prijsverhogingen of andere mededingingsbeperkende gevolgen. Over het algemeen zal een O&O-overeenkomst voor meer efficiëntieverbeteringen ten voordele van gebruikers zorgen naarmate de O&O-overeenkomst de combinatie van complementaire vaardigheden en activa als gevolg heeft. De partijen bij een overeenkomst kunnen bijvoorbeeld verschillende onderzoekcapaciteiten hebben. Als anderzijds de vaardigheden en activa van de partijen heel gelijksoortig zijn, kan het belangrijkste gevolg van de O&O-overeenkomst zijn dat een of meer partijen de O&O-activiteiten geheel of gedeeltelijk beëindigen. Dit zou (vaste) kosten voor de partijen bij de overeenkomst doen wegvallen, maar wellicht geen voordelen opleveren die aan de consumenten worden doorgegeven. Hoe groter de marktmacht van de partijen is, des te minder waarschijnlijk het overigens is dat zij de efficiëntieverbeteringen aan de gebruikers zullen doorgeven in een mate die de mededingingsbeperkende gevolgen compenseert.

3.4.4. No elimination of competition

3.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging

144. The criteria of Article 101(3) cannot be met if the parties are afforded the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products (or technologies) in question.

144. Aan de criteria van artikel 101, lid 3, kan niet worden voldaan indien de partijen de mogelijkheid krijgen de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten (of technologieën) uit te schakelen.

3.4.5. Time of the assessment

3.4.5. Tijdstip van de beoordeling

145. The assessment of restrictive agreements under Article 101(3) is made within the actual context in which they occur and on the basis of the facts existing at any given point in time. The assessment is sensitive to material changes in the facts. The exception rule of Article 101(3) applies as long as the four conditions of Article 101(3) are fulfilled and ceases to apply when that is no longer the case. When applying Article 101(3) in accordance with those principles it is necessary to take into account the initial sunk investments made by any of the parties and the time needed and the restraints required to making and recouping an efficiency enhancing investment. Article 101 cannot be applied without taking due account of such ex ante investment. The risk facing the parties and the sunk investment that must be made to implement the agreement can thus lead to the agreement falling outside Article 101(1) or fulfilling the conditions of Article 101(3), as the case may be, for the period of time needed to recoup the investment. Should the invention resulting from the investment benefit from any form of exclusivity granted to the parties under rules specific to the protection of intellectual property rights, the recoupment period for such an investment will generally be unlikely to exceed the exclusivity period established under those rules.

145. De toetsing van mededingingsbeperkende overeenkomsten op grond van artikel 101, lid 3, vindt plaats in de concrete context van de overeenkomst en op basis van de feiten zoals die zich op een bepaald moment voordoen. De beoordeling kan wijzigen bij substantiële veranderingen in de feiten. De uitzonderingsregeling van artikel 101, lid 3, is van toepassing zolang aan de vier voorwaarden van artikel 101, lid 3, is voldaan, en vervalt wanneer dat niet langer het geval is. Bij de toepassing van artikel 101, lid 3, overeenkomstig deze beginselen moet rekening worden gehouden met de aanvankelijke verzonken investeringen die de partijen hebben gedaan, de tijd die nodig is en de beperkingen die noodzakelijk zijn om een efficiëntieverbeterende investering te doen en terug te verdienen. Artikel 101 kan niet worden toegepast zonder naar behoren rekening te houden met een dergelijke voorafgaande investering. Het risico dat de partijen nemen en de verzonken investering die gedaan moet worden om de overeenkomst ten uitvoer te leggen, kunnen er bijgevolg toe leiden dat de overeenkomst gedurende de tijd die nodig is om de investering terug te verdienen, buiten de toepassing van artikel 101, lid 1, valt c.q. aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoet. Indien de uitvinding die voortvloeit uit de investering enige exclusiviteit zou genieten die overeenkomstig de regels inzake de bescherming van intellectuele-eigendomsrechten werd verleend aan de partijen, zal de terugverdienperiode van een dergelijke investering wellicht niet langer zijn dan de exclusiviteitsperiode die overeenkomstig deze regels werd vastgelegd.

146. In some cases the restrictive agreement is an irreversible event. Once the restrictive agreement has been implemented the ex ante situation cannot be re-established. In such cases the assessment must be made exclusively on the basis of the facts pertaining at the time of implementation. For instance, in the case of an R&D agreement whereby each party agrees to abandon its respective research project and pool its capabilities with those of another party, it may from an objective point of view be technically and economically impossible to revive a project once it has been abandoned. The assessment of the anti-competitive and pro-competitive effects of the agreement to abandon the individual research projects must therefore be made as of the time of the completion of its implementation. If at that point in time the agreement is compatible with Article 101, for instance because a sufficient number of third parties have competing R&D projects, the parties’ agreement to abandon their individual projects remains compatible with Article 101, even if at a later point in time the third party projects fail. However, the prohibition of Article 101 may apply to other parts of the agreement in respect of which the issue of irreversibility does not arise. If, for example, in addition to joint R&D, the agreement provides for joint exploitation, Article 101 may apply to that part of the agreement if, due to subsequent market developments, the agreement gives rise to restrictive effects on competition and does not (any longer) satisfy the conditions of Article 101(3) taking due account of ex ante sunk investments.

146. In sommige gevallen is de mededingingsbeperkende overeenkomst een onomkeerbaar feit. Zodra deze overeenkomst ten uitvoer is gelegd, kan de vroegere situatie niet meer worden hersteld. In dergelijke gevallen dient de beoordeling uitsluitend plaats te vinden op basis van de feiten zoals die zich voordoen op het tijdstip van de tenuitvoerlegging. Zo kan het bijvoorbeeld in het geval van een O&O-overeenkomst waarbij elke partij ermee instemt haar eigen onderzoekproject op te geven en haar capaciteit te poolen met die van een andere partij, uit objectief oogpunt technisch en economisch onmogelijk zijn het project nieuw leven in te blazen nadat dit eerst is afgeblazen. De beoordeling van de positieve en negatieve mededingingseffecten van de overeenkomst om de individuele onderzoekprojecten op te geven, moet daarom worden gemaakt op het ogenblik waarop de tenuitvoerlegging ervan plaatsvindt. Wanneer op dat moment de overeenkomst verenigbaar is met artikel 101 – bijvoorbeeld omdat een voldoende aantal derden concurrerende O&O-projecten hebben – blijft de overeenkomst van de partijen om hun individuele projecten op te geven verenigbaar met artikel 101, zelfs indien de projecten van derden nadien op niets uitlopen. Het verbod van artikel 101 kan echter gelden voor andere onderdelen van de overeenkomst ten aanzien waarvan het probleem van de onomkeerbaarheid zich niet voordoet. Wanneer bijvoorbeeld de overeenkomst naast gemeenschappelijke O&O-activiteiten ook voorziet in gezamenlijke exploitatie, kan dit deel van de overeenkomst onder artikel 101 vallen, wanneer als gevolg van latere marktontwikkelingen de overeenkomst mededingingsbeperkend wordt en, mede gelet op de eerder gemaakte verzonken kosten, niet (langer) voldoet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3.

3.5. Examples

3.5. Voorbeelden

147. Impact of joint R&D on innovation markets/new product market

147. Invloed van gemeenschappelijke O&O-activiteiten op innovatiemarkten of nieuwe productmarkten

Example 1

Voorbeeld 1

Situation : A and B are the two major companies on the Union-wide market for the manufacture of existing electronic components. Both have a market share of 30 %. They have each made significant investments in the R&D necessary to develop miniaturised electronic components and have developed early prototypes. They now agree to pool those R&D efforts by setting up a joint venture to complete the R&D and produce the components, which will be sold back to the parents, who will commercialise them separately. The remainder of the market consists of small companies without sufficient resources to undertake the necessary investments.

Situatie : A en B zijn twee belangrijke fabrikanten van bestaande elektronische componenten op de Uniemarkt. Beide ondernemingen hebben een marktaandeel van 30 %. Zij hebben elk aanzienlijke investeringen verricht in onderzoek en ontwikkeling ten behoeve van de ontwikkeling van geminiaturiseerde elektronische componenten en hebben de eerste prototypes ontwikkeld. Nu komen zij overeen deze O&O-activiteiten samen te brengen in een gemeenschappelijke onderneming met het oog op de voltooiing van de O&O-activiteiten en de productie van de componenten, welke zullen worden terugverkocht aan de moedermaatschappijen, die deze afzonderlijk op de markt zullen brengen. De rest van de markt bestaat uit kleine ondernemingen die niet over voldoende middelen beschikken om de noodzakelijke investeringen te verrichten.

Analysis : Miniaturised electronic components, while likely to compete with the existing components in some areas, are essentially a new technology and an analysis must be made of the poles of research destined towards that future market. If the joint venture goes ahead then only one route to the necessary manufacturing technology will exist, whereas it would appear likely that A and B could reach the market individually with separate products. The agreement therefore reduces product variety. The joint production is also likely to directly limit competition between the parties to the agreement and lead them to agree on output levels, quality or other competitively important parameters. This would limit competition even though the parties will commercialise the products independently. The parties could, for instance, limit the output of the joint venture compared to what the parties would have brought to the market if they had decided their output on their own. The joint venture could also charge a high transfer price to the parties, thereby increasing the input costs for the parties which could lead to higher downstream prices. The parties have a large combined market share on the existing downstream market and the remainder of that market is fragmented. This situation is likely to become even more pronounced on the new downstream product market since the smaller competitors cannot invest in the new components. It is therefore quite likely that the joint production will restrict competition. Furthermore, the market for miniaturised electronic components is in the future likely to develop into a duopoly with a high degree of commonality of costs and possible exchange of commercially sensitive information between the parties. There may therefore also be a serious risk of anti-competitive coordination leading to a collusive outcome in the market. The R&D agreement is therefore likely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1). While the agreement could give rise to efficiency gains in the form of bringing a new technology forward quicker, the parties would face no competition at the R&D level, so their incentives to pursue the new technology at a high pace could be severely reduced. Although some of those concerns could be remedied if the parties committed to license key know-how for manufacturing miniature components to third parties on reasonable terms, it seems unlikely that this could remedy all concerns and fulfil the conditions of Article 101(3).

Analyse : Geminiaturiseerde elektronische componenten die waarschijnlijk op sommige gebieden zullen concurreren met bestaande componenten, zijn in wezen een nieuwe technologie en derhalve moet een analyse worden gemaakt van de onderzoekspools die gericht zijn op deze toekomstige markt. Indien de gemeenschappelijke onderneming aan de slag gaat, wordt slechts één weg gevolgd om te komen tot de noodzakelijke fabricagetechnologie, terwijl het waarschijnlijk lijkt dat A en B elk afzonderlijk een eigen product op de markt zouden kunnen brengen. De overeenkomst beperkt derhalve de productdiversiteit. De gezamenlijke productie zal waarschijnlijk ook rechtstreeks de mededinging tussen de partijen bij de overeenkomst beperken en ertoe leiden dat zij het productieniveau, de kwaliteit of andere belangrijke concurrentieparameters overeenkomen. Hoewel de partijen de producten onafhankelijk van elkaar op de markt zouden brengen, zou dit de mededinging beperken. De partijen zouden bijvoorbeeld de productie van de gemeenschappelijke onderneming kunnen beperken in vergelijking met wat zij op de markt zouden hebben gebracht indien zij elk voor zich over hun productie zouden hebben beslist. De gemeenschappelijke onderneming zou ook een hoge verkoopprijs kunnen doorberekenen aan de partijen, waardoor de productiekosten voor de partijen zouden toenemen, hetgeen vervolgens tot hogere downstream-prijzen zou kunnen leiden. De partijen hebben een groot gezamenlijk marktaandeel op de bestaande downstream-markt en de rest van de markt is versnipperd. Deze situatie zal zich waarschijnlijk nog scherper aftekenen op de nieuwe downstream-productmarkten, aangezien de kleinere concurrenten niet kunnen investeren in de nieuwe componenten. Om die reden is het waarschijnlijk dat de gezamenlijke productie de mededinging zal beperken. Bovendien zal de markt voor geminiaturiseerde elektronische componenten zich in de toekomst waarschijnlijk ontwikkelen tot een duopolie met een hoge mate van kostendeling en een mogelijke uitwisseling tussen de partijen van commercieel gevoelige informatie. Bovendien wordt ook het risico op concurrentiebeperkende coördinatie groter, waardoor een heimelijke verstandhouding op deze markt kan ontstaan. Hierdoor is het waarschijnlijk dat de O&O-overeenkomst mededingingsbeperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 101, lid 1. Hoewel de overeenkomst enerzijds zou kunnen zorgen voor efficiëntieverbeteringen doordat een nieuwe techniek sneller op de markt komt, zouden de partijen anderzijds op O&O-gebied geen concurrentie ondervinden en zouden zij derhalve veel minder gestimuleerd zijn om de nieuwe technologie snel te ontwikkelen. Hoewel sommige van deze bezwaren kunnen worden verholpen indien de partijen zich ertoe zouden verbinden de belangrijkste knowhow voor de fabricage van de geminiaturiseerde componenten tegen redelijke voorwaarden in licentie te geven aan derden, lijkt het onwaarschijnlijk dat hiermee alle bedenkingen zouden zijn weggenomen en dat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, zou zijn voldaan.

Example 2

Voorbeeld 2

Situation : A small research company (Company A) which does not have its own marketing organisation has discovered and patented a pharmaceutical substance based on new technology that will revolutionise the treatment of a certain disease. Company A enters into an R&D agreement with a large pharmaceutical producer Company B of products that have so far been used for treating the disease. Company B lacks any similar expertise and R&D programme and would not be able to build such expertise within a relevant timeframe. For the existing products Company B has a market share of around 75 % in all Member States, but the patents will expire over the next five years. There exist two other poles of research with other companies at approximately the same stage of development using the same basic new technology. Company B will provide considerable funding and know-how for product development, as well as future access to the market. Company B is granted a licence for the exclusive production and distribution of the resulting product for the duration of the patent. It is expected that the product could be brought to market in five to seven years.

Situatie : Onderneming A, een klein researchbedrijf dat niet over een eigen verkooporganisatie beschikt, heeft een farmaceutisch middel ontdekt en daarop een octrooi verworven. Het middel is gebaseerd op een nieuwe technologie die de behandeling van een bepaalde ziekte radicaal verandert. Onderneming A sluit een O&O-overeenkomst met een grote geneesmiddelenproducent, onderneming B, die producten vervaardigt die tot dusver voor de behandeling van de ziekte zijn gebruikt. Onderneming B beschikt niet over een vergelijkbare expertise en een vergelijkbaar O&O-programma en zou die expertise ook niet binnen een dienstig tijdsbestek kunnen ontwikkelen. Op de markt van de bestaande producten heeft onderneming B een marktaandeel van ongeveer 75 % in alle lidstaten, maar de octrooien verstrijken binnen vijf jaar. Er bestaan twee andere onderzoekpools met andere ondernemingen, die zich ongeveer in dezelfde ontwikkelingsfase bevinden en dezelfde nieuwe basistechnologie gebruiken. Onderneming B verstrekt aanzienlijke financiële middelen en knowhow voor de productontwikkeling en voor de toekomstige toegang tot de markt. Onderneming B krijgt een licentie voor de exclusieve productie en distributie van de uit het onderzoek voortvloeiende producten gedurende de looptijd van het octrooi. Er wordt aangenomen dat het product binnen vijf tot zeven jaar op de markt kan worden gebracht.

Analysis : The product is likely to belong to a new relevant market. The parties bring complementary resources and skills to the co-operation, and the probability of the product coming to market increases substantially. Although Company B is likely to have considerable market power on the existing market, that market power will be decreasing shortly. The agreement will not lead to a loss in R&D on the part of Company B, as it has no expertise in this area of research, and the existence of other poles of research are likely to eliminate any incentive to reduce R&D efforts. The exploitation rights during the remaining patent period are likely to be necessary for Company B to make the considerable investments needed and Company A has no marketing resources of its own. The agreement is therefore unlikely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1). Even if there were such effects, it is likely that the conditions of Article 101(3) would be fulfilled.

Analyse : Het product zal waarschijnlijk tot een nieuwe relevante markt behoren. De partijen brengen complementaire middelen en vaardigheden in de samenwerking in en de waarschijnlijkheid dat het product op de markt wordt gebracht neemt wezenlijk toe. Hoewel onderneming B waarschijnlijk een aanzienlijke marktmacht heeft op de bestaande markt, zal deze macht binnenkort afnemen. De overeenkomst zal voor onderneming B niet leiden tot een verlies op het gebied van O&O, aangezien onderneming B op dit gebied geen expertise heeft, en het bestaan van andere onderzoekpools zal waarschijnlijk verhinderen dat de O&O-inspanningen worden verminderd. De exploitatierechten gedurende de resterende octrooiperiode zijn vermoedelijk noodzakelijk om onderneming B in staat te stellen de aanzienlijke investeringen te verrichten. Bovendien beschikt onderneming A zelf niet over een commerciële structuur. De overeenkomst zal daarom waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1. Zelfs wanneer er dergelijke gevolgen zouden zijn, is het waarschijnlijk dat de voorwaarden van artikel 101, lid 3, zijn vervuld.

148. Risk of foreclosure

148. Gevaar van marktafscherming

Example 3

Voorbeeld 3

Situation : A small research company (Company A) which does not have its own marketing organisation has discovered and patented a new technology that will revolutionise the market for a certain product for which there is a monopoly producer (Company B) worldwide as no competitors can compete with Company B's current technology. There exist two other poles of research with other companies at approximately the same stage of development using the same basic new technology. Company B will provide considerable funding and know-how for product development, as well as future access to the market. Company B is granted an exclusive licence for the use of the technology for the duration of the patent and commits to funding only the development of Company A's technology.

Situatie : Onderneming A, en klein researchbedrijf dat niet over een eigen verkooporganisatie beschikt, heeft een nieuwe technologie ontdekt en daarop een octrooi verworven. De markt voor een bepaald product waarop producent onderneming B een wereldwijde monopoliepositie heeft doordat er geen ondernemingen zijn die kunnen concurreren met de huidige technologie van B, zal hierdoor radicaal worden veranderd. Er bestaan twee andere onderzoekpools met andere ondernemingen, die zich ongeveer in dezelfde ontwikkelingsfase bevinden en dezelfde nieuwe basistechnologie gebruiken. Onderneming B verstrekt aanzienlijke financiële middelen en knowhow voor de productontwikkeling en voor de toekomstige toegang tot de markt. Onderneming B krijgt een licentie voor het exclusieve gebruik van de technologie gedurende de looptijd van het octrooi en verbindt zich ertoe enkel de ontwikkeling van de technologie van onderneming A te financieren.

Analysis : The product is likely to belong to a new relevant market. The parties bring complementary resources and skills to the co-operation, and the probability of the product coming to market increases substantially. However, the fact that Company B commits to Company A's new technology may be likely to lead the two competing poles of research to abandon their projects as it could be difficult to receive continued funding once they have lost the most likely potential customer for their technology. In such a situation no potential competitors would be able to challenge Company B's monopoly position in the future. The foreclosure effect of the agreement would then be likely to be considered to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1). In order to benefit from Article 101(3) the parties would have to show that the exclusivity granted would be indispensable to bring the new technology to the market.

Analyse : Het product zal waarschijnlijk tot een nieuwe relevante markt behoren. De partijen brengen complementaire middelen en vaardigheden in de samenwerking in en de waarschijnlijkheid dat het product op de markt wordt gebracht neemt wezenlijk toe. Doordat onderneming B zich echter vastlegt op de technologie van onderneming A, zullen de twee concurrerende onderzoekspools vermoedelijk afzien van hun projecten, aangezien het wellicht moeilijk zal zijn om financiering te blijven vinden wanneer zij de meest waarschijnlijke potentiële afnemer van de technologie kwijt zijn. In een dergelijke situatie zal geen enkele potentiële concurrent de monopoliepositie van onderneming B in de toekomst in gevaar kunnen brengen. Het afschermingseffect van de overeenkomst zou dan waarschijnlijk geacht worden mededingingsbeperkende gevolgen te hebben in de zin van artikel 101, lid 1. Om een beroep te kunnen doen op artikel 101, lid 3, zouden de partijen moeten aantonen dat de verleende exclusiviteit onmisbaar is voor het op de markt brengen van de nieuwe technologie.

Example 4

Voorbeeld 4

Situation : Company A has market power on the market of which its blockbuster medicine forms part. A small company (Company B) which is engaged in pharmaceutical R&D and active pharmaceutical ingredient ("API") production has discovered and filed a patent application for a new process that makes it possible to produce the API of Company A's blockbuster in a more economic fashion and continues to develop the process for industrial production. The compound (API) patent of the blockbuster expires in a little less than three years; thereafter there will remain a number of process patents relating to the medicine. Company B considers that the new process developed by it would not infringe the existing process patents of Company A and would allow the production of a generic version of the blockbuster once the API patent has expired. Company B could either produce the product itself or license the process to interested third parties, for example, generic producers or Company A. Before concluding its research and development in this area, Company B enters into an agreement with Company A, in which Company A makes a financial contribution to the R&D project being carried out by Company B on condition that it acquires an exclusive licence for any of Company B's patents related to the R&D project. There exist two other independent poles of research to develop a non-infringing process for the production of the blockbuster medicine, but it is not yet clear that they will reach industrial production.

Situatie : Onderneming A heeft marktmacht op de markt waarvan zijn succesgeneesmiddel deel uitmaakt. Een kleine onderneming B die gespecialiseerd is in farmaceutisch O&O en in de productie van werkzame farmaceutische bestanddelen, heeft een nieuw procedé ontdekt waarmee het werkzame bestanddeel van het succesgeneesmiddel van onderneming A op meer economische wijze kan worden geproduceerd. Onderneming B heeft daarvoor een octrooiaanvraag ingediend en ontwikkelt het procedé verder ten behoeve van industriële productie. Het octrooi op het werkzame bestanddeel van het succesgeneesmiddel vervalt over ruim drie jaar; daarna blijven er nog een aantal octrooien op productieprocessen met betrekking tot het medicijn bestaan. Onderneming B is van oordeel dat haar nieuwe procedé geen inbreuk maakt op de bestaande octrooien van onderneming A met betrekking tot het productieproces en de productie van een niet-inbreukmakende versie van het succesgeneesmiddel mogelijk maakt zodra het octrooi op het werkzame bestanddeel daarvan is verstreken. Onderneming B zou het geneesmiddel zelf kunnen produceren en/of het procedé in licentie kunnen geven aan belangstellende derden, bijvoorbeeld producenten van generieke geneesmiddelen of onderneming A. Vóór het beëindigen van zijn onderzoek en ontwikkeling op dit gebied sluit onderneming B een overeenkomst met onderneming A, op grond waarvan onderneming A een financiële bijdrage levert aan het O&O-project dat door onderneming B wordt uitgevoerd, op voorwaarde dat zij een exclusieve licentie verkrijgt op alle octrooien van onderneming B in verband met het O&O-project. Er bestaan twee andere onafhankelijke onderzoekspools die bezig zijn met de ontwikkeling van een niet-inbreukmakend procedé voor de productie van het succesgeneesmiddel, maar het is nog niet duidelijk of zij het stadium van industriële productie zullen bereiken.

Analysis : The process covered by Company B's patent application does not allow for the production of a new product. It merely improves an existing production process. Company A has market power on the existing market of which the blockbuster medicine forms part. Whilst that market power would decrease significantly with the actual market entry of generic competitors, the exclusive licence makes the process developed by Company B unavailable to third parties and is thus liable to delay generic entry (not least as the product is still protected by a number of process patents) and, consequently, restricts competition within the meaning of Article 101(1). As Company A and Company B are potential competitors, the R&D Block Exemption Regulation does not apply because Company A's market share on the market of which the blockbuster medicine forms part is above 25 %. The cost savings based on the new production process for Company A are not sufficient to outweigh the restriction of competition. In any event, an exclusive licence is not indispensable to obtain the savings in the production process. Therefore, the agreement is unlikely to fulfil the conditions of Article 101(3).

Analyse : Alleen aan de hand van het procedé waarop de octrooiaanvraag van onderneming B betrekking heeft, is de productie van een nieuw product niet mogelijk. Het houdt alleen een verbetering van een bestaand productieproces in. Onderneming A heeft marktmacht op de bestaande markt waarvan haar succesgeneesmiddel deel uitmaakt. Als er daadwerkelijk generieke concurrenten de markt zouden betreden, zou dit deze marktmacht aanzienlijk verminderen, maar de exclusieve licentie maakt het door onderneming B ontwikkelde procedé ontoegankelijk voor derden en zal aldus het verschijnen van generieke alternatieven op de markt vertragen (niet in de laatste plaats omdat het product nog beschermd wordt door een aantal octrooien op de productieprocessen). De exclusieve licentie beperkt bijgevolg de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1. Aangezien onderneming A en onderneming B potentiële concurrenten zijn, is de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O niet van toepassing. Het marktaandeel van onderneming A op de markt waarvan haar succesgeneesmiddel deel uitmaakt, bedraagt immers meer dan 25 %. De kosten die onderneming A bespaart dankzij het nieuwe productieprocedé, zijn niet toereikend om de beperking van de mededinging te compenseren. Een exclusieve licentie is hoe dan ook niet onmisbaar om de besparingen in het productieproces te realiseren. De overeenkomst zal daarom waarschijnlijk niet voldoen aan de criteria van artikel 101, lid 3.

149. Impact of R&D co-operation on dynamic product and technology markets and the environment

149. Invloed van O&O-samenwerking op dynamische product- en technologiemarkten en op het milieu

Example 5

Voorbeeld 5

Situation : Two engineering companies that produce vehicle components agree to set up a joint venture to combine their R&D efforts to improve the production and performance of an existing component. The production of that component would also have a positive effect on the environment. Vehicles would consume less fuel and therefore emit less CO2. The companies pool their existing technology licensing businesses in the area, but will continue to manufacture and sell the components separately. The two companies have market shares in the Union of 15 % and 20 % on the Original Equipment Manufacturer ("OEM") product market. There are two other major competitors together with several in-house research programmes by large vehicle manufacturers. On the world-wide market for the licensing of technology for those products the parties have shares of 20 % and 25 %, measured in terms of revenue generated, and there are two other major technologies. The product life cycle for the component is typically two to three years. In each of the last five years one of the major companies has introduced a new version or upgrade.

Situatie : Twee engineeringbedrijven die auto-onderdelen vervaardigen komen overeen om een gemeenschappelijke onderneming op te richten waarin hun O&O-inspanningen die erop gericht zijn de productie en de prestaties van een bestaand onderdeel te verbeteren, worden ondergebracht. De productie van dit onderdeel zou tevens een gunstige uitwerking hebben op het milieu. Voertuigen zouden minder brandstof verbruiken en daardoor minder CO2 uitstoten. De ondernemingen brengen tevens hun bestaande activiteiten inzake het in licentie geven van technologieën op dit gebied in, maar blijven de onderdelen afzonderlijk fabriceren en verkopen. De twee ondernemingen hebben in Europa marktaandelen van respectievelijk 15 % en 20 % op de OEM-productmarkt (Original Equipment Manufacturer market – markt voor originele onderdelen). Er zijn twee andere grote concurrenten en een aantal grote automobielfabrikanten voeren verschillende eigen onderzoeksprogramma's uit. Op de wereldmarkt voor het in licentie geven van de technologie voor deze producten hebben de partijen marktaandelen van respectievelijk 20 % en 25 % in termen van gegenereerde inkomsten. Bovendien bestaan er twee andere belangrijke technologieën. De levenscyclus van het onderdeel bedraagt twee tot drie jaar. Over de laatste vijf jaar heeft een van de grote ondernemingen elk jaar een nieuwe of een verbeterde versie op de markt gebracht.

Analysis : Since neither company’s R&D effort is aimed at a completely new product, the markets to consider are those for the existing components and for the licensing of relevant technology. The parties’ combined market share on both the OEM market (35 %) and, in particular, on the technology market (45 %) are quite high. However, the parties will continue to manufacture and sell the components separately. In addition, there are several competing technologies, which are regularly improved. Moreover, the vehicle manufacturers who do not currently license their technology are also potential entrants on the technology market and thus constrain the ability of the parties to profitably raise prices. To the extent that the joint venture has restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1), it is likely that it would fulfil the criteria of Article 101(3). For the assessment under Article 101(3) it would be necessary to take into account that consumers will benefit from a lower consumption of fuel.

Analyse : Daar de O&O-inspanningen van geen van de ondernemingen op een volledig nieuw product gericht is, zijn het de markten voor de bestaande onderdelen en voor het in licentie geven van relevante technologie die moeten worden onderzocht. Het gezamenlijke marktaandeel van de partijen op de OEM-markt (35 %) en in het bijzonder op de technologiemarkt (45 %), is hoog. De partijen zullen de onderdelen echter afzonderlijk blijven vervaardigen en verkopen. Voorts zijn er verschillende concurrerende technologieën die regelmatig worden verbeterd. Daarenboven zijn de autofabrikanten, die thans hun technologie niet in licentie geven, eveneens potentiële betreders van de technologiemarkt, waardoor de mogelijkheid van de partijen om de prijzen op rendabele wijze te verhogen, wordt ingeperkt. Voor zover de gemeenschappelijke onderneming mededingingsbeperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 101, lid 1, voldoet die waarschijnlijk aan de criteria van artikel 101, lid 3. Bij de toetsing aan artikel 101, lid 3, dient er rekening mee te worden gehouden dat een lager brandstofverbruik de gebruikers ten goede zal komen.

4. PRODUCTION AGREEMENTS

4. PRODUCTIEOVEREENKOMSTEN

4.1. Definition and scope

4.1. Definitie en toepassingsgebied

150. Production agreements vary in form and scope. They can provide that production is carried out by only one party or by two or more parties. Companies can produce jointly by way of a joint venture, that is to say, a jointly controlled company operating one or several production facilities or by looser forms of co-operation in production such as subcontracting agreements where one party (the "contractor") entrusts to another party (the "subcontractor") the production of a good.

150. Productieovereenkomsten kunnen naar vorm en toepassingsgebied verschillen. Zij kunnen erin voorzien dat de productie door één enkele partij of door twee of meer partijen wordt uitgevoerd. Ondernemingen kunnen gezamenlijk produceren via een gemeenschappelijke onderneming, d.w.z. een onderneming waarover gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend en die één of meer productiefaciliteiten exploiteert, of via lossere samenwerkingsvormen op productiegebied zoals onderaannemingsovereenkomsten waarbij één partij (de "opdrachtgever") een andere partij (de "toeleverancier") met de productie belast.

151. There are different types of subcontracting agreements. Horizontal subcontracting agreements are concluded between companies operating in the same product market irrespective of whether they are actual or potential competitors. Vertical subcontracting agreements are concluded between companies operating at different levels of the market.

151. Er bestaan verschillende soorten onderaannemingsovereenkomsten. Horizontale onderaannemingsovereenkomsten worden gesloten tussen ondernemingen die op dezelfde productmarkt actief zijn, ongeacht of zij daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn. Verticale onderaannemingsovereenkomsten worden gesloten tussen ondernemingen die werkzaam zijn op verschillende marktniveaus.

152. Horizontal subcontracting agreements comprise unilateral and reciprocal specialisation agreements as well as subcontracting agreements with a view to expanding production. Unilateral specialisation agreements are agreements between two parties which are active on the same product market or markets, by virtue of which one party agrees to fully or partly cease production of certain products or to refrain from producing those products and to purchase them from the other party, which agrees to produce and supply the products. Reciprocal specialisation agreements are agreements between two or more parties which are active on the same products market or markets, by virtue of which two or more parties agree, on a reciprocal basis, to fully or partly cease or refrain from producing certain but different products and to purchase those products from the other parties, which agree to produce and supply them. In the case of subcontracting agreements with a view to expanding production the contractor entrusts the subcontractor with the production of a good, while the contractor does not at the same time cease or limit its own production of the good.

152. Horizontale onderaannemingsovereenkomsten omvatten eenzijdige en wederkerige specialisatieovereenkomsten en onderaannemingsovereenkomsten waarmee een verhoging van de productie wordt beoogd. Eenzijdige specialisatieovereenkomsten zijn overeenkomsten tussen twee partijen die actief zijn op dezelfde productmarkt of -markten, waarbij één partij zich ertoe verbindt de vervaardiging van bepaalde producten volledig of gedeeltelijk te beëindigen dan wel niet tot vervaardiging van die producten over te gaan maar die te kopen bij de andere partij, die zich ertoe verbindt deze producten te vervaardigen en te leveren. Wederkerige specialisatieovereenkomsten zijn overeenkomsten tussen twee of meer partijen die actief zijn op dezelfde productmarkt of –markten, waarbij twee of meer partijen zich op basis van wederkerigheid ertoe verbinden de vervaardiging van bepaalde, doch verschillende, producten volledig of gedeeltelijk te beëindigen dan wel niet tot vervaardiging daarvan over te gaan maar die van de andere partijen te kopen, die zich ertoe verbinden deze te vervaardigen en te leveren. In het geval van onderaannemingsovereenkomsten waarmee een verhoging van de productie wordt beoogd, belast de opdrachtgever de toeleverancier met de vervaardiging van goederen, zonder dat de opdrachtgever gelijktijdig de eigen productie van de goederen beëindigt of beperkt.

153. These guidelines apply to all forms of joint production agreements and horizontal subcontracting agreements. Subject to certain conditions, joint production agreements as well as unilateral and reciprocal specialisation agreements may benefit from the Specialisation Block Exemption Regulation.

153. Deze richtsnoeren zijn van toepassing op alle vormen van overeenkomsten betreffende gezamenlijke productie en horizontale onderaannemingsovereenkomsten. Onder bepaalde voorwaarden kunnen gezamenlijke productieovereenkomsten en zowel eenzijdige als wederkerige specialisatieovereenkomsten onder de groepsvrijstellingsverordening inzake specialisatie vallen.

154. Vertical subcontracting agreements are not covered by these guidelines. They fall within the scope of the Guidelines on Vertical Restraints and, subject to certain conditions, may benefit from the Block Exemption Regulation on Vertical Restraints. In addition, they may be covered by the Commission notice of 18 December 1978 concerning its assessment of certain subcontracting agreements in relation to Article 85(1) of the EEC Treaty [91] ("the Subcontracting Notice").

154. Verticale onderaannemingsovereenkomsten vallen niet onder deze richtsnoeren. Zij vallen binnen de werkingssfeer van de richtsnoeren inzake verticale beperkingen en kunnen onder bepaalde voorwaarden in aanmerking komen voor toepassing van de groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beperkingen. Voorts kunnen zij onder de Bekendmaking van de Commissie betreffende de beoordeling van toeleveringsovereenkomsten in het licht van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag [91] ("de toeleveringsbekendmaking") vallen.

4.2. Relevant markets

4.2. Relevante markten

155. In order to assess the competitive relationship between the co-operating parties, it is necessary first to define the relevant market or markets directly concerned by the co-operation in production, that is to say, the markets to which the products manufactured under the production agreement belong.

155. Teneinde de concurrentieverhouding tussen de samenwerkende partijen te beoordelen, moeten eerst de relevante markt of markten worden afgebakend waarop de samenwerking op productiegebied rechtstreeks betrekking heeft, meer bepaald de markten waartoe de krachtens de productieovereenkomst vervaardigde producten behoren.

156. A production agreement can also have spill-over effects in markets neighbouring the market directly concerned by the co-operation, for instance upstream or downstream to the agreement (the so-called "spill-over markets") [92]. The spill-over markets are likely to be relevant if the markets are interdependent and the parties are in a strong position on the spill-over market.

156. Een productieovereenkomst kan ook spillover-effecten hebben op naburige markten van die waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft, bijvoorbeeld de upstream- of downstream-markt (de "spillover-markten") [92]. De spillover-markten zijn waarschijnlijk relevant wanneer de markten onderling afhankelijk zijn en de partijen een sterke positie innemen op de spillover-markt.

4.3. Assessment under Article 101(1)

4.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1

4.3.1. Main competition concerns

4.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren

157. Production agreements can lead to a direct limitation of competition between the parties. Production agreements, and in particular production joint ventures, may lead the parties to directly align output levels and quality, the price at which the joint venture sells on its products, or other competitively important parameters. This may restrict competition even if the parties market the products independently.

157. Productieovereenkomsten kunnen leiden tot een rechtstreekse beperking van de mededinging tussen de partijen. Productieovereenkomsten, en in het bijzonder gemeenschappelijke productieondernemingen, kunnen de partijen ertoe aanzetten directe afspraken te maken over het productieniveau en de kwaliteit, de prijs waartegen de gemeenschappelijke onderneming de producten verkoopt, of andere belangrijke parameters voor concurrentie. Dit kan de mededinging beperken, zelfs als de partijen de producten onafhankelijk van elkaar op de markt brengen.

158. Production agreements may also result in the coordination of the parties’ competitive behaviour as suppliers leading to higher prices or reduced output, product quality, product variety or innovation, that is to say, a collusive outcome. This can happen, subject to the parties having market power and the existence of market characteristics conducive to such coordination, in particular when the production agreement increases the parties’ commonality of costs (that is to say, the proportion of variable costs which the parties have in common) to a degree which enables them to achieve a collusive outcome, or if the agreement involves an exchange of commercially sensitive information that can lead to a collusive outcome.

158. Productieovereenkomsten kunnen ook als gevolg hebben dat de partijen hun concurrentiegedrag als leveranciers op elkaar afstemmen, hetgeen leidt tot hogere prijzen en een beperktere producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit, of innovatie, met andere woorden tot een heimelijke verstandhouding. Voor zover de partijen marktmacht bezitten en de markt kenmerken vertoont die tot een dergelijke coördinatie aanzetten, kan dit zich voordoen, met name wanneer op grond van de productieovereenkomst de gemeenschappelijke kosten van de partijen (d.w.z. het deel van de variabele kosten dat de partijen delen) zo groot worden dat de partijen tot een heimelijke verstandhouding kunnen komen, of wanneer de overeenkomst een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie inhoudt die tot een heimelijke verstandhouding kan leiden.

159. Production agreements may furthermore lead to anti-competitive foreclosure of third parties in a related market (for example, the downstream market relying on inputs from the market in which the production agreement takes place). For instance, by gaining enough market power, parties engaging in joint production in an upstream market may be able to raise the price of a key component for a market downstream. Thereby, they could use the joint production to raise the costs of their rivals downstream and, ultimately, force them off the market. This would, in turn, increase the parties’ market power downstream, which could enable them to sustain prices above the competitive level or otherwise harm consumers. Such competition concerns could materialise irrespective of whether the parties to the agreement are competitors on the market in which the co-operation takes place. However, for this kind of foreclosure to have anti-competitive effects, at least one of the parties must have a strong market position in the market where the risks of foreclosure are assessed.

159. Productieovereenkomsten kunnen bovendien leiden tot mededingingsbeperkende uitsluiting van derden op een verbonden markt (bijvoorbeeld de downstream-markt die voor zijn input afhankelijk is van de markt waarop de productieovereenkomst wordt toegepast). Zo kunnen bijvoorbeeld partijen die kiezen voor gezamenlijke productie in een upstream-markt, wanneer zij voldoende marktmacht verwerven, wellicht de prijs van een belangrijk onderdeel op een downstream-markt verhogen. Zo kunnen zij de gezamenlijke productie gebruiken om de kosten voor hun downstream-concurrenten op te drijven en hen uiteindelijk uit de markt te verdringen. Dit zou op zijn beurt de marktmacht van de partijen op de downstream-markt verhogen, waardoor zij in staat worden gesteld de prijzen boven het concurrerend niveau te handhaven of anderszins de consumenten te benadelen. Dergelijke mededingingsproblemen kunnen zich voordoen ongeacht of de partijen bij de overeenkomst concurrenten zijn op de markt waarop de samenwerking betrekking heeft. Dit soort afscherming zal evenwel slechts mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien ten minste een van de partijen een sterke positie heeft op de markt waarop het risico op marktafscherming wordt vastgesteld.

4.3.2. Restrictions of competition by object

4.3.2. Mededingingsbeperkende strekking

160. Generally, agreements which involve price-fixing, limiting output or sharing markets or customers restrict competition by object. However, in the context of production agreements, this does not apply where:

160. Over het algemeen hebben overeenkomsten waarbij prijzen worden vastgesteld, de productie wordt beperkt of de markten of afnemers worden verdeeld, een mededingingsbeperkende strekking. In de context van productieovereenkomsten geldt dit evenwel niet in twee gevallen:

- the parties agree on the output directly concerned by the production agreement (for example, the capacity and production volume of a joint venture or the agreed amount of outsourced products), provided that the other parameters of competition are not eliminated; or

- wanneer de partijen de productie vastleggen waarop de productieovereenkomst rechtstreeks betrekking heeft (bijvoorbeeld de capaciteit en het productievolume van een gemeenschappelijke onderneming, of de hoeveelheid producten welke zullen worden uitbesteed), mits de overige concurrentieparameters niet worden uitgeschakeld; of

- a production agreement that also provides for the joint distribution of the jointly manufactured products envisages the joint setting of the sales prices for those products, and only those products, provided that that restriction is necessary for producing jointly, meaning that the parties would not otherwise have an incentive to enter into the production agreement in the first place.

- wanneer in een productieovereenkomst, die eveneens de gezamenlijke distributie van de gefabriceerde producten regelt, is voorzien in de gezamenlijke vaststelling van de verkoopprijzen van die producten, en alleen die producten, mits deze beperking noodzakelijk is voor de gezamenlijke productie, met name omdat de partijen anders helemaal geen stimulans zouden hebben om de productieovereenkomst aan te gaan.

161. In these two cases an assessment is required as to whether the agreement gives rise to likely restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1). In both scenarios the agreement on output or prices will not be assessed separately, but in the light of the overall effects of the entire production agreement on the market.

161. In beide gevallen moet worden beoordeeld of de overeenkomst aanleiding kan geven tot mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1. In beide bovenstaande scenario's wordt de overeenkomst over de productie of de prijzen niet afzonderlijk beoordeeld, doch in het licht van alle gevolgen die de productieovereenkomst in haar geheel heeft op de markt.

4.3.3. Restrictive effects on competition

4.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

162. Whether the possible competition concerns that production agreements can give rise to are likely to materialise in a given case depends on the characteristics of the market in which the agreement takes place, as well as on the nature and market coverage of the co-operation and the product it concerns. These variables determine the likely effects of a production agreement on competition and thereby the applicability of Article 101(1).

162. Of de mededingingsbezwaren waartoe productieovereenkomsten mogelijk aanleiding kunnen geven zich in een bepaald geval ook echt zullen voordoen, hangt af van de kenmerken van de markt waarop de overeenkomst wordt gesloten, alsook van de aard en de marktdekking van de samenwerking en het product waarop de samenwerking betrekking heeft. Deze variabelen bepalen de vermoedelijke gevolgen van een productieovereenkomst voor de mededinging en bijgevolg ook de toepasselijkheid van artikel 101, lid 1.

163. Whether a production agreement is likely to give rise to restrictive effects on competition depends on the situation that would prevail in the absence of the agreement with all its alleged restrictions. Consequently, production agreements between companies which compete on markets on which the co-operation occurs are not likely to have restrictive effects on competition if the co-operation gives rise to a new market, that is to say, if the agreement enables the parties to launch a new product or service, which, on the basis of objective factors, the parties would otherwise not have been able to do, for instance, due to the technical capabilities of the parties.

163. Of een productieovereenkomst vermoedelijk mededingingsbeperkende gevolgen heeft, hangt af van de situatie die zonder de overeenkomst met haar vermeende beperkingen zou bestaan. Bij productieovereenkomsten tussen ondernemingen die concurreren op markten waarop de samenwerking plaatsvindt, zijn mededingingsbeperkende gevolgen derhalve onwaarschijnlijk indien de samenwerking een nieuwe markt in het leven roept, d.w.z. wanneer de partijen dankzij de overeenkomst een nieuw product of een nieuwe dienst op de markt kunnen brengen, hetgeen zij anders, om objectieve redenen, bijvoorbeeld wegens de beperkte technische capaciteit van de partijen, niet hadden gekund.

164. In some industries where production is the main economic activity, even a pure production agreement can in itself eliminate key dimensions of competition, thereby directly limiting competition between the parties to the agreements.

164. In sommige bedrijfstakken waarin productie de economische hoofdactiviteit is, kan zelfs een zuivere productieovereenkomst op zichzelf reeds belangrijke vormen van mededinging uitschakelen en aldus de mededinging tussen de partijen bij de overeenkomst rechtstreeks beperken.

165. Alternatively, a production agreement can lead to a collusive outcome or anti-competitive foreclosure by increasing the companies’ market power or their commonality of costs or if it involves the exchange of commercially sensitive information. On the other hand, a direct limitation of competition between the parties, a collusive outcome or anti-competitive foreclosure is not likely to occur if the parties to the agreement do not have market power in the market in which the competition concerns are assessed. It is only market power that can enable them to profitably maintain prices above the competitive level, or profitably maintain output, product quality or variety below what would be dictated by competition.

165. Daarnaast kan een productieovereenkomst tot een heimelijke verstandhouding of concurrentiebeperkende afscherming leiden doordat de marktmacht van de ondernemingen en hun gemeenschappelijke kosten toenemen en/of er commercieel gevoelige informatie wordt uitgewisseld. Aan de andere kant is een rechtstreekse beperking van de mededinging tussen de partijen, een heimelijke verstandhouding of concurrentieverstorende afscherming onwaarschijnlijk wanneer de partijen bij de overeenkomst geen marktmacht bezitten op de markt waarop de mededingingsbezwaren worden beoordeeld. Alleen met marktmacht kunnen de partijen op rendabele wijze de prijzen boven het concurrerende niveau handhaven, of de productie, productkwaliteit of -diversiteit op rendabele wijze onder het concurrerende niveau handhaven.

166. In cases where a company with market power in one market co-operates with a potential entrant, for example, with a supplier of the same product in a neighbouring geographic or product market, the agreement can potentially increase the market power of the incumbent. This can lead to restrictive effects on competition if actual competition in the incumbent's market is already weak and the threat of entry is a major source of competitive constraint.

166. Wanneer een onderneming met marktmacht op een markt samenwerkt met een potentiële toetreder, bijvoorbeeld met een aanbieder van hetzelfde product in een naburige geografische markt of productmarkt, kan de overeenkomst mogelijk de marktmacht van de gevestigde onderneming vergroten. Dit kan mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien de werkelijke concurrentie op de markt van de gevestigde onderneming al zwak is en de dreiging van toetreding een grote bron van concurrentiedruk is.

167. Production agreements which also involve commercialisation functions, such as joint distribution or marketing, carry a higher risk of restrictive effects on competition than pure joint production agreements. Joint commercialisation brings the co-operation closer to the consumer and usually involves the joint setting of prices and sales, that is to say, practices that carry the highest risks for competition. However, joint distribution agreements for products which have been jointly produced are generally less likely to restrict competition than stand-alone joint distribution agreements. Also, a joint distribution agreement that is necessary for the joint production agreement to take place in the first place is less likely to restrict competition than if it were not necessary for the joint production.

167. Productieovereenkomsten die commercialiseringstaken omvatten zoals de gezamenlijke distributie en/of het gezamenlijk op de markt brengen, houden een groter risico op mededingingsbeperkende gevolgen in dan een overeenkomst die uitsluitend gezamenlijke productie betreft. Gezamenlijke commercialisering brengt de samenwerking dichter bij de gebruiker en behelst doorgaans de gezamenlijke vaststelling van prijzen en verkoopvolumes, d.w.z. gedragingen die de hoogste risico's inhouden voor de mededinging. Niettemin hebben overeenkomsten betreffende de gezamenlijke distributie van producten die gezamenlijk zijn geproduceerd, over het algemeen minder vaak mededingingsbeperkende gevolgen dan op zichzelf staande overeenkomsten inzake gezamenlijke distributie. Een overeenkomst inzake gezamenlijke distributie die noodzakelijk is, wil de gezamenlijke productieovereenkomst überhaupt worden gesloten, zal eveneens minder vaak aanleiding geven tot beperking van de mededinging dan indien zij niet noodzakelijk was voor de gezamenlijke productie.

Market power

Marktmacht

168. A production agreement is unlikely to lead to restrictive effects on competition if the parties to the agreement do not have market power in the market on which a restriction of competition is assessed. The starting point for the analysis of market power is the market share of the parties. This will normally be followed by the concentration ratio and the number of players in the market as well as by other dynamic factors such as potential entry, and changing market shares.

168. Een productieovereenkomst heeft waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen indien de partijen bij de overeenkomst geen marktmacht bezitten op de markt waarop een beperking van de mededinging wordt beoordeeld. Het uitgangspunt voor de analyse van marktmacht is het marktaandeel van de partijen. Daarna volgen doorgaans de concentratiegraad, het aantal marktdeelnemers en andere dynamische factoren zoals potentiële toetreding en veranderende marktaandelen.

169. Companies are unlikely to have market power below a certain level of market share. Therefore, unilateral or reciprocal specialisation agreements as well as joint production agreements including certain integrated commercialisation functions such as joint distribution are covered by the Specialisation Block Exemption Regulation if they are concluded between parties with a combined market share not exceeding 20 % in the relevant market or markets, provided that the other conditions for the application of the Specialisation Block Exemption Regulation are fulfilled. Moreover, as regards horizontal subcontracting agreements with a view to expanding production, in most cases it is unlikely that market power exists if the parties to the agreement have a combined market share not exceeding 20 %. In any event, if the parties’ combined market share does not exceed 20 % it is likely that the conditions of Article 101(3) are fulfilled.

169. Onder een bepaalde marktaandeeldrempel is het onwaarschijnlijk dat een onderneming marktmacht heeft. Daarom vallen eenzijdige of wederkerige specialisatieovereenkomsten en overeenkomsten betreffende gezamenlijke productie die bepaalde geïntegreerde commercialiseringstaken omvatten, zoals gezamenlijke distributie, onder de groepsvrijstellingsverordening inzake specialisatie, voor zover zij worden gesloten tussen partijen met een gezamenlijk marktaandeel van hoogstens 20 % op de relevante markt of markten, en op voorwaarde dat aan de andere voorwaarden voor de toepassing van de groepsvrijstellingsverordening inzake specialisatie is voldaan. Ook bij horizontale onderaannemingsovereenkomsten waarmee een verhoging van de productie wordt beoogd, is het in de meeste gevallen onwaarschijnlijk dat er marktmacht zou bestaan wanneer de partijen bij de overeenkomst een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 20 % hebben. Bij een gezamenlijk marktaandeel van de partijen van minder dan 20 % is het in elk geval waarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, is voldaan.

170. However, if the parties’ combined market share exceeds 20 %, the restrictive effects have to be analysed as the agreement does not fall within the scope of the Specialisation Block Exemption Regulation or the safe harbour for horizontal subcontracting agreements with a view to expanding production referred to in sentences 3 and 4 of paragraph 169. A moderately higher market share than allowed for in the Specialisation Block Exemption Regulation or the safe harbour referred to in sentences 3 and 4 of paragraph 169 does not necessarily imply a highly concentrated market, which is an important factor in the assessment. A combined market share of the parties of slightly more than 20 % may occur in a market with a moderate concentration. Generally, a production agreement is more likely to lead to restrictive effects on competition in a concentrated market than in a market which is not concentrated. Similarly, a production agreement in a concentrated market may increase the risk of a collusive outcome even if the parties only have a moderate combined market share.

170. Indien het gezamenlijke marktaandeel van de partijen evenwel meer dan 20 % bedraagt, moeten de mededingingsbeperkende gevolgen worden onderzocht, aangezien de overeenkomst dan niet valt binnen de werkingssfeer van de groepsvrijstellingsverordening inzake specialisatie of binnen de in veilige zone voor horizontale toeleveringsovereenkomsten met het oog op uitbreiding van de productie als bedoeld in punt 169, derde en vierde zin. Een lichtjes hoger marktaandeel dan in de groepsvrijstelling of de in punt 169, derde en vierde zin, bedoelde veilige zone wordt toegestaan, wijst niet noodzakelijkerwijze op een sterk geconcentreerde markt, hetgeen een belangrijke factor van de beoordeling vormt. Op een markt met een matige concentratiegraad mag het gezamenlijke marktaandeel van de partijen iets meer dan 20 % bedragen. Over het algemeen zal een productieovereenkomst op een geconcentreerde markt vaker mededingingsbeperkende gevolgen hebben dan op een markt die niet geconcentreerd is. Op dezelfde wijze kan een productieovereenkomst op een geconcentreerde markt het risico op een heimelijke verstandhouding verhogen, zelfs indien de partijen slechts een matig gezamenlijk marktaandeel hebben.

171. Even if the market shares of the parties to the agreement and the market concentration are high, the risks of restrictive effects on competition may still be low if the market is dynamic, that is to say, a market in which entry occurs and market positions change frequently.

171. Zelfs wanneer de marktaandelen van de partijen bij de overeenkomst en de marktconcentratie hoog zijn, kan het risico op mededingingsbeperkende gevolgen laag zijn wanneer de markt dynamisch is, d.w.z. wanneer hij gemakkelijk toegankelijk is en er snel fluctuerende marktposities zijn.

172. In the analysis of whether the parties to a production agreement have market power, the number and intensity of links (for example, other co-operation agreements) between the competitors in the market are relevant to the assessment.

172. Bij het onderzoek van de marktmacht van partijen bij een productieovereenkomst zijn het aantal en de intensiteit van de banden (bijvoorbeeld andere samenwerkingsovereenkomsten) tussen de concurrenten op de markt relevant voor de beoordeling.

173. Factors such as whether the parties to the agreement have high market shares, whether they are close competitors, whether the customers have limited possibilities of switching suppliers, whether competitors are unlikely to increase supply if prices increase, and whether one of the parties to the agreement is an important competitive force, are all relevant for the competitive assessment of the agreement.

173. Voor de beoordeling van de overeenkomst uit mededingingsoogpunt is het relevant vast te stellen of de partijen bij de overeenkomst grote marktaandelen hebben, of zij naaste concurrenten zijn, of de afnemers beperkte mogelijkheden hebben om van leverancier te veranderen, of het onwaarschijnlijk is dat concurrenten hun aanbod verhogen indien prijzen zouden stijgen, en of een van de partijen bij de overeenkomst een sterke concurrentiepositie heeft.

Direct limitation of competition between the parties

Rechtstreekse beperking van mededinging tussen de partijen

174. Competition between the parties to a production agreement can be directly limited in various ways. The parties to a production joint venture could, for instance, limit the output of the joint venture compared to what the parties would have brought to the market if each of them had decided their output on their own. If the main product characteristics are determined by the production agreement this could also eliminate the key dimensions of competition between the parties and, ultimately, lead to restrictive effects on competition. Another example would be a joint venture charging a high transfer price to the parties, thereby increasing the input costs for the parties which could lead to higher downstream prices. Competitors may find it profitable to increase their prices as a response, thereby contributing to price increases in the relevant market.

174. De mededinging tussen de partijen bij een productieovereenkomst kan op verschillende manieren rechtstreeks worden beperkt. Bij een gemeenschappelijke productieonderneming kunnen de partijen bijvoorbeeld de productie van de gemeenschappelijke onderneming beperken in vergelijking met wat de partijen op de markt zouden hebben gebracht indien zij elk afzonderlijk over hun productievolume zouden hebben beslist. Indien de voornaamste kenmerken worden vastgelegd in de productieovereenkomst, zou dit ook kunnen leiden tot een uitschakeling van de belangrijkste vormen van mededinging tussen de partijen en uiteindelijk tot mededingingsbeperkende gevolgen. Een ander voorbeeld is een gemeenschappelijke onderneming die een hoge interne verrekenprijs aan de partijen in rekening brengt, waardoor de productiekosten voor de partijen toenemen, hetgeen vervolgens tot hogere downstream-prijzen zou kunnen leiden. Concurrenten kunnen het in hun voordeel achten te reageren door hun prijzen te verhogen, waardoor zij mede een prijsverhoging veroorzaken op de relevante markt.

Collusive outcome

Heimelijke verstandhouding

175. The likelihood of a collusive outcome depends on the parties’ market power as well as the characteristics of the relevant market. A collusive outcome can result in particular (but not only) from commonality of costs or an exchange of information brought about by the production agreement.

175. De waarschijnlijkheid dat er een heimelijke verstandhouding tot stand komt, hangt af van de marktmacht van de partijen en van de kenmerken van de relevante markt. Een heimelijke verstandhouding kan met name (doch niet alleen) voortvloeien uit het delen van kosten of uit een uitwisseling van informatie in het kader van de productieovereenkomst.

176. A production agreement between parties with market power can have restrictive effects on competition if it increases their commonality of costs (that is to say, the proportion of variable costs which the parties have in common) to a level which enables them to collude. The relevant costs are the variable costs of the product with respect to which the parties to the production agreement compete.

176. Een productieovereenkomst tussen partijen met marktmacht kan mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien die hun gedeelde kosten (d.w.z. het deel van de variabele kosten dat door de partijen gezamenlijk wordt gedragen) op een zodanig hoog niveau brengt dat collusie mogelijk wordt. Daarbij zijn de variabele kosten van het product waarmee de partijen bij de productieovereenkomst met elkaar concurreren, relevant.

177. A production agreement is more likely to lead to a collusive outcome if prior to the agreement the parties already have a high proportion of variable costs in common, as the additional increment (that is to say, the production costs of the product subject to the agreement) can tip the balance towards a collusive outcome. Conversely, if the increment is large, the risk of a collusive outcome may be high even if the initial level of commonality of costs is low.

177. Een productieovereenkomst zal waarschijnlijk sneller tot een heimelijke verstandhouding leiden wanneer de partijen reeds vóór de sluiting van de overeenkomst een groot gedeelte van de variabele kosten gemeenschappelijk hebben, zodat de bijkomende toename (d.w.z. de productiekosten van het product waarop de overeenkomst betrekking heeft) de balans kan doen doorslaan naar een feitelijke onderlinge afstemming. Wanneer de toename van de gedeelde kosten groot is, kan het risico op een heimelijke verstandhouding ook groot zijn, zelfs indien het oorspronkelijke niveau van kostendeling laag is.

178. Commonality of costs increases the risk of a collusive outcome only if production costs constitute a large proportion of the variable costs concerned. This is, for instance, not the case where the co-operation concerns products which require costly commercialisation. An example would be new or heterogeneous products requiring expensive marketing or high transport costs.

178. Kostendeling verhoogt slechts het risico op een heimelijke verstandhouding indien de productiekosten een groot deel van de betrokken variabele kosten vormen. Dit is bijvoorbeeld niet het geval wanneer de samenwerking betrekking heeft op producten waarvan het in de handel brengen hoge kosten meebrengt. Een voorbeeld zijn nieuwe of heterogene producten waarvan de marketing- en transportkosten hoog zijn.

179. Another scenario where commonality of costs can lead to a collusive outcome could be where the parties agree on the joint production of an intermediate product which accounts for a large proportion of the variable costs of the final product with respect to which the parties compete downstream. The parties could use the production agreement to increase the price of that common important input for their products in the downstream market. This would weaken competition downstream and would be likely to lead to higher final prices. The profit would be shifted from downstream to upstream to be then shared between the parties through the joint venture.

179. Een ander geval waarin kostendeling kan leiden tot een heimelijke verstandhouding, is de situatie waarin de partijen besluiten tot de gezamenlijke productie van een tussenproduct dat een groot deel vertegenwoordigt van de variabele kosten van het eindproduct waarmee de partijen downstream concurreren. De partijen zouden van de productieovereenkomst gebruik kunnen maken om de prijs van deze belangrijke gemeenschappelijke input voor hun producten op de downstream-markt te verhogen. Dit zou de mededinging op de downstream-markt verzwakken en waarschijnlijk tot hogere eindprijzen leiden. De winst zou van de downstream- naar de upstream-markt verschuiven, en dan onder de partijen verdeeld worden via de gemeenschappelijke onderneming.

180. Similarly, commonality of costs increases the anti-competitive risks of a horizontal subcontracting agreement where the input which the contractor purchases from the subcontractor accounts for a large proportion of the variable costs of the final product with which the parties compete.

180. Op dezelfde wijze verhoogt kostendeling de mededingingsbeperkende risico's van een horizontale onderaannemingsovereenkomsten indien de input die de opdrachtgever koopt van de onderaannemer een groot deel uitmaakt van de variabele kosten van het eindproduct waarmee de partijen concurreren.

181. Any negative effects arising from the exchange of information will not be assessed separately but in the light of the overall effects of the agreement. A production agreement can give rise to restrictive effects on competition if it involves an exchange of commercially strategic information that can lead to a collusive outcome or anti-competitive foreclosure. Whether the exchange of information in the context of a production agreement is likely to lead to restrictive effects on competition should be assessed according to the guidance given in Chapter 2.

181. Eventuele negatieve effecten ten gevolge van de uitwisseling van informatie worden niet afzonderlijk onderzocht, maar in het kader van de algemene effecten van de overeenkomst. Een productieovereenkomst kan mededingingsbeperkende gevolgen hebben wanneer zij leidt tot de uitwisseling van strategische commerciële informatie die aanleiding kan geven tot een heimelijke verstandhouding of concurrentieverstorende afscherming. De waarschijnlijkheid dat de informatie-uitwisseling in de context van een productieovereenkomst leidt tot een beperking van de mededinging, moet worden beoordeeld overeenkomstig de aanwijzingen die worden gegeven in hoofdstuk 2.

182. If the information exchange does not exceed the sharing of data necessary for the joint production of the goods subject to the production agreement, then even if the information exchange had restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1), the agreement would be more likely to meet the criteria of Article 101(3) than if the exchange went beyond what was necessary for the joint production. In this case the efficiency gains stemming from producing jointly are likely to outweigh the restrictive effects of the coordination of the parties’ conduct. Conversely, in the context of a production agreement the sharing of data which is not necessary for producing jointly, for example the exchange of information related to prices and sales, is less likely to fulfil the conditions of Article 101(3).

182. Indien de informatie-uitwisseling zich beperkt tot het uitwisselen van gegevens die nodig zijn voor de gezamenlijke productie van de goederen waarop de productieovereenkomst betrekking heeft, zou de overeenkomst, zelfs wanneer de informatie-uitwisseling mededingingsbeperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 101, lid 1, waarschijnlijk gemakkelijker voldoen aan de criteria van artikel 101, lid 3, dan wanneer de uitwisseling verder zou gaan dan wat noodzakelijk is voor de gezamenlijke productie. In dit geval zullen de efficiëntieverbeteringen door gezamenlijke productie waarschijnlijk opwegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen van de coördinatie van het gedrag van de partijen. Omgekeerd zal bij een productieovereenkomst waarbij informatie wordt uitgewisseld die niet noodzakelijk is voor de gezamenlijke productie, bijvoorbeeld de uitwisseling van informatie betreffende prijzen en verkoop, minder vaak aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldaan zijn.

4.4. Assessment under Article 101(3)

4.4. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3

4.4.1. Efficiency gains

4.4.1. Efficiëntieverbeteringen

183. Production agreements can be pro-competitive if they provide efficiency gains in the form of cost savings or better production technologies. By producing together companies can save costs that otherwise they would duplicate. They can also produce at lower costs if the co-operation enables them to increase production where marginal costs decline with output, that is to say, by economies of scale. Producing jointly can also help companies to improve product quality if they put together their complementary skills and know-how. Co-operation can also enable companies to increase product variety, which they could not have afforded, or would not have been able to achieve, otherwise. If joint production allows the parties to increase the number of different types of products, it can also provide cost savings by means of economies of scope.

183. Productieovereenkomsten kunnen positieve gevolgen hebben voor de mededinging indien zij efficiëntieverbeteringen opleveren in de vorm van kostenbesparingen of betere productietechnieken. Door gezamenlijk te produceren kunnen ondernemingen kosten besparen die anders tweemaal gemaakt zouden worden. De ondernemingen kunnen ook goedkoper produceren wanneer zij door de samenwerking de productie kunnen verhogen en de marginale kosten dus dalen, d.w.z. door schaalvoordelen. Door gezamenlijk te produceren en daarbij hun complementaire vaardigheden en knowhow te combineren, kunnen ondernemingen ook de productkwaliteit verbeteren. Samenwerking kan ondernemingen ook in staat stellen de productdiversiteit te vergroten, hetgeen zij anders niet zouden kunnen betalen of bereiken. Indien gezamenlijke productie de partijen in staat stelt het aantal verschillende producttypes te verhogen, kan dit ook kosten besparen doordat het product meer toepassingen vindt.

4.4.2. Indispensability

4.4.2. Onmisbaarheid

184. Restrictions that go beyond what is necessary to achieve the efficiency gains generated by a production agreement do not fulfil the criteria of Article 101(3). For instance, restrictions imposed in a production agreement on the parties’ competitive conduct with regard to output outside the co-operation will normally not be considered to be indispensable. Similarly, setting prices jointly will not be considered indispensable if the production agreement does not also involve joint commercialisation.

184. Beperkingen die verder gaan dan nodig is om de efficiëntieverbeteringen te behalen die uit een productieovereenkomst voortvloeien, voldoen niet aan de criteria van artikel 101, lid 3. Beperkingen die door een productieovereenkomst aan partijen worden opgelegd met betrekking tot hun concurrentiegedrag in het kader van productie buiten het samenwerkingsgebied, worden doorgaans bijvoorbeeld niet als onmisbaar beschouwd. Zo ook wordt gezamenlijke prijsstelling niet onmisbaar geacht indien de productieovereenkomst geen gezamenlijke commercialisering omvat.

4.4.3. Pass-on to consumers

4.4.3. Doorgifte aan consumenten

185. Efficiency gains attained by indispensable restrictions need to be passed on to consumers in the form of lower prices or better product quality or variety to an extent that outweighs the restrictive effects on competition. Efficiency gains that only benefit the parties or cost savings that are caused by output reduction or market allocation are not sufficient to meet the criteria of Article 101(3). If the parties to the production agreement achieve savings in their variable costs they are more likely to pass them on to consumers than if they reduce their fixed costs. Moreover, the higher the market power of the parties, the less likely they will pass on the efficiency gains to consumers to an extent that would outweigh the restrictive effects on competition.

185. De door onmisbare beperkingen bereikte efficiëntieverbeteringen moeten in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven in de vorm van lagere prijzen of betere productkwaliteit of –diversiteit, om de mededingingsbeperkende gevolgen te compenseren. Efficiëntieverbeteringen die slechts aan de partijen ten goede komen of kostenbesparingen ten gevolge van een beperking van de productie of een verdeling van de markt, volstaan niet om aan de criteria van artikel 101, lid 3, te voldoen. Wanneer de partijen bij de productieovereenkomst kunnen besparen op hun variabele kosten, zullen zij waarschijnlijk meer geneigd zijn die door te geven aan consumenten, dan in het geval van besparingen op hun vaste kosten. Hoe groter de marktmacht van de partijen is, des te minder waarschijnlijk het bovendien wordt dat zij de efficiëntieverbeteringen in voldoende mate aan de consumenten doorgeven om op te wegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen.

4.4.4. No elimination of competition

4.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging

186. The criteria of Article 101(3) cannot be met if the parties are afforded the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products in question. This has to be analysed in the relevant market to which the products subject to the co-operation belong and in any possible spill-over markets.

186. Aan de criteria van artikel 101, lid 3, kan niet worden voldaan indien de partijen de mogelijkheid hebben de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten uit te schakelen. Dit moet worden onderzocht voor de relevante markt waartoe de onder de samenwerking vallende producten behoren, en voor mogelijke spillover-markten.

4.5. Examples

4.5. Voorbeelden

187. Commonality of costs and collusive outcomes

187. Kostendeling en heimelijke verstandhouding

Example 1

Voorbeeld 1

Situation : Companies A and B, two suppliers of a product X decide to close their current old production plants and build a larger, modern and more efficient production plant run by a joint venture, which will have a higher capacity than the total capacity of the old plants of Companies A and B. No other such investments are planned by competitors, which are using their facilities at full capacity. Companies A and B have market shares of 20 % and 25 % respectively. Their products are the closest substitutes in a specific segment of the market, which is concentrated. The market is transparent and rather stagnant, there is no entry and the market shares have been stable over time. Production costs constitute a major part of Company A and Company B's variable costs for product X. Commercialisation is a minor economic activity in terms of costs and strategic importance compared to production: marketing costs are low as product X is homogenous and established and transport is not a key driver of competition.

Situatie : Ondernemingen A en B, twee aanbieders van een product X, besluiten hun huidige en verouderde productie-eenheden te sluiten en een grotere, moderne en meer efficiënte fabriek te bouwen die beheerd wordt door een gemeenschappelijke onderneming en die een hogere capaciteit zal hebben dan de capaciteit van de oude fabrieken van ondernemingen A en B samen. Er zijn geen soortgelijke investeringen gepland door concurrenten, die de volle capaciteit van hun faciliteiten benutten. A en B hebben een marktaandeel van respectievelijk 20 % en 25 %. Hun producten zijn elkaars naaste vervangproducten in een specifiek, geconcentreerd marktsegment. De markt is transparant en stagneert min of meer, er zijn geen nieuwe toetredingen en de marktaandelen zijn al geruime tijd stabiel gebleven. De productiekosten vormen een groot deel van de variabele kosten van onderneming A en onderneming B voor product X. De commercialisering is in vergelijking met de productie een minder belangrijke economische activiteit, uit een oogpunt van zowel kosten als strategisch belang: de marketingkosten zijn laag aangezien product X een homogeen en gevestigd product is en de transportkosten zijn uit mededingingsoogpunt geen belangrijke factor.

Analysis : If Companies A and B share all or most of their variable costs, this production agreement could lead to a direct limitation of competition between them. It may lead the parties to limit the output of the joint venture compared to what they would have brought to the market if each of them had decided their output on their own. In the light of the capacity constraints of the competitors this reduction output could lead to higher prices.

Analyse : Als ondernemingen A en B hun variabele kosten volledig of voor een groot deel zouden delen, zou deze productieovereenkomst kunnen leiden tot een rechtstreekse beperking van de mededinging tussen partijen doordat belangrijke aspecten van mededinging tussen ondernemingen A en B direct worden uitgeschakeld. Dit kan de partijen ertoe aanzetten de productie van de gemeenschappelijke onderneming te beperken in vergelijking met wat de partijen op de markt zouden hebben gebracht indien zij elk afzonderlijk over hun productievolume zouden hebben beslist. Aangezien de concurrenten hun capaciteit niet meteen kunnen uitbreiden, zou deze beperking van de productie tot hogere prijzen kunnen leiden.

Even if Companies A and B were not sharing most of their variable costs, but only a significant part thereof, this production agreement could lead to a collusive outcome between Companies A and B, thereby indirectly eliminating competition between the two parties. The likelihood of this depends not only on the issue of commonality of costs (which are high in this case) but also on the characteristics of the relevant market such as, for example, transparency, stability and level of concentration.

Zelfs als ondernemingen A en B hun variabele kosten niet voor het grootste deel doch slechts in significante mate zouden delen, zou de productieovereenkomst tot een heimelijke verstandhouding tussen onderneming A en onderneming B kunnen leiden en de mededinging tussen beide indirect kunnen uitschakelen. Hoe waarschijnlijk dit is, hangt niet alleen af van de (in dit geval hoge) mate waarin de partijen kosten delen, maar ook van de kenmerken van de relevante markt, zoals bijvoorbeeld de transparantie, stabiliteit en concentratiegraad.

In either of the two situations mentioned above, it is likely, in the market configuration of this example, that the production joint venture of Companies A and B would give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1) on the market of X.

In beide hierboven beschreven gevallen zal de gemeenschappelijke productieonderneming van ondernemingen A en B, gelet op de marktconfiguratie in dit voorbeeld, waarschijnlijk leiden tot mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1, op de markt voor product X.

The replacement of two smaller old production plants by the larger, modern and more efficient one may lead the joint venture to increase output at lower prices to the benefits of consumers. However, the production agreement could only meet the criteria of Article 101(3) if the parties provided substantiated evidence that the efficiency gains would be passed on to consumers to such an extent that they would outweigh the restrictive effects on competition.

De vervanging van de twee kleinere oude productie-eenheden door een grotere, moderne en meer efficiënte fabriek kan leiden tot een uitbreiding van de productie van de gemeenschappelijke onderneming, tegen een lagere prijs, ten voordele van de consumenten. De productieovereenkomst kan evenwel enkel aan de criteria van artikel 101, lid 3, voldoen indien de partijen afdoende bewijzen hebben geleverd dat de efficiëntieverbeteringen in voldoende mate worden doorgegeven aan de consumenten om op te wegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen.

188. Links between competitors and collusive outcomes

188. Banden tussen concurrenten en heimelijke verstandhouding

Example 2

Voorbeeld 2

Situation : Two suppliers, Companies A and B, form a production joint venture with respect to product Y. Companies A and B each have a 15 % market share on the market for Y. There are 3 other players on the market: Company C with a market share of 30 %, Company D with 25 % and Company E with 15 %. Company B already has a joint production plant with Company D.

Situatie : Twee aanbieders, ondernemingen A en B, richten een gemeenschappelijke productieonderneming op met betrekking tot product Y. Ondernemingen A en B hebben elk een aandeel van 15 % op de markt voor Y. Er zijn drie andere marktpartijen: onderneming C met een marktaandeel van 30 %, onderneming D met 25 % en onderneming E met 15 %. Onderneming B beschikt reeds over een gemeenschappelijke productiefabriek met onderneming D.

Analysis : The market is characterised by very few players and rather symmetric structures. Co-operation between Companies A and B would add an additional link in the market, de facto increasing the concentration in the market, as it would also link Company D to Companies A and B. This co-operation is likely to increase the risk of a collusive outcome and thereby likely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1). The criteria of Article 101(3) could only be fulfilled in the presence of significant efficiency gains which are passed on to consumers to such an extent that they would outweigh the restrictive effects on competition.

Analyse : De markt wordt gekenmerkt door een zeer klein aantal marktpartijen en vrij symmetrische structuren. Samenwerking tussen ondernemingen A en B zou voor een nieuwe band zorgen op de markt, hetgeen de marktconcentratie de facto zou verhogen, aangezien ook onderneming D aan ondernemingen A en B zou worden gekoppeld. Wellicht verhoogt deze samenwerking het risico op een heimelijke verstandhouding en bijgevolg waarschijnlijk op mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1. Aan de criteria van artikel 101, lid 3, kan enkel worden voldaan in het geval van aanzienlijke efficiëntieverbeteringen die in voldoende mate worden doorgegeven aan de consumenten om op te wegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen.

189. Anti-competitive foreclosure on a downstream market

189. Concurrentieverstorende afscherming op een downstream-markt

Example 3

Voorbeeld 3

Situation : Companies A and B set up a production joint venture for the intermediate product X which covers their entire production of X. The production costs of X account for 70 % of the variable costs of the final product Y with respect to which Companies A and B compete downstream. Companies A and B each have a share of 20 % on the market for Y, there is limited entry and the market shares have been stable over time. In addition to covering their own demand for X, both Companies A and B each have a market share of 40 % on the market for X. There are high barriers to entry on the market for X and existing producers are operating near full capacity. On the market for Y, there are two other significant suppliers, each with a 15 % market share, and several smaller competitors. This agreement generates economies of scale.

Situatie : Ondernemingen A en B richten een gemeenschappelijke productieonderneming op voor het tussenproduct X, die de productie van X volledig voor haar rekening neemt. De productiekosten van X maken 70 % uit van de variabele kosten van het eindproduct Y waarmee ondernemingen A en B downstream concurreren. Ondernemingen A en B hebben elk een aandeel van 20 % op de markt voor Y, er is beperkte toetreding en de marktaandelen zijn geruime tijd stabiel gebleven. Ondernemingen A en B voorzien in hun eigen behoefte aan X en hebben daarenboven beide een marktaandeel van 40 % op de commerciële markt voor X. De belemmeringen voor het betreden van de markt voor X zijn groot en de bestaande producenten benutten vrijwel de volledige capaciteit. Op de markt voor Y zijn er twee belangrijke andere aanbieders, met elk een marktaandeel van 15 %, en een aantal kleinere concurrenten. De overeenkomst levert schaalvoordelen op.

Analysis : By virtue of the production joint venture, Companies A and B would be able to largely control supplies of the essential input X to their competitors in the market for Y. This would give Companies A and B the ability to raise their rivals’ costs by artificially increasing the price of X, or by reducing the output. This could foreclose the competitors of Companies A and B in market for Y. Because of the likely anti-competitive foreclosure downstream, this agreement is likely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1). The economies of scale generated by the production joint venture are unlikely to outweigh the restrictive effects on competition and therefore this agreement would most likely not meet the criteria of Article 101(3).

Analyse : Via de gemeenschappelijke productieonderneming zouden ondernemingen A en B de levering van de essentiële input X aan hun concurrenten op de markt voor Y verregaand kunnen controleren. Dit zou ondernemingen A en B in staat stellen de kosten van hun concurrenten te verhogen door de prijs van X kunstmatig te verhogen, of door de productie te verminderen. Dit zou de concurrenten van ondernemingen A en B van de markt voor Y kunnen uitsluiten. Vanwege de waarschijnlijke concurrentieverstorende afscherming op de downstream-markt, heeft deze overeenkomst wellicht mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1. De schaalvoordelen die de gemeenschappelijke productieonderneming oplevert, zullen waarschijnlijk niet opwegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen en deze overeenkomst zal bijgevolg wellicht niet aan de criteria van artikel 101, lid 3, voldoen.

190. Specialisation agreement as market allocation

190. Specialisatieovereenkomst als verdeling van de markt

Example 4

Voorbeeld 4

Situation : Companies A and B each manufacture both products X and Y. Company A’s market share of X is 30 % and of Y 10 %. B’s market share of X is 10 % and of Y 30 %. To obtain economies of scale they conclude a reciprocal specialisation agreement under which Company A will only produce X and Company B only Y. They do not cross-supply the products to each other so that Company A only sells X and Company B sells only Y. The parties claim that by specialising in this way they save costs due to the economies of scale and by focusing on only one product will improve their production technologies, which will lead to better quality products.

Situatie : Ondernemingen A en B vervaardigen beide de producten X en Y. Het marktaandeel van ondernemingen A is voor X 30 % en voor Y 10 %. Het marktaandeel van onderneming B is voor X 10 % en voor Y 30 %. Om schaalvoordelen te behalen, sluiten zij een wederkerige specialisatieovereenkomst volgens welke onderneming A uitsluitend X en onderneming B uitsluitend Y zal produceren. Ondernemingen A en B leveren de goederen niet aan elkaar, zodat onderneming A uitsluitend X verkoopt en onderneming B uitsluitend Y verkoopt. De partijen stellen dat zij door zich op deze wijze te specialiseren, door de schaalvoordelen kosten besparen, en dat door zich slechts op één product te richten, hun productietechnieken zullen verbeteren, hetgeen tot producten van hogere kwaliteit zal leiden.

Analysis : With regard to its effects on competition in the market, this specialisation agreement is close to a hardcore cartel where parties allocate the market among themselves. Therefore, this agreement restricts competition by object. Because the claimed efficiencies in the form of economies of scale and improving production technology are only linked to the market allocation, they are unlikely to outweigh the restrictive effects, and therefore the agreement would not meet the criteria of Article 101(3). In any event, if Company A or B believes that it would be more efficient to focus on only one product, it can simply take the unilateral decision to only produce X or Y without at the same time agreeing that the other company will focus on producing the respective other product.

Analyse : Wat de gevolgen voor de mededinging op de markt betreft, komt deze specialisatieovereenkomst in de buurt van een hardcore kartel waarbij de partijen de markt onderling verdelen. Derhalve is er sprake van een mededingingsbeperkende strekking. Aangezien de gestelde efficiëntieverbeteringen in de vorm van schaalvoordelen en betere productietechnieken uitsluitend te maken hebben met de marktverdeling, wegen zij waarschijnlijk niet op tegen de beperkende gevolgen, en voldoet de overeenkomst derhalve niet aan de criteria van artikel 101, lid 3. In ieder geval zouden ondernemingen A of B, indien zij denken dat het efficiënter zou zijn zich op slechts één product toe te spitsen, de eenzijdige beslissing kunnen nemen om alleen X of Y te produceren, zonder tegelijkertijd overeen te komen dat de andere onderneming zich op de vervaardiging van het andere product concentreert.

The analysis would be different if Companies A and B supplied each other with the product they focus on so that they both continue to sell X and Y. In such a case Companies A and B could still compete on price on both markets, especially if production costs (which become common through the production agreement) did not constitute a major share of the variable costs of their products. The relevant costs in this context are the commercialisation costs. Hence, the specialisation agreement would be unlikely to restrict competition if X and Y were largely heterogeneous products with a very high proportion of marketing and distribution costs (for example, 65–70 % or more of total costs). In such a scenario the risks of a collusive outcome would not be high and the criteria of Article 101(3) may be fulfilled, provided that the efficiency gains would be passed on to consumers to such an extent that they would outweigh the restrictive effects on competition of the agreement.

De analyse zou anders zijn wanneer ondernemingen A en B het product waarop zij zich toespitsen aan elkaar leveren, zodat zij beide X en Y blijven verkopen. In dat geval zouden ondernemingen A en B elkaar nog steeds op beide markten kunnen beconcurreren op prijsgebied, in het bijzonder wanneer de productiekosten (die door de productieovereenkomst gemeenschappelijk worden) geen groot deel vormden van de variabele kosten van hun producten. De relevante kosten in deze context zijn de kosten voor de commercialisering. Derhalve zal de specialisatieovereenkomst waarschijnlijk geen aanleiding geven tot mededingingsbeperkingen indien X en Y voornamelijk heterogene producten zijn met heel hoge marketing- en distributiekosten (bijvoorbeeld 65-70 % of meer van de totale kosten). In dat geval zou het risico op een heimelijke verstandhouding niet groot zijn en wordt er mogelijk aan de criteria van artikel 101, lid 3, voldaan, voor zover de efficiëntieverbeteringen in voldoende mate worden doorgegeven aan de consumenten om op te wegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen van de overeenkomst.

191. Potential competitors

191. Potentiële concurrenten

Example 5

Voorbeeld 5

Situation : Company A produces final product X and Company B produces final product Y. X and Y constitute two separate product markets, in which Companies A and B respectively have strong market power. Both companies use Z as an input for their production of X and Y and they both produce Z for captive use only. X is a low added value product for which Z is an essential input (X is quite a simple transformation of Z). Y is a high value added product, for which Z is one of many inputs (Z constitutes a small part of variable costs of Y). Companies A and B agree to jointly produce Z, which generates modest economies of scale.

Situatie : Onderneming A vervaardigt het eindproduct X en onderneming B vervaardigt het eindproduct Y. X en Y vormen twee afzonderlijke productmarkten, waarop onderneming A en onderneming B respectievelijk veel marktmacht hebben. Beide ondernemingen gebruiken Z als input voor de productie van X en Y en vervaardigen Z uitsluitend voor eigen gebruik. X is een product met geringe toegevoegde waarde en Z is een essentiële input voor X (X is een vrij eenvoudige verwerking van Z). Y is een product met een hoge toegevoegde waarde waarvoor Z slechts een deel van de input uitmaakt (Z vormt een klein deel van de variabele kosten van Y). Ondernemingen A en B komen overeen Z gezamenlijk te produceren, hetgeen bescheiden schaalvoordelen oplevert.

Analysis : Companies A and B are not actual competitors with regard to X, Y or Z. However, since X is a simple transformation of input Z, it is likely that Company B could easily enter the market for X and thus challenge Company A's position on that market. The joint production agreement with regard to Z might reduce Company B's incentives to do so as the joint production might be used for side payments and limit the probability of Company B selling product X (as Company A is likely to have control over the quantity of Z purchased by Company B from the joint venture). However, the probability of Company B entering the market for X in the absence of the agreement depends on the expected profitability of the entry. As X is a low added value product, entry might not be profitable and thus entry by Company B could be unlikely in the absence of the agreement. Given that Companies A and B already have market power, the agreement is likely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1) if the agreement does indeed decrease the likelihood of entry of Company B into Company A's market, that is to say, the market for X. The efficiency gains in the form of economies of scale generated by the agreement are modest and therefore unlikely to outweigh the restrictive effects on competition.

Analyse : Onderneming A en B zijn geen daadwerkelijke concurrenten met betrekking tot X, Y of Z. Aangezien X echter een eenvoudige verwerking is van de input Z, zou onderneming B waarschijnlijk gemakkelijk de markt voor X kunnen betreden, en aldus onderneming A op die markt kunnen beconcurreren. De gezamenlijke productieovereenkomst met betrekking tot Z kan ertoe leiden dat onderneming B minder geneigd is om de markt te betreden. De gezamenlijke productie kan immers worden gebruikt voor secundaire betalingen en maakt de kans kleiner dat onderneming B product X begint te verkopen (daar onderneming A waarschijnlijk controle heeft over de hoeveelheid Z die onderneming B koopt van de gemeenschappelijke onderneming). Of onderneming B zonder de overeenkomst de markt voor X zou betreden, is evenwel afhankelijk van het te verwachten rendement bij toetreding. Daar X een product is met geringe toegevoegde waarde, is het misschien niet rendabel deze markt te betreden en is toetreding door onderneming B daarom wellicht ook zonder overeenkomst niet erg waarschijnlijk. Aangezien ondernemingen A en B al marktmacht bezitten, heeft de overeenkomst waarschijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1, indien de overeenkomst de toetreding van B tot de markt van A, dus tot de markt voor X, daadwerkelijk minder waarschijnlijk maakt. De efficiëntieverbeteringen in de vorm van schaalvoordelen uit de overeenkomst zijn gering en zullen derhalve waarschijnlijk niet opwegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen.

192. Information exchange in a production agreement

192. Informatie-uitwisseling in een productieovereenkomst

Example 6

Voorbeeld 6

Situation : Companies A and B with high market power decide to produce together to become more efficient. In the context of this agreement they secretly exchange information about their future prices. The agreement does not cover joint distribution.

Situatie : De ondernemingen A en B met een grote marktmacht besluiten gezamenlijk te produceren met het oog op meer efficiëntie. In het kader van deze overeenkomst wisselen zij in het geheim informatie uit over hun toekomstige prijzen. De overeenkomst heeft geen betrekking op gezamenlijke distributie.

Analysis : This information exchange makes a collusive outcome likely and is therefore likely have as its object the restriction of competition within the meaning of Article 101(1). It would be unlikely to meet the criteria of Article 101(3) because the sharing of information about the parties’ future prices is not indispensable for producing jointly and attaining the corresponding cost savings.

Analyse : Deze informatie-uitwisseling leidt waarschijnlijk tot een heimelijke verstandhouding en het gaat hier dus allicht om een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1. Meer dan waarschijnlijk is niet aan de criteria van artikel 101, lid 3, voldaan omdat de uitwisseling van informatie over de toekomstige prijzen van partijen niet onmisbaar is voor de gezamenlijke productie en om de overeenkomstige kostenbesparingen te bereiken.

193. Swaps and information exchange

193. Productieruil en informatie-uitwisseling

Example 7

Voorbeeld 7

Situation :

Situatie :

Companies A and B both produce Z, a commodity chemical. Z is a homogenous product which is manufactured according to a European standard which does not allow for any product variations. Production costs are a significant cost factor regarding Z. Company A has a market share of 20 % and Company B of 25 % on the Union-wide market for Z. There are four other manufacturers on the market for Z, with respective market shares of 20 %, 15 %, 10 % and 10 %. The production plant of Company A is located in Member State X in northern Europe whereas the production plant of Company B is located in Member State Y in southern Europe. Even though the majority of Company A's customers are located in northern Europe, Company A also has a number of customers in southern Europe. The majority of Company B's customers are in southern Europe, although it also has a number of customers located in northern Europe. Currently, Company A provides its southern European customers with Z manufactured in its production plant in Member State X and transports it to southern Europe by truck. Similarly, Company B provides its northern European customers with Z manufactured in Member State Y and transports it to northern Europe by truck. Transport costs are quite high, but not so high as to make the deliveries by Company A to southern Europe and Company B to northern Europe unprofitable. Transport costs from Member State X to southern Europe are lower than from Member State Y to northern Europe.

Zowel onderneming A als onderneming B produceren een chemische grondstof Z. Z is een homogeen product dat wordt vervaardigd overeenkomstig een Europese norm die geen productvarianten toelaat. De productiekosten zijn een belangrijke kostenfactor voor Z. Op de Uniemarkt voor Z heeft onderneming A een marktaandeel van 20 % en onderneming B een marktaandeel van 25 %. Er zijn vier andere fabrikanten op de markt voor Z, met marktaandelen van respectievelijk 20 %, 15 %, 10 % en 10 %. De fabriek van onderneming A is gevestigd in lidstaat X in Noord-Europa en de fabriek van onderneming B is gevestigd in lidstaat Y in Zuid-Europa. Hoewel het merendeel van de afnemers van onderneming A gevestigd is in Noord-Europa, heeft onderneming A ook een aantal klanten in Zuid-Europa. De meeste afnemers van onderneming B zijn gevestigd in Zuid-Europa, maar zij heeft ook een aantal klanten in Noord-Europa. Op dit moment levert onderneming A aan de Zuid-Europese afnemers Z dat wordt vervaardigd in zijn fabriek in lidstaat X en per vrachtwagen naar Zuid-Europa wordt vervoerd. Onderneming B levert aan de Noord-Europese afnemers Z dat wordt vervaardigd in lidstaat Y en per vrachtwagen naar Noord-Europa wordt vervoerd. De transportkosten zijn vrij hoog, maar niet in die mate dat de leveringen van onderneming A naar Zuid-Europa en de leveringen van onderneming B naar Noord-Europa niet rendabel zouden zijn. De transportkosten van X naar Zuid-Europa zijn lager dan die van Y naar Noord-Europa.

Companies A and B decide that it would be more efficient if Company A stopped transporting Z from Member State X to southern Europe and if Company B stopped transporting the Z from Member State Y to northern Europe although, at the same time, they are keen on retaining their customers. To do so, Companies A and B intend to enter into a swap agreement which allows them to purchase an agreed annual quantity of Z from the other party's plant with a view to selling the purchased Z to those of their customers which are located closer to the other party's plant. In order to calculate a purchase price which does not favour one party over the other and which takes due account of the parties’ different production costs and different savings on transport costs, and in order to ensure that both parties can achieve an appropriate margin, they agree to disclose to each other their main costs with regard to Z (that is to say, production costs and transport costs).

Ondernemingen A en B besluiten dat het efficiënter zou zijn dat onderneming A stopt met Z te vervoeren van lidstaat X naar Zuid-Europa en dat onderneming B stopt met Z te vervoeren van lidstaat Y naar Noord-Europa, maar zij willen graag hun afnemers behouden. Daartoe zijn ondernemingen A en B voornemens een ruilovereenkomst te sluiten op grond waarvan zij een overeengekomen jaarlijkse hoeveelheid Z kunnen kopen van de fabriek van de andere partij, met als doel het gekochte Z te verkopen aan klanten die dichter bij de fabriek van de andere partij gevestigd zijn. Om een aankoopprijs te berekenen die niet voordeliger is voor de ene partij dan voor de andere en die terdege rekening houdt met de verschillende productiekosten en besparingen op transportkosten van de partijen, en om ervoor te zorgen dat beide partijen een passende winst kunnen behalen, komen zij overeen hun belangrijkste kosten met betrekking tot Z aan elkaar bekend te maken (d.w.z. productiekosten en transportkosten).

Analysis : The fact that Companies A and B – who are competitors – swap parts of their production does not in itself give rise to competition concerns. However, the envisaged swap agreement between Companies A and B provides for the exchange of both parties’ production and transport costs with regard to Z. Moreover, Companies A and B have a strong combined market position in a fairly concentrated market for a homogenous commodity product. Therefore, due to the extensive information exchange on a key parameter of competition with regard to Z, it is likely that the swap agreement between Companies A and B will give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1) as it can lead to a collusive outcome. Even though the agreement will give rise to significant efficiency gains in the form of cost savings for the parties, the restrictions on competition generated by the agreement are not indispensable for their attainment. The parties could achieve similar cost savings by agreeing on a price formula which does not entail the disclosure of their production and transport costs. Consequently, in its current form the swap agreement does not fulfil the criteria of Article 101(3).

Analyse : Het feit dat ondernemingen A en B, die concurrenten zijn, delen van hun productie ruilen, levert op zichzelf geen mededingingsbezwaren op. De beoogde ruilovereenkomst tussen ondernemingen A en B voorziet met betrekking tot Z evenwel in de uitwisseling van informatie over productie- en transportkosten van de beide partijen. Bovendien hebben ondernemingen A en B voor een homogeen basisproduct een sterke gezamenlijke marktpositie in een vrij geconcentreerde markt. Daarom is het, als gevolg van de uitvoerige informatie-uitwisseling over een belangrijke parameter inzake mededinging met betrekking tot Z, waarschijnlijk dat de ruilovereenkomst tussen ondernemingen A en B mededingingsbeperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 101, lid 1, aangezien die tot een heimelijke verstandhouding kan leiden. Hoewel de overeenkomst aanleiding geeft tot aanzienlijke efficiëntieverbeteringen in de vorm van kostenbesparingen voor de partijen, zijn de beperkingen van de mededinging die worden veroorzaakt door de overeenkomst niet onmisbaar voor het bereiken daarvan. De partijen zouden dergelijke kostenbesparingen ook kunnen realiseren door een prijsformule overeen te komen waarbij zij hun productie- en transportkosten niet bekendmaken. Derhalve voldoet de ruilovereenkomst in haar huidige vorm niet aan de criteria van artikel 101, lid 3.

5. PURCHASING AGREEMENTS

5. INKOOPOVEREENKOMSTEN

5.1. Definition

5.1. Definitie

194. This chapter focuses on agreements concerning the joint purchase of products. Joint purchasing can be carried out by a jointly controlled company, by a company in which many other companies hold non-controlling stakes, by a contractual arrangement or by even looser forms of co-operation (collectively referred to as "joint purchasing arrangements"). Joint purchasing arrangements usually aim at the creation of buying power which can lead to lower prices or better quality products or services for consumers. However, buying power may, under certain circumstances, also give rise to competition concerns.

194. In dit hoofdstuk komen voornamelijk overeenkomsten betreffende de gemeenschappelijke inkoop van producten aan de orde. De gemeenschappelijke inkoop kan worden verricht door een onderneming onder gezamenlijke zeggenschap, door een onderneming waarin vele andere ondernemingen een niet-zeggenschapsdeelneming hebben of op basis van een contractuele regeling of een nog lossere samenwerkingsvorm (hierna gezamenlijk "collectieve inkoopregelingen" genoemd). Collectieve inkoopregelingen hebben doorgaans de totstandbrenging van kopersmacht ten doel, hetgeen kan leiden tot lagere prijzen of een betere kwaliteit van producten of diensten voor de consument. Kopersmacht kan evenwel, onder bepaalde omstandigheden, ook aanleiding geven tot mededingingsbezwaren.

195. Joint purchasing arrangements may involve both horizontal and vertical agreements. In these cases a two-step analysis is necessary. First, the horizontal agreements between the companies engaging in joint purchasing have to be assessed according to the principles described in these guidelines. If that assessment leads to the conclusion that the joint purchasing arrangement does not give rise to competition concerns, a further assessment will be necessary to examine the relevant vertical agreements. The latter assessment will follow the rules of the Block Exemption Regulation on Vertical Restraints and the Guidelines on Vertical Restraints.

195. Collectieve inkoopregelingen kunnen zowel horizontale als verticale overeenkomsten impliceren. In dergelijke gevallen is een analyse in twee stappen noodzakelijk. Eerst moeten de horizontale overeenkomsten tussen de bij de collectieve inkoop betrokken ondernemingen worden beoordeeld volgens de in deze richtsnoeren beschreven beginselen. Indien deze beoordeling leidt tot de conclusie dat de collectieve inkoopregeling geen aanleiding geeft tot mededingingsbezwaren, moeten de desbetreffende verticale overeenkomsten aan een nader onderzoek worden onderworpen. Deze laatste beoordeling moet geschieden volgens de regels van de groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beperkingen en de richtsnoeren inzake verticale beperkingen.

196. A common form of joint purchasing arrangement is an "alliance", that is to say an association of undertakings formed by a group of retailers for the joint purchasing of products. Horizontal agreements concluded between the members of the alliance or decisions adopted by the alliance first have to be assessed as a horizontal co-operation agreement according to these guidelines. Only if that assessment does not reveal any competition concerns does it become relevant to assess the relevant vertical agreements between the alliance and an individual member thereof and between the alliance and suppliers. Those agreements are covered – subject to certain conditions – by the Block Exemption Regulation on Vertical Restraints. Vertical agreements not covered by that Block Exemption Regulation are not presumed to be illegal but require individual examination.

196. Een gebruikelijke vorm van een collectieve inkoopregeling is een "inkoopverband", d.w.z. een vereniging van ondernemingen die door een groep detailhandelaren wordt gevormd met het oog op de gezamenlijke inkoop van producten. Horizontale overeenkomsten tussen de leden van het verband of besluiten van het verband dienen eerst als een horizontale samenwerkingsovereenkomst aan deze richtsnoeren te worden getoetst. Alleen wanneer die beoordeling geen mededingingsbezwaren aan het licht brengt, is het relevant de desbetreffende verticale overeenkomsten tussen het verband en een individueel lid ervan alsmede tussen het verband en leveranciers te toetsen. Op deze overeenkomsten is – onder bepaalde voorwaarden – de groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beperkingen van toepassing. Verticale overeenkomsten die niet onder die groepsvrijstellingsverordening vallen, zijn niet per definitie onrechtmatig maar moeten individueel worden getoetst.

5.2. Relevant markets

5.2. Relevante markten

197. There are two markets which may be affected by joint purchasing arrangements. First, the market or markets with which the joint purchasing arrangement is directly concerned, that is to say, the relevant purchasing market or markets. Secondly, the selling market or markets, that is to say, the market or markets downstream where the parties to the joint purchasing arrangement are active as sellers.

197. Er zijn twee markten waarvoor collectieve inkoopregelingen gevolgen kunnen hebben: ten eerste de markt of markten waarop de collectieve inkoopregeling rechtstreeks betrekking heeft, dat wil zeggen de relevante inkoopmarkt of –markten; ten tweede de afzetmarkt of -markten, dat wil zeggen de markt of markten downstream waarop de partijen bij de collectieve inkoopregeling als verkopers optreden.

198. The definition of relevant purchasing markets follows the principles described in the Market Definition Notice and is based on the concept of substitutability to identify competitive constraints. The only difference from the definition of "selling markets" is that substitutability has to be defined from the viewpoint of supply and not from the viewpoint of demand. In other words, the suppliers’ alternatives are decisive in identifying the competitive constraints on purchasers. Those alternatives could be analysed, for instance, by examining the suppliers’ reaction to a small but non-transitory price decrease. Once the market is defined, the market share can be calculated as the percentage of the purchases by the parties out of the total sales of the purchased product or products in the relevant market.

198. De methode ter bepaling van de relevante inkoopmarkten volgt de beginselen die worden aangegeven in de Bekendmaking marktbepaling en gaat uit van het begrip substitueerbaarheid om te bepalen of er sprake is van concurrentiedruk. Het enige verschil met de definitie van "afzetmarkten" is dat de substitueerbaarheid moet worden gedefinieerd uit het oogpunt van het aanbod en niet uit het oogpunt van de vraag. Met andere woorden: de alternatieven van de aanbieders zijn van doorslaggevend belang wanneer het erom gaat de concurrentiedruk voor inkopers vast te stellen. Die alternatieven zouden bijvoorbeeld kunnen worden geanalyseerd door de reactie van de aanbieders op een geringe doch duurzame prijsvermindering te onderzoeken. Wanneer de markt eenmaal is afgebakend, kan het marktaandeel worden berekend als het percentage dat de aankopen van de partijen vertegenwoordigen in de totale verkopen van het ingekochte product of de ingekochte producten op de relevante markt.

199. If the parties are, in addition, competitors on one or more selling markets, those markets are also relevant for the assessment. The selling markets have to be defined by applying the methodology described in the Market Definition Notice.

199. Indien de partijen daarnaast op een of meer afzetmarkten concurreren, zijn deze markten eveneens relevant voor de beoordeling. De afzetmarkten moeten worden bepaald aan de hand van de in de Bekendmaking marktbepaling beschreven methode.

5.3. Assessment under Article 101(1)

5.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1

5.3.1. Main competition concerns

5.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren

200. Joint purchasing arrangements may lead to restrictive effects on competition on the purchasing and/or downstream selling market or markets, such as increased prices, reduced output, product quality or variety, or innovation, market allocation, or anti-competitive foreclosure of other possible purchasers.

200. Collectieve inkoopregelingen kunnen mededingingsbeperkende gevolgen hebben voor de inkoopmarkt of -markten en/of voor de downstream-afzetmarkt of -markten, bijvoorbeeld hogere prijzen, een geringere productie, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie, een verdeling van de markt of een concurrentieverstorende uitsluiting van andere potentiële inkopers.

201. If downstream competitors purchase a significant part of their products together, their incentives for price competition on the selling market or markets may be considerably reduced. If the parties have a significant degree of market power (which does not necessarily amount to dominance) on the selling market or markets, the lower purchase prices achieved by the joint purchasing arrangement are likely not to be passed on to consumers.

201. Indien downstream-concurrenten een significant deel van hun producten gezamenlijk inkopen, kan dit voor hen de prikkel om op prijs te concurreren op de afzetmarkt of -markten aanzienlijk verminderen. Als de partijen een aanzienlijke marktmacht bezitten (wat niet noodzakelijk een machtspositie impliceert) op de afzetmarkt of -markten, zullen de lagere inkoopprijzen die door de collectieve inkoopregeling worden bereikt waarschijnlijk niet worden doorgegeven aan de consumenten.

202. If the parties have a significant degree of market power on the purchasing market (buying power) there is a risk that they may force suppliers to reduce the range or quality of products they produce, which may bring about restrictive effects on competition such as quality reductions, lessening of innovation efforts, or ultimately sub-optimal supply.

202. Indien de partijen een aanzienlijke marktmacht bezitten op de inkoopmarkt (kopersmacht), bestaat het risico dat zij de leveranciers ertoe dwingen het assortiment of de kwaliteit van de producten die zij aanbieden te beperken, hetgeen mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben, bijvoorbeeld kwaliteitsvermindering, terugschroeven van innovatie-inspanningen of uiteindelijk een suboptimaal aanbod.

203. Buying power of the parties to the joint purchasing arrangement could be used to foreclose competing purchasers by limiting their access to efficient suppliers. This is most likely if there are a limited number of suppliers and there are barriers to entry on the supply side of the upstream market.

203. Kopersmacht van de partijen bij de collectieve inkoopregeling kan worden gebruikt om concurrerende kopers van de markt te weren door hun toegang tot efficiënte leveranciers te beperken. Dit is het meest waarschijnlijk indien er slechts een beperkt aantal leveranciers is en er drempels moeten worden overwonnen om aan de aanbodzijde de upstream-markt te betreden.

204. In general, however, joint purchasing arrangements are less likely to give rise to competition concerns when the parties do not have market power on the selling market or markets.

204. In het algemeen zullen collectieve inkoopregelingen evenwel minder gemakkelijk aanleiding geven tot mededingingsbezwaren wanneer de partijen geen marktmacht bezitten op de afzetmarkt of -markten.

5.3.2. Restrictions of competition by object

5.3.2. Mededingingsbeperkende strekking

205. Joint purchasing arrangements restrict competition by object if they do not truly concern joint purchasing, but serve as a tool to engage in a disguised cartel, that is to say, otherwise prohibited price fixing, output limitation or market allocation.

205. Collectieve inkoopregelingen hebben een mededingingsbeperkende strekking indien zij niet echt betrekking hebben op gemeenschappelijke inkoop, maar worden gebruikt als middel om een verkapt kartel op te zetten en aldus aan verboden prijsvaststelling, productiebeperking of marktverdeling te doen.

206. Agreements which involve the fixing of purchase prices can have the object of restricting competition within the meaning of Article 101(1) [93]. However, this does not apply where the parties to a joint purchasing arrangement agree on the purchasing prices the joint purchasing arrangement may pay to its suppliers for the products subject to the supply contract. In that case an assessment is required as to whether the agreement is likely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1). In both scenarios the agreement on purchase prices will not be assessed separately, but in the light of the overall effects of the purchasing agreement on the market.

206. Overeenkomsten waarbij inkoopprijzen worden vastgesteld, strekken er waarschijnlijk toe de mededinging te beperken in de zin van artikel 101, lid 1 [93]. Dit geldt evenwel niet wanneer de partijen bij een collectieve inkoopregeling in onderling overleg de inkoopprijzen bepalen die het collectieve inkoopverband aan zijn leveranciers mag betalen voor de producten waarop het leveringscontract betrekking heeft. In dat geval moet worden onderzocht of de overeenkomst mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben in de zin van artikel 101, lid 1. In beide situaties wordt de overeenkomst inzake inkoopprijzen niet op zichzelf beoordeeld, maar met inachtneming van alle gevolgen van de inkoopovereenkomst op de markt.

5.3.3. Restrictive effects on competition

5.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

207. Joint purchasing arrangements which do not have as their object the restriction of competition must be analysed in their legal and economic context with regard to their actual and likely effects on competition. The analysis of the restrictive effects on competition generated by a joint purchasing arrangement must cover the negative effects on both the purchasing and the selling markets.

207. Collectieve inkoopregelingen die niet een mededingingsbeperkende strekking hebben, moeten in hun juridische en economische context worden onderzocht op hun daadwerkelijke en potentiële gevolgen voor de mededinging. Bij de analyse van de mededingingsbeperkende gevolgen van een collectieve inkoopregeling moet gekeken worden naar de negatieve effecten op zowel de inkoop- als de afzetmarkten.

Market power

Marktmacht

208. There is no absolute threshold above which it can be presumed that the parties to a joint purchasing arrangement have market power so that the joint purchasing arrangement is likely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1). However, in most cases it is unlikely that market power exists if the parties to the joint purchasing arrangement have a combined market share not exceeding 15 % on the purchasing market or markets as well as a combined market share not exceeding 15 % on the selling market or markets. In any event, if the parties’ combined market shares do not exceed 15 % on both the purchasing and the selling market or markets, it is likely that the conditions of Article 101(3) are fulfilled.

208. Er bestaat geen absolute drempel waarboven kan worden vermoed dat de partijen bij een collectieve inkoopregeling marktmacht hebben zodat de collectieve inkoopregeling waarschijnlijk aanleiding zal geven tot mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1. In de meeste gevallen is het echter onwaarschijnlijk dat er sprake zou zijn van marktmacht wanneer het gezamenlijke marktaandeel van de partijen bij de collectieve inkoopregeling minder dan 15 % bedraagt, zowel op de inkoopmarkt of -markten als op de afzetmarkt of -markten. Indien het gezamenlijke marktaandeel van de partijen op zowel de inkoop- als de afzetmarkt of -markten niet meer dan 15 % bedraagt, is het in elk geval waarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, is voldaan.

209. A market share above that threshold in one or both markets does not automatically indicate that the joint purchasing arrangement is likely to give rise to restrictive effects on competition. A joint purchasing arrangement which does not fall within that safe harbour requires a detailed assessment of its effects on the market involving, but not limited to, factors such as market concentration and possible countervailing power of strong suppliers.

209. Een marktaandeel boven een deze drempel op een van beide markten of beide markten wijst er niet automatisch op dat de collectieve inkoopregeling waarschijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben. Een collectieve inkoopregeling die niet binnen deze "veilige zone" valt, vereist een grondige analyse van de gevolgen ervan voor de markt, waarbij – zij het niet uitsluitend – rekening wordt gehouden met factoren zoals de marktconcentratie en een mogelijke tegenmacht van sterke aanbieders.

210. Buying power may, under certain circumstances, cause restrictive effects on competition. Anti-competitive buying power is likely to arise if a joint purchasing arrangement accounts for a sufficiently large proportion of the total volume of a purchasing market so that access to the market may be foreclosed to competing purchasers. A high degree of buying power may indirectly affect the output, quality and variety of products on the selling market.

210. Kopersmacht kan onder bepaalde omstandigheden mededingingsbeperkende gevolgen hebben. Van concurrentieverstorende kopersmacht zal wellicht sprake zijn wanneer een collectieve inkoopregeling betrekking heeft op een zo groot gedeelte van het totale volume van een inkoopmarkt dat de toegang tot de markt kan worden afgeschermd voor concurrerende kopers. Een grote kopersmacht kan indirect gevolgen hebben voor de productie, de kwaliteit en de diversiteit van producten op de afzetmarkt.

211. In the analysis of whether the parties to a joint purchasing arrangement have buying power, the number and intensity of links (for example, other purchasing agreements) between the competitors in the market are relevant.

211. Bij het onderzoek of de partijen bij een collectieve inkoopregeling kopersmacht bezitten, zijn het aantal en de intensiteit van de relaties (bijvoorbeeld andere inkoopovereenkomsten) tussen de concurrenten op de markt van belang voor de beoordeling.

212. If, however, competing purchasers co-operate who are not active on the same relevant selling market (for example, retailers which are active in different geographic markets and cannot be regarded as potential competitors), the joint purchasing arrangement is unlikely to have restrictive effects on competition unless the parties have a position in the purchasing markets that is likely to be used to harm the competitive position of other players in their respective selling markets.

212. Gaat het echter om een samenwerking tussen concurrerende afnemers die niet op dezelfde relevante afzetmarkt werkzaam zijn (bijvoorbeeld kleinhandelaren die op verschillende geografische markten actief zijn en niet als potentiële concurrenten kunnen worden beschouwd), dan zal de collectieve inkoopregeling waarschijnlijk geen concurrentiebeperkende gevolgen hebben, tenzij de partijen op de inkoopmarkten een positie innemen die gemakkelijk kan worden gebruikt om de concurrentiepositie van andere marktdeelnemers op hun respectieve afzetmarkten te schaden.

Collusive outcome

Heimelijke verstandhouding

213. Joint purchasing arrangements may lead to a collusive outcome if they facilitate the coordination of the parties’ behaviour on the selling market. This can be the case if the parties achieve a high degree of commonality of costs through joint purchasing, provided the parties have market power and the market characteristics are conducive to coordination.

213. Collectieve inkoopregelingen kunnen leiden tot een heimelijke verstandhouding indien zij coördinatie van de gedragingen van de partijen op de afzetmarkt vergemakkelijken. Dit kan het geval zijn wanneer de partijen door de gezamenlijke inkoop in hoge mate kosten gaan delen, voor zover de partijen marktmacht bezitten en de markt kenmerken vertoont die aanzetten tot coördinatie.

214. Restrictive effects on competition are more likely if the parties to the joint purchasing arrangement have a significant proportion of their variable costs in the relevant downstream market in common. This is, for instance, the case if retailers, which are active in the same relevant retail market or markets, jointly purchase a significant amount of the products they offer for resale. It may also be the case if competing manufacturers and sellers of a final product jointly purchase a high proportion of their input together.

214. Beperkende gevolgen voor de mededinging zijn waarschijnlijker indien de partijen bij de collectieve inkoopregeling een aanzienlijk deel van hun variabele kosten op de relevante downstream-markt delen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer kleinhandelaren die op dezelfde relevante kleinhandelsmarkt of -markten actief zijn, gezamenlijk een aanzienlijke hoeveelheid inkopen van de producten die zij daarna te koop aanbieden. Dit kan eveneens het geval zijn wanneer concurrerende fabrikanten en verkopers van een eindproduct een groot deel van hun input gezamenlijk inkopen.

215. The implementation of a joint purchasing arrangement may require the exchange of commercially sensitive information such as purchase prices and volumes. The exchange of such information may facilitate coordination with regard to sales prices and output and thus lead to a collusive outcome on the selling markets. Spill-over effects from the exchange of commercially sensitive information can, for example, be minimised where data is collated by a joint purchasing arrangement which does not pass on the information to the parties thereto.

215. Voor de uitvoering van een collectieve inkoopregeling kan het nodig zijn commercieel gevoelige informatie, bijvoorbeeld over inkoopprijzen en -volumes, uit te wisselen. De uitwisseling van dergelijke informatie kan coördinatie met het oog op de vaststelling van verkoopprijzen en productievolumes gemakkelijker maken en zo leiden tot een heimelijke verstandhouding op de afzetmarkten. De spillover-effecten van de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie kunnen bijvoorbeeld tot een minimum worden beperkt wanneer de gegevens worden verzameld door een collectief inkoopverband dat de informatie niet doorgeeft aan de partijen.

216. Any negative effects arising from the exchange of information will not be assessed separately but in the light of the overall effects of the agreement. Whether the exchange of information in the context of a joint purchasing arrangement is likely to lead to restrictive effects on competition should be assessed according to the guidance given in Chapter 2. If the information exchange does not exceed the sharing of data necessary for the joint purchasing of the products by the parties to the joint purchasing arrangement, then even if the information exchange has restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1), the agreement is more likely to meet the criteria of Article 101(3) than if the exchange goes beyond what was necessary for the joint purchasing.

216. Eventuele negatieve effecten ten gevolge van de uitwisseling van informatie worden niet afzonderlijk onderzocht, maar samen met de algemene effecten van de overeenkomst. Of de uitwisseling van informatie in het kader van een collectieve inkoopregeling waarschijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben, dient te worden beoordeeld aan de hand van de in hoofdstuk 2 gegeven aanwijzingen. Als de uitwisseling van informatie niet verder gaat dan het delen van gegevens die noodzakelijk zijn voor de gezamenlijke inkoop van de producten waarop de collectieve inkoopregeling betrekking heeft, zal de overeenkomst – zelfs indien de uitwisseling van informatie mededingingsbeperkende gevolgen zou hebben in de zin van artikel 101, lid 1 – waarschijnlijk toch eerder aan de criteria van artikel 101, lid 3, voldoen dan wanneer de uitwisseling verder gaat dan nodig is voor de gezamenlijke inkoop.

5.4. Assessment under Article 101(3)

5.4. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3

5.4.1. Efficiency gains

5.4.1. Efficiëntieverbeteringen

217. Joint purchasing arrangements can give rise to significant efficiency gains. In particular, they can lead to cost savings such as lower purchase prices or reduced transaction, transportation and storage costs, thereby facilitating economies of scale. Moreover, joint purchasing arrangements may give rise to qualitative efficiency gains by leading suppliers to innovate and introduce new or improved products on the markets.

217. Collectieve inkoopregelingen kunnen leiden tot aanzienlijke efficiëntieverbeteringen. Met name kunnen zij leiden tot kostenbesparingen, bijvoorbeeld in de vorm van lagere inkoopprijzen of geringere transactie-, transport- en opslagkosten, waardoor schaalvoordelen mogelijk worden. Daarenboven kunnen collectieve inkoopregelingen tot kwalitatieve efficiëntieverbeteringen leiden doordat zij leveranciers ertoe aansporen te innoveren en nieuwe of verbeterde producten op de markt te brengen.

5.4.2. Indispensability

5.4.2. Onmisbaarheid

218. Restrictions that go beyond what is necessary to achieve the efficiency gains generated by a purchasing agreement do not meet the criteria of Article 101(3). An obligation to purchase exclusively through the co-operation may, in certain cases, be indispensable to achieve the necessary volume for the realisation of economies of scale. However, such an obligation has to be assessed in the context of the individual case.

218. Beperkingen die verder gaan dan nodig is om de efficiëntieverbeteringen te behalen die uit een inkoopovereenkomst voortvloeien, voldoen niet aan de criteria van artikel 101, lid 3. Een verplichting om uitsluitend via de samenwerking in te kopen kan in sommige gevallen onmisbaar zijn om het voor het behalen van schaalvoordelen vereiste volume te bereiken. Een dergelijke verplichting moet echter per geval in de concrete context worden beoordeeld.

5.4.3. Pass-on to consumers

5.4.3. Doorgifte aan consumenten

219. Efficiency gains, such as cost efficiencies or qualitative efficiencies in the form of the introduction of new or improved products on the market, attained by indispensable restrictions must be passed on to consumers to an extent that outweighs the restrictive effects of competition caused by the joint purchasing arrangement. Hence, cost savings or other efficiencies that only benefit the parties to the joint purchasing arrangement will not suffice. Cost savings need to be passed on to consumers, that is to say, the parties’ customers. To take a notable example, this pass-on may occur through lower prices on the selling markets. Lower purchasing prices resulting from the mere exercise of buying power are not likely to be passed on to consumers if the purchasers together have market power on the selling markets, and thus do not meet the criteria of Article 101(3). Moreover, the higher the market power of the parties on the selling market or markets the less likely they will pass on the efficiency gains to consumers to an extent that would outweigh the restrictive effects on competition.

219. De door onmisbare beperkingen bereikte efficiëntieverbeteringen – bijvoorbeeld kostenbesparingen of kwalitatieve verbeteringen in de vorm van de introductie van nieuwe of verbeterde producten op de markt – moeten in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven om de mededingingsbeperkende gevolgen van de collectieve inkoopregeling te compenseren. Kostenbesparingen of andere efficiëntieverbeteringen die alleen de partijen bij de collectieve inkoopregeling ten goede komen, zijn derhalve niet voldoende. De kostenbesparingen moeten worden doorgegeven aan de gebruikers, d.w.z. de afnemers van de partijen. Deze doorgifte kan bijvoorbeeld geschieden in de vorm van lagere prijzen op de afzetmarkten. Lagere inkoopprijzen die louter het gevolg zijn van de uitoefening van kopersmacht, zullen waarschijnlijk niet aan de gebruikers worden doorgegeven indien de gezamenlijke inkopers marktmacht hebben op de afzetmarkten, en voldoen derhalve niet aan de criteria van artikel 101, lid 3. Hoe groter de marktmacht van de partijen op de afzetmarkt of -markten is, des te minder waarschijnlijk het overigens is dat zij efficiëntievoordelen aan de gebruikers zullen doorgeven in een mate die de mededingingsbeperkende gevolgen compenseert.

5.4.4. No elimination of competition

5.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging

220. The criteria of Article 101(3) cannot be fulfilled if the parties are afforded the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products in question. That assessment has to cover both purchasing and selling markets.

220. Aan de criteria van artikel 101, lid 3, kan niet worden voldaan indien de partijen in de gelegenheid worden gesteld de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten uit te schakelen. Hierbij moeten zowel de inkoop- als de afzetmarkten worden onderzocht.

5.5. Examples

5.5. Voorbeelden

221. Joint purchasing by small companies with moderate combined market shares

221. Collectieve inkoop door kleine ondernemingen met een bescheiden gezamenlijk marktaandeel

Example 1

Voorbeeld 1

Situation : 150 small retailers conclude an agreement to form a joint purchasing organisation. They are obliged to purchase a minimum volume through the organisation, which accounts for roughly 50 % of each retailer’s total costs. The retailers can purchase more than the minimum volume through the organisation, and they may also purchase outside the co-operation. They have a combined market share of 23 % on both the purchasing and the selling markets. Company A and Company B are their two large competitors. Company A has a 25 % share on both the purchasing and selling markets, Company B 35 %. There are no barriers which would prevent the remaining smaller competitors from also forming a purchasing group. The 150 retailers achieve substantial cost savings by virtue of purchasing jointly through the purchasing organisation.

Situatie : 150 kleine detailhandelaren sluiten een overeenkomst tot oprichting van een gemeenschappelijke inkooporganisatie. Zij verplichten zich ertoe een minimumhoeveelheid via de organisatie af te nemen, welke ongeveer 50 % van de totale kosten van iedere detailhandelaar vertegenwoordigt. De detailhandelaren kunnen van de organisatie meer dan de minimumhoeveelheid betrekken en mogen ook buiten het samenwerkingsverband inkopen. Zij hebben een gezamenlijk marktaandeel van 23 % op zowel de inkoop- als de afzetmarkt. Onderneming A en onderneming B zijn hun twee grote concurrenten, waarbij onderneming A een aandeel van 25 % en onderneming B een aandeel van 35 % op zowel de inkoop- als de afzetmarkt heeft. Er zijn geen belemmeringen die de overige kleinere concurrenten zouden verhinderen eveneens een inkoopverband op te zetten. De 150 detailhandelaren behalen aanzienlijke kostenbesparingen door gezamenlijk in te kopen via de inkooporganisatie.

Analysis : The retailers have a moderate market position on the purchasing and the selling markets. Furthermore, the co-operation brings about some economies of scale. Even though the retailers achieve a high degree of commonality of costs, they are unlikely to have market power on the selling market due to the market presence of Companies A and B, which are both individually larger than the joint purchasing organisation. Consequently, the retailers are unlikely to coordinate their behaviour and reach a collusive outcome. The formation of the joint purchasing organisation is therefore unlikely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1).

Analyse : De detailhandelaren hebben slechts een bescheiden positie op de inkoop- en de afzetmarkt. Voorts vloeien uit de samenwerking tot op zekere hoogte schaalvoordelen voort. Hoewel de detailhandelaren in hoge mate kosten delen, is de kans dat zij op de afzetmarkt marktmacht verwerven gering door de aanwezigheid van ondernemingen A en B, die beide afzonderlijk groter zijn dan de collectieve inkooporganisatie. Bijgevolg zullen de detailhandelaren waarschijnlijk hun gedrag niet coördineren en ook niet tot een heimelijke verstandhouding komen. De oprichting van de collectieve inkooporganisatie zal dus vermoedelijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1.

222. Commonality of costs and market power on the selling market

222. Kostendeling en marktmacht op de afzetmarkt

Example 2

Voorbeeld 2

Situation : Two supermarket chains conclude an agreement to jointly purchase products which account for roughly 80 % of their variable costs. On the relevant purchasing markets for the different categories of products the parties have combined market shares between 25 % and 40 %. On the relevant selling market they have a combined market share of 60 %. There are four other significant retailers each with a 10 % market share. Market entry is not likely.

Situatie : Twee supermarktketens sluiten een overeenkomst betreffende de gezamenlijke inkoop van producten die ongeveer 80 % van hun variabele kosten uitmaken. Op de relevante inkoopmarkten voor de diverse soorten producten hebben de partijen een gezamenlijk marktaandeel dat varieert van 25 % tot 40 %. Op de relevante afzetmarkt hebben zij een gezamenlijk marktaandeel van 60 %. Er zijn vier andere belangrijke detailhandelaren met een marktaandeel van 10 % elk. Dat nieuwkomers de markt betreden is niet erg waarschijnlijk.

Analysis : It is likely that this purchasing agreement would give the parties the ability to coordinate their behaviour on the selling market, thereby leading to a collusive outcome. The parties have market power on the selling market and the purchasing agreement gives rise to a significant commonality of costs. Moreover, market entry is unlikely. The incentive for the parties to coordinate their behaviour would be reinforced if their cost structures were already similar prior to concluding the agreement. Moreover, similar margins of the parties would further increase the risk of a collusive outcome. This agreement also creates the risk that by the parties’ withholding demand and, consequently, as a result of reduced quantity, downstream selling prices would increase. Hence, the purchasing agreement is likely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1). Even though the agreement is very likely to give rise to efficiency gains in the form of cost savings, due to the parties’ significant market power on the selling market, these are unlikely to be passed on to consumers to an extent that would outweigh the restrictive effects on competition. Therefore, the purchasing agreement is unlikely to fulfil the criteria of Article 101(3).

Analyse : De kans is groot dat deze inkoopovereenkomst de partijen de gelegenheid biedt om hun gedrag op de afzetmarkt te coördineren en dat er zo een heimelijke verstandhouding ontstaat. De partijen hebben marktmacht op de afzetmarkt en de inkoopovereenkomst heeft ten gevolge dat kosten in aanzienlijke mate worden gedeeld. Daarenboven zijn nieuwkomers op de markt niet erg waarschijnlijk. De prikkel voor de partijen om hun gedrag te coördineren zou nog worden versterkt indien hun kostenstructuren vóór het sluiten van de overeenkomst reeds vergelijkbaar waren. En als de partijen vergelijkbare winstmarges hebben, zou dit het risico op een heimelijke verstandhouding nog vergroten. De overeenkomst brengt ook het risico mee dat de partijen de vraag beperken en dat daardoor, wegens de daaruit voortvloeiende beperking van het volume, de verkoopprijzen downstream zouden stijgen. De inkoopovereenkomst zal daarom waarschijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1. Ofschoon de overeenkomst, door de aanzienlijke marktmacht van de partijen op de afzetmarkt, meer dan waarschijnlijk tot efficiëntieverbeteringen zal leiden in de vorm van kostenbesparingen, zullen die allicht niet aan de gebruikers worden doorgegeven in een mate die de mededingingsbeperkende gevolgen compenseert. De overeenkomst zal daarom waarschijnlijk niet voldoen aan de criteria van artikel 101, lid 3.

223. Parties active in different geographic markets

223. Partijen die op verschillende geografische markten actief zijn

Example 3

Voorbeeld 3

Situation : Six large retailers, which are each based in a different Member State, form a purchasing group to buy several branded durum wheat flour-based products jointly. The parties are allowed to purchase other similar branded products outside the co-operation. Moreover, five of them also offer similar private label products. The members of the purchasing group have a combined market share of approximately 22 % on the relevant purchasing market, which is Union-wide. In the purchasing market there are three other large players of similar size. Each of the parties to the purchasing group has a market share between 20 % and 30 % on the national selling markets on which they are active. None of them is active in a Member State where another member of the group is active. The parties are not potential entrants to each other’s markets.

Situatie : Zes grote detailhandelaren die elk in een andere lidstaat gevestigd zijn, vormen een inkoopverband om verscheidene merkproducten op basis van durumtarwemeel gezamenlijk in te kopen. De partijen mogen andere soortgelijke merkproducten inkopen buiten het samenwerkingsverband om. Voorts bieden vijf van hen vergelijkbare producten onder eigen label aan. De leden van het inkoopverband hebben een gezamenlijk marktaandeel van ongeveer 22 % op de relevante inkoopmarkt, die de gehele Unie bestrijkt. Op de inkoopmarkt zijn drie andere grote spelers van vergelijkbare grootte actief. Elk van de partijen bij het inkoopverband heeft een marktaandeel van 20 % tot 30 % op de nationale afzetmarkten waarop zij actief zijn. Geen van hen is actief in een lidstaat waar een ander lid van het inkoopverband actief is. De partijen zijn geen potentiële nieuwkomers op elkaars markten.

Analysis : The purchasing group will be able to compete with the other existing major players on the purchasing market. The selling markets are much smaller (in turnover and geographic scope) than the Union-wide purchasing market and in those markets some of the members of the group may have market power. Even if the members of the purchasing group have a combined market share of more than 15 % on the purchasing market, the parties are unlikely to coordinate their conduct and collude on the selling markets since they are neither actual nor potential competitors on the downstream markets. Consequently, the purchasing group is not likely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1).

Analyse : Het inkoopverband zal kunnen concurreren met andere grote spelers die actief zijn op de inkoopmarkt. De afzetmarkten zijn veel kleiner (in omzet en geografische omvang) dan de inkoopmarkt, die de gehele Unie bestrijkt, en op die markten hebben sommige leden van het inkoopverband mogelijk marktmacht. Hoewel de leden van het inkoopverband een gezamenlijk marktaandeel van meer dan 15 % hebben op de inkoopmarkt, is het niet erg waarschijnlijk dat de partijen hun gedrag gaan coördineren en heimelijke afspraken maken op de afzetmarkten, aangezien zij geen daadwerkelijke of zelfs potentiële concurrenten zijn op de downstream-markten. Het inkoopverband zal daarom waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1.

224. Information exchange

224. Informatie-uitwisseling

Example 4

Voorbeeld 4

Situation : Three competing manufacturers A, B and C entrust an independent joint purchasing organisation with the purchase of product Z, which is an intermediary product used by the three parties for their production of the final product X. The costs of Z are not a significant cost factor for the production of X. The joint purchasing organisation does not compete with the parties on the selling market for X. All information necessary for the purchases (for example quality specifications, quantities, delivery dates, maximum purchase prices) is only disclosed to the joint purchasing organisation, not to the other parties. The joint purchasing organisation agrees the purchasing prices with the suppliers. A, B and C have a combined market share of 30 % on each of the purchasing and selling markets. They have six competitors in the purchasing and selling markets, two of which have a market share of 20 %.

Situatie : Drie concurrerende fabrikanten A, B en C belasten een onafhankelijke collectieve inkooporganisatie met de inkoop van product Z, een halffabricaat dat door de drie partijen wordt gebruikt bij de productie van hun eindproduct X. De kostprijs van Z is geen significante kostenfactor bij de productie van X. De collectieve inkooporganisatie concurreert niet met de partijen op de afzetmarkt voor X. Alle informatie die noodzakelijk is voor de inkoop (bijvoorbeeld kwaliteitsspecificaties, hoeveelheden, leveringstermijnen, maximum inkoopprijzen) wordt alleen meegedeeld aan de collectieve inkooporganisatie en niet aan de andere partijen. De collectieve inkooporganisatie komt de inkoopprijzen overeen met de leveranciers. A, B en C hebben een gezamenlijk marktaandeel van 30 % op zowel de inkoop- als de afzetmarkt. Zij hebben zes concurrenten op de inkoop- en afzetmarkt, waarvan twee een marktaandeel van 20 % hebben.

Analysis : Since there is no direct information exchange between the parties, the transfer of the information necessary for the purchases to the joint purchasing organisation is unlikely to lead to a collusive outcome. Consequently, the exchange of information is unlikely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1).

Analyse : Aangezien er geen rechtstreekse informatie-uitwisseling plaatsvindt tussen de partijen, is het niet waarschijnlijk dat het aan de inkooporganisatie verstrekken van informatie die noodzakelijk is voor de inkoop, aanleiding zal geven tot een heimelijke verstandhouding. De informatie-uitwisseling zal daarom waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1.

6. AGREEMENTS ON COMMERCIALISATION

6. COMMERCIALISERINGSOVEREENKOMSTEN

6.1. Definition

6.1. Definitie

225. Commercialisation agreements involve co-operation between competitors in the selling, distribution or promotion of their substitute products. This type of agreement can have widely varying scope, depending on the commercialisation functions which are covered by the co-operation. At one end of the spectrum, joint selling agreements may lead to a joint determination of all commercial aspects related to the sale of the product, including price. At the other end, there are more limited agreements that only address one specific commercialisation function, such as distribution, after-sales service, or advertising.

225. Commercialiseringsovereenkomsten hebben betrekking op de samenwerking tussen concurrenten bij de verkoop, de distributie of de afzetbevordering voor hun onderling verwisselbare producten. De werkingssfeer van dit soort overeenkomsten kan sterk variëren, afhankelijk van de commercialiseringsfuncties die binnen de afgesproken samenwerking vallen. Aan het ene uiteinde van het spectrum staan de overeenkomsten inzake gezamenlijke afzet, die tot de gezamenlijke vaststelling van alle met de verkoop van een product verbonden commerciële aspecten, met inbegrip van de prijs, kunnen leiden. Aan het andere uiteinde zijn er meer beperkte overeenkomsten die alleen betrekking hebben op één bepaalde commercialiseringsfunctie, zoals distributie, service of reclame.

226. An important category of those more limited agreements is distribution agreements. The Block Exemption Regulation on Vertical Restraints and Guidelines on Vertical Restraints generally cover distribution agreements unless the parties to the agreement are actual or potential competitors. If the parties are competitors, the Block Exemption Regulation on Vertical Restraints only covers non-reciprocal vertical agreements between competitors, if (a) the supplier is a manufacturer and a distributor of goods, while the buyer is a distributor and not a competing undertaking at the manufacturing level or, (b) the supplier is a provider of services at several levels of trade, while the buyer provides its goods or services at the retail level and does not provide competing services at the level of trade where it purchases the contract services [94].

226. Een belangrijke categorie binnen de meer beperkte overeenkomsten zijn de distributieovereenkomsten. De groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beperkingen en de richtsnoeren inzake verticale beperkingen dekken in de regel distributieovereenkomsten, behalve wanneer de partijen bij de overeenkomst daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn. Indien de partijen concurrenten zijn, dekt de groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beperkingen uitsluitend niet-wederkerige verticale overeenkomsten tussen concurrenten, voor zover a) de leverancier een producent en een distributeur van goederen is, terwijl de afnemer een distributeur en niet een concurrerende onderneming op productieniveau is, of b) de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afnemer zijn goederen of diensten aanbiedt op detailhandelsniveau en geen concurrerende onderneming is op het handelsniveau waarop hij de contractdiensten koopt [94].

227. If competitors agree to distribute their substitute products on a reciprocal basis (in particular if they do so on different geographic markets) there is a possibility in certain cases that the agreements have as their object or effect the partitioning of markets between the parties or that they lead to a collusive outcome. The same can be true for non-reciprocal agreements between competitors. Reciprocal agreements and non-reciprocal agreements between competitors thus have first to be assessed according to the principles set out in this Chapter. If that assessment leads to the conclusion that co-operation between competitors in the area of distribution would in principle be acceptable, a further assessment will be necessary to examine the vertical restraints included in such agreements. That second step of the assessment should be based on the principles set out in the Guidelines on Vertical Restraints.

227. Komen de concurrenten overeen hun onderling verwisselbare producten op basis van wederkerigheid te verdelen (met name indien zij dit op verschillende geografische markten doen), dan is het in bepaalde gevallen mogelijk dat deze overeenkomsten strekken tot de opdeling van de markten tussen de partijen of deze tot gevolg hebben, of dat zij tot een heimelijke verstandhouding leiden. Dit kan ook gelden voor niet-wederzijdse overeenkomsten tussen concurrenten. Wederkerige overeenkomsten en niet-wederkerige overeenkomsten tussen concurrenten moeten derhalve eerst worden getoetst aan de in dit hoofdstuk uiteengezette beginselen. Indien deze toetsing tot de conclusie leidt dat een samenwerking tussen concurrenten op distributiegebied in beginsel aanvaardbaar zou zijn, is een bijkomende beoordeling noodzakelijk van de verticale beperkingen die in dergelijke overeenkomsten zijn vervat. Deze tweede fase van de beoordeling moet gebaseerd zijn op de beginselen die in de richtsnoeren inzake verticale beperkingen zijn uiteengezet.

228. A further distinction should be drawn between agreements where the parties agree only on joint commercialisation and agreements where the commercialisation is related to another type of co-operation upstream, such as joint production or joint purchasing. When analysing commercialisation agreements combining different stages of co-operation it is necessary to determine the centre of gravity of the co-operation in accordance with paragraphs 13 and 14.

228. Verder moet onderscheid worden gemaakt tussen overeenkomsten waarbij de partijen zich alleen verbinden tot gezamenlijke verkoop en overeenkomsten waarbij de verkoop verband houdt met een andere vorm van samenwerking upstream, zoals gezamenlijke productie of gezamenlijke inkoop. Bij het onderzoek van commercialiseringsovereenkomsten waarbij samenwerking in verschillende stadia wordt gecombineerd, moet worden nagegaan wat het zwaartepunt van de samenwerking is overeenkomstig de punten 13 en 14.

6.2. Relevant markets

6.2. Relevante markten

229. To assess the competitive relationship between the parties, the relevant product and geographic market or markets directly concerned by the co-operation (that is to say, the market or markets to which the products subject to the agreement belong) have to be defined. As a commercialisation agreement in one market may also affect the competitive behaviour of the parties in a neighbouring market which is closely related to the market directly concerned by the co-operation, any such neighbouring market also needs to be defined. The neighbouring market may be horizontally or vertically related to the market where the co-operation takes place.

229. Om de concurrentieverhouding tussen de partijen te beoordelen, moeten de relevante geografische en productmarkt of -markten waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft (meer bepaald de markt of markten waartoe de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft behoren) worden afgebakend. Aangezien een commercialiseringsovereenkomst op een bepaalde markt ook gevolgen kan hebben voor het concurrentiegedrag van de partijen op een naburige markt die nauw met de markt waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft, is verbonden, moet in voorkomend geval ook deze naburige markt worden afgebakend. Die naburige markt kan horizontaal of verticaal verbonden zijn met de markt waarop de samenwerking plaatsvindt.

6.3. Assessment under Article 101(1)

6.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1

6.3.1. Main competition concerns

6.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren

230. Commercialisation agreements can lead to restrictions of competition in several ways. First, and most obviously, commercialisation agreements may lead to price fixing.

230. Commercialiseringsovereenkomsten kunnen op uiteenlopende wijzen leiden tot een beperking van de mededinging. Ten eerste is prijsvaststelling het meest voor de hand liggende gevolg dat commercialiseringsovereenkomsten kunnen hebben.

231. Secondly, commercialisation agreements may also facilitate output limitation, because the parties may decide on the volume of products to be put on the market, therefore restricting supply.

231. Ten tweede kunnen commercialiseringsovereenkomsten ook een productiebeperking in de hand werken, daar de partijen door middel van de overeenkomst kunnen beslissen over de hoeveelheid producten die op de markt wordt gebracht, waardoor zij het aanbod kunnen beperken.

232. Thirdly, commercialisation agreements may become a means for the parties to divide the markets or to allocate orders or customers, for example in cases where the parties’ production plants are located in different geographic markets or when the agreements are reciprocal.

232. Ten derde kunnen commercialiseringsovereenkomsten voor de partijen een middel worden om de markten te verdelen of bestellingen dan wel afnemers in onderling overleg toe te wijzen, bijvoorbeeld wanneer de productie-eenheden van de partijen gevestigd zijn in verschillende geografische markten of wanneer het om wederkerige overeenkomsten gaat.

233. Finally, commercialisation agreements may also lead to an exchange of strategic information relating to aspects within or outside the scope of the co-operation or to commonality of costs – in particular with regard to agreements not encompassing price fixing – which may result in a collusive outcome.

233. Ten slotte kunnen commercialiseringsovereenkomsten tevens leiden tot een uitwisseling van informatie over aspecten die binnen of buiten het bestek van de samenwerking vallen of tot het delen van kosten – met name bij overeenkomsten die geen prijsvaststelling behelzen – hetgeen kan resulteren in een heimelijke verstandhouding.

6.3.2. Restrictions of competition by object

6.3.2. Mededingingsbeperkende strekking

234. Price fixing is one of the major competition concerns arising from commercialisation agreements between competitors. Agreements limited to joint selling generally have the object of coordinating the pricing policy of competing manufacturers or service providers. Such agreements may not only eliminate price competition between the parties on substitute products but may also restrict the total volume of products to be delivered by the parties within the framework of a system for allocating orders. Such agreements are therefore likely to restrict competition by object.

234. Een van de belangrijkste mededingingsbezwaren die bij commercialiseringsovereenkomsten tussen concurrenten rijzen, is de onderlinge vaststelling van prijzen. Overeenkomsten die alleen de gezamenlijke verkoop regelen, hebben doorgaans tot doel het prijsbeleid van concurrerende fabrikanten of dienstverrichters onderling af te stemmen. Bij dergelijke overeenkomsten wordt niet alleen de prijsconcurrentie tussen de partijen met betrekking tot hun onderling verwisselbare producten uitgeschakeld maar kan tevens de totale hoeveelheid goederen worden beperkt die door de partijen in het kader van een systeem van toewijzing van bestellingen moet worden geleverd. Dergelijke overeenkomsten hebben daarom waarschijnlijk een mededingingsbeperkende strekking.

235. That assessment does not change if the agreement is non-exclusive (that is to say, where the parties are free to sell individually outside the agreement), as long as it can be concluded that the agreement will lead to an overall coordination of the prices charged by the parties.

235. Deze beoordeling verandert niet wanneer de overeenkomst niet-exclusief is, d.w.z. wanneer het de partijen vrij staat individueel buiten de overeenkomst om te verkopen, voor zover kan worden geconcludeerd dat de overeenkomst tot een algehele coördinatie van de door de partijen aangerekende prijzen zal leiden.

236. Another specific competition concern related to distribution arrangements between parties which are active in different geographic markets is that they can be an instrument of market partitioning. If the parties use a reciprocal distribution agreement to distribute each other’s products in order to eliminate actual or potential competition between them by deliberately allocating markets or customers, the agreement is likely to have as its object a restriction of competition. If the agreement is not reciprocal, the risk of market partitioning is less pronounced. It is necessary, however, to assess whether the non-reciprocal agreement constitutes the basis for a mutual understanding to avoid entering each other's markets.

236. Een ander specifiek bezwaar met betrekking tot distributieafspraken tussen partijen die op verschillende geografische markten actief zijn, is dat zij een middel tot opdeling van de markt kunnen zijn. Indien de partijen gebruik maken van een wederkerige distributieovereenkomst om elkaars producten te verdelen, teneinde bestaande of potentiële onderlinge mededinging uit te schakelen door markten of klanten toe te wijzen, mag ervan worden uitgegaan dat deze overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft. Is de overeenkomst niet wederkerig, dan is het risico van marktopdeling minder groot. Er moet evenwel worden nagegaan of de niet-wederkerige overeenkomst niet de basis vormt voor een onderlinge afspraak om elkaars markt niet te betreden.

6.3.3. Restrictive effects on competition

6.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

237. A commercialisation agreement is normally not likely to give rise to competition concerns if it is objectively necessary to allow one party to enter a market it could not have entered individually or with a more limited number of parties than are effectively taking part in the co-operation, for example, because of the costs involved. A specific application of this principle would be consortia arrangements that allow the companies involved to participate in projects that they would not be able to undertake individually. As the parties to the consortia arrangement are therefore not potential competitors for implementing the project, there is no restriction of competition within the meaning of Article 101(1).

237. Een commercialiseringsovereenkomst zal doorgaans geen aanleiding geven tot mededingingsbezwaren indien zij objectief gezien noodzakelijk is om een onderneming in staat te stellen een markt te betreden die deze alleen of met een kleiner aantal partijen dan bij de samenwerking betrokken zijn, niet had kunnen betreden, bijvoorbeeld wegens de kosten. Een specifieke toepassing van dit principe betreft consortiumovereenkomsten, die het ondernemingen mogelijk maken deel te nemen aan projecten die zij alleen niet hadden kunnen uitvoeren. Aangezien de partijen bij de consortiumovereenkomst dus geen potentiële concurrenten zijn voor de uitvoering van het project, is er geen sprake van beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1.

238. Similarly, not all reciprocal distribution agreements have as their object a restriction of competition. Depending on the facts of the case at hand, some reciprocal distribution agreements may, nevertheless, have restrictive effects on competition. The key issue in assessing an agreement of this type is whether the agreement in question is objectively necessary for the parties to enter each other’s markets. If it is, the agreement does not create competition problems of a horizontal nature. However, if the agreement reduces the decision-making independence of one of the parties with regard to entering the other parties’ market or markets by limiting its incentives to do so, it is likely to give rise to restrictive effects on competition. The same reasoning applies to non-reciprocal agreements, where the risk of restrictive effects on competition is, however, less pronounced.

238. Overigens hebben ook niet alle wederkerige distributieovereenkomsten een mededingingsbeperkende strekking. Naargelang van de feitelijke omstandigheden hebben sommige wederkerige distributieovereenkomsten echter mogelijk wel mededingingsbeperkende gevolgen. Bij de beoordeling van dit soort overeenkomst moet in eerste instantie worden nagegaan of de partijen objectief gezien de betrokken overeenkomst nodig hebben om elkaars markt te betreden. Is dit het geval, dan zal de overeenkomst geen mededingingsproblemen van horizontale aard veroorzaken. Indien de overeenkomst evenwel voor een van de partijen de mogelijkheid om zelfstandig te beslissen over het betreden van de markt of markten van andere partijen vermindert door de prikkels om dat te doen weg te nemen, is er waarschijnlijk sprake van mededingingsbeperkende gevolgen. Dezelfde redenering kan worden toegepast op niet-wederkerige overeenkomsten, waarbij het risico op mededingingsbeperkende gevolgen echter minder uitgesproken is.

239. Moreover, a distribution agreement can have restrictive effects on competition if it contains vertical restraints, such as restrictions on passive sales, resale price maintenance, etc.

239. Voorts kan de distributieovereenkomst mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien zij verticale beperkingen behelst, zoals beperkingen op passieve verkoop, verticale prijsbinding enz.

Market power

Marktmacht

240. Commercialisation agreements between competitors can only have restrictive effects on competition if the parties have some degree of market power. In most cases, it is unlikely that market power exists if the parties to the agreement have a combined market share not exceeding 15 %. In any event, if the parties’ combined market share does not exceed 15 % it is likely that the conditions of Article 101(3) are fulfilled.

240. Commercialiseringsovereenkomsten tussen concurrenten kunnen slechts mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien de partijen een zekere marktmacht bezitten. In de meeste gevallen is het onwaarschijnlijk dat er marktmacht zou bestaan wanneer de partijen bij de overeenkomst een gezamenlijk marktaandeel van ten hoogste 15 % hebben. Bij een gezamenlijk marktaandeel van de partijen van ten hoogste 15 % is het in elk geval waarschijnlijk dat de betrokken overeenkomst aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoet.

241. If the parties’ combined market share is greater than 15 %, their agreement will fall outside the safe harbour of paragraph 240 and thus the likely impact of the joint commercialisation agreement on the market must be assessed.

241. Wanneer het gezamenlijke marktaandeel van de partijen meer dan 15 % bedraagt, valt de overeenkomst buiten de "veilige zone" van punt 240 en moet worden nagegaan welke gevolgen de overeenkomst inzake gezamenlijke commercialisering waarschijnlijk voor de markt zal hebben.

Collusive outcome

Heimelijke verstandhouding

242. A joint commercialisation agreement that does not involve price fixing is also likely to give rise to restrictive effects on competition if it increases the parties’ commonality of variable costs to a level which is likely to lead to a collusive outcome. This is likely to be the case for a joint commercialisation agreement if prior to the agreement the parties already have a high proportion of their variable costs in common as the additional increment (that is to say, the commercialisation costs of the product subject to the agreement) can tip the balance towards a collusive outcome. Conversely, if the increment is large, the risk of a collusive outcome may be high even if the initial level of commonality of costs is low.

242. Een overeenkomst inzake gezamenlijke commercialisering die geen vaststelling van prijzen behelst, zal waarschijnlijk ook mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien de mate waarin de partijen variabele kosten delen, stijgt tot een niveau waarop een heimelijke verstandhouding het logische gevolg is. Dit zal allicht het geval zijn wanneer de partijen reeds vóór het sluiten van de commercialiseringsovereenkomst een aanzienlijk deel van hun variabele kosten deelden, daar de extra gedeelde kosten (te weten de verkoopkosten van het product waarop de overeenkomst betrekking heeft) de balans kunnen doen doorslaan naar een heimelijke verstandhouding. Indien daarentegen de gedeelde kosten sterk toenemen, zal het risico dat het tot een heimelijke verstandhouding komt wellicht groot zijn, zelfs indien het oorspronkelijke niveau van gedeelde kosten laag is.

243. The likelihood of a collusive outcome depends on the parties’ market power and the characteristics of the relevant market. Commonality of costs can only increase the risk of a collusive outcome if the parties have market power and if the commercialisation costs constitute a large proportion of the variable costs related to the products concerned. This is, for example, not the case for homogeneous products for which the highest cost factor is production. However, commonality of commercialisation costs increases the risk of a collusive outcome if the commercialisation agreement concerns products which entail costly commercialisation, for example, high distribution or marketing costs. Consequently, joint advertising or joint promotion agreements can also give rise to restrictive effects on competition if those costs constitute a significant cost factor.

243. De waarschijnlijkheid dat er een heimelijke verstandhouding tot stand komt, hangt af van de marktmacht van de partijen en van de kenmerken van de relevante markt. Gedeelde kosten kunnen het risico op een heimelijke verstandhouding alleen doen toenemen als de partijen marktmacht hebben en als de verkoopkosten een groot deel van de variabele kosten voor de betrokken producten vertegenwoordigen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval bij homogene producten, waarbij de productie de belangrijkste kostenfactor is. Het delen van verkoopkosten doet daarentegen het risico op een heimelijke verstandhouding toenemen als de commercialiseringsovereenkomst betrekking heeft op producten waarvan de verkoop veel kosten meebrengt, bijvoorbeeld hoge distributie- of marketingkosten. Gemeenschappelijke reclame- of promotieovereenkomsten kunnen derhalve eveneens aanleiding geven tot mededingingsbeperkende gevolgen indien die kosten een belangrijke kostenfactor vormen.

244. Joint commercialisation generally involves the exchange of sensitive commercial information, particularly on marketing strategy and pricing. In most commercialisation agreements, some degree of information exchange is required in order to implement the agreement. It is therefore necessary to verify whether the information exchange can give rise to a collusive outcome with regard to the parties’ activities within and outside the co-operation. Any negative effects arising from the exchange of information will not be assessed separately but in the light of the overall effects of the agreement.

244. Gezamenlijke commercialisering brengt doorgaans de uitwisseling van gevoelige commerciële informatie mee, met name over marketingstrategie en prijsstelling. In de meeste commercialiseringsovereenkomsten is met het oog op de uitvoering ervan voorzien in een bepaalde mate van informatie-uitwisseling. Er moet dan ook worden nagegaan of die informatie-uitwisseling aanleiding kan geven tot een heimelijke verstandhouding met betrekking tot de activiteiten van de partijen binnen en buiten het samenwerkingverband. Eventuele negatieve effecten ten gevolge van de uitwisseling van informatie worden niet afzonderlijk onderzocht, maar samen met de algemene effecten van de overeenkomst.

245. For example, where the parties to a joint advertising agreement exchange pricing information, this may lead to a collusive outcome with regard to the sale of the jointly advertised products. In any event, the exchange of such information in the context of a joint advertising agreement goes beyond what would be necessary to implement that agreement. The likely restrictive effects on competition of information exchange in the context of commercialisation agreements will depend on the characteristics of the market and the data shared, and should be assessed in the light of the guidance given in Chapter 2.

245. Wanneer bijvoorbeeld de partijen bij een overeenkomst voor het gezamenlijk voeren van reclame prijsstellingsinformatie uitwisselen, kan dit leiden tot een heimelijke verstandhouding met betrekking tot de producten waarvoor gezamenlijk reclame wordt gemaakt. De uitwisseling van dergelijke informatie in het kader van een overeenkomst voor het gezamenlijk voeren van reclame gaat hoe dan ook verder dan wat nodig is voor de uitvoering van die overeenkomst. Welke mededingingsbeperkende gevolgen van informatie-uitwisseling in het kader van commercialiseringsovereenkomsten te verwachten zijn, hangt af van de kenmerken van de markt en de uitgewisselde gegevens en dient te worden beoordeeld aan de hand van de in hoofdstuk 2 gegeven aanwijzingen.

6.4. Assessment under Article 101(3)

6.4. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3

6.4.1. Efficiency gains

6.4.1. Efficiëntieverbeteringen

246. Commercialisation agreements can give rise to significant efficiency gains. The efficiencies to be taken into account when assessing whether a commercialisation agreement fulfils the criteria of Article 101(3) will depend on the nature of the activity and the parties to the co-operation. Price fixing can generally not be justified, unless it is indispensable for the integration of other marketing functions, and this integration will generate substantial efficiencies. Joint distribution can generate significant efficiencies, stemming from economies of scale or scope, especially for smaller producers.

246. Commercialiseringsovereenkomsten kunnen leiden tot aanzienlijke efficiëntieverbeteringen. Met welke efficiëntieverbeteringen rekening moet worden gehouden bij de beoordeling of een commercialiseringsovereenkomst voldoet aan de criteria van artikel 101, lid 3, hangt af van de aard van de activiteit en de partijen die deel uitmaken van het samenwerkingsverband. Vaststelling van de prijzen kan over het algemeen niet worden gerechtvaardigd, tenzij deze onmisbaar is voor de integratie van andere marketingfuncties en deze integratie een aanmerkelijke efficiëntieverbetering tot stand zal brengen. Gezamenlijke distributie kan aanzienlijke efficiëntieverbeteringen opleveren door de schaalvoordelen, zeker voor kleinere producenten.

247. In addition, the efficiency gains must not be savings which result only from the elimination of costs that are inherently part of competition, but must result from the integration of economic activities. A reduction of transport cost which is only a result of customer allocation without any integration of the logistical system can therefore not be regarded as an efficiency gain within the meaning of Article 101(3).

247. Daarenboven mag het bij de efficiëntieverbeteringen niet gaan om besparingen die alleen het gevolg zijn van het wegvallen van kosten die inherent deel uitmaken van de concurrentie, maar moet het gaan om het resultaat zijn van het bijeenbrengen van economische activiteiten. Een verlaging van de vervoerkosten die alleen voortvloeit uit de toewijzing van klanten zonder integratie van het logistieke systeem kan daarom niet worden beschouwd als een efficiëntieverbetering in de zin van artikel 101, lid 3.

248. Efficiency gains must be demonstrated by the parties to the agreement. An important element in this respect would be the contribution by the parties of significant capital, technology, or other assets. Cost savings through reduced duplication of resources and facilities can also be accepted. However, if the joint commercialisation represents no more than a sales agency without any investment, it is likely to be a disguised cartel and as such unlikely to fulfil the conditions of Article 101(3).

248. De efficiëntieverbeteringen moeten worden aangetoond door de partijen bij de overeenkomst. De inbreng door de partijen van voldoende kapitaal, technologie of andere activa kan in dit opzicht een belangrijke factor zijn. Kostenbesparingen dankzij minder duplicatie van middelen en faciliteiten kunnen eveneens worden aanvaard. Wanneer de gezamenlijke commercialisering echter niet meer inhoudt dan een verkoopbureau en er geen investeringen worden gedaan, gaat het waarschijnlijk om een verkapt kartel en zal deze samenwerking als zodanig waarschijnlijk niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoen.

6.4.2. Indispensability

6.4.2. Onmisbaarheid

249. Restrictions that go beyond what is necessary to achieve the efficiency gains generated by a commercialisation agreement do not fulfil the criteria of Article 101(3). The question of indispensability is especially important for those agreements involving price fixing or market allocation, which can only under exceptional circumstances be considered indispensable.

249. Beperkingen die verder gaan dan nodig is om de efficiëntieverbeteringen te behalen die uit een commercialiseringsovereenkomst voortvloeien, voldoen niet aan de criteria van artikel 101, lid 3. Onmisbaarheid is met name van belang voor overeenkomsten die voorzien in de vaststelling van prijzen of de toewijzing van markten, hetgeen slechts in uitzonderlijke gevallen als onmisbaar kan worden beschouwd.

6.4.3. Pass-on to consumers

6.4.3. Doorgifte aan consumenten

250. Efficiency gains attained by indispensable restrictions must be passed on to consumers to an extent that outweighs the restrictive effects on competition caused by the commercialisation agreement. This can happen in the form of lower prices or better product quality or variety. The higher the market power of the parties, however, the less likely it is that efficiency gains will be passed on to consumers to an extent that outweighs the restrictive effects on competition. Where the parties have a combined market share of below 15 %, it is likely that any demonstrated efficiency gains generated by the agreement will be sufficiently passed on to consumers.

250. De door onmisbare beperkingen bereikte efficiëntieverbeteringen moeten in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven om de mededingingsbeperkende gevolgen van de commercialiseringsovereenkomst te compenseren. Dit kan gebeuren in de vorm van lagere prijzen dan wel een betere kwaliteit of grotere diversiteit van de producten. Hoe groter de marktmacht van de partijen evenwel is, des te minder waarschijnlijk het is dat zij efficiëntievoordelen aan de gebruikers zullen doorgeven in een mate die de mededingingsbeperkende gevolgen compenseert. Indien de partijen een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 15 % hebben, is de kans groot dat alle aangetoonde efficiëntieverbeteringen die uit de overeenkomst voortvloeien in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven.

6.4.4. No elimination of competition

6.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging

251. The criteria of Article 101(3) cannot be fulfilled if the parties are afforded the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products in question. This has to be analysed in the relevant market to which the products subject to the co-operation belong and in possible spill-over markets.

251. Aan de criteria van artikel 101, lid 3, kan niet worden voldaan indien de partijen in de gelegenheid worden gesteld de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten uit te schakelen. Dit moet worden onderzocht voor de relevante markt waartoe de onder de samenwerking vallende producten behoren, en voor eventuele spillover-markten.

6.5. Examples

6.5. Voorbeelden

252. Joint commercialisation necessary to enter a market

252. Gezamenlijke commercialisering die nodig is om een markt te betreden

Example 1

Voorbeeld 1

Situation : Four companies providing laundry services in a large city close to the border of another Member State, each with a 3 % market share of the overall laundry market in that city, agree to create a joint marketing arm for the selling of laundry services to institutional customers (that is to say, hotels, hospitals and offices), whilst keeping their independence and freedom to compete for local, individual clients. In view of the new segment of demand (the institutional customers) they develop a common brand name, a common price and common standard terms including, inter alia, a maximum period of 24 hours before deliveries and schedules for delivery. They set up a common call centre where institutional clients can request their collection and/or delivery service. They hire a receptionist (for the call centre) and several drivers. They further invest in vans for dispatching, and in brand promotion, to increase their visibility. The agreement does not fully reduce their individual infrastructure costs (since they are keeping their own premises and still compete with each other for the individual local clients), but it increases their economies of scale and allows them to offer a more comprehensive service to other types of clients, which includes longer opening hours and dispatching to a wider geographic coverage. In order to ensure the viability of the project, it is indispensable that all four of them enter into the agreement. The market is very fragmented, with no individual competitor having more than 15 % market share.

Situatie : Vier ondernemingen die in een grote stad dicht bij de grens van een andere lidstaat wasserijdiensten aanbieden, elk met een marktaandeel van 3 % op de totale wasserijmarkt in die stad, komen overeen een gemeenschappelijke marketingdienst op te richten voor de verkoop van wasserijdiensten aan institutionele klanten (d.w.z. hotels, ziekenhuizen, kantoren), met behoud van hun onafhankelijkheid en de vrijheid om elkaar te beconcurreren voor lokale individuele klanten. Ten aanzien van het nieuwe segment van de vraag dat wordt aangesneden (de institutionele klanten) kiezen zij een gemeenschappelijke merknaam en hanteren zij een gemeenschappelijke prijs en gemeenschappelijke standaardvoorwaarden, waarin onder meer een maximum leveringstermijn van 24 uur en leveringsschema's zijn opgenomen. Zij zetten een gemeenschappelijke belcentrale op waarnaar institutionele klanten kunnen bellen om te vragen om ophaling of levering. Zij nemen een receptionist (voor de belcentrale) en verscheidene chauffeurs in dienst. Voorts investeren zij in bestelwagens voor de ophaling en levering en in merkpromotie, om hun naambekendheid te vergroten. De overeenkomst zorgt niet voor een algehele verlaging van hun infrastructuurkosten (daar zij elk hun eigen bedrijfsgebouwen behouden en nog met elkaar concurreren voor de individuele lokale klanten), maar verhoogt de schaalvoordelen en stelt hen in staat een meer volledige dienstverlening aan te bieden aan andere soorten klanten, wat onder meer langere openingstijden en het bestrijken van een groter geografisch gebied impliceert. Met het oog op de levensvatbaarheid van het project is het noodzakelijk dat zij alle vier de overeenkomst aangaan. De markt is zeer versnipperd, en geen enkele individuele concurrent heeft een marktaandeel van meer dan 15 %.

Analysis : Although the joint market share of the parties is below 15 %, the fact that the agreement involves price fixing means that Article 101(1) could apply. However, the parties would not have been in a position to enter the market for providing laundry services to institutional customers, either individually or in co-operation with a fewer number of parties than the four currently taking part in the agreement. As such, the agreement would not create competition concerns, irrespective of the price-fixing restriction, which in this case can be considered as indispensable to the promotion of the common brand and the success of the project.

Analyse : Hoewel het gezamenlijke marktaandeel van de partijen kleiner is dan 15 %, brengt het feit dat de overeenkomst voorziet in de vaststelling van prijzen toch mee dat artikel 101, lid 1, van toepassing kan zijn. Individueel of met minder dan de huidige vier deelnemers zouden de partijen evenwel niet in staat zijn geweest de markt voor wasserijdiensten ten behoeve van institutionele klanten te betreden. Op zichzelf zou de overeenkomst geen aanleiding geven tot mededingingsbezwaren, ondanks het concurrentieverstorende vaststellen van prijzen, omdat dit hier als onmisbaar kan worden beschouwd voor de promotie van het gemeenschappelijke merk en het welslagen van het project.

253. Commercialisation agreement by more parties than necessary to enter a market

253. Commercialiseringsovereenkomst met meer partijen dan nodig is om een markt te betreden

Example 2

Voorbeeld 2

Situation : The same facts as in Example 1, paragraph 252, apply with one main difference: in order to ensure the viability of the project, the agreement could have been implemented by only three of the parties (instead of the four actually taking part in the co-operation).

Situatie : De feitelijke omstandigheden zijn dezelfde als in voorbeeld 1 in punt 252, met één belangrijk verschil: met het oog op de levensvatbaarheid van het project had de overeenkomst kunnen worden uitgevoerd door slechts drie van de partijen (in plaats van de vier bij de samenwerking betrokken partijen).

Analysis : Although the joint market share of the parties is below 15 %, the fact that the agreement involves price fixing and could have been carried out by fewer than the four parties means that Article 101(1) applies. The agreement thus needs to be assessed under Article 101(3). The agreement gives rise to efficiency gains as the parties are now able to offer improved services for a new category of customers on a larger scale (which they would not otherwise have been able to service individually). In the light of the parties’ combined market share of below 15 %, it is likely that they will sufficiently pass-on any efficiency gains to consumers. It is further necessary to consider whether the restrictions imposed by the agreement are indispensable to achieve the efficiencies and whether the agreement eliminates competition. Given that the aim of the agreement is to provide a more comprehensive service (including dispatch, which was not offered before) to an additional category of customers, under a single brand with common standard terms, the price fixing can be considered as indispensable to the promotion of the common brand and, consequently, the success of the project and the resulting efficiencies. Additionally, taking into account the market fragmentation, the agreement will not eliminate competition. The fact that there are four parties to the agreement (instead of the three that would have been strictly necessary) allows for increased capacity and contributes to simultaneously fulfilling the demand of several institutional customers in compliance with the standard terms (that is to say, meeting maximum delivery time terms). As such, the efficiency gains are likely to outweigh the restrictive effects arising from the reduction of competition between the parties and the agreement is likely to fulfil the conditions of Article 101(3).

Analyse : Hoewel het gezamenlijke marktaandeel van de partijen kleiner is dan 15 %, brengt het feit dat de overeenkomst voorziet in de vaststelling van prijzen en door minder dan de vier partijen had kunnen worden uitgevoerd, mee dat artikel 101, lid 1, toch van toepassing is. De overeenkomst moet bijgevolg aan artikel 101, lid 3, worden getoetst. De overeenkomst levert efficiëntieverbeteringen op, aangezien de partijen nu betere dienstverlening op grotere schaal kunnen aanbieden aan een nieuwe categorie klanten (wat zij anders individueel niet hadden kunnen doen). Gelet op het gezamenlijke marktaandeel van de partijen van minder dan 15 % zullen zij de behaalde efficiëntievoordelen waarschijnlijk in voldoende mate doorgeven aan de gebruikers. Voorts moet worden nagegaan of de door de overeenkomst opgelegde beperkingen onmisbaar zijn om de efficiëntieverbeteringen te behalen en of de overeenkomst de mededinging niet uitschakelt. Aangezien de overeenkomst beoogt een meer volledige dienstverlening aan te bieden (onder meer ophaling en aflevering, wat voorheen niet werd aangeboden) aan een nieuwe categorie klanten, onder een enkele merknaam en met gemeenschappelijke standaardvoorwaarden, kan de vaststelling van prijzen worden beschouwd als onmisbaar voor de promotie van het gemeenschappelijke merk en derhalve voor het welslagen van het project en de daaruit voortvloeiende efficiëntieverbeteringen. Gezien de versnippering van de markt zal de overeenkomst overigens de mededinging niet uitschakelen. Het feit dat er vier partijen betrokken zijn bij de overeenkomst (in plaats van de drie die strikt genomen noodzakelijk zijn) zorgt voor een grotere capaciteit en helpt om gelijktijdig aan de vraag van meerdere institutionele klanten te voldoen met inachtneming van de standaardvoorwaarden (d.w.z. de leveringstermijnen). Daardoor is het waarschijnlijk dat de efficiëntieverbeteringen de mededingingsbeperkende gevolgen compenseren die voortvloeien uit de verminderde concurrentie tussen de partijen, en dat de overeenkomst voldoet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3.

254. Joint internet platform

254. Gemeenschappelijk internetplatform

Example 3

Voorbeeld 3

Situation : A number of small specialty shops throughout a Member State join an electronic web-based platform for the promotion, sale and delivery of gift fruit baskets. There are a number of competing web-based platforms. By means of a monthly fee, they share the running costs of the platform and jointly invest in brand promotion. Through the webpage, where a wide range of different types of gift baskets are offered, customers order (and pay for) the type of gift basket they want to be delivered. The order is then allocated to the specialty shop closest to the address of delivery. The shop individually bears the costs of composing the gift basket and delivering it to the client. It reaps 90 % of the final price, which is set by the web-based platform and uniformly applies to all participating specialty shops, whilst the remaining 10 % is used for the common promotion and the running costs of the web-based platform. Apart from the payment of the monthly fee, there are no further restrictions for specialty shops to join the platform, throughout the national territory. Moreover, specialty shops having their own company website are also able to (and in some cases do) sell gift fruit baskets on the internet under their own name and thus can still compete among themselves outside the co-operation. Customers purchasing over the web-based platform are guaranteed same day delivery of the fruit baskets and they can also choose a delivery time convenient to them.

Situatie : Een aantal kleine speciaalzaken verspreid over een lidstaat zet gezamenlijk een elektronisch webplatform op voor de promotie, verkoop en thuisbezorging van fruitmanden. Er bestaan verscheidene concurrerende webplatformen. Door middel van een maandelijkse bijdrage delen zij de exploitatiekosten van het platform en investeren zij samen in merkpromotie. Via de webpagina, waarop een ruime keuze aan verschillende cadeaumanden wordt aangeboden, bestellen (en betalen) de klanten de fruitmand die zij willen laten bezorgen. De bestelling wordt dan toegewezen aan de speciaalzaak die het dichtst bij het leveringsadres is gevestigd. De winkel draagt zelf de kosten van het samenstellen van de fruitmand en het bezorgen ervan bij de klant. Hij krijgt 90 % van de verkoopprijs, die door het webplatform is vastgesteld en die uniform geldt voor alle deelnemende speciaalzaken, terwijl de overige 10 % bestemd is voor collectieve promotie en de exploitatiekosten van het webplatform. Buiten de betaling van de maandelijkse bijdrage gelden voor speciaalzaken willekeurig waar op het nationale grondgebied geen beperkingen om tot het platform toe te treden. Speciaalzaken die hun eigen bedrijfswebsite hebben, mogen daarenboven onder hun eigen naam fruitmanden verkopen via het internet (wat sommige ook doen) en kunnen zo dus nog onderling concurreren buiten de samenwerking via het webplatform om. Klanten die bestellingen plaatsen via het webplatform krijgen de garantie dat nog dezelfde dag wordt bezorgd en kunnen ook een tijdstip van bezorging kiezen dat hen past.

Analysis : Although the agreement is of a limited nature, since it only covers the joint selling of a particular type of product through a specific marketing channel (the web-based platform), since it involves price-fixing, it is likely to restrict competition by object. The agreement therefore needs to be assessed under Article 101(3). The agreement gives rise to efficiency gains such as greater choice and higher quality service and the reduction of search costs, which benefit consumers and are likely to outweigh the restrictive effects on competition the agreement brings about. Given that the specialty stores taking part in the co-operation are still able to operate individually and to compete one with another, both through their shops and the internet, the price-fixing restriction could be considered as indispensable for the promotion of the product (since when buying through the web-based platform consumers do not know where they are buying the gift basket from and do not want to deal with a multitude of different prices) and the ensuing efficiency gains. In the absence of other restrictions, the agreement fulfils the criteria of Article 101(3). Moreover, as other competing web-based platforms exist and the parties continue to compete with each other, through their shops or over the internet, competition will not be eliminated.

Analyse : Hoewel de overeenkomst beperkt is in haar opzet, daar zij alleen betrekking heeft op de gezamenlijke verkoop van een specifiek product via een specifiek verkoopkanaal (het webplatform), heeft zij waarschijnlijk een mededingingsbeperkende strekking, omdat de overeenkomst de vaststelling van prijzen meebrengt. De overeenkomst moet bijgevolg aan artikel 101, lid 3, worden getoetst. De overeenkomst leidt tot efficiëntieverbeteringen zoals een ruimere keuze, een dienstverlening van hogere kwaliteit en een vermindering van onderzoekskosten, die de gebruikers ten goede komen en waarschijnlijk de mededingingsbeperkende gevolgen compenseren die uit de overeenkomst voortvloeien. Aangezien de speciaalzaken die aan de samenwerking deelnemen nog steeds individueel kunnen verkopen en elkaar kunnen beconcurreren, zowel in hun winkel als via het internet, zou de mededingingsbeperkende vaststelling van prijzen kunnen worden beschouwd als onmisbaar voor de promotie van het product (daar de klanten bij aankoop via het webplatform niet weten bij wie zij de fruitmand kopen en niet met allerlei uiteenlopende prijzen te maken willen krijgen) en voor de daaruit voortvloeiende efficiëntieverbeteringen. Bij gebreke van andere beperkingen voldoet de overeenkomst aan de criteria van artikel 101, lid 3. Aangezien er daarenboven andere concurrerende webplatforms bestaan en de partijen onderling blijven concurreren, zowel in hun winkels als via het internet, wordt de mededinging niet uitgeschakeld.

255. Sales joint venture

255. Gemeenschappelijke verkooporganisatie

Example 4

Voorbeeld 4

Situation : Companies A and B, located in two different Member States, produce bicycle tyres. They have a combined market share of 14 % on the Union-wide market for bicycle tyres. They decide to set up a (non full-function) sales joint venture for marketing the tyres to bicycle producers and agree to sell all their production through the joint venture. The production and transport infrastructure remains separate within each party. The parties claim considerable efficiency gains stem from the agreement. Such gains mainly relate to increased economies of scale, being able to fulfil the demands of their existing and potential new customers and better competing with imported tyres produced in third countries. The joint venture negotiates the prices and allocates orders to the closest production plant, as a way to rationalise transport costs when further delivering to the customer.

Situatie : De ondernemingen A en B, die in verschillende lidstaten gevestigd zijn, produceren fietsbanden. Zij hebben een gezamenlijk marktaandeel van 14 % op de markt voor fietsbanden die de gehele Unie bestrijkt. Zij besluiten een (zij het niet volwaardige) gemeenschappelijke onderneming op te zetten voor de verkoop van fietsbanden aan fietsfabrikanten en komen overeen hun gehele productie via de gemeenschappelijke onderneming te verkopen. De productie- en transportinfrastructuur blijft gescheiden per onderneming. De partijen stellen dat de overeenkomst aanzienlijke efficiëntieverbeteringen meebrengt. Die verbeteringen zouden in hoofdzaak bestaan in toegenomen schaalvoordelen, het feit beter te kunnen voldoen aan de vraag van hun bestaande en potentiële nieuwe klanten en een betere concurrentiepositie ten opzichte van geïmporteerde banden uit derde landen. De gemeenschappelijke onderneming onderhandelt over de prijzen en wijst de orders toe aan de dichtstbijzijnde productie-eenheid, om zo de transportkosten te rationaliseren bij levering aan de klant.

Analysis : Even though the combined market share of the parties is below 15 %, the agreement falls under Article 101(1). It restricts competition by object since it involves customer allocation and the setting of prices by the joint venture. The claimed efficiencies deriving from the agreement do not result from the integration of economic activities or from common investment. The joint venture would have a very limited scope and would only serve as an interface for allocating orders to the production plants. It is therefore unlikely that any efficiency gains would be passed on to consumers to such an extent that they would outweigh the restrictive effects on competition brought about by the agreement. Thus, the conditions of Article 101(3) would not be fulfilled.

Analyse : Ofschoon het gezamenlijke marktaandeel van de partijen minder dan 15 % bedraagt, valt de overeenkomst onder de toepassing van artikel 101, lid 1. Zij strekt ertoe de mededinging te beperken, aangezien zij ertoe leidt dat de gemeenschappelijke onderneming klanten toewijst en de prijzen vaststelt. De gestelde efficiëntieverbeteringen die de overeenkomst zou meebrengen, vloeien niet voort uit de integratie van economische activiteiten of uit gemeenschappelijke investeringen. De gemeenschappelijke onderneming zou slechts een zeer beperkt werkterrein hebben en uitsluitend optreden als draaischijf voor het toewijzen van orders aan de productie-eenheden. Het is dan ook onwaarschijnlijk dat de eventuele efficiëntieverbeteringen in voldoende mate zouden worden doorgegeven aan de gebruikers om de mededingingsbeperkende gevolgen van de overeenkomst te compenseren. In dat geval zou niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, zijn voldaan.

256. Non-poaching clause in agreement on outsourcing of services

256. "Niet-afsnoep"-beding in een overeenkomst betreffende het uitbesteden van diensten

Example 5

Voorbeeld 5

Situation : Companies A and B are competing providers of cleaning services for commercial premises. Both have a market share of 15 %. There are several other competitors with market shares between 10 and 15 %. A has taken the (unilateral) decision to only focus on large customers in the future as servicing large and small customers has proved to require a somewhat different organisation of the work. Consequently, Company A has decided to no longer enter into contracts with new small customers. In addition, Companies A and B enter into an outsourcing agreement whereby Company B would directly provide cleaning services to Company A's existing small customers (which represent 1/3 of its customer base). At the same time, Company A is keen not to lose the customer relationship with those small customers. Hence, Company A will continue to keep its contractual relationships with the small customers but the direct provision of the cleaning services will be done by Company B. In order to implement the outsourcing agreement, Company A will necessarily need to provide Company B with the identities of Company A's small customers which are subject to the agreement. As Company A is afraid that Company B may try to poach those customers by offering cheaper direct services (thereby bypassing Company A), Company A insists that the outsourcing agreement contain a "non-poaching clause". According to that clause, Company B may not contact the small customers falling under the outsourcing agreements with a view to providing direct services to them. In addition, Companies A and B agree that Company B may not even provide direct services to those customers if Company B is approached by them. Without the "non-poaching clause" Company A would not enter into an outsourcing agreement with Company B or any other company.

Situatie : De ondernemingen A en B zijn concurrerende leveranciers van schoonmaakdiensten voor bedrijfsgebouwen. Beide ondernemingen hebben een marktaandeel van 15 %. Er zijn verscheidene andere concurrenten met marktaandelen tussen 10 % en 15 %. Onderneming A heeft de (eenzijdige) beslissing genomen zich voortaan uitsluitend te concentreren op grote klanten omdat is gebleken dat het bedienen van grote en kleine klanten een enigszins verschillende organisatie van het werk vereist. Daarom heeft onderneming A besloten geen contracten meer te sluiten met nieuwe kleine klanten. Daarnaast sluiten ondernemingen A en B een uitbestedingsovereenkomst waarbij onderneming B rechtstreeks schoonmaakdiensten verleent aan de bestaande kleine klanten van onderneming A (die ongeveer 1/3 van diens klantenbestand uitmaken). Onderneming A vindt het evenwel belangrijk de klantrelatie met deze kleine klanten niet te verliezen. Onderneming A behoudt derhalve zijn contractuele band met de kleine klanten, maar de eigenlijke verlening van schoonmaakdiensten gebeurt door onderneming B. Voor de uitvoering van de uitbestedingsovereenkomst moet onderneming A onvermijdelijk aan onderneming B de identiteit bekendmaken van onderneming A's kleine klanten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Aangezien onderneming A bang is dat onderneming B zou kunnen trachten deze klanten af te snoepen door hun goedkopere rechtstreekse diensten aan te bieden (en zo onderneming A buitenspel te zetten), staat onderneming A erop dat in de uitbestedingsovereenkomst een "niet-afsnoep"-beding wordt opgenomen. Krachtens dit beding mag onderneming B de kleine klanten waarop de uitbestedingsovereenkomst betrekking heeft niet aanspreken om hen rechtstreekse dienstverlening aan te bieden. Daarenboven komen ondernemingen A en B overeen dat onderneming B aan die klanten geen rechtstreekse diensten mag verlenen, zelfs als onderneming B door hen wordt benaderd. Zonder dat "niet-afsnoep"-beding zou A geen uitbestedingsovereenkomst sluiten met onderneming B of een andere onderneming.

Analysis : The outsourcing agreement removes Company B as an independent supplier of cleaning services for Company A's small customers as they will no longer be able to enter into a direct contractual relationship with Company B. However, those customers only represent 1/3 of Company A's customer base, that is to say, 5 % of the market. They will still be able to turn to Company A and Company B's competitors, which represent 70 % of the market. Hence, the outsourcing agreement will not enable Company A to profitably raise the prices charged to the customers subject to the outsourcing agreement. In addition, the outsourcing agreement is not likely to give rise to a collusive outcome as Companies A and B only have a combined market share of 30 % and they are faced with several competitors that have market shares similar to Company A’s and Company B's individual market shares. Moreover, the fact that servicing large and small customers is somewhat different minimises the risk of spill-over effects from the outsourcing agreement to Company A’s and Company B's behaviour when competing for large customers. Consequently, the outsourcing agreement is not likely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1).

Analyse : De uitbestedingsovereenkomst schakelt onderneming B uit als een onafhankelijke leverancier van schoonmaakdiensten voor onderneming A's kleine klanten, aangezien die niet langer een rechtstreekse contractuele relatie zullen kunnen aangaan met onderneming B. Die klanten vertegenwoordigen echter slechts 1/3 van onderneming A's klantenbestand, d.w.z. 5 % van de markt. Zij kunnen altijd nog terecht bij de concurrenten van ondernemingen A en B, die 70 % van de markt vertegenwoordigen. De uitbestedingsovereenkomst zal onderneming A derhalve niet in staat stellen om met gunstig gevolg de prijzen te verhogen die aan de desbetreffende klanten worden berekend. Voorts zal de uitbestedingsovereenkomst waarschijnlijk niet leiden tot een heimelijke verstandhouding, aangezien onderneming A en onderneming B slechts een gezamenlijk marktaandeel van 30 % hebben en te maken hebben met verscheidene concurrenten met marktaandelen die vergelijkbaar zijn met het marktaandeel van onderneming A en onderneming B afzonderlijk. Daarenboven beperkt het feit dat het bedienen van grote en kleine klanten enigszins verschillend is het risico dat de uitbestedingsovereenkomst spillover-effecten heeft voor het gedrag van ondernemingen A en B in de concurrentie om grote klanten. De uitbestedingsovereenkomst zal daarom waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1.

7. STANDARDISATION AGREEMENTS

7. STANDAARDISERINGSOVEREENKOMSTEN

7.1. Definition

7.1. Definitie

Standardisation agreements

Standaardiseringsovereenkomsten

257. Standardisation agreements have as their primary objective the definition of technical or quality requirements with which current or future products, production processes, services or methods may comply [95]. Standardisation agreements can cover various issues, such as standardisation of different grades or sizes of a particular product or technical specifications in product or services markets where compatibility and interoperability with other products or systems is essential. The terms of access to a particular quality mark or for approval by a regulatory body can also be regarded as a standard. Agreements setting out standards on the environmental performance of products or production processes are also covered by this chapter.

257. Standaardiseringsovereenkomsten of overeenkomsten over normen hebben in de eerste plaats ten doel technische of kwaliteitseisen vast te stellen waaraan bestaande of toekomstige producten, productieprocessen, diensten of werkwijzen moeten voldoen [95]. Standaardiseringsovereenkomsten kunnen betrekking hebben op uiteenlopende aspecten, bijvoorbeeld standaardisering van verschillende kwaliteitsniveaus of grootten van een bepaald product of technische specificaties op product- of dienstenmarkten waarop compatibiliteit en interoperabiliteit met andere producten of systemen van essentieel belang is. De voorwaarden waaraan moet worden voldaan om een bepaald kwaliteitsmerk dan wel goedkeuring door een regulerende instantie te verkrijgen, kunnen eveneens als een norm worden beschouwd. Overeenkomsten die normen vaststellen voor de milieuprestaties van producten of productieprocessen, vallen eveneens onder dit hoofdstuk.

258. The preparation and production of technical standards as part of the execution of public powers are not covered by these guidelines [96]. The European standardisation bodies recognised under Directive 98/34/EC of the European Parliament and of the Council of 22 June 1998 laying down a procedure for the provision of information in the field of technical standards and regulations and on rules on Information Society services [97] are subject to competition law to the extent that they can be considered to be an undertaking or an association of undertakings within the meaning of Articles 101 and 102 [98]. Standards related to the provision of professional services, such as rules of admission to a liberal profession, are not covered by these guidelines.

258. De voorbereiding en uitwerking van technische normen als onderdeel van de uitoefening van het openbaar gezag valt niet binnen het toepassingsgebied van deze richtsnoeren [96]. De krachtens Richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij [97] erkende Europese normalisatie-instellingen vallen onder het mededingingsrecht voor zover zij kunnen worden beschouwd als een onderneming of een ondernemersvereniging in de zin van de artikelen 101 en 102 [98]. Normen die verband houden met het verstrekken van professionele diensten, zoals voorschriften inzake de toelating tot een vrij beroep, vallen niet binnen de werkingssfeer van deze richtsnoeren.

Standard terms

Standaardvoorwaarden

259. In certain industries companies use standard terms and conditions of sale or purchase elaborated by a trade association or directly by the competing companies ("standard terms") [99]. Such standard terms are covered by these guidelines to the extent that they establish standard conditions of sale or purchase of goods or services between competitors and consumers (and not the conditions of sale or purchase between competitors) for substitute products. When such standard terms are widely used within an industry, the conditions of purchase or sale used in the industry may become de facto aligned [100]. Examples of industries in which standard terms play an important role are the banking (for example, bank account terms) and insurance sectors.

259. In sommige bedrijfstakken hanteren de ondernemingen standaardverkoop- of -inkoopvoorwaarden die zijn uitgewerkt door een brancheorganisatie of rechtstreeks door de concurrerende ondernemingen zelf ("standaardvoorwaarden") [99]. Dergelijke standaardvoorwaarden vallen onder deze richtsnoeren voor zover zij standaardregels vaststellen voor de verkoop of inkoop van goederen of diensten tussen concurrenten en gebruikers (en niet tussen concurrenten onderling) met betrekking tot onderling verwisselbare producten. Wanneer dergelijke standaardvoorwaarden in een bedrijfstak op grote schaal worden gehanteerd, is het mogelijk dat de inkoop- en verkoopvoorwaarden die in de sector gelden feitelijk op elkaar worden afgestemd [100]. Voorbeelden van sectoren waar standaardvoorwaarden een belangrijke rol vervullen zijn de banksector (bijvoorbeeld voorwaarden in verband met bankrekeningen) en de verzekeringssector.

260. Standard terms elaborated individually by a company solely for its own use when contracting with its suppliers or customers are not horizontal agreements and are therefore not covered by these guidelines.

260. Standaardvoorwaarden die door een onderneming individueel zijn uitgewerkt, uitsluitend voor haar eigen gebruik bij het sluiten van contracten met leveranciers of klanten, zijn geen horizontale overeenkomsten en vallen derhalve niet onder deze richtsnoeren.

7.2. Relevant markets

7.2. Relevante markten

261. Standardisation agreements may produce their effects on four possible markets, which will be defined according to the Market Definition Notice. First, standard-setting may have an impact on the product or service market or markets to which the standard or standards relates. Second, where the standard-setting involves the selection of technology and where the rights to intellectual property are marketed separately from the products to which they relate, the standard can have effects on the relevant technology market [101]. Third, the market for standard-setting may be affected if different standard-setting bodies or agreements exist. Fourth, where relevant, a distinct market for testing and certification may be affected by standard-setting.

261. Standaardiseringsovereenkomsten kunnen gevolgen hebben op vier mogelijke markten, die zullen worden omschreven overeenkomstig de Bekendmaking marktbepaling. In de eerste plaats kan het vaststellen van normen invloed hebben op de product- of dienstenmarkt of -markten waarop de norm of normen betrekking heeft of hebben. In de tweede plaats, als het vaststellen van normen een technologiekeuze impliceert en de intellectuele-eigendomsrechten afzonderlijk op de markt worden gebracht, los van de producten waarop deze betrekking hebben, kan de norm effecten hebben op de relevante technologiemarkt [101]. In de derde plaats kunnen er effecten zijn op de markt voor de vaststelling van normen, indien er verschillende normalisatie-instellingen of standaardiseringsovereenkomsten bestaan. In de vierde plaats kan het vaststellen van normen, in voorkomend geval, effect hebben op een afzonderlijke markt voor proefneming en certificering.

262. As regards standard terms, the effects are, in general, felt on the downstream market where the companies using the standard terms compete by selling their product to their customers.

262. Wat standaardvoorwaarden betreft, doen de effecten zich over het algemeen voor op de downstream-markt waar de ondernemingen die de standaardvoorwaarden toepassen concurreren bij het verkopen van hun product aan hun klanten.

7.3. Assessment under Article 101(1)

7.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1

7.3.1. Main competition concerns

7.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren

Standardisation agreements

Standaardiseringsovereenkomsten

263. Standardisation agreements usually produce significant positive economic effects [102], for example by promoting economic interpenetration on the internal market and encouraging the development of new and improved products or markets and improved supply conditions. Standards thus normally increase competition and lower output and sales costs, benefiting economies as a whole. Standards may maintain and enhance quality, provide information and ensure interoperability and compatibility (thus increasing value for consumers).

263. Standaardiseringsovereenkomsten hebben gewoonlijk aanzienlijke positieve economische gevolgen [102], bijvoorbeeld door het bevorderen van economische interpenetratie binnen de interne markt en het aanmoedigen van de ontwikkeling van nieuwe en betere producten of markten en betere leveringscondities. Normen doen dan ook normaal gesproken de mededinging toenemen en de productie- en verkoopkosten dalen, en komen aldus de economie in haar geheel ten goede. Normen kunnen zorgen voor de handhaving en verhoging van de kwaliteit, voor meer informatie en voor een betere interoperabiliteit en compatibiliteit (wat een meerwaarde betekent voor de consument).

264. Standard-setting can, however, in specific circumstances, also give rise to restrictive effects on competition by potentially restricting price competition and limiting or controlling production, markets, innovation or technical development. This can occur through three main channels, namely reduction in price competition, foreclosure of innovative technologies and exclusion of, or discrimination against, certain companies by prevention of effective access to the standard.

264. Het vaststellen van normen kan echter, in bepaalde omstandigheden, ook mededingingsbeperkende gevolgen hebben doordat mogelijk de prijsconcurrentie kleiner wordt en de productie, de markten, de innovatie of de technologische ontwikkeling worden afgeremd of beperkt. Dit kan zich in hoofdzaak op drie manieren voordoen, te weten door vermindering van de prijsconcurrentie, door afscherming van de toegang tot innoverende technologieën en door uitsluiting van of discriminatie tegen bepaalde ondernemingen waaraan daadwerkelijke toegang tot de norm wordt ontzegd.

265. First, if companies were to engage in anti-competitive discussions in the context of standard-setting, this could reduce or eliminate price competition in the markets concerned, thereby facilitating a collusive outcome on the market [103].

265. Ten eerste zou, indien ondernemingen in het kader van de vaststelling van normen mededingingsverstorende besprekingen zouden houden, dit de prijsconcurrentie op de betrokken markten kunnen beperken of uitschakelen, hetgeen een heimelijke verstandhouding op de markt in de hand zou werken [103].

266. Second, standards that set detailed technical specifications for a product or service may limit technical development and innovation. While a standard is being developed, alternative technologies can compete for inclusion in the standard. Once one technology has been chosen and the standard has been set, competing technologies and companies may face a barrier to entry and may potentially be excluded from the market. In addition, standards requiring that a particular technology is used exclusively for a standard or preventing the development of other technologies by obliging the members of the standard-setting organisation to exclusively use a particular standard, may lead to the same effect. The risk of limitation of innovation is increased if one or more companies are unjustifiably excluded from the standard-setting process.

266. Ten tweede kunnen normen die gedetailleerde technische specificaties vaststellen voor een product of dienst een rem vormen op de technische ontwikkeling en innovatie. Terwijl een norm wordt ontwikkeld kunnen alternatieve technologieën concurreren om in de norm te worden opgenomen. Wanneer eenmaal voor een bepaalde technologie is gekozen en de norm is vastgesteld, moeten concurrerende technologieën en ondernemingen een drempel overwinnen om toegang te krijgen tot de markt en bestaat het risico dat zij ervan worden uitgesloten. Daarnaast kunnen normen die vereisen dat een welbepaalde technologie exclusief voor een norm wordt gebruikt of die de ontwikkeling van andere technologieën verhinderen door de leden van de organisatie die de norm vaststelt te verplichten uitsluitend een bepaalde norm te gebruiken, hetzelfde effect hebben. Het risico van beperking van innovatie neemt toe wanneer een of meer ondernemingen zonder gegronde reden van het normalisatieproces worden uitgesloten.

267. In the context of standards involving intellectual property rights ("IPR") [104], three main groups of companies with different interests in standard-setting can be distinguished in the abstract [105]. First, there are upstream-only companies that solely develop and market technologies. Their only source of income is licensing revenue and their incentive is to maximise their royalties. Secondly, there are downstream-only companies that solely manufacture products or offer services based on technologies developed by others and do not hold relevant IPR. Royalties represent a cost for them, and not a source of revenue, and their incentive is to reduce or avoid royalties. Finally, there are vertically integrated companies that both develop technology and sell products. They have mixed incentives. On the one hand, they can draw licensing revenue from their IPR. On the other hand, they may have to pay royalties to other companies holding IPR essential to the standard. They might therefore cross-license their own essential IPR in exchange for essential IPR held by other companies.

267. In het kader van normen waarbij intellectuele-eigendomsrechten ("IE-rechten") [104] zijn betrokken, kunnen theoretisch drie hoofdcategorieën van ondernemingen worden onderscheiden die verschillende belangen hebben bij standaardisering [105]. Ten eerste ondernemingen die alleen upstream actief zijn en die alleen technologieën ontwikkelen en verkopen. Hun enige bron van inkomsten zijn licentievergoedingen en hun streven is de royalty’s zo hoog mogelijk te leggen. Ten tweede ondernemingen die alleen downstream actief zijn en die alleen producten vervaardigen of diensten aanbieden op basis van technologieën die door anderen zijn ontwikkeld en geen noemenswaardige IE-rechten bezitten. Royalty’s zijn voor hen een kostenfactor en geen bron van inkomsten en hun streven is erop gericht de royalty’s zo laag mogelijk te houden of te vermijden. Tot slot zijn er verticaal geïntegreerde ondernemingen die zowel technologie ontwikkelen als producten verkopen. Zij hebben gemengde drijfveren. Aan de ene kant kunnen zij licentievergoedingen behalen uit hun IE-rechten. Aan de andere kant is het mogelijk dat zij royalty’s moeten betalen aan andere ondernemingen die IE-rechten bezitten die essentieel zijn voor de norm. Zij zouden daarom wederkerige licenties kunnen verlenen op hun eigen essentiële IE-rechten in ruil voor essentiële IE-rechten van andere ondernemingen.

268. Third, standardisation may lead to anti-competitive results by preventing certain companies from obtaining effective access to the results of the standard-setting process (that is to say, the specification and/or the essential IPR for implementing the standard). If a company is either completely prevented from obtaining access to the result of the standard, or is only granted access on prohibitive or discriminatory terms, there is a risk of an anti-competitive effect. A system where potentially relevant IPR is disclosed up-front may increase the likelihood of effective access being granted to the standard since it allows the participants to identify which technologies are covered by IPR and which are not. This enables the participants to both factor in the potential effect on the final price of the result of the standard (for example choosing a technology without IPR is likely to have a positive effect on the final price) and to verify with the IPR holder whether they would be willing to license if their technology is included in the standard.

268. Ten derde kan normalisatie concurrentieverstorende resultaten opleveren doordat wordt verhinderd dat bepaalde ondernemingen daadwerkelijke toegang krijgen tot de resultaten van het normalisatieproces (dat wil zeggen de specificatie en/of de essentiële IE-rechten voor de tenuitvoerlegging van de norm). Indien het een onderneming volledig onmogelijk wordt gemaakt om toegang te verkrijgen tot het resultaat van de norm of indien aan deze onderneming slechts toegang wordt verleend op prohibitieve of discriminerende voorwaarden, bestaat het risico van een concurrentieverstorend effect. Bij een systeem waarin potentieel relevante IE-rechten van te voren worden bekendgemaakt neemt de waarschijnlijkheid dat daadwerkelijke toegang tot de norm zal worden verleend vermoedelijk toe, omdat de deelnemers kunnen nagaan op welke technologieën IE-rechten rusten en op welke niet. Hierdoor kunnen de deelnemers rekening houden met het potentiële effect van het resultaat van de norm op de uiteindelijke prijs (bijvoorbeeld een technologie zonder IE-rechten kiezen zal een positief effect op de uiteindelijke prijs hebben) en bij de IE-rechthebbende navragen of deze bereid is zijn IE-rechten in licentie te geven indien zijn technologie in de norm wordt opgenomen.

269. Intellectual property laws and competition laws share the same objectives [106] of promoting innovation and enhancing consumer welfare. IPR promote dynamic competition by encouraging undertakings to invest in developing new or improved products and processes. IPR are therefore in general pro-competitive. However, by virtue of its IPR, a participant holding IPR essential for implementing the standard, could, in the specific context of standard-setting, also acquire control over the use of a standard. When the standard constitutes a barrier to entry, the company could thereby control the product or service market to which the standard relates. This in turn could allow companies to behave in anti-competitive ways, for example by "holding-up" users after the adoption of the standard either by refusing to license the necessary IPR or by extracting excess rents by way of excessive [107] royalty fees thereby preventing effective access to the standard. However, even if the establishment of a standard can create or increase the market power of IPR holders possessing IPR essential to the standard, there is no presumption that holding or exercising IPR essential to a standard equates to the possession or exercise of market power. The question of market power can only be assessed on a case by case basis.

269. De wetgeving inzake de intellectuele eigendom en de mededingingswetgeving hebben dezelfde doelstellingen [106], namelijk het bevorderen van innovatie en het vergroten van de welvaart van de gebruikers. IE-rechten bevorderen dynamische concurrentie door ondernemingen aan te moedigen om in de ontwikkeling van nieuwe of betere producten en processen te investeren. IE-rechten zijn dan ook over het algemeen concurrentiebevorderend. Niettemin zou een deelnemende onderneming die voor de toepassing van de norm essentiële IE-rechten bezit, op grond van haar IE-rechten in de specifieke context van normalisatie tevens zeggenschap over het gebruik van een norm kunnen verkrijgen. Wanneer de norm de toegang tot de markt belemmert, zou de onderneming aldus de product- of dienstenmarkt waarvoor de norm geldt kunnen domineren. Dit zou ondernemingen dan weer de mogelijkheid geven zich op een concurrentieverstorende wijze te gedragen, bijvoorbeeld door gebruikers na de goedkeuring van de norm "uit te persen", door een weigering de noodzakelijke IE-rechten in licentie te geven dan wel door buitensporige vergoedingen te bedingen in de vorm van overdreven [107] royalty’s, en aldus daadwerkelijke toegang tot de norm te verhinderen. Hoe dan ook, ook al kan het vaststellen van een norm aan IE-rechthebbenden die IE-rechten bezitten welke voor die norm essentieel zijn, marktmacht verlenen c.q. hun marktmacht vergroten, toch wordt er niet van uitgegaan dat het in bezit hebben of uitoefenen van IE-rechten die essentieel zijn voor een norm gelijkstaat aan het bezit of de uitoefening van marktmacht. Het al dan niet hebben van marktmacht kan alleen per geval worden onderzocht.

Standard terms

Standaardvoorwaarden

270. Standard terms can give rise to restrictive effects on competition by limiting product choice and innovation. If a large part of an industry adopts the standard terms and chooses not to deviate from them in individual cases (or only deviates from them in exceptional cases of strong buyer-power), customers might have no option other than to accept the conditions in the standard terms. However, the risk of limiting choice and innovation is only likely in cases where the standard terms define the scope of the end-product. As regards classical consumer goods, standard terms of sale generally do not limit innovation of the actual product or product quality and variety.

270. Standaardvoorwaarden kunnen mededingingsbeperkende gevolgen hebben doordat zij de productkeuze en innovatie beperken. Indien een groot deel van een bedrijfstak de standaardvoorwaarden aanneemt en beslist er niet van af te wijken in individuele gevallen (of er alleen van af te wijken in uitzonderlijke gevallen van sterke kopersmacht), hebben de klanten wellicht geen andere keuze dan de bepalingen van de standaardvoorwaarden te aanvaarden. Het risico van beperking van de keuze en van innovatie doet zich waarschijnlijk echter slechts voor in gevallen waarin de standaardvoorwaarden bepalend zijn voor de inhoud van het eindproduct. Bij klassieke consumptiegoederen hebben de standaardverkoopvoorwaarden doorgaans geen negatieve invloed op de vernieuwing van het bestaande product of op de productkwaliteit en productdiversiteit.

271. In addition, depending on their content, standard terms might risk affecting the commercial conditions of the final product. In particular, there is a serious risk that standard terms relating to price would restrict price competition.

271. Voorts bestaat het gevaar dat standaardvoorwaarden, afhankelijk van hun inhoud, een ongunstige invloed hebben op de handelsvoorwaarden voor het eindproduct. Met name bestaat er een reëel gevaar dat standaardvoorwaarden met betrekking tot de prijs de prijsconcurrentie beperken.

272. Moreover, if the standard terms become industry practice, access to them might be vital for entry into the market. In such cases, refusing access to the standard terms could risk causing anti-competitive foreclosure. As long as the standard terms remain effectively open for use for anyone that wishes to have access to them, they are unlikely to give rise to anti-competitive foreclosure.

272. Indien de standaardvoorwaarden algemeen gangbaar worden in de sector, kan daarenboven toegang tot die voorwaarden cruciaal zijn om de markt te kunnen betreden. In dergelijke gevallen kan het weigeren van toegang tot de standaardvoorwaarden mogelijk leiden tot een mededingingsverstorende afscherming van de markt. Zolang de standaardvoorwaarden daadwerkelijk kunnen worden gebruikt door eenieder die dat wil, is de kans klein dat deze tot een mededingingsverstorende marktafscherming zullen leiden.

7.3.2. Restrictions of competition by object

7.3.2. Mededingingsbeperkende strekking

Standardisation agreements

Standaardiseringsovereenkomsten

273. Agreements that use a standard as part of a broader restrictive agreement aimed at excluding actual or potential competitors restrict competition by object. For instance, an agreement whereby a national association of manufacturers sets a standard and puts pressure on third parties not to market products that do not comply with the standard or where the producers of the incumbent product collude to exclude new technology from an already existing standard [108] would fall into this category.

273. Overeenkomsten waarin een norm wordt gebruikt als een onderdeel van een ruimere beperkende overeenkomst die beoogt daadwerkelijke of potentiële mededinging uit te sluiten, strekken ertoe de mededinging te beperken. Een overeenkomst waarbij een nationale fabrikantenvereniging een norm zou vaststellen en op derden druk zou uitoefenen om geen producten te verkopen die niet aan deze norm voldoen of waarbij de producenten van het gevestigde product heimelijke afspraken maken om nieuwe technologie van een reeds bestaande norm uit te sluiten [108], zou bijvoorbeeld tot deze categorie behoren.

274. Any agreements to reduce competition by using the disclosure of most restrictive licensing terms prior to the adoption of a standard as a cover to jointly fix prices either of downstream products or of substitute IPR or technology will constitute restrictions of competition by object [109].

274. Alle overeenkomsten die beogen de mededinging te beperken door voorafgaand aan de vaststelling van een norm de bekendmaking van de meest restrictieve licentievoorwaarden te gebruiken als verkapte manier om gezamenlijk de prijzen vast te stellen van hetzij downstream-producten hetzij vervangende IE-rechten of technologie hebben een mededingingsbeperkende strekking [109].

Standard terms

Standaardvoorwaarden

275. Agreements that use standard terms as part of a broader restrictive agreement aimed at excluding actual or potential competitors also restrict competition by object. An example would be where a trade association does not allow a new entrant access to its standards terms, the use of which is vital to ensure entry to the market.

275. Overeenkomsten waarin standaardvoorwaarden worden gebruikt als onderdeel van een ruimere beperkende overeenkomst die beoogt daadwerkelijke of potentiële mededinging uit te sluiten, strekken er eveneens toe de mededinging te beperken. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin een brancheorganisatie een nieuwkomer geen toegang geeft tot haar standaardvoorwaarden, waarvan het gebruik van essentieel belang is om de markt te kunnen betreden.

276. Any standard terms containing provisions which directly influence the prices charged to customers (that is to say, recommended prices, rebates, etc.) would constitute a restriction of competition by object.

276. Standaardvoorwaarden die bepalingen bevatten welke de aan de klanten berekende prijzen rechtstreeks beïnvloeden (d.w.z. aanbevolen prijzen, kortingen enz.), hebben een mededingingsbeperkende strekking.

7.3.3. Restrictive effects on competition

7.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen

Standardisation agreements

Standaardiseringsovereenkomsten

Agreements normally not restrictive of competition

Overeenkomsten die gewoonlijk de mededinging niet beperken

277. Standardisation agreements which do not restrict competition by object must be analysed in their legal and economic context with regard to their actual and likely effect on competition. In the absence of market power [110], a standardisation agreement is not capable of producing restrictive effects on competition. Therefore, restrictive effects are most unlikely in a situation where there is effective competition between a number of voluntary standards.

277. Standaardiseringsovereenkomsten die niet een mededingingsbeperkende strekking hebben, moeten in hun juridische en economische context worden onderzocht op hun daadwerkelijke en potentiële effect op de mededinging. Wanneer er geen sprake is van marktmacht [110], kan een standaardiseringsovereenkomst geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben. Beperkende gevolgen zijn dan ook zeer onwaarschijnlijk in een situatie waarin er sprake is van daadwerkelijke mededinging tussen verscheidene niet-bindende normen.

278. For those standard-setting agreements which risk creating market power, paragraphs 280 to 286 set out the conditions under which such agreements would normally fall outside the scope of Article 101(1).

278. Ten aanzien van de standaardiseringsovereenkomsten die marktmacht kunnen doen ontstaan, wordt in de punten 280 tot en met 286 aangegeven onder welke voorwaarden dit soort overeenkomsten normaal gesproken buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, zouden vallen.

279. The non-fulfilment of any or all of the principles set out in this section will not lead to any presumption of a restriction of competition within Article 101(1). However, it will necessitate a self-assessment to establish whether the agreement falls under Article 101(1) and, if so, if the conditions of Article 101(3) are fulfilled. In this context, it is recognised that there exist different models for standard-setting and that competition within and between those models is a positive aspect of a market economy. Therefore, standard-setting organisations remain entirely free to put in place rules and procedures that do not violate competition rules whilst being different to those described in paragraphs 280 to 286.

279. De niet-naleving van een of alle beginselen die in dit deel worden beschreven leidt niet tot een vermoeden van beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1. Er zal echter zelfbeoordeling voor nodig zijn om vast te stellen of de overeenkomst onder artikel 101, lid 1, valt en zo ja, of aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, is voldaan. In dit verband wordt erkend dat er verschillende modellen voor normalisatie bestaan en dat concurrentie binnen en tussen deze modellen een positief aspect van een markteconomie is. Normalisatie-instanties blijven dan ook geheel vrij om regels en procedures in te voeren die geen inbreuk maken op de mededingingsregels en toch verschillen van de in de punten 280 tot en met 286 beschreven regels en procedures.

280. Where participation in standard-setting is unrestricted and the procedure for adopting the standard in question is transparent, standardisation agreements which contain no obligation to comply [111] with the standard and provide access to the standard on fair, reasonable and non-discriminatory terms will normally not restrict competition within the meaning of Article 101(1).

280. Wanneer deelname aan de standaardisering voor eenieder open staat en de procedure voor de vaststelling van de betrokken norm transparant is, zullen standaardiseringsovereenkomsten die geen verplichting opleggen om zich aan de norm te houden [111] en die op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden toegang verlenen tot de norm, normaal gesproken niet mededingingsbeperkend zijn in de zin van artikel 101, lid 1.

281. In particular, to ensure unrestricted participation the rules of the standard-setting organisation would need to guarantee that all competitors in the market or markets affected by the standard can participate in the process leading to the selection of the standard. The standard-setting organisations would also need to have objective and non-discriminatory procedures for allocating voting rights as well as, if relevant, objective criteria for selecting the technology to be included in the standard.

281. Met name moet, om onbeperkte deelname te waarborgen, het reglement van de normalisatie-instantie garanderen dat alle concurrenten op de markt of markten waarvoor de norm gevolgen heeft, kunnen deelnemen aan het proces dat leidt tot de keuze van de norm. De normalisatie-instanties moeten ook hebben voorzien in objectieve en niet-discriminerende procedures voor het toekennen van stemrechten alsook, voor zover relevant, objectieve criteria voor de keuze van de technologie die in de norm worden opgenomen.

282. With respect to transparency, the relevant standard-setting organisation would need to have procedures which allow stakeholders to effectively inform themselves of upcoming, on-going and finalised standardisation work in good time at each stage of the development of the standard.

282. De bevoegde normalisatie-instantie moet, wat transparantie betreft, hebben voorzien in procedures aan de hand waarvan de belanghebbenden zich tijdig in iedere fase van de ontwikkeling van de norm kunnen informeren over komende, lopende en voltooide standaardiseringswerkzaamheden.

283. Furthermore, the standard-setting organisation's rules would need to ensure effective access to the standard on fair, reasonable and non discriminatory terms [112].

283. Daarnaast moeten het reglement van de normalisatie-instantie op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden daadwerkelijke toegang tot de norm waarborgen [112].

284. In the case of a standard involving IPR, a clear and balanced IPR policy [113], adapted to the particular industry and the needs of the standard-setting organisation in question, increases the likelihood that the implementers of the standard will be granted effective access to the standards elaborated by that standard-setting organisation.

284. Bij een norm waarmee IE-rechten zijn gemoeid, wordt met een duidelijk en evenwichtig beleid inzake IE-rechten [113], dat is aangepast aan de specifieke sector en de behoeften van de betrokken normalisatie-instantie, de waarschijnlijkheid vergroot dat aan degenen die de norm zullen toepassen daadwerkelijke toegang wordt verleend tot de door die instantie opgestelde norm of normen.

285. In order to ensure effective access to the standard, the IPR policy would need to require participants wishing to have their IPR included in the standard to provide an irrevocable commitment in writing to offer to license their essential IPR to all third parties on fair, reasonable and non-discriminatory terms ("FRAND commitment") [114]. That commitment should be given prior to the adoption of the standard. At the same time, the IPR policy should allow IPR holders to exclude specified technology from the standard-setting process and thereby from the commitment to offer to license, providing that exclusion takes place at an early stage in the development of the standard. To ensure the effectiveness of the FRAND commitment, there would also need to be a requirement on all participating IPR holders who provide such a commitment to ensure that any company to which the IPR owner transfers its IPR (including the right to license that IPR) is bound by that commitment, for example through a contractual clause between buyer and seller.

285. Om daadwerkelijke toegang tot de norm te waarborgen, moeten de IE-voorschriften de verplichting opleggen dat de deelnemende leden (indien zij wensen dat hun IE-rechten in de norm worden opgenomen) onherroepelijk een schriftelijke verbintenis aangaan om hun wezenlijke IE-rechten aan alle derden in licentie te geven op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden ("FRAND-verbintenis") [114]. Deze verbintenis moet vóór de vaststelling van de norm worden aangegaan. Terzelfder tijd moeten de voorschriften inzake IE-rechten het IE-rechthebbenden mogelijk maken bepaalde technologie uit te sluiten van het normalisatieproces en daarmee ook van de verbintenis om IE-rechten in licentie te geven, mits deze uitsluiting in een vroege fase van de ontwikkeling van de norm plaatsvindt. Om ervoor te zorgen dat de FRAND-verbintenis wordt nagekomen, moet aan alle deelnemende IE-rechthebbenden die een dergelijke verbintenis aangaan ook de verplichting worden opgelegd om te verzekeren dat een onderneming waaraan de IE-rechthebbende zijn IE-rechten overdraagt (inclusief het recht om die IE-rechten in licentie te geven) door die verbintenis gebonden is, bijvoorbeeld via een contractuele bepaling tussen koper en verkoper.

286. Moreover, the IPR policy would need to require good faith disclosure, by participants, of their IPR that might be essential for the implementation of the standard under development. This would enable the industry to make an informed choice of technology and thereby assist in achieving the goal of effective access to the standard. Such a disclosure obligation could be based on ongoing disclosure as the standard develops and on reasonable endeavours to identify IPR reading on the potential standard [115]. It is also sufficient if the participant declares that it is likely to have IPR claims over a particular technology (without identifying specific IPR claims or applications for IPR). Since the risks with regard to effective access are not the same in the case of a standard-setting organisation with a royalty-free standards policy, IPR disclosure would not be relevant in that context.

286. Bovendien moeten de IE-voorschriften de verplichting opleggen dat de IE-rechten die noodzakelijk zouden kunnen zijn voor de toepassing van een norm die in ontwikkeling is, door de deelnemende leden te goeder trouw worden bekendgemaakt. Dit zou het de sector mogelijk maken met kennis van zaken een technologie te kiezen en het zou daardoor een stap zijn naar de verwezenlijking van daadwerkelijke toegang tot de norm. Een dergelijke verplichting tot bekendmaking zou kunnen worden gebaseerd op permanente informatieverstrekking naarmate de norm verder wordt ontwikkeld en op redelijke inspanningen om na te gaan welke IE-rechten relevant zijn voor de potentiële norm [115]. Het volstaat ook wanneer de deelnemer verklaart dat het waarschijnlijk is dat hij IE-aanspraken kan doen gelden voor een bepaalde technologie (zonder aan te geven om welke IE-aanspraken of aanvragen voor IE-rechten het gaat). Omdat de risico's met betrekking tot daadwerkelijke toegang niet dezelfde als bij een normalisatie-instantie met een beleid inzake royaltyvrije normen, zou bekendmaking van de IE-rechten in die context niet relevant zijn.

FRAND Commitments

FRAND-verbintenissen

287. FRAND commitments are designed to ensure that essential IPR protected technology incorporated in a standard is accessible to the users of that standard on fair, reasonable and non-discriminatory terms and conditions. In particular, FRAND commitments can prevent IPR holders from making the implementation of a standard difficult by refusing to license or by requesting unfair or unreasonable fees (in other words excessive fees) after the industry has been locked-in to the standard or by charging discriminatory royalty fees.

287. FRAND-verbintenissen moeten garanderen dat essentiële met IE-rechten beschermde technologie die in een norm is opgenomen voor de gebruikers van die norm toegankelijk is op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden. Met name kunnen FRAND-verbintenissen voorkomen dat IE-rechthebbenden de toepassing van een norm moeilijk maken door – nadat de bedrijfstak zichzelf tot de norm heeft verbonden – te weigeren licenties te verlenen, door oneerlijke of onredelijke (met andere woorden buitensporige) vergoedingen te vragen of door discriminerende royaltytarieven te hanteren.

288. Compliance with Article 101 by the standard-setting organisation does not require the standard-setting organisation to verify whether licensing terms of participants fulfil the FRAND commitment. Participants will have to assess for themselves whether the licensing terms and in particular the fees they charge fulfil the FRAND commitment. Therefore, when deciding whether to commit to FRAND for a particular IPR, participants will need to anticipate the implications of the FRAND commitment, notably on their ability to freely set the level of their fees.

288. Inachtneming van artikel 101 door de normalisatie-instantie impliceert niet noodzakelijkerwijs dat deze instantie verifieert of de licentievoorwaarden van de deelnemers de FRAND-verbintenis in acht nemen. De deelnemers moeten zelf nagaan of de licentievoorwaarden en met name de tarieven die zij in rekening brengen de FRAND-verbintenis in acht nemen. Daarom moeten de deelnemers, alvorens zij besluiten of zij zich voor een bepaald IE-recht de FRAND-verbintenis aangaan, analyseren wat de gevolgen van deze verbintenis zullen zijn, met name ten aanzien van de mogelijkheid die zij hebben om de hoogte van hun tarieven vrijelijk te bepalen.

289. In case of a dispute, the assessment of whether fees charged for access to IPR in the standard-setting context are unfair or unreasonable should be based on whether the fees bear a reasonable relationship to the economic value of the IPR [116]. In general, there are various methods available to make this assessment. In principle, cost-based methods are not well adapted to this context because of the difficulty in assessing the costs attributable to the development of a particular patent or groups of patents. Instead, it may be possible to compare the licensing fees charged by the company in question for the relevant patents in a competitive environment before the industry has been locked into the standard (ex ante) with those charged after the industry has been locked in (ex post). This assumes that the comparison can be made in a consistent and reliable manner [117].

289. Om in geval van betwisting uit te maken of de tarieven die in het kader van normalisatie voor toegang tot IE-rechten worden gehanteerd oneerlijk of onredelijk zijn, moet worden nagegaan of er een redelijke verhouding bestaat tussen de vergoeding en de economische waarde van de IE-rechten [116]. Bij deze beoordeling kunnen doorgaans verschillende methoden worden toegepast. In principe zijn methoden waarbij wordt uitgegaan van de kosten hiervoor niet erg geschikt, omdat het moeilijk is te bepalen welke kosten aan de ontwikkeling van een bepaald octrooi of een groep van octrooien moeten worden toegeschreven. Het is daarentegen wellicht wel mogelijk de licentievergoeding die door de betrokken onderneming vóór de invoering van de norm in de bedrijfstak (ex ante) in een concurrerende omgeving voor de desbetreffende octrooien werd berekend te vergelijken met het tarief dat na de invoering van de norm (ex post) wordt toegepast. Dit veronderstelt dat de vergelijking op een consistente en betrouwbare wijze kan worden gemaakt [117].

290. Another method could be to obtain an independent expert assessment of the objective centrality and essentiality to the standard at issue of the relevant IPR portfolio. In an appropriate case, it may also be possible to refer to ex ante disclosures of licensing terms in the context of a specific standard-setting process. This also assumes that the comparison can be made in a consistent and reliable manner. The royalty rates charged for the same IPR in other comparable standards may also provide an indication for FRAND royalty rates. These guidelines do not seek to provide an exhaustive list of appropriate methods to assess whether the royalty fees are excessive.

290. Een andere methode zou erin kunnen bestaan een onafhankelijke deskundige een verslag te laten opstellen over het objectieve en fundamentele belang van de desbetreffende IE-rechten voor de norm. In een geval dat zich daartoe leent, zou mogelijk ook kunnen worden verwezen naar bekendmakingen vooraf van de licentievoorwaarden in het kader van het specifieke normalisatieproces. Er zou mogelijk ook kunnen worden teruggegrepen op eerdere eenzijdige bekendmakingen vooraf van de meest restrictieve licentievoorwaarden in het kader van het specifieke normalisatieproces. Dit veronderstelt eveneens dat de vergelijking op een consistente en betrouwbare wijze kan worden gemaakt. De royaltytarieven die in andere vergelijkbare normen voor dezelfde IE-rechten in rekening worden gebracht zijn mogelijk ook een indicatie voor het FRAND-gehalte van de royalty’s. In deze richtsnoeren wordt niet getracht een uitputtende lijst te geven van bruikbare methoden om te beoordelen of royalty’s buitensporig zijn.

291. However, it should be emphasised that nothing in these Guidelines prejudices the possibility for parties to resolve their disputes about the level of FRAND royalty rates by having recourse to the competent civil or commercial courts.

291. Er moet echter op worden gewezen dat deze richtsnoeren op geen enkele wijze de mogelijkheid uitsluiten dat de partijen hun geschillen over de hoogte van de royalty’s voor de bevoegde civiele of handelsrechtbanken beslechten.

Effects based assessment for standardisation agreements

Op de gevolgen gebaseerde beoordeling van de standaardiseringsovereenkomsten

292. The assessment of each standardisation agreement must take into account the likely effects of the standard on the markets concerned. The following considerations apply to all standardisation agreements that depart from the principles as set out in paragraphs 280 to 286.

292. Bij de beoordeling van elke standaardiseringsovereenkomst moet rekening worden gehouden met de vermoedelijke gevolgen van de norm voor de betrokken markten. De volgende overwegingen gelden voor alle standaardiseringsovereenkomsten die afwijken van de in de punten 280 tot en met 286 genoemde beginselen.

293. Whether standardisation agreements may give rise to restrictive effects on competition may depend on whether the members of a standard-setting organisation remain free to develop alternative standards or products that do not comply with the agreed standard [118]. For example, if the standard-setting agreement binds the members to only produce products in compliance with the standard, the risk of a likely negative effect on competition is significantly increased and could in certain circumstances give rise to a restriction of competition by object [119]. In the same vein, standards only covering minor aspects or parts of the end-product are less likely to lead to competition concerns than more comprehensive standards.

293. Of standaardiseringsovereenkomsten mededingingsbeperkende gevolgen kunnen hebben, zal wellicht afhankelijk zijn van de mate waarin de leden van een normalisatie-instantie de vrijheid behouden om alternatieve normen of producten te ontwikkelen die niet aan de overeengekomen norm voldoen [118]. Wanneer bijvoorbeeld een standaardiseringsovereenkomst de deelnemers ertoe verplicht uitsluitend producten te vervaardigen die in overeenstemming met de norm zijn, wordt het risico van een waarschijnlijk negatief effect voor de mededinging aanmerkelijk groter en kan dit onder bepaalde omstandigheden tot een mededingingsbeperkende strekking opleveren [119]. Evenzo is de kans op mededingingsbezwaren minder groot bij normen die alleen op minder belangrijke aspecten of delen van het eindproduct betrekking hebben dan bij normen met een bredere impact.

294. The assessment whether the agreement restricts competition will also focus on access to the standard. Where the result of a standard (that is to say, the specification of how to comply with the standard and, if relevant, the essential IPR for implementing the standard) is not at all accessible, or only accessible on discriminatory terms, for members or third parties (that is to say, non-members of the relevant standard-setting organisation) this may discriminate or foreclose or segment markets according to their geographic scope of application and thereby is likely to restrict competition. However, in the case of several competing standards or in the case of effective competition between the standardised solution and non-standardised solution, a limitation of access may not produce restrictive effects on competition.

294. Bij de beoordeling of de overeenkomst de mededinging beperkt, zal ook naar de toegang tot de norm worden gekeken. Wanneer het resultaat van een norm (dat wil zeggen de specificatie van de wijze waarop aan de norm moet worden voldaan en, indien relevant, de essentiële IE-rechten voor de toepassing van de norm) in het geheel niet, of alleen op discriminerende voorwaarden voor leden of derden (dat wil zeggen niet-leden van de bevoegde normalisatie-instantie) toegankelijk is, kan dit resulteren in discriminatie, afscherming of opdeling van de markten, naar gelang van hun geografische toepassingsgebied, en zodoende waarschijnlijk leiden tot een beperking van de mededinging. Wanneer er echter verschillende concurrerende normen bestaan of wanneer er sprake is van daadwerkelijke mededinging tussen de gestandaardiseerde en de niet-gestandaardiseerde oplossing, kan het zijn dat beperking van de toegang geen mededingingsbeperkende gevolgen heeft.

295. If participation in the standard-setting process is open in the sense that it allows all competitors (and/or stakeholders) in the market affected by the standard to take part in choosing and elaborating the standard, this will lower the risks of a likely restrictive effect on competition by not excluding certain companies from the ability to influence the choice and elaboration of the standard [120]. The greater the likely market impact of the standard and the wider its potential fields of application, the more important it is to allow equal access to the standard-setting process. However, if the facts at hand show that there is competition between several such standards and standard-setting organisations (and it is not necessary that the whole industry applies the same standards) there may be no restrictive effects on competition. Also, if in the absence of a limitation on the number of participants it would not have been possible to adopt the standard, the agreement would not be likely to lead to any restrictive effect on competition under Article 101(1) [121]. In certain situations the potential negative effects of restricted participation may be removed or at least lessened by ensuring that stakeholders are kept informed and consulted on the work in progress [122]. The more transparent the procedure for adopting the standard, the more likely it is that the adopted standard will take into account the interests of all stakeholders.

295. Indien deelname aan het standaardiseringsproces in die zin open is dat hierdoor alle concurrenten (en/of belanghebbenden) op de markt waarvoor de norm gevolgen heeft kunnen deelnemen aan het kiezen en het uitwerken van de norm, worden de risico's op waarschijnlijke mededingingsbeperkende gevolgen geringer doordat bepaalde ondernemingen niet worden uitgesloten van de mogelijkheid de keuze en het uitwerken van de norm [120]. Hoe groter het te verwachten effect van de norm en hoe ruimer de potentiële toepassingsgebieden ervan, des te belangrijker het is gelijke toegang tot het normalisatieproces mogelijk te maken. Indien uit de feiten blijkt dat er concurrentie tussen verscheidene van dergelijke normen en normalisatie-instanties is (en het is niet noodzakelijk dat de gehele sector dezelfde normen toepast) kan het echter zijn dat er geen mededingingsbeperkende gevolgen zijn. Ook indien het niet mogelijk was de norm vast te stellen zonder het aantal deelnemers te beperken, zou de overeenkomst wellicht geen merkbaar mededingingsbeperkend gevold in de zin van artikel 101, lid 1 [121] tot gevolg hebben. In bepaalde omstandigheden kunnen de potentiële negatieve effecten van de beperkte deelname worden weggenomen of op zijn minst verminderd door ervoor te zorgen dat de belanghebbenden over de lopende werkzaamheden geïnformeerd en geraadpleegd worden [122]. Hoe transparanter de procedure is voor de vaststelling van de norm, des te waarschijnlijker het is dat de goedgekeurde norm rekening houdt met de belangen van alle belanghebbenden.

296. To assess the effects of a standard-setting agreement, the market shares of the goods or services based on the standard should be taken into account. It might not always be possible to assess with any certainty at an early stage whether the standard will in practice be adopted by a large part of the industry or whether it will only be a standard used by a marginal part of the relevant industry. In many cases the relevant market shares of the companies having participated in developing the standard could be used as a proxy for estimating the likely market share of the standard (since the companies participating in setting the standard would in most cases have an interest in implementing the standard) [123]. However, as the effectiveness of standardisation agreements is often proportional to the share of the industry involved in setting and/or applying the standard, high market shares held by the parties in the market or markets affected by the standard will not necessarily lead to the conclusion that the standard is likely to give rise to restrictive effects on competition.

296. Om na te gaan wat de effecten van een standaardiseringsovereenkomst zullen zijn, moet rekening worden gehouden met de marktaandelen van de goederen of diensten die op de norm zijn gebaseerd. Het is wellicht niet altijd mogelijk om in een vroeg stadium met enige zekerheid te beoordelen of een groot deel van de sector de norm in de praktijk zal toepassen dan wel of het alleen een norm zal zijn die door een marginaal deel van de sector wordt gebruikt. In veel gevallen zouden de relevante marktaandelen van de ondernemingen die aan de ontwikkeling van de norm hebben deelgenomen, kunnen worden gebruikt als een hulpmiddel voor de raming van het waarschijnlijke marktaandeel van de norm (gelet op het feit dat in de meeste gevallen de ondernemingen die aan de vaststelling van de norm deelnemen belang hebben bij de toepassing daarvan) [123]. Aangezien echter de doeltreffendheid van standaardiseringsovereenkomsten vaak evenredig is met het procentuele deel van de bedrijfstak dat betrokken is bij het vaststellen en/of toepassen van de norm, zal het feit dat de partijen op de markt of markten waarvoor de norm geldt grote marktaandelen hebben, niet noodzakelijk leiden tot de conclusie dat de norm waarschijnlijk mededingingsbeperkende effecten zal hebben.

297. Any standard-setting agreement which clearly discriminates against any of the participating or potential members could lead to a restriction of competition. For example, if a standard-setting organisation explicitly excludes upstream only companies (that is to say, companies not active on the downstream production market), this could lead to an exclusion of potentially better technologies.

297. Iedere standaardiseringsovereenkomst die duidelijk een van de deelnemende of potentiële leden discrimineert kan mededingingsbeperking in de hand werken. Indien, bijvoorbeeld, een normalisatie-instantie expliciet ondernemingen uitsluit die alleen upstream-activiteiten hebben (dat wil zeggen ondernemingen die niet op de downstream-productiemarkt actief zijn), kan dit tot een uitsluiting van potentieel betere technologieën leiden.

298. As regards standard-setting agreements with different types of IPR disclosure models from the ones described in paragraph 286, it would have to be assessed on a case by case basis whether the disclosure model in question (for example a disclosure model not requiring but only encouraging IPR disclosure) guarantees effective access to the standard. In other words, it needs to be assessed whether, in the specific context, an informed choice between technologies and associated IPR is in practice not prevented by the IPR disclosure model.

298. Wat standaardiseringsovereenkomsten betreft die andere soorten modellen voor bekendmaking van IE-rechten dan de in punt 286 genoemde modellen gebruiken, zal per geval moeten worden nagegaan of het bekendmakingsmodel in kwestie (bijvoorbeeld een model dat bekendmaking van IE-rechten niet verplicht stelt maar alleen stimuleert) de daadwerkelijke toegang tot de norm garandeert. Met andere woorden: er moet worden nagegaan of in een specifieke context het bekendmakingsmodel niet in de praktijk een weloverwogen keuze tussen technologieën en de daarbij behorende IE-rechten verhindert.

299. Finally, standard-setting agreements providing for ex ante disclosures of most restrictive licensing terms, will not, in principle, restrict competition within the meaning of Article 101(1). In that regard, it is important that parties involved in the selection of a standard be fully informed not only as to the available technical options and the associated IPR, but also as to the likely cost of that IPR. Therefore, should a standard-setting organisation's IPR policy choose to provide for IPR holders to individually disclose their most restrictive licensing terms, including the maximum royalty rates they would charge, prior to the adoption of the standard, this will normally not lead to a restriction of competition within the meaning of Article 101(1) [124]. Such unilateral ex ante disclosures of most restrictive licensing terms would be one way to enable the standard-setting organisation to take an informed decision based on the disadvantages and advantages of different alternative technologies, not only from a technical perspective but also from a pricing perspective.

299. Tot slot zullen standaardiseringsovereenkomsten die voorzien in de bekendmaking vooraf van de meest restrictieve licentievoorwaarden in beginsel niet de mededinging beperken in de zin van artikel 101, lid 1. In dit verband is het belangrijk dat de bij de keuze van een norm betrokken partijen volledig geïnformeerd zijn, niet alleen over de beschikbare technische mogelijkheden en de daarbij behorende IE-rechten maar ook over de vermoedelijke kosten van die IE-rechten. Indien er in de voorschriften van een normalisatie-instantie inzake IE-rechten dan ook voor zou worden gekozen IE-rechthebbenden ertoe te verplichten vóór de vaststelling van de norm individueel hun meest restrictieve licentievoorwaarden bekend te maken, onder meer de maximumtarieven van de royalty’s die zij berekenen, zou dit normaal gesproken niet leiden tot een beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1 [124]. Een dergelijke eenzijdige bekendmaking vooraf van meest restrictieve licentievoorwaarden zou een manier kunnen zijn om de normalisatie-instantie in staat te stellen een geïnformeerde beslissing te nemen op basis van de voor- en nadelen van verschillende alternatieve technologieën, niet alleen uit een technisch, maar ook uit een financieel oogpunt.

Standard terms

Standaardvoorwaarden

300. The establishment and use of standard terms must be assessed in the appropriate economic context and in the light of the situation on the relevant market in order to determine whether the standard terms at issue are likely to give rise to restrictive effects on competition.

300. De opstelling en het gebruik van standaardvoorwaarden moet worden bekeken in de juiste economische context en tegen de achtergrond van de situatie op de relevante markt om uit te maken of de kans groot is dat de betrokken standaardvoorwaarden mededingingsbeperkende gevolgen zullen hebben.

301. As long as participation in the actual establishment of standard terms is unrestricted for the competitors in the relevant market (either by participation in the trade association or directly), and the established standard terms are non-binding and effectively accessible for anyone, such agreements are not likely to give rise to restrictive effects on competition (subject to the caveats set out in paragraphs 303, 304, 305 and 307).

301. Zolang de deelname aan het eigenlijke opstellen van de standaardvoorwaarden voor de concurrenten op de relevante markt (via de brancheorganisatie dan wel rechtstreeks) niet beperkt is, en voor zover de opgestelde standaardvoorwaarden niet-bindend en daadwerkelijk voor iedereen toegankelijk zijn, is het niet waarschijnlijk dat dergelijke overeenkomsten mededingingsbeperkende gevolgen zullen hebben (behoudens het in de punten 303, 304, 305 en 307 gemaakte voorbehoud).

302. Effectively accessible and non-binding standard terms for the sale of consumer goods or services (on the presumption that they have no effect on price) thus generally do not have any restrictive effect on competition since they are unlikely to lead to any negative effect on product quality, product variety or innovation. There are, however, two general exceptions where a more in-depth assessment would be required.

302. Daadwerkelijk toegankelijke en niet-bindende standaardvoorwaarden voor de verkoop van consumptiegoederen of diensten (aangenomen dat zij geen effect hebben op de prijs) hebben derhalve in de regel geen enkel mededingingsbeperkend gevolg, daar zij waarschijnlijk geen negatief effect zullen hebben op de productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie. Er zijn echter twee algemene uitzonderingen waarbij een grondiger onderzoek noodzakelijk is.

303. Firstly, standard terms for the sale of consumer goods or services where the standard terms define the scope of the product sold to the customer, and where therefore the risk of limiting product choice is more significant, could give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1) where their common application is likely to result in a de facto alignment. This could be the case when the widespread use of the standard terms de facto leads to a limitation of innovation and product variety. For instance, this may arise where standard terms in insurance contracts limit the customer's practical choice of key elements of the contract, such as the standard risks covered. Even if the use of the standard terms is not compulsory, they might undermine the incentives of the competitors to compete on product diversification.

303. In de eerste plaats zouden standaardvoorwaarden voor de verkoop van consumptiegoederen of diensten waarbij in de standaardvoorwaarden een omschrijving van het aan de klant verkochte product wordt gegeven en waarbij derhalve het gevaar dat de productkeuze wordt beperkt groter is, aanleiding kunnen geven tot mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1, wanneer de gezamenlijke toepassing ervan tot een feitelijke afstemming kan leiden. Dit zou het geval kunnen zijn wanneer het algemeen verspreide gebruik van standaardvoorwaarden in de praktijk leidt tot een vermindering van innovatie en van het productaanbod. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer standaardvoorwaarden in verzekeringspolissen de keuze van de klant met betrekking tot essentiële elementen van het contract, zoals de gedekte standaardrisico’s, beperken. Zelfs als het gebruik van de standaardvoorwaarden niet verplicht is, kunnen deze de prikkels voor concurrenten om te concurreren op het stuk van productdiversificatie wegnemen.

304. When assessing whether there is a risk that the standard terms are likely to have restrictive effects by way of a limitation of product choice, factors such as existing competition on the market should be taken into account. For example if there is a large number of smaller competitors, the risk of a limitation of product choice would seem to be less than if there are only a few bigger competitors [125]. The market shares of the companies participating in the establishment of the standard terms might also give a certain indication of the likelihood of uptake of the standard terms or of the likelihood that the standard terms will be used by a large part of the market. However, in this respect, it is not only relevant to analyse whether the standard terms elaborated are likely to be used by a large part of the market, but also whether the standard terms only cover part of the product or the whole product (the less extensive the standard terms, the less likely that they will lead, overall, to a limitation of product choice). Moreover, in cases where in the absence of the establishment of the standard terms it would not have been possible to offer a certain product, there would not be likely to be any restrictive effect on competition within the meaning of Article 101(1). In that scenario, product choice is increased rather than decreased by the establishment of the standard terms.

304. Wanneer moet worden nagegaan of er een risico bestaat dat de standaardvoorwaarden waarschijnlijk beperkende effecten zullen hebben door beperking van de productkeuze, moeten factoren zoals de bestaande mededinging op de markt in aanmerking worden genomen. Indien er bijvoorbeeld een groot aantal kleinere concurrenten is, zal het risico van een beperking van de productkeuze kleiner lijken dan wanneer er slechts enkele grotere concurrenten zijn [125]. De marktaandelen van de ondernemingen die deelnemen aan het vaststellen van de standaardvoorwaarden zouden een zekere indicatie kunnen vormen van de waarschijnlijkheid dat de standaardvoorwaarden door een groot deel van de markt worden aanvaard of gebruikt. In dit opzicht is het echter niet alleen relevant om te onderzoeken of het waarschijnlijk is dat de opgestelde standaardvoorwaarden door een groot deel van de markt worden gebruikt, maar ook of zij alleen een deel van het product of het gehele product omvatten (hoe minder uitgebreid de standaardvoorwaarden zijn, des te minder waarschijnlijk het is dat zij, over het algemeen, tot een beperking van de productkeuze leiden). In gevallen waarin het zonder de vaststelling van standaardvoorwaarden niet mogelijk zou zijn geweest een bepaald product aan te bieden, zou een mededingingsbeperkend gevolg in de zin van artikel 101, lid 1, overigens niet waarschijnlijk zijn. In dit scenario zal de productkeuze eerder toenemen dan afnemen door de vaststelling van de standaardvoorwaarden.

305. Secondly, even if the standard terms do not define the actual scope of the end-product they might be a decisive part of the transaction with the customer for other reasons. An example would be online shopping where customer confidence is essential (for example, in the use of safe payment systems, a proper description of the products, clear and transparent pricing rules, flexibility of the return policy, etc). As it is difficult for customers to make a clear assessment of all those elements, they tend to favour widespread practices and standard terms regarding those elements could therefore become a de facto standard with which companies would need to comply to sell in the market. Even though non-binding, those standard terms would become a de facto standard, the effects of which are very close to a binding standard and need to be analysed accordingly.

305. In de tweede plaats, kunnen standaardvoorwaarden, zelfs als deze geen echte omschrijving geven van wat het eindproduct precies moet zijn, om andere redenen toch een beslissend onderdeel vormen van de transactie met de klant. Een voorbeeld is online winkelen, waarbij het vertrouwen van de klant van wezenlijk belang is (bijvoorbeeld bij het gebruik van veilige betaalsystemen, een correcte beschrijving van de producten, duidelijke en transparante regels voor het bepalen van de prijs, soepelheid van de "niet goed, geld terug"-regeling enz.). Aangezien het voor klanten moeilijk is al die elementen te beoordelen, hebben zij meestal een voorkeur voor algemeen verspreide praktijken, en standaardvoorwaarden betreffende deze elementen zouden dan ook een feitelijke norm kunnen worden waaraan ondernemingen zouden moeten voldoen om op de markt te verkopen. Zelfs als de standaardvoorwaarden niet bindend zijn, zouden zij een feitelijke norm worden waarvan de effecten zeer nauw aanleunen bij die van een bindende norm en ook als zodanig moeten worden beoordeeld.

306. If the use of standard terms is binding, there is a need to assess their impact on product quality, product variety and innovation (in particular if the standard terms are binding on the entire market).

306. Indien het gebruik van standaardvoorwaarden bindend is, moet worden nagegaan wat de impact ervan is op productkwaliteit, productdiversiteit en innovatie (met name wanneer de standaardvoorwaarden bindend zijn voor de gehele markt).

307. Moreover, should the standard terms (binding or non-binding) contain any terms which are likely to have a negative effect on competition relating to prices (for example terms defining the type of rebates to be given), they would be likely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1).

307. Indien de (al dan niet bindende) standaardvoorwaarden bepalingen zouden bevatten die waarschijnlijk een negatief effect hebben op de mededinging op het gebied van prijzen (bijvoorbeeld voorwaarden die het soort kortingen bepalen dat moet worden toegepast), zouden er waarschijnlijk ook mededingingsbeperkende gevolgen zijn in de zin van artikel 101, lid 1.

7.4. Assessment under Article 101(3)

7.4. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3

7.4.1. Efficiency gains

7.4.1. Efficiëntieverbeteringen

Standardisation agreements

Standaardiseringsovereenkomsten

308. Standardisation agreements frequently give rise to significant efficiency gains. For example, Union wide standards may facilitate market integration and allow companies to market their goods and services in all Member States, leading to increased consumer choice and decreasing prices. Standards which establish technical interoperability and compatibility often encourage competition on the merits between technologies from different companies and help prevent lock-in to one particular supplier. Furthermore, standards may reduce transaction costs for sellers and buyers. Standards on, for instance, quality, safety and environmental aspects of a product may also facilitate consumer choice and can lead to increased product quality. Standards also play an important role for innovation. They can reduce the time it takes to bring a new technology to the market and facilitate innovation by allowing companies to build on top of agreed solutions.

308. Standaardiseringsovereenkomsten leiden dikwijls tot aanzienlijke efficiëntieverbeteringen. Normen die voor de gehele Unie gelden, kunnen bijvoorbeeld de marktintegratie bevorderen en het ondernemingen mogelijk maken hun producten en diensten in alle lidstaten op de markt te brengen, hetgeen een ruimere keuze voor de consument en lagere prijzen ten gevolge heeft. Normen die technische interoperabiliteit en compatibiliteit bewerkstelligen, moedigen vaak concurrentie op grond van prestaties aan tussen technologieën van verschillende ondernemingen en helpen afhankelijkheid van één bepaalde leverancier te vermijden. Voorts kunnen normen de transactiekosten tussen kopers en verkopers verminderen. Ook kunnen bijvoorbeeld normen inzake kwaliteit, veiligheid en milieuaspecten van een product de keuze voor de consument vergemakkelijken en leiden tot een hogere productkwaliteit. Normen kunnen ook een belangrijke rol spelen bij innovatie. Zij kunnen de tijd verkorten die nodig is om een nieuwe technologie op de markt te brengen en innovatie bevorderen door ondernemingen in de gelegenheid te stellen voort te bouwen op overeengekomen oplossingen.

309. To achieve those efficiency gains in the case of standardisation agreements, the information necessary to apply the standard must be effectively available to those wishing to enter the market [126].

309. Om die efficiëntieverbeteringen in het geval van standaardiseringsovereenkomsten te realiseren, moet de informatie die vereist is om de norm toe te passen daadwerkelijk beschikbaar zijn voor eenieder die de markt wil betreden [126].

310. Dissemination of a standard can be enhanced by marks or logos certifying compliance thereby providing certainty to customers. Agreements for testing and certification go beyond the primary objective of defining the standard and would normally constitute a distinct agreement and market.

310. De verspreiding van een norm kan worden vergroot door middel van merken of logo's die de inachtneming ervan bevestigen en aldus de klanten zekerheid bieden. Overeenkomsten betreffende proefneming en certificering gaan verder dan het primaire doel van standaardisering en zouden normaal gesproken een afzonderlijke overeenkomst en een afzonderlijke markt vormen.

311. While the effects on innovation must be analysed on a case-by-case basis, standards creating compatibility on a horizontal level between different technology platforms are considered to be likely to give rise to efficiency gains.

311. De gevolgen voor innovatie moeten van geval tot geval worden onderzocht. Niettemin worden bijvoorbeeld normen die op horizontaal niveau compatibiliteit tussen verschillende technologieplatformen bewerkstelligen, geacht efficiëntieverbeteringen teweeg te brengen.

Standard terms

Standaardvoorwaarden

312. The use of standard terms can entail economic benefits such as making it easier for customers to compare the conditions offered and thus facilitate switching between companies. Standard terms might also lead to efficiency gains in the form of savings in transaction costs and, in certain sectors (in particular where the contracts are of a complex legal structure), facilitate entry. Standard terms may also increase legal certainty for the contract parties.

312. Het gebruik van standaardvoorwaarden kan economische voordelen meebrengen, bijvoorbeeld doordat het voor de klanten gemakkelijker wordt de geboden condities te vergelijken en dus naar een andere leverancier over te stappen. Standaardvoorwaarden kunnen ook leiden tot efficiëntieverbeteringen in de vorm van besparingen op de transactiekosten en in sommige sectoren (met name wanneer de contracten juridisch complex zijn) de toegang tot de markt vergemakkelijken. Daarnaast kunnen zij de rechtszekerheid voor de contractpartijen vergroten.

313. The higher the number of competitors on the market, the greater the efficiency gain of facilitating the comparison of conditions offered.

313. Hoe groter het aantal concurrenten op de markt is, des te groter de efficiëntieverbetering zal zijn, doordat de aangeboden voorwaarden gemakkelijker kunnen worden vergeleken.

7.4.2. Indispensability

7.4.2. Onmisbaarheid

314. Restrictions that go beyond what is necessary to achieve the efficiency gains that can be generated by a standardisation agreement or standard terms do not fulfil the criteria of Article 101(3).

314. Beperkingen die verder gaan dan nodig is om de efficiëntieverbeteringen te behalen die uit een standaardiseringsovereenkomst of uit standaardvoorwaarden kunnen voortvloeien, voldoen niet aan de criteria van artikel 101, lid 3.

Standardisation agreements

Standaardiseringsovereenkomsten

315. The assessment of each standardisation agreement must take into account its likely effect on the markets concerned, on the one hand, and the scope of restrictions that possibly go beyond the objective of achieving efficiencies, on the other [127].

315. Bij de beoordeling van elke standaardiseringsovereenkomst moet rekening worden gehouden met de vermoedelijke gevolgen ervan voor de betrokken markt of markten aan de ene kant, en met de reeks van beperkingen die mogelijk verder gaan dan het doel om efficiëntieverbeteringen te bereiken, aan de andere kant [127].

316. Participation in standard-setting should normally be open to all competitors in the market or markets affected by the standard unless the parties demonstrate significant inefficiencies of such participation or recognised procedures are foreseen for the collective representation of interests [128].

316. Deelname aan de normalisatie moet in de regel voor alle concurrenten op de betrokken markt of markten openstaan, tenzij de partijen kunnen aantonen dat zulks tot een aanzienlijk efficiëntieverlies zou leiden of tenzij er erkende procedures voor collectieve belangenverdediging voorhanden zijn [128].

317. As a general rule standardisation agreements should cover no more than what is necessary to ensure their aims, whether this is technical interoperability and compatibility or a certain level of quality. In cases where having only one technological solution would benefit consumers or the economy at large that standard should, be set on a non-discriminatory basis. Technology neutral standards can, in certain circumstances, lead to larger efficiency gains. Including substitute IPR [129] as essential parts of a standard while at the same time forcing the users of the standard to pay for more IPR than technically necessary would go beyond what is necessary to achieve any identified efficiency gains. In the same vein, including substitute IPR as essential parts of a standard and limiting the use of that technology to that particular standard (that is to say, exclusive use) could limit inter-technology competition and would not be necessary to achieve the efficiencies identified.

317. In de regel behoren standaardiseringsovereenkomsten niet meer te regelen dan noodzakelijk is om het doel ervan te bereiken ongeacht of dit technische interoperabiliteit en compatibiliteit dan wel het garanderen van een bepaald kwaliteitsniveau is. In gevallen waarin het gebruik van slechts één technologische oplossing de consumenten of de economie in haar geheel ten goede komt, moet deze norm op niet-discriminerende grondslag worden vastgesteld. Technologieneutrale normen kunnen in bepaalde omstandigheden tot grotere efficiëntieverbeteringen leiden. Vervangende IE-rechten [129] opnemen als essentieel onderdeel van de norm en de gebruikers van de norm terzelfder tijd verplichten voor meer IE-rechten te betalen dan technisch noodzakelijk is, zou verder gaan dan wat noodzakelijk is om efficiëntieverbeteringen te bereiken. Evenzo zou opneming van vervangende IE-rechten als essentieel onderdeel van een norm en beperking van het gebruik van die technologie tot die bepaalde norm (met andere woorden, het exclusieve gebruik ervan) de concurrentie tussen technologieën mogelijk beperken en niet noodzakelijk zijn om de beoogde efficiëntieverbeteringen te bereiken.

318. Restrictions in a standardisation agreement making a standard binding and obligatory for the industry are in principle not indispensable.

318. Beperkingen in standaardiseringsovereenkomsten die een norm bindend maken en in de bedrijfstak verplicht stellen, zijn in principe niet onmisbaar.

319. In a similar vein, standardisation agreements that entrust certain bodies with the exclusive right to test compliance with the standard go beyond the primary objective of defining the standard and may also restrict competition. The exclusivity can, however, be justified for a certain period of time, for example by the need to recoup significant start-up costs [130]. The standardisation agreement should in that case include adequate safeguards to mitigate possible risks to competition resulting from exclusivity. This concerns, inter alia, the certification fee which needs to be reasonable and proportionate to the cost of the compliance testing.

319. In diezelfde zin gaan standaardiseringsovereenkomsten die aan bepaalde organen het exclusieve recht verlenen om na te gaan of aan de norm is voldaan, verder dan het primaire doel van standaardisering en kunnen zij eveneens de mededinging beperken. De exclusiviteit kan echter gedurende een bepaalde periode gerechtvaardigd zijn, bijvoorbeeld door de noodzaak aanzienlijke aanloopkosten terug te verdienen [130]. De standaardiseringsovereenkomst moet in dit geval voldoende garanties bevatten om mogelijke uit de exclusiviteit voortvloeiende risico's voor de concurrentie te beperken. Dit heeft onder andere betrekking op het certificeringstarief, dat redelijk moet zijn en in verhouding moet staan tot de kosten van het testen van de naleving.

Standard terms

Standaardvoorwaarden

320. It is generally not justified to make standard terms binding and obligatory for the industry or the members of the trade association that established them. The possibility cannot, however, be ruled out that making standard terms binding may, in a specific case, be indispensable to the attainment of the efficiency gains generated by them.

320. Er is in de regel geen goede reden om standaardvoorwaarden bindend te verklaren en het gebruik ervan verplicht te stellen in de bedrijfstak of voor de leden van de brancheorganisatie die de voorwaarden heeft vastgesteld. Het is echter niet uitgesloten dat bindende standaardvoorwaarden in een specifiek geval onmisbaar kunnen zijn om de daaraan verbonden efficiëntieverbeteringen te bereiken.

7.4.3. Pass-on to consumers

7.4.3. Doorgifte aan consumenten

Standardisation agreements

Standaardiseringsovereenkomsten

321. Efficiency gains attained by indispensable restrictions must be passed on to consumers to an extent that outweighs the restrictive effects on competition caused by a standardisation agreement or by standard terms. A relevant part of the analysis of likely pass-on to consumers is which procedures are used to guarantee that the interests of the users of standards and end consumers are protected. Where standards facilitate technical interoperability and compatibility or competition between new and already existing products, services and processes, it can be presumed that the standard will benefit consumers.

321. De door onmisbare beperkingen bereikte efficiëntieverbeteringen moeten in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven om de mededingingsbeperkende gevolgen van de standaardiseringsovereenkomst of de standaardvoorwaarden te compenseren. Een relevant aspect van het onderzoek of de voordelen voldoende worden doorgegeven aan de gebruikers, is de vraag welke procedures bestaan om te garanderen dat de belangen van de gebruikers van normen en de eindgebruikers worden beschermd. Wanneer normen de technische interoperabiliteit en compatibiliteit of de concurrentie tussen nieuwe en reeds bestaande producten, diensten en procedés vergemakkelijken, mag worden aangenomen dat de norm de gebruikers ten goede zal komen.

Standard terms

Standaardvoorwaarden

322. Both the risk of restrictive effects on competition and the likelihood of efficiency gains increase with the companies’ market shares and the extent to which the standard terms are used. Hence, it is not possible to provide any general "safe harbour" within which there is no risk of restrictive effects on competition or which would allow the presumption that efficiency gains will be passed on to consumers to an extent that outweighs the restrictive effects on competition.

322. Zowel het risico op mededingingsbeperkende gevolgen als de waarschijnlijkheid van efficiëntieverbeteringen nemen toe naarmate de marktaandelen van de ondernemingen groter zijn en het gebruik van de standaardvoorwaarden toeneemt. Daarom is het niet mogelijk een algemene "veilige zone" aan te wijzen waarbinnen er geen risico op mededingingsbeperkende gevolgen bestaat of waarbinnen er een vermoeden zou gelden dat efficiëntieverbeteringen in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven om de mededingingsbeperkende gevolgen te compenseren.

323. However, certain efficiency gains generated by standard terms, such as increased comparability of the offers on the market, facilitated switching between providers, and legal certainty of the clauses set out in the standard terms, are necessarily beneficial for the consumers. As regards other possible efficiency gains, such as lower transaction costs, it is necessary to make an assessment on a case-by-case basis and in the relevant economic context whether these are likely to be passed on to consumers.

323. Niettemin komen sommige efficiëntieverbeteringen die uit standaardvoorwaarden voortvloeien, zoals een grotere vergelijkbaarheid van het aanbod op de markt, het gemakkelijker overstappen naar een andere leverancier en rechtszekerheid over de in de standaardvoorwaarden neergelegde bepalingen, de gebruikers steeds ten goede. Ten aanzien van andere mogelijke efficiëntieverbeteringen, zoals lagere transactiekosten, moet per geval en in de relevante economische context worden beoordeeld of het waarschijnlijk is dat deze aan de gebruikers zullen worden doorgegeven.

7.4.4. No elimination of competition

7.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging

324. Whether a standardisation agreement affords the parties the possibility of eliminating competition depends on the various sources of competition in the market, the level of competitive constraint that they impose on the parties and the impact of the agreement on that competitive constraint. While market shares are relevant for that analysis, the magnitude of remaining sources of actual competition cannot be assessed exclusively on the basis of market share except in cases where a standard becomes a de facto industry standard [131]. In the latter case competition may be eliminated if third parties are foreclosed from effective access to the standard. Standard terms used by a majority of the industry might create a de facto industry standard and thus raise the same concerns. However, if the standard or the standard terms only concern a limited part of the product or service, competition is not likely to be eliminated.

324. Of een standaardiseringsovereenkomst de partijen de mogelijkheid biedt de mededinging uit te schakelen, hangt ervan af welke bronnen van mededinging er zijn op de markt, hoe groot de concurrentiedruk is die zij uitoefenen op de partijen en wat de invloed van de overeenkomst is op die concurrentiedruk. Marktaandelen zijn weliswaar relevant voor deze analyse, maar de omvang van de resterende bronnen van werkelijke mededinging kan niet uitsluitend aan de hand van marktaandelen worden beoordeeld, behalve wanneer een norm een feitelijke industrienorm is geworden [131]. In het laatste geval is het mogelijk dat de mededinging wordt uitgeschakeld indien derden daadwerkelijke toegang tot deze norm wordt ontzegd. Standaardvoorwaarden die door een meerderheid in de bedrijfstak worden gehanteerd, kunnen tot een feitelijke industrienorm leiden en roepen derhalve dezelfde mededingingsbezwaren op. Niettemin is het, indien de norm of de standaardvoorwaarden slechts op een beperkt deel van het product of de dienst betrekking hebben, niet waarschijnlijk dat de concurrentie wordt uitgeschakeld.

7.5. Examples

7.5. Voorbeelden

325. Setting standards competitors cannot satisfy

325. Vaststellen van normen waaraan concurrenten niet kunnen voldoen

Example 1

Voorbeeld 1

Situation : A standard-setting organisation sets and publishes safety standards that are widely used by the relevant industry. Most competitors of the industry take part in the setting of the standard. Prior to the adoption of the standard, a new entrant has developed a product which is technically equivalent in terms of the performance and functional requirements and which is recognised by the technical committee of the standard-setting organisation. However, the technical specifications of the safety standard are, without any objective justification, drawn up in such a way as to not allow for this or other new products to comply with the standard.

Situatie : Door een normalisatie-instantie worden veiligheidsnormen vastgesteld en bekendgemaakt die in de betrokken bedrijfstak op grote schaal worden gehanteerd. De meeste concurrenten in de bedrijfstak nemen deel aan de vaststelling van de norm. Vóór de goedkeuring van de norm heeft een nieuwkomer een product ontwikkeld dat technisch gelijkwaardig is qua prestaties en functionele eisen, hetgeen wordt erkend door het technisch comité van de normalisatie-instantie. De technische specificaties van de veiligheidsnorm zijn echter, zonder objectieve rechtvaardiging, zodanig geformuleerd dat dit product of andere nieuwe producten niet aan de norm kunnen voldoen.

Analysis : This standardisation agreement is likely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1) and is unlikely to meet the criteria of Article 101(3). The members of the standards development organisation have, without any objective justification, set the standard in such a way that products of their competitors which are based on other technological solutions cannot satisfy it, even though they have equivalent performance. Hence, this standard, which has not been set on a non-discriminatory basis, will reduce or prevent innovation and product variety. It is unlikely that the way the standard is drafted will lead to greater efficiency gains than a neutral one.

Analyse : Deze standaardiseringsovereenkomst zal waarschijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1, en niet voldoen aan de criteria van artikel 101, lid 3. De leden van de normalisatie-instantie hebben zonder objectieve verantwoording de norm op zodanige wijze vastgesteld dat producten van hun concurrenten die gebaseerd zijn op andere technische oplossingen er niet aan kunnen voldoen, ook al leveren zij gelijkwaardige prestaties. Bijgevolg zal deze overeenkomst, die niet op niet-discriminerende grondslag is vastgesteld, leiden tot vermindering of voorkoming van innovatie en productdiversiteit. Het is onwaarschijnlijk dat de wijze waarop de norm is opgesteld tot grotere efficiëntieverbeteringen zal leiden dan een neutrale redactie.

326. Non-binding and transparent standard covering a large part of the market

326. Niet-bindende en transparante norm die voor een groot deel van de markt geldt

Example 2

Voorbeeld 2

Situation : A number of consumer electronics manufacturers with substantial market shares agree to develop a new standard for a product to follow up the DVD.

Situatie : Een aantal fabrikanten van consumentenelektronica met aanzienlijke marktaandelen komen overeen een nieuwe norm te ontwikkelen voor een product dat de opvolger van de dvd moet worden.

Analysis : Provided that (a) the manufacturers remain free to produce other new products which do not conform to the new standard, (b) participation in the standard-setting is unrestricted and transparent, and (c) the standardisation agreement does not otherwise restrict competition, Article 101(1) is not likely to be infringed. If the parties agreed to only manufacture products which conform to the new standard, the agreement would limit technical development, reduce innovation and prevent the parties from selling different products, thereby creating restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1).

Analyse : Voor zover a) de fabrikanten de vrijheid behouden om andere nieuwe producten te vervaardigen die niet aan de nieuwe norm voldoen, b) de deelname aan het vaststellen van de norm niet beperkt is en transparant verloopt, en c) de standaardiseringsovereenkomst niet anderszins de mededinging beperkt, is het niet waarschijnlijk dat inbreuk wordt gepleegd op artikel 101, lid 1. Indien de partijen zouden overeenkomen uitsluitend producten te fabriceren die aan de nieuwe norm voldoen, zou de overeenkomst de technische ontwikkeling afremmen, innovatie tegenhouden en de partijen verhinderen andere producten te verkopen, en daarmee mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1.

327. Standardisation agreement without IPR disclosure

327. Standaardiseringsovereenkomst zonder bekendmaking van de IE-rechten

Example 3

Voorbeeld 3

Situation : A private standard-setting organisation active in standardisation in the ICT (information and communication technology) sector has an IPR policy which neither requires nor encourages disclosures of IPR which could be essential for the future standard. The standard-setting organisation took the conscious decision not to include such an obligation in particular considering that in general all technologies potentially relevant for the future standard are covered by many IPR. Therefore the standard-setting organisation considered that an IPR disclosure obligation would, on the one hand, not lead to the benefit of enabling the participants to choose a solution with no or little IPR and, on the other, would lead to additional costs in analysing whether the IPR would be potentially essential for the future standard. However, the IPR policy of the standard-setting organisation requires all participants to make a commitment to license any IPR that might read on the future standard on FRAND terms. The IPR policy allows for opt-outs if there is specific IPR that an IPR holder wishes to put outside the blanket licensing commitment. In this particular industry there are several competing private standard-setting organisations. Participation in the standard-setting organisation is open to anyone active in the industry.

Situatie : Een particuliere normalisatie-instantie die actief is in de ICT-sector (informatie- en communicatietechnologie) heeft een regeling inzake IE-rechten die niet voorschrijft of stimuleert dat IE-rechten die voor de toekomstige norm essentieel zouden kunnen zijn, worden bekendgemaakt. De normalisatie-instantie heeft bewust besloten een dergelijke verplichting niet in de regeling op te nemen, met name omdat in het algemeen alle technologieën die voor de toekomstige norm potentieel relevant zouden kunnen zijn, door talrijke IE-rechten worden beschermd. De normalisatie-instantie was daarom van mening dat verplichte bekendmaking van IE-rechten enerzijds niet het voordeel met zich zou brengen dat de deelnemers een oplossing zonder IE-rechten of met weinig IE-rechten zouden kunnen kiezen, en anderzijds extra kosten met zich zou brengen om te onderzoeken of de IE-rechten voor de toekomstige norm mogelijk van essentieel belang zouden zijn. De regeling inzake IE-rechten van de normalisatie-instantie verlangt echter dat alle deelnemers zich ertoe verbinden voor alle IE-rechten die relevant zijn voor de toekomstige norm een licentie te verlenen onder FRAND-voorwaarden. De regeling inzake IE-rechten maakt uitzonderingen mogelijk ingeval de IE-rechthebbende bepaalde IE-rechten buiten deze verbintenis tot algemene licentieverlening wenst te houden. In deze specifieke sector zijn er verscheidene concurrerende particuliere normalisatie-instanties. Deelname in de normalisatie-instantie staat open voor eenieder die in de sector actief is.

Analysis : In many cases an IPR disclosure obligation would be pro-competitive by increasing competition between technologies ex ante. In general, such an obligation allows the members of a standard-setting organisation to factor in the amount of IPR reading on a particular technology when deciding between competing technologies (or even to, if possible, choose a technology which is not covered by IPR). The amount of IPR reading on a technology will often have a direct impact on the cost of access to the standard. However, in this particular context, all available technologies seem to be covered by IPR, and even many IPR. Therefore, any IPR disclosure would not have the positive effect of enabling the members to factor in the amount of IPR when choosing technology since regardless of what technology is chosen, it can be presumed that there is IPR reading on that technology. IPR disclosure would be unlikely to contribute to guaranteeing effective access to the standard which in this scenario is sufficiently guaranteed by the blanket commitment to license any IPR that might read on the future standard on FRAND terms. On the contrary, an IPR disclosure obligation might in this context lead to additional costs for the participants. The absence of IPR disclosure might also, in those circumstances, lead to a quicker adoption of the standard which might be important if there are several competing standard-setting organisations. It follows that the agreement is unlikely to give rise to any negative effects on competition within the meaning of Article 101(1).

Analyse : In veel gevallen zou een verplichting tot bekendmaking van IE-rechten gunstig zijn voor de concurrentie omdat deze bij voorbaat de concurrentie tussen technologieën vergroot. Doorgaans stelt deze verplichting de leden van een normalisatie-instantie in de gelegenheid rekening te houden met de hoeveelheid IE-rechten die relevant zijn voor een bepaalde technologie wanneer zij tussen concurrerende technologieën moeten kiezen (of zelfs, indien mogelijk, een technologie te kiezen waarop geen IE-rechten rusten). De hoeveelheid IE-rechten die op een technologie van toepassing zijn zal dikwijls een rechtstreekse impact hebben op de kosten van toegang tot de norm. In deze specifieke context, echter, lijkt het dat alle beschikbare technologieën door IE-rechten, en zelfs door talrijke IE-rechten, worden beschermd. Daarom zal bekendmaking van IE-rechten niet het positieve effect hebben dat de leden in de gelegenheid worden gesteld bij het kiezen van technologie rekening te houden met de hoeveelheid IE-rechten omdat, ongeacht welke technologie wordt gekozen, verondersteld moet worden dat er op die technologie IE-rechten van toepassing zijn. Het is onwaarschijnlijk dat de bekendmaking van IE-rechten ertoe zou bijdragen dat daadwerkelijke toegang tot de norm wordt gewaarborgd, wat in deze situatie voldoende wordt gewaarborgd door de algemene verbintenis alle IE-rechten die relevant zijn voor de toekomstige norm onder FRAND-voorwaarden in licentie te geven. Daarentegen kan de verplichting tot bekendmaking van IE-rechten in deze context voor de deelnemers extra kosten met zich brengen. In deze omstandigheden kan de niet-bekendmaking van IE-rechten er ook toe leiden dat de norm sneller wordt vastgesteld, wat belangrijk kan zijn wanneer er verscheidene concurrerende normalisatie-instanties bestaan. Het is dan ook niet waarschijnlijk dat de overeenkomst negatieve gevolgen voor de mededinging zal hebben.

328. Standards in the insurance sector

328. Normen in de verzekeringssector

Example 4

Voorbeeld 4

Situation : A group of insurance companies comes together to agree non-binding standards for the installation of certain security devices (that is to say, components and equipment designed for loss prevention and reduction and systems formed from such elements). The non-binding standards set by the insurance companies (a) are agreed in order to address a specific need and to assist insurers to manage risk and offer risk-appropriate premiums; (b) are discussed with the installers (or their representatives) and their views are taken on board prior to finalisation of the standards; (c) are published by the relevant insurance association on a dedicated section of its website so that any installer or other interested party can access them easily.

Situatie : Een groep verzekeringsondernemingen stelt in onderling overleg niet-bindende normen vast voor de installatie van bepaalde veiligheidsvoorzieningen (d.w.z. onderdelen en uitrusting die ontworpen zijn om schade te voorkomen en te verminderen, en systemen die uit deze onderdelen zijn opgebouwd). De door de verzekeringsondernemingen vastgestelde niet-bindende normen a) zijn overeengekomen om te voorzien in een specifieke behoefte en om de verzekeraars te helpen hun risico te beheren en aan het risico aangepaste premies aan te bieden; b) zijn besproken met de installateurs (of hun vertegenwoordigers) en met hun mening is rekening gehouden vóór de definitieve vaststelling van de norm; c) zijn bekendgemaakt door de betrokken brancheorganisatie van de verzekeringssector via een speciale pagina op zijn website, zodat elke installateur of andere belanghebbende deze vlot kan terugvinden.

Analysis : The process for setting these standards is transparent and allows for the participation of interested parties. In addition, the result is easily accessible on a reasonable and non-discriminatory basis for anyone that wishes to have access to it. Provided that the standard does not have negative effects on the downstream market (for example by excluding certain installers through very specific and unjustified requirements for installations) it is not likely to lead to restrictive effects on competition. However, even if the standards led to restrictive effects on competition, the conditions set out in Article 101(3) would seem to be fulfilled. The standards would assist insurers in analysing to what extent such installation systems reduce relevant risk and prevent losses so that they can manage risks and offer risk-appropriate premiums. Subject to the caveat regarding the downstream market, they would also be more efficient for installers, allowing them to comply with one set of standards for all insurance companies rather than be tested by every insurance company separately. They could also make it easier for consumers to switch between insurers. In addition, they could be beneficial for smaller insurers who may not have the capacity to test separately. As regards the other conditions of Article 101(3), it seems that the non-binding standards do not go beyond what is necessary to achieve the efficiencies in question, that benefits would be passed on to the consumers (some would even be directly beneficial for the consumers) and that the restrictions would not lead to an elimination of competition.

Analyse : De procedure voor het vaststellen van deze normen is transparant en staat open voor deelname van belanghebbenden. Daarenboven is het resultaat voor eenieder die dat wil vlot toegankelijk op redelijke en niet-discriminerende voorwaarden. Voor zover de norm geen negatieve effecten heeft op de downstream-markt (bijvoorbeeld door bepaalde installateurs uit te sluiten door middel van zeer specifieke en ongerechtvaardigde eisen voor installaties, waaraan sommige installateurs niet kunnen voldoen), is het niet erg waarschijnlijk dat de norm mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben. Zelfs indien de normen toch mededingingsbeperkende gevolgen zouden hebben, lijkt aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3 te zijn voldaan. De normen zouden de verzekeraars helpen om beter in te schatten in hoeverre de betrokken installaties het risico verminderen en schadegevallen voorkomen, zodat zij hun risico kunnen beheren en aan het risico aangepaste premies kunnen aanbieden. Zij zouden, behoudens het voorbehoud met betrekking tot de downstream-markt, ook een voordeel opleveren voor installateurs, doordat dezen voor alle verzekeringsmaatschappijen nog slechts een één stel normen zouden moeten voldoen in plaats van aan elke verzekeringsmaatschappij afzonderlijk bewijzen te moeten leveren. De normen zouden het voor gebruikers ook gemakkelijker moeten maken van verzekeraar te veranderen. Bovendien zouden de normen nuttig kunnen zijn voor kleinere verzekeraars die wellicht niet de capaciteit hebben om zelf installateurs te beoordelen. Wat de overige voorwaarden van artikel 101, lid 3, betreft, gaan de niet-bindende normen zo te zien niet verder dan wat nodig is om de beoogde efficiëntieverbeteringen te bereiken; die voordelen zouden aan de gebruikers worden doorgegeven (sommige voordelen voor de gebruikers vloeien zelfs rechtstreeks uit de normen voort); en de beperkingen zouden niet leiden tot een uitschakeling van de mededinging.

329. Environmental standards

329. Milieunormen

Example 5

Voorbeeld 5

Situation : Almost all producers of washing machines agree, with the encouragement of a public body, to no longer manufacture products which do not comply with certain environmental criteria (for example, energy efficiency). Together, the parties hold 90 % of the market. The products which will be thus phased out of the market account for a significant proportion of total sales. They will be replaced by more environmentally friendly, but also more expensive products. Furthermore, the agreement indirectly reduces the output of third parties (for example, electric utilities and suppliers of components incorporated in the products phased out). Without the agreement, the parties would not have shifted their production and marketing efforts to the more environmentally friendly products.

Situatie : Aangemoedigd door een overheidsinstantie komen bijna alle producenten van wasmachines overeen niet langer producten te vervaardigen die niet voldoen aan bepaalde milieunormen (bijvoorbeeld inzake energie-efficiëntie). De partijen hebben een gezamenlijk marktaandeel van 90 %. De producten die aldus geleidelijk van de markt verdwijnen, maken een groot percentage van de totale omzet uit. Zij zullen worden vervangen door energievriendelijkere, maar ook duurdere producten. Voorts leidt de overeenkomst indirect tot een verlaging van de productie van derden (bijvoorbeeld elektriciteitsbedrijven, leveranciers van componenten die in de berokken producten zijn verwerkt). Zonder de overeenkomst zouden de partijen hun activiteiten op het gebied van de productie en het op de markt brengen van hun producten niet naar meer milieuvriendelijke producten hebben verlegd.

Analysis : The agreement grants the parties control of individual production and concerns an appreciable proportion of their sales and total output, whilst also reducing third parties’ output. Product variety, which is partly focused on the environmental characteristics of the product, is reduced and prices will probably rise. Therefore, the agreement is likely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1). The involvement of the public authority is irrelevant for that assessment. However, newer, more environmentally friendly products are more technically advanced, offering qualitative efficiencies in the form of more washing machine programmes which can be used by consumers. Furthermore, there are cost efficiencies for the purchasers of the washing machines resulting from lower running costs in the form of reduced consumption of water, electricity and soap. Those cost efficiencies are realised on markets which are different from the relevant market of the agreement. Nevertheless, those efficiencies may be taken into account as the markets on which the restrictive effects on competition and the efficiency gains arise are related and the group of consumers affected by the restriction and the efficiency gains is substantially the same. The efficiency gains outweigh the restrictive effects on competition in the form of increased costs. Other alternatives to the agreement are shown to be less certain and less cost-effective in delivering the same net benefits. Various technical means are economically available to the parties in order to manufacture washing machines which do comply with the environmental characteristics agreed upon and competition will still take place for other product characteristics. Therefore, the criteria of Article 101(3) would appear to be fulfilled.

Analyse : De overeenkomst verleent de partijen controle over elkaars productie, betreft een aanzienlijk deel van hun omzet en totale productie en leidt tot een verlaging van de productie van derden. Het productaanbod, dat gedeeltelijk gericht is op de milieukenmerken van het product, wordt beperkt en de prijzen zullen waarschijnlijk stijgen. De overeenkomst zal daarom waarschijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1. De betrokkenheid van een overheidsinstantie is voor deze beoordeling irrelevant. Nieuwere, milieuvriendelijkere producten zijn echter technisch geavanceerder en leveren kwalitatieve efficiëntieverbeteringen op in de vorm van meer wasprogramma's die door de consument kunnen worden gebruikt. Voorts kunnen de kopers van wasmachines kosten besparen dankzij lagere gebruikskosten wegens een kleiner verbruik van water, elektriciteit en zeep. Deze besparingen worden gerealiseerd op andere markten dan de relevante markt van de overeenkomst. Niettemin mogen deze efficiëntieverbeteringen in aanmerking worden genomen, aangezien de markten waarop de mededingingsbeperkende gevolgen en de efficiëntieverbeteringen zich voordoen verwant zijn, en de groep consumenten die de beperking en de efficiëntieverbeteringen ondervinden in wezen dezelfde is. De efficiëntieverbeteringen compenseren de mededingingsbeperkende kostenverhoging. Andere alternatieven voor de overeenkomst lijken minder zeker en minder kosteneffectief te zijn voor het bereiken van dezelfde netto-voordelen. De partijen kunnen kiezen uit verschillende economisch haalbare technische oplossingen om wasmachines te vervaardigen die aan de overeengekomen milieukenmerken voldoen, en er zal concurrentie blijven met betrekking tot andere productkenmerken. Bijgevolg lijkt aan de criteria van artikel 101, lid 3, te zijn voldaan.

330. Government encouraged standardisation

330. Door de overheid aangemoedigde norm

Example 6

Voorbeeld 6

Situation : In response to the findings of research into the recommended levels of fat in certain processed food conducted by a government-funded think tank in one Member State, several major manufacturers of the processed foods in the same Member State agree, through formal discussions at an industry trade association, to set recommended fat levels for the products. Together, the parties represent 70 % of sales of the products within the Member State. The parties’ initiative will be supported by a national advertising campaign funded by the think tank highlighting the dangers of a high fat content in processed foods.

Situatie : Als reactie op de resultaten van onderzoek naar de aanbevolen hoeveelheden vet in bepaalde verwerkte voedingsmiddelen, dat een met overheidsgeld gefinancierde denktank in één lidstaat had verricht, komen verscheidene grote producenten van verwerkte voedingsmiddelen in diezelfde lidstaat na formele besprekingen in een brancheorganisatie overeen voor de betrokken producten aanbevolen vetgehalten vast te stellen. Samen zijn de partijen goed voor 70 % van de omzet van de betrokken producten in de lidstaat. Het initiatief van de partijen zal worden ondersteund door een door de denktank gefinancierde nationale reclamecampagne waarin wordt gewezen op de gevaren van een hoog vetgehalte in verwerkte voedingsmiddelen.

Analysis : Although the fat levels are recommendations and therefore voluntary, as a result of the wide publicity resulting from the national advertising campaign, the recommended fat levels are likely to be implemented by all manufacturers of the processed foods in the Member State. It is therefore likely to become a de facto maximum fat level in the processed foods. Consumer choice across the product markets could therefore be reduced. However, the parties will be able to continue to compete with regard to a number of other characteristics of the products, such as price, product size, quality, taste, other nutritional and salt content, balance of ingredients, and branding. Moreover, competition regarding the fat levels in the product offering may increase where parties seek to offer products with the lowest levels. The agreement is therefore unlikely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1).

Analyse : De genoemde vetgehalten worden slechts aanbevolen en zijn dus vrijblijvend, maar wegens de ruime publiciteit die het gevolg zal zijn van de nationale reclamecampagne, zullen naar alle waarschijnlijkheid alle fabrikanten van verwerkte levensmiddelen in de lidstaat zich aan de aanbevolen vetgehalten houden. Het zal derhalve waarschijnlijk een feitelijk maximumvetgehalte worden voor verwerkte voedingsmiddelen. De keuze van de consument zou daardoor op alle productmarkten kunnen worden beperkt. De partijen zullen evenwel kunnen blijven concurreren op een aantal andere kenmerken van de producten zoals prijs, grootte, kwaliteit, smaak, andere elementen van de voedingswaarde, zoutgehalte, evenwicht tussen de ingrediënten en merknaam. Daarenboven zou de mededinging met betrekking tot het vetgehalte in het productaanbod kunnen toenemen doordat partijen trachten het product met het laagste vetgehalte aan te bieden. De overeenkomst zal daarom waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1.

331. Open standardisation of product packaging

331. Open norm voor productverpakking

Example 7

Voorbeeld 7

Situation : The major manufacturers of a fast-moving consumer product in a competitive market in a Member State – as well as manufacturers and distributors in other Member States who sell the product into the Member State ("importers") – agree with the major packaging suppliers to develop and implement a voluntary initiative to standardise the size and shape of the packaging of the product sold in that Member State. There is currently a wide variation in packaging sizes and materials within and across the Member States. This reflects the fact that the packaging does not represent a high proportion of total production costs and that switching costs for packaging producers are not significant. There is no actual or pending European standard for the packaging. The agreement has been entered into by the parties voluntarily in response to pressure from the Member State's government to meet environmental targets. Together, the manufacturers and importers represent 85 % of sales of the product within the Member State. The voluntary initiative will give rise to a uniform-sized product for sale within the Member State that uses less packaging material, occupies less shelf space, has lower transport and packaging costs, and is more environmentally friendly through reduced packaging waste. It also reduces the recycling costs of producers. The standard does not specify that particular types of packaging materials must be used. The specifications of the standard have been agreed between manufacturers and importers in an open and transparent manner, with the draft specifications having been published for open consultation on an industry website in a timely manner prior to adoption. The final specifications adopted are also published on an industry trade association website that is freely accessible to any potential entrants, even if they are not members of the trade association.

Situatie : De grootste fabrikanten van een consumentenproduct in snelle ontwikkeling op een concurrerende markt van een lidstaat – en de fabrikanten en distributeurs in andere lidstaten die het product in de lidstaat verkopen (de "importeurs") – komen met de grootste leveranciers van verpakkingen overeen een vrijwillig initiatief te ontwikkelen en uit te voeren voor de standaardisering van de grootte en vorm van de verpakking van het product dat in die lidstaat wordt verkocht. Er bestaan momenteel zeer veel uiteenlopende verpakkingsformaten en –materialen in de lidstaten. Dit vloeit voort uit het feit dat de verpakking geen groot deel uitmaakt van de totale productiekosten en dat de kosten van het overstappen naar een andere verpakkingsproducent niet erg hoog zijn. Er is geen enkele huidige of in voorbereiding zijnde Europese norm voor deze verpakkingen. De partijen hebben de overeenkomst vrijwillig gesloten als reactie op door de regering van de lidstaat uitgeoefende druk om aan bepaalde milieudoelstellingen te voldoen. Samen zijn de fabrikanten en importeurs goed voor 85 % van de omzet van het betrokken product in de lidstaat. Het vrijwillige initiatief zal leiden tot de verkoop in de lidstaat van een product van uniform formaat dat minder verpakkingsmateriaal gebruikt, minder plaats inneemt op planken, waaraan lagere vervoer- en verpakkingskosten zijn verbonden en dat dankzij minder verpakkingsafval milieuvriendelijker is. Door het initiatief worden ook de recyclingkosten van producenten verminderd. De norm specificeert niet dat er bepaalde soorten verpakkingsmateriaal moeten worden gebruikt. De specificaties van de norm zijn tussen fabrikanten en importeurs op open en transparante wijze overeengekomen en de ontwerp-specificaties zijn op een website van de sector tijdig gepubliceerd voor een open raadpleging voordat zij worden goedgekeurd. De goedgekeurde definitieve specificaties worden ook bekendgemaakt op een website van de brancheorganisatie van de sector die voor iedere potentiële nieuwe marktdeelnemer vrij toegankelijk is, zelfs wanneer deze niet bij de organisatie is aangesloten.

Analysis : Although the agreement is voluntary, the standard is likely to become a de facto industry practice because the parties together represent a high proportion of the market for the product in the Member State and retailers are also being encouraged by the government to reduce packaging waste. As such, the agreement could in theory create barriers to entry and give rise to potential anti-competitive foreclosure effects in the Member State market. This would in particular be a risk for importers of the product in question who may need to repackage the product to meet the de facto standard in order to sell in the Member State if the pack size used in other Member States does not meet the standard. However, significant barriers to entry and foreclosure are unlikely to occur in practice because (a) the agreement is voluntary, (b) the standard has been agreed with major importers in an open and transparent manner, (c) switching costs are low, and (d) the technical details of the standard are accessible to new entrants, importers and all packaging suppliers. In particular, importers will have been aware of potential changes to packaging at an early stage of development and will have had the opportunity through the open consultation on the draft standards to put forward their views before the standard was eventually adopted. The agreement therefore may not give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1).

Analyse : Alhoewel de overeenkomst op vrijwillige basis is gesloten, zal de norm waarschijnlijk een feitelijke standaard voor de sector worden omdat de partijen samen een groot deel van de markt voor het product in de lidstaat uitmaken en de regering ook detailhandelaren stimuleert om het verpakkingsafval te verminderen. Op deze wijze zou de overeenkomst in theorie belemmeringen voor de toegang tot de markt kunnen creëren en tot een mededingingsverstorende afscherming van de markt van de lidstaat kunnen leiden. Dit zou in het bijzonder een risico zijn voor de importeurs van het product in kwestie die de verpakking van het product zouden moeten veranderen om aan de feitelijke norm te voldoen om in de lidstaat te verkopen indien de grootte van de verpakking die in andere lidstaten wordt gebruikt niet aan de norm voldoet. Niettemin is het in de praktijk onwaarschijnlijk dat er aanzienlijke belemmeringen voor markttoegang en marktafscherming ontstaan omdat: a) de overeenkomst vrijwillig is gesloten, b) de norm met de belangrijkste importeurs op open en transparante wijze is overeengekomen, c) de kosten van overstappen gering zijn en d) de technische details van de norm voor nieuwe marktdeelnemers, importeurs en alle leveranciers van verpakkingen toegankelijk zijn. Met name zullen de importeurs reeds in een vroeg stadium van de ontwikkeling van de norm op de hoogte zijn geweest van mogelijke veranderingen in de verpakkingen en zullen zij via de open raadpleging over de ontwerp-normen de gelegenheid hebben gehad hun mening kenbaar te maken voordat de norm uiteindelijk wordt vastgesteld. De overeenkomst zal daarom mogelijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1.

In any event, it is likely that the conditions of Article 101(3) will be fulfilled in this case: (i) the agreement will give rise to quantitative efficiencies through lower transport and packaging costs, (ii) the prevailing conditions of competition on the market are such that these costs reductions are likely to be passed on to consumers, (iii) the agreement includes only the minimum restrictions necessary to achieve the packaging standard and is unlikely to result in significant foreclosure effects and (iv) competition will not be eliminated in a substantial part of the products in question.

In ieder geval is het waarschijnlijk dat in dit geval aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3 wordt voldaan: i) de overeenkomst zal zorgen voor kwantitatieve efficiëntieverbeteringen door geringere vervoer- en verpakkingskosten; ii) de huidige concurrentievoorwaarden op de markt zijn van dien aard dat deze kostenverlagingen waarschijnlijk aan de gebruikers worden doorgegeven; iii) de overeenkomst omvat alleen de minimumbeperkingen die noodzakelijk zijn om de verpakkingsnorm te bereiken en het is onwaarschijnlijk dat deze significante afscherming tot gevolg zal hebben; en iv) de concurrentie zal niet worden uitgeschakeld ten aanzien van een aanzienlijk deel van de betrokken producten.

332. Closed standardisation of product packaging

332. Gesloten norm voor productverpakking

Example 8

Voorbeeld 8

Situation : The situation is the same as in Example 7, paragraph 331, except the standard is agreed only between manufacturers of the fast-moving consumer product located within the Member State (who represent 65 % of the sales of the product in the Member State), there was no open consultation on the specifications adopted (which include detailed standards on the type of packaging material that must be used) and the specifications of the voluntary standard are not published. This resulted in higher switching costs for producers in other Member States than for domestic producers.

Situatie : Zelfde situatie als in voorbeeld 7 in punt 331, behalve dat de norm wordt overeengekomen tussen in de lidstaat gevestigde fabrikanten van het consumentenproduct in snelle ontwikkeling (die goed zijn voor 65 % van de omzet van het betrokken product in de lidstaat), er geen open raadpleging is geweest over de goedgekeurde specificaties (waarin gedetailleerde normen zijn vervat betreffende het soort verpakkingsmateriaal dat moet worden gebruikt) en de specificaties van de vrijwillige norm niet worden gepubliceerd. Dit heeft voor de producenten in andere lidstaten geleid tot hogere kosten bij verandering van leverancier dan voor binnenlandse producenten.

Analysis : Similar to Example 7, paragraph 331, although the agreement is voluntary, it is very likely to become de facto standard industry practice since retailers are also being encouraged by the government to reduce packaging waste and the domestic manufacturers account for 65 % of sales of the product within the Member State. The fact that relevant producers in other Member States were not consulted resulted in the adoption of a standard which imposes higher switching costs on them compared to domestic producers. The agreement may therefore create barriers to entry and give rise to potential anti-competitive foreclosure effects on packaging suppliers, new entrants and importers – all of whom were not involved in the standard-setting process – as they may need to repackage the product to meet the de facto standard in order to sell in the Member State if the pack size used in other Member States does not meet the standard.

Analyse : Hoewel de overeenkomst op vrijwillige basis is gesloten, is het, zoals in voorbeeld 7 in punt 331, zeer waarschijnlijk dat dit de feitelijke norm voor de sector wordt, aangezien de regering ook detailhandelaren stimuleert om het verpakkingsafval te verminderen en de binnenlandse fabrikanten goed zijn voor 65 % van de omzet van het product in de lidstaat. Het feit dat de relevante producenten in andere lidstaten niet zijn geraadpleegd heeft ertoe geleid dat een norm is goedgekeurd die voor hen in vergelijking met binnenlandse producenten hogere overschakelingskosten met zich meebrengt. De overeenkomst kan derhalve belemmeringen voor de markttoegang creëren en tot mededingingsverstorende marktafscherming leiden voor verpakkingsleveranciers, nieuwkomers op de markt en importeurs – die niet alle aan het normalisatieproces hebben deelgenomen – aangezien het mogelijk is dat zij het product opnieuw moeten verpakken om te voldoen aan de feitelijke norm om in de lidstaat te verkopen, indien het verpakkingsformaat dat in andere lidstaten wordt gebruikt niet aan de norm voldoet.

Unlike in Example 7, paragraph 331, the standardisation process has not been carried out in an open and transparent manner. In particular, new entrants, importers and packaging suppliers have not been given the opportunity to comment on the proposed standard and may not even be aware of it until a late stage, creating the possibility that they may not be able to change their production methods or switch suppliers quickly and effectively. Moreover, new entrants, importers and packaging suppliers may not be able to compete if the standard is unknown or difficult to comply with. Of particular relevance here is the fact that the standard includes detailed specifications on the packaging materials to be used which, because of the closed nature of the consultation and the standard, importers and new entrants will struggle to comply with. The agreement may therefore restrict competition within the meaning of Article 101(1). This conclusion is not affected by the fact the agreement has been entered into in order to meet underlying environmental targets agreed with the Member State's government.

Anders dan in voorbeeld 7 in punt 331, is het standaardiseringsproces niet op een open en transparante wijze uitgevoerd. Met name is nieuwkomers, importeurs en verpakkingsleveranciers niet de gelegenheid geboden hun mening over de voorgestelde norm te geven en hebben zij er mogelijk zelfs pas in een latere fase kennis van gekregen, wat er mogelijk toe leidt dat zij niet snel en efficiënt van productiemethode of van leverancier kunnen veranderen. Daarnaast is het mogelijk dat de nieuwkomers, importeurs en verpakkingsleveranciers niet in staat zijn om te concurreren wanneer de norm niet bekend is of het moeilijk is om eraan te voldoen. Bijzonder belangrijk in dit geval is het feit dat de norm gedetailleerde specificaties bevat van de te gebruiken verpakkingsmaterialen waaraan, vanwege de gesloten aard van de raadpleging en van de norm, importeurs en nieuwkomers met moeite zullen kunnen voldoen. Derhalve is er sprake van mededingingsbeperkingen in de zin van artikel 101, lid 1. Het feit dat de overeenkomst is gesloten om onderliggende milieudoelstellingen te bereiken waarover met de regering van de lidstaat overeenstemming was bereikt, doet niets aan deze conclusie af.

It is unlikely that the conditions of Article 101(3) will be fulfilled in this case. Although the agreement will give rise to similar quantitative efficiencies as arise under Example 7, paragraph 331, the closed and private nature of the standardisation agreement and the non-published detailed standard on the type of packaging material that must be used are unlikely to be indispensable to achieving the efficiencies under the agreement.

Het is niet waarschijnlijk dat in dit geval aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, is voldaan. Alhoewel de overeenkomst zal leiden tot soortgelijke kwantitatieve efficiëntieverbeteringen als die in voorbeeld 7 in punt 331, is het onwaarschijnlijk dat de gesloten en particuliere aard van de standaardiseringsovereenkomst en de niet-bekendmaking van de gedetailleerde norm inzake het soort verpakkingsmateriaal dat moet worden gebruikt onmisbaar zijn om de in de overeenkomst beoogde efficiëntieverbeteringen te bereiken.

333. Non-binding and open standard terms used for contracts with end-users

333. Niet-bindende en open standaardvoorwaarden in contracten met eindgebruikers

Example 9

Voorbeeld 9

Situation : A trade association for electricity distributors establishes non-binding standard terms for the supply of electricity to end-users. The establishment of the standard terms is made in a transparent and non-discriminatory manner. The standard terms cover issues such as the specification of the point of consumption, the location of the connection point and the connection voltage, provisions on service reliability as well as the procedure for settling the accounts between the parties to the contract (for example, what happens if the customer does not provide the supplier with the readings of the measurement devices). The standard terms do not cover any issues relating to prices, that is to say, they contain no recommended prices or other clauses related to price. Any company active within the sector is free to use the standard terms as it sees fit. About 80 % of the contracts concluded with end-users in the relevant market are based on these standard terms.

Situatie : Een brancheorganisatie van elektriciteitsdistributeurs stelt niet-bindende standaardvoorwaarden op voor de levering van elektriciteit aan eindgebruikers. Het opstellen van de standaardvoorwaarden gebeurt op transparante en niet-discriminerende wijze. De standaardvoorwaarden regelen kwesties zoals de vermelding van de plaats van verbruik, de locatie van het aansluitpunt en de aansluitspanning, de betrouwbaarheid van de dienstverlening en de procedure voor de vereffening van rekeningen tussen de contractpartijen (bijvoorbeeld wat gebeurt er als de klant geen meterstanden doorgeeft aan de leverancier). De standaardvoorwaarden hebben geen betrekking op prijzen, d.w.z. zij bevatten geen aanbevolen prijzen of andere bepalingen in verband met de tarieven. Het staat elke maatschappij die actief is in de sector vrij de standaardvoorwaarden te gebruiken, of niet. Ongeveer 80 % van de contracten die op de relevante markt worden gesloten met eindgebruikers, zijn gebaseerd op deze standaardvoorwaarden.

Analysis : These standard terms are not likely to give rise to restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1). Even if they have become industry practice, they do not seem to have any appreciable negative impact on prices, product quality or variety.

Analyse : Deze standaardvoorwaarden zullen waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1. Ook al zijn de voorwaarden feitelijk de vaste praktijk in de branche geworden, zij hebben blijkbaar geen negatief effect op prijzen, productkwaliteit of productdiversiteit.

334. Standard terms used for contracts between companies

334. Standaardvoorwaarden in contracten tussen ondernemingen

Example 10

Voorbeeld 10

Situation : Construction companies in a certain Member State come together to establish non-binding and open standard terms and conditions for use by a contractor when submitting a quotation for construction work to a client. A form of quotation is included together with terms and conditions suitable for building or construction. Together, the documents create the construction contract. Clauses cover such matters as contract formation, general obligations of the contractor and the client and non-price related payment conditions (for example, a provision specifying the contractor's right to give notice to suspend the work for non-payment), insurance, duration, handover and defects, limitation of liability, termination, etc. In contrast to Example 9, paragraph 333, these standard terms would often be used between companies, one active upstream and one active downstream.

Situatie : Bouwondernemingen in een bepaalde lidstaat stellen in onderling overleg niet-bindende en open standaardvoorwaarden op die een aannemer kan gebruiken bij het indienen van een offerte voor bouwwerkzaamheden bij een klant. Het gaat om een offerteformulier waaraan de standaardvoorwaarden voor de uitvoering van bouwwerkzaamheden zijn gehecht. Samen vormen deze documenten het aannemingscontract. De bepalingen hebben betrekking op punten zoals totstandkoming van het contract, algemene verplichtingen van de aannemer en de klant, niet-prijsgebonden betalingsvoorwaarden (bijvoorbeeld een bepaling die de aannemer het recht verleent de werkzaamheden op te schorten bij niet-betaling), verzekering, duur, oplevering en gebreken, beperking van de aansprakelijkheid, beëindiging enz.). In tegenstelling tot voorbeeld 9 in punt 333 zouden deze standaardvoorwaarden vaak worden gebruikt tussen ondernemingen waarvan er één upstream en één downstream actief is.

Analysis : These standard terms are not likely to have restrictive effects on competition within the meaning of Article 101(1). There would normally not be any significant limitation in the customer's choice of the end-product, namely the construction work. Other restrictive effects on competition do not seem likely. Indeed, several of the clauses above (handover and defects, termination, etc.) would often be regulated by law.

Analyse : Deze standaardvoorwaarden zullen waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1. De keuze van de consument met betrekking tot het eindproduct, te weten het bouwwerk, zou normaal gezien niet noemenswaardig worden beperkt. Andere mededingingsbeperkende gevolgen lijken niet waarschijnlijk. Verscheidene van de bovengenoemde bedingen (oplevering en gebreken, beëindiging enz.) zijn vaak zelfs bij wet geregeld.

335. Standard terms facilitating the comparison of different companies’ products

335. Standaardvoorwaarden die de vergelijking tussen producten van verschillende ondernemingen vergemakkelijken

Example 11

Voorbeeld 11

Situation : A national association for the insurance sector distributes non-binding standard policy conditions for house insurance contracts. The conditions give no indication of the level of insurance premiums, the amount of the cover or the excesses payable by the insured. They do not impose comprehensive cover including risks to which a significant number of policyholders are not simultaneously exposed and do not require the policyholders to obtain cover from the same insurer for different risks. While the majority of insurance companies use standard policy conditions, not all their contracts contain the same conditions as they are adapted to each client's individual needs and therefore there is no de facto standardisation of insurance products offered to consumers. The standard policy conditions enable consumers and consumer organisations to compare the policies offered by the different insurers. A consumer association is involved in the process of laying down the standard policy conditions. They are also available for use by new entrants, on a non-discriminatory basis.

Situatie : Een nationale vereniging voor de verzekeringssector verspreidt niet-bindende standaardpolisvoorwaarden voor woningverzekeringscontracten. In deze voorwaarden wordt geen indicatie gegeven betreffende het niveau van de verzekeringspremies, het bedrag van de dekking of van het door de verzekerde te betalen "eigen risico". Zij schrijven geen brede dekking voor die risico's omvat waaraan een aanzienlijk aantal verzekeringnemers niet gelijktijdig zijn blootgesteld en verplichten de verzekeringnemer niet verschillende risico's bij dezelfde verzekeraar te dekken. Hoewel de meeste verzekeringsmaatschappijen standaardpolisvoorwaarden gebruiken, bevatten niet al hun polissen dezelfde voorwaarden, aangezien die worden aangepast aan de individuele behoeften van iedere klant, en bijgevolg is er geen sprake van een feitelijke standaardisering van de verzekeringsproducten die aan de consument worden aangeboden. De standaardpolisvoorwaarden stellen consumenten en consumentenorganisaties in staat de door de verschillende verzekeraars aangeboden polissen te vergelijken. Een consumentenvereniging is betrokken bij de vaststelling van de standaardpolisvoorwaarden. Deze zijn op niet-discriminerende basis ook beschikbaar voor gebruik door nieuwkomers op de markt.

Analysis : These standard policy conditions relate to the composition of the final insurance product. If the market conditions and other factors would show that there might be a risk of limitation in product variety as a result of insurance companies using such standard policy conditions, it is likely that such possible limitation would be outweighed by efficiencies such as facilitation of comparison by consumers of conditions offered by insurance companies. Those comparisons in turn facilitate switching between insurance companies and thus enhance competition. Furthermore the switching of providers, as well as market entry by competitors, constitutes an advantage for consumers. The fact that the consumer association has participated in the process could, in certain instances, increase the likelihood of those efficiencies which do not automatically benefit the consumers being passed on. The standard policy conditions are also likely to reduce transaction costs and facilitate entry for insurers on a different geographic and/or product markets. Moreover, the restrictions do not seem to go beyond what is necessary to achieve the identified efficiencies and competition would not be eliminated. Consequently, the criteria of Article 101(3) are likely to be fulfilled.

Analyse : Deze standaardpolisvoorwaarden bepalen mede de samenstelling van het uiteindelijke verzekeringsproduct. Indien de marktvoorwaarden en andere factoren erop zouden duiden dat er een risico van beperking van de productdiversiteit zou kunnen zijn doordat de verzekeringsmaatschappijen de standaardpolisvoorwaarden hanteren, is het waarschijnlijk dat die mogelijke beperking gecompenseerd wordt door efficiëntieverbeteringen, zoals het feit dat vergelijking tussen de voorwaarden die door de verzekeringsmaatschappijen worden geboden, wordt vergemakkelijkt. Deze vergelijking maakt het op haar beurt gemakkelijker van verzekeraar te veranderen en bevordert derhalve de mededinging. Bovendien vormen het kunnen veranderen van verzekeraar en het betreden van de markt door concurrenten een voordeel voor de consumenten. Het feit dat de consumentenvereniging aan het proces heeft deelgenomen zou, in sommige gevallen, de waarschijnlijkheid kunnen vergroten dat de efficiëntieverbetering die niet automatisch aan de consumenten ten goede komt, niettemin aan hen wordt doorgegeven. De standaardpolisvoorwaarden zullen voorts waarschijnlijk zorgen voor lagere transactiekosten en het voor verzekeraars gemakkelijker maken andere geografische en/of productmarkten te betreden. Bovendien lijken de beperkingen niet verder te gaan dan nodig is om de beoogde efficiëntieverbeteringen te bereiken en zal de mededinging niet worden uitgeschakeld. Bijgevolg is waarschijnlijk aan de criteria van artikel 101, lid 3, voldaan.

[*] With effect from 1 December 2009, Article 81 of the EC Treaty has become Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union ("TFEU"). The two Articles are, in substance, identical. For the purposes of these guidelines, references to Article 101 of the TFEU should be understood as references to Article 81 of the EC Treaty where appropriate. The TFEU also introduced certain changes in terminology, such as the replacement of "Community" by "Union" and "common market" by "internal market". The terminology of the TFEU will be used throughout these guidelines.

[*] Sinds 1 december 2009 is artikel 81 van het EG-Verdrag artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ("VWEU"). Beide artikelen zijn in wezen identiek. Voor zover van toepassing, dienen in deze richtsnoeren de verwijzingen naar artikel 101 VWEU te worden gelezen als verwijzingen naar artikel 81 van het EG-Verdrag. Bij het VWEU zijn ook enkele wijzigingen in de terminologie aangebracht, zoals de vervanging van "Gemeenschap" door "Unie" en de vervanging van "gemeenschappelijke markt" door "interne markt". In deze richtsnoeren wordt de terminologie van het VWEU gebruikt.

[2] OJ L 24, 29.1.2004, p. 1.

[2] PB L 24 van 29.1.2004, blz. 1.

[3] See Article 3(4) of the Merger Regulation. However, in assessing whether there is a full-function joint venture, the Commission examines whether the joint venture is autonomous in an operational sense. This does not mean that it enjoys autonomy from its parent companies as regards the adoption of its strategic decisions (see Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings, OJ C 95, 16.4.2008, p. 1, paragraphs 91–109 ("Consolidated Jurisdictional Notice")). It also needs to be recalled that if the creation of a joint venture constituting a concentration under Article 3 of the Merger Regulation has as its object or effect the coordination of the competitive behaviour of undertakings that remain independent, then that coordination will be appraised under Article 101 of the Treaty (see Article 2(4) of the Merger Regulation).

[3] Zie artikel 3, lid 4, van de concentratieverordening. Om evenwel na te gaan of er sprake is van een volwaardige gemeenschappelijke onderneming onderzoekt de Commissie of de gemeenschappelijke onderneming in operationeel opzicht economisch zelfstandig is. Dit betekent niet dat zij zelfstandig ten opzichte van haar moedermaatschappij is wat de goedkeuring van haar strategische beslissingen betreft (zie de geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, PB C 95 van 16.4.2008, blz. 1, punten 91-109 ("geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties")). Daarnaast zij er ook aan herinnerd dat indien de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die een concentratie vormt in de zin van artikel 3 van de concentratieverordening de coördinatie beoogt of tot stand brengt van het concurrentiegedrag van ondernemingen die onafhankelijk blijven, die coördinatie beoordeeld wordt overeenkomstig artikel 101 van het Verdrag (zie artikel 2, lid 4, van de concentratieverordening).

[4] OJ L […], […], p. […].

[4] PB L […] van […], blz. […].

[5] OJ L […], […], p. […].

[5] PB L […] van […], blz. […].

[6] What constitutes a "short period of time" depends on the facts of the case at hand, its legal and economic context, and, in particular, on whether the company in question is a party to the agreement or a third party. In the first case, that is to say, where it is analysed whether a party to an agreement should be considered a potential competitor of the other party, the Commission would normally consider a longer period to be a "short period of time" than in the second case, that is to say, where the capacity of a third party to act as a competitive constraint on the parties to an agreement is analysed. For a third party to be considered a potential competitor, market entry would need to take place sufficiently fast so that the threat of potential entry is a constraint on the parties’ and other market participants’ behaviour. For these reasons, both the R&D and the Specialisation Block Exemption Regulations consider a period of not more than three years a "short period of time".

[6] De kwalificatie "korte termijn" hangt af van de feitelijke omstandigheden in de betrokken zaak en de wettelijke en economische context ervan, in het bijzonder van de vraag of de betrokken onderneming partij is bij de overeenkomst dan wel een derde. In het eerste geval, dat wil zeggen wanneer wordt nagegaan of een partij bij de overeenkomst als potentiële concurrent van de andere partij dient te worden beschouwd, zal de Commissie gewoonlijk een langere periode als "korte termijn" beschouwen dan in het tweede geval waarbij wordt onderzocht of een derde concurrentiedruk kan uitoefenen op de partijen bij een overeenkomst. Om een derde als potentiële concurrent te beschouwen, zou de toegang tot de markt relatief snel moeten gebeuren, wil de dreiging van een mogelijke toetreding druk uitoefenen op het gedrag van de andere partijen en de andere marktdeelnemers. Om die redenen wordt zowel in de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O als in die inzake specialisatie, een periode van hoogstens drie jaar als "korte termijn" beschouwd.

[7] OJ C 372, 9.12.1997, p. 5, paragraph 24; see also the Commission’s Thirteenth Report on Competition Policy, point 55 and Commission Decision in Case IV/32.009, Elopak/Metal Box-Odin, OJ L 209, 8.8.1990, p. 15.

[7] PB C 372 van 9.12.1997, blz. 5, punt 24; zie ook het Dertiende Verslag van de Commissie over het mededingingsbeleid, punt 55 en de beschikking van de Commissie in zaak IV/32.009, Elopak/Metal Box-Odin, PB L 209 van 8.8.1990, blz. 15.

[8] See, for example, Case C-73/95, Viho, [1996] ECR I-5457, paragraph 51. The exercise of decisive influence by the parent company over the conduct of a subsidiary can be presumed in case of wholly-owned subsidiaries; see, for example, Case 107/82, AEG, [1983] ECR-3151, paragraph 50; Case C-286/98 P, Stora, [2000] ECR-I 9925, paragraph 29; or Case C-97/08 P, Akzo, [2009] ECR I-8237, paragraphs 60 et seq.

[8] Zie bijvoorbeeld zaak C-73/95, Viho, Jurispr. 1996, blz. I-5457, punt 51. In het geval van 100 %-dochterondernemingen kan worden aangenomen dat de moedermaatschappij een beslissende invloed heeft op het gedrag van haar dochteronderneming; zie bijvoorbeeld zaak 107/82, AEG, Jurispr. 1983, blz. 3151, punt 50; zaak C-286/98 P, Stora, Jurispr. 2000, blz. I-9925, punt 29; of zaak C-97/08 P, Akzo, Jurispr. 2009, blz. I-8237, punten 60 e.v.

[9] OJ L 102, 23.4.2010, p. 1.

[9] PB L 102 van 23.4.2010, blz. 1.

[10] OJ C 130, 19.5.2010, p. 1.

[10] PB C 130 van 19.5.2010, blz. 1.

[11] This does not apply where competitors enter into a non-reciprocal vertical agreement and (i) the supplier is a manufacturer and a distributor of goods, while the buyer is a distributor and not a competing undertaking at the manufacturing level, or (ii) the supplier is a provider of services at several levels of trade, while the buyer provides its goods or services at the retail level and is not a competing undertaking at the level of trade where it purchases the contract services. Such agreements are exclusively assessed under the Block Exemption Regulation and the Guidelines on Vertical Restraints (see Article 2(4) of the Block Exemption Regulation on Vertical Restraints).

[11] Dit geldt niet wanneer concurrerende ondernemingen een niet-wederkerige verticale overeenkomst sluiten en i) de leverancier een producent en een distributeur van goederen is, terwijl de afnemer een distributeur en niet een concurrerende onderneming op productieniveau is; of ii) de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afnemer zijn goederen of diensten aanbiedt op detailhandelsniveau en geen concurrerende onderneming is op het handelsniveau waarop hij de contractdiensten koopt. Dergelijke overeenkomsten worden uitsluitend beoordeeld op grond van de groepsvrijstellingsverordening en de richtsnoeren inzake verticale beperkingen (zie artikel 2, lid 4, van de groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beperkingen).

[12] It should be noted that this test only applies to the relationship between the different chapters of these guidelines, not to the relationship between different block exemption regulations. The scope of a block exemption regulation is defined by its own provisions.

[12] Er zij op gewezen dat deze test slechts van toepassing is op het verband tussen de verschillende hoofdstukken van deze richtsnoeren, en niet op het verband tussen verschillende groepsvrijstellingsverordeningen. Het toepassingsgebied van een groepsvrijstellingsverordening wordt bepaald door de daarin opgenomen bepalingen.

[13] See Case T-51/89, Tetra Pak I, [1990] ECR-II 309, paragraphs 25 et seq. and Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, OJ C 45, 24.2.2009, p. 7 ("Article 102 Guidance Paper").

[13] Zie zaak T-51/89, Tetra Pak I, Jurispr. 1990, blz. II-309, punten 25 e.v. en richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, PB C 45 van 24.2.2009, blz. 7 ("richtsnoeren artikel 102").

[14] OJ C 3, 6.1.2001, p. 2. These guidelines do not contain a separate chapter on "environmental agreements" as was the case in the previous guidelines. Standard-setting in the environment sector, which was the main focus of the former chapter on environmental agreements, is more appropriately dealt with in the standardisation chapter of these guidelines. In general, depending on the competition issues "environmental agreements" give rise to, they are to be assessed under the relevant chapter of these guidelines, be it the chapter on R&D, production, commercialisation or standardisation agreements.

[14] PB C 3 van 6.1.2001, blz. 2. In onderhavige richtsnoeren is geen afzonderlijk hoofdstuk betreffende "overeenkomsten inzake milieu" opgenomen zoals in de vorige richtsnoeren. Het vaststellen van normen in de milieusector, het belangrijkste doel van het voormalige hoofdstuk over milieu-overeenkomsten, kan beter behandeld worden in het hoofdstuk inzake standaardiseringsovereenkomsten van onderhavige richtsnoeren. Over het algemeen moeten "milieu-overeenkomsten", afhankelijk van de concurrentiebezwaren waartoe zij aanleiding geven, beoordeeld worden overeenkomstig het relevante hoofdstuk van onderhavige richtsnoeren, d.w.z. het hoofdstuk betreffende O&O-, productie-, commercialiserings-, of standaardiseringsovereenkomsten.

[15] Council Regulation (EC) No 1184/2006 of 24 July 2006 applying certain rules of competition to the production of, and trade in, agricultural products, OJ L 214, 4.8.2006, p. 7.

[15] Verordening (EG) nr. 1184/2006 van de Raad van 24 juli 2006 inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in landbouwproducten, PB L 214 van 4.8.2006, blz. 7.

[16] Council Regulation (EC) No 169/2009 of 26 February 2009 applying rules of competition to transport by rail, road and inland waterway, OJ L 61, 5.3.2009, p. 1; Council Regulation (EC) No 246/2009 of 26 February 2009 on the application of Article 81(3) of the Treaty to certain categories of agreements and concerted practices between liner shipping companies (consortia), OJ L 79, 25.3.2009, p. 1; Commission Regulation (EC) No 823/2000 of 19 April 2000 on the application of Article 81(3) of the Treaty to certain categories of agreements, decisions and concerted practices between liner shipping companies (consortia), OJ L 100, 20.4.2000, p. 24; Guidelines on the application of Article 81 of the EC Treaty to maritime transport services, OJ C 245, 26.9.2008, p. 2.

[16] Verordening (EG) nr. 169/2009 van de Raad van 26 februari 2009 houdende de toepassing van mededingingsregels op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren, PB L 61 van 5.3.2009, blz. 1; Verordening (EG) nr. 246/2009 van de Raad van 26 februari 2009 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op bepaalde groepen overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen lijnvaartondernemingen (consortia), PB L 79 van 25.3.2009, blz. 1; Verordening (EG) nr. 823/2000 van de Commissie van 29 april 2000 houdende toepassing van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag op bepaalde groepen overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen lijnvaartondernemingen (consortia), PB L 100 van 20.4.2000, blz. 24; Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81 van het EG-Verdrag op zeevervoerdiensten, PB C 245 van 26.9.2008, blz. 2.

[17] Commission Regulation (EU) No 267/2010 of 24 March 2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to certain categories of agreements, decisions and concerted practices in the insurance sector, OJ L 83, 31.3.2010, p. 1.

[17] Verordening (EU) nr. 267/2010 van de Commissie van 24 maart 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op bepaalde groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de verzekeringssector, PB L 83 van 31.3.2010, blz. 1.

[18] OJ C 101, 27.4.2004, p. 97.

[18] PB C 101 van 27.4.2004, blz. 97.

[19] Article 101(1) prohibits both actual and potential anti-competitive effects; see for example Case C-7/95 P, John Deere, [1998] ECR I-3111, paragraph 77; Case C-238/05, Asnef-Equifax, [2006] ECR I-11125, paragraph 50.

[19] Artikel 101, lid 1, verbiedt zowel daadwerkelijke als potentiële mededingingsverstorende effecten, zie bijvoorbeeld zaak C-7/95 P, John Deere, Jurispr. 1998, blz. I-3111, punt 77; zaak C-238/05, Asnef-Equifax, Jurispr. 2006, blz. I-11125, punt 50.

[20] See Joined Cases C-501/06 P and others, GlaxoSmithKline, [2009] ECR I-9291, paragraph 95.

[20] Zie gevoegde zaken C-501/06 P e.a., GlaxoSmithKline, Jurispr. 2009, blz. I-9291, punt 95.

[21] See Case T-65/98, Van den Bergh Foods, [2003] ECR II-4653, paragraph 107; Case T-112/99, Métropole télévision (M6) and others, [2001] ECR II-2459, paragraph 74; Case T-328/03, O2, [2006] ECR II-1231, paragraphs 69 et seq., where the General Court held that it is only in the precise framework of Article 101(3) that the pro- and anti-competitive aspects of a restriction may be weighed.

[21] Zie zaak T-65/98, Van den Bergh Foods, Jurispr. 2003, blz. II-4653, punt 107; zaak T-112/99, Métropole télévision (M6) e.a., Jurispr. 2001, blz. II-2459, punt 74; zaak T-328/03, O2, Jurispr. 2006, blz. II-1231, punten 69 e.a., waar het Gerecht van eerste aanleg (thans het Gerecht) verklaarde dat slechts binnen het strikte kader van artikel 101, lid 3, de positieve en negatieve gevolgen van een beperking voor de mededinging tegen elkaar kunnen worden afgewogen.

[22] See judgment of 14 October 2010 in Case C-280/08 P, Deutsche Telekom, ECR I not yet reported, paragraph 82 and the case-law cited therein.

[22] Zie het arrest van 14 oktober 2010 in zaak C-280/08 P, Deutsche Telekom, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 82 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

[23] See Case C-198/01, CIF, [2003] ECR I-8055, paragraphs 56–58; Joined Cases T-217/03 and T-245/03, French Beef, [2006] ECR II-4987, paragraph 92; Case T-7/92, Asia Motor France II, [1993] ECR II-669, paragraph 71; and Case T-148/89, Tréfilunion, [1995] ECR II-1063, paragraph 118.

[23] Zie zaak C-198/01, CIF, Jurispr. 2003, blz. I-8055, punten 56-58; gevoegde zaken T-217/03 en T-245/03, Frans rundvlees, Jurispr. 2006, blz. II-4987, punt 92; zaak T-7/92, Asia Motor France II, Jurispr. 1993, blz. II-669, punt 71; en zaak T-148/89, Tréfilunion, Jurispr. 1995, blz. II-1063, punt 118.

[24] See Case C-280/08 P, Deutsche Telekom, paragraph 80-81. This possibility has been narrowly interpreted; see, for example, Joined Cases 209/78 and others, Van Landewyck, [1980] ECR 3125, paragraphs 130–134; Joined Cases 240/82 and others, Stichting Sigarettenindustrie, [1985] ECR 3831, paragraphs 27–29; and Joined Cases C-359/95 P and C-379/95 P, Ladbroke Racing, [1997] ECR I-6265, paragraphs 33 et seq.

[24] Zie zaak C-280/08 P, Deutsche Telekom, punten 80 en 81. Deze mogelijkheid werd strikt uitgelegd; zie bijvoorbeeld gevoegde zaken 209/78 e.a., Van Landewyck, Jurispr. 1980, blz. 3125, punten 130-134; gevoegde zaken 240/82 e.a., Stichting Sigarettenindustrie, Jurispr. 1985, blz. 3831, punten 27-29; en gevoegde zaken C-359/95 P en C-379/95 P, Ladbroke Racing, Jurispr. 1997, blz. I-6265, punten 33 e.v.

[25] At least until a decision to disapply the national legislation has been adopted and that decision has become definitive; see Case C-198/01, CIF, paragraphs 54 et seq.

[25] Ten minste tot een besluit wordt vastgesteld om de nationale wet buiten toepassing te verklaren en dat besluit definitief is geworden, zie zaak C-198/01, CIF, punten 54 e.v.

[26] For the purpose of these guidelines, the term "restriction of competition" includes the prevention and distortion of competition.

[26] In deze richtsnoeren wordt onder het begrip "beperking van de mededinging" mede de verhindering en vervalsing van de mededinging verstaan.

[27] See, for example, Case C-209/07, BIDS, [2008] ECR I-8637, paragraph 17.

[27] Zie bijvoorbeeld zaak C-209/07, BIDS, Jurispr. 2008, blz. I-8637, punt 17.

[28] See, for example, Joined Cases C-501/06 P and others, GlaxoSmithKline, paragraph 55; Case C-209/07, BIDS, paragraph 16; Case C-8/08, T-Mobile Netherlands, ECR [2009] I-4529, paragraph 29 et seq.; Case C-7/95 P, John Deere, paragraph 77.

[28] Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-501/06 P e.a., GlaxoSmithKline, punt 55, zaak C-209/07, BIDS, punt 16; zaak C-8/08, T-Mobile Netherlands, Jurispr. 2009, blz. I-4529, punt 29 e.v.; en zaak C-7/95 P, John Deere, punt 77.

[29] See, for example, Joined Cases C-501/06 P and others, GlaxoSmithKline, paragraph 58; Case C-209/07, BIDS, paragraphs 15 et seq.

[29] Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-501/06 P e.a, GlaxoSmithKline, punt 58; zaak C- 209/07, BIDS, punt 15 e.v.

[30] See Case C-7/95 P, John Deere, paragraph 88; Case C-238/05, Asnef-Equifax, paragraph 51.

[30] Zie zaak C-7/95 P, John Deere, punt 88; zaak C-238/05, Asnef-Equifax, punt 51.

[31] See also paragraph 18 of the General Guidelines.

[31] Zie ook punt 18 van de algemene richtsnoeren.

[32] OJ C 368, 22.12.2001, p. 13.

[32] PB C 368 van 22.12.2001, blz. 13.

[33] If there are more than two parties, then the collective share of all co-operating competitors has to be significantly greater than the share of the largest single participating competitor.

[33] Indien er meer dan twee partijen zijn, moet het gezamenlijke marktaandeel van alle samenwerkende concurrenten aanmerkelijk groter zijn dan het marktaandeel van de grootste individuele partner.

[34] As to the calculation of market shares, see also Market Definition Notice, paragraphs 54–55.

[34] Voor de berekening van marktaandelen, zie ook de Bekendmaking marktbepaling, punten 54-55.

[35] OJ L 1, 4.1.2003, p. 1.

[35] PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1.

[36] See, for example, Joined Cases C-501/06 P and others, GlaxoSmithKline, paragraphs 93–95.

[36] Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-501/06 P e.a., GlaxoSmithKline, punten 93-95.

[37] More detail on the concept of consumer is provided in paragraph 84 of the General Guidelines.

[37] Meer bijzonderheden over het begrip gebruikers zijn te vinden in punt 84 van de algemene richtsnoeren.

[38] R&D Block Exemption Regulation.

[38] De groepsvrijstellingsverordening inzake O&O.

[39] Specialisation Block Exemption Regulation.

[39] De groepsvrijstellingsverordening inzake specialisatie.

[40] Economic theory on information asymmetries deals with the study of decisions in transactions where one party has more information than the other.

[40] De economische theorie inzake informatieasymmetrie betreft het onderzoek van besluiten waarbij de ene partij over meer informatie beschikt dan de andere.

[41] See Case C-7/95 P, John Deere, paragraph 88.

[41] Zie zaak C-7/95 P, John Deere, punt 88.

[42] See for example Case C-8/08, T-Mobile Netherlands, paragraph 26; Joined Cases C-89/85 and others, Wood Pulp, [1993] ECR 1307, paragraph 63.

[42] Zie bijvoorbeeld zaak C-8/08, T-Mobile Nederland, punt 26; gevoegde zaken C-89/85 e.a., Houtslijp, Jurispr. 1993, blz. 1307, punt 63.

[43] See Case C-7/95 P, John Deere, paragraph 86.

[43] Zie zaak C-7/95 P, John Deere, punt 86.

[44] Case C-7/95 P, John Deere, paragraph 87.

[44] Zie zaak C-7/95 P, John Deere, punt 87.

[45] See Cases 40/73 and others, Suiker Unie, [1975] ECR 1663, paragraph 173 et seq.

[45] Gevoegde zaken 40/73 e.a., Suiker Unie, Jurispr. 1975, blz. 1663, punt 173 e.v.

[46] Strategic uncertainty in the market arises as there is a variety of possible collusive outcomes available and because companies cannot perfectly observe past and current actions of their competitors and entrants.

[46] Strategische onzekerheid op de markt is een gevolg van de grote diversiteit van mogelijke heimelijke verstandhoudingen en van het feit dat ondernemingen geen volledige kijk hebben op de acties van hun concurrenten en van nieuwkomers in heden en verleden.

[47] See for example Joined Cases T-25/95 and others, Cimenteries, [2000] ECR II-491, paragraph 1849: "[…] the concept of concerted practice does in fact imply the existence of reciprocal contacts […]. That condition is met where one competitor discloses its future intentions or conduct on the market to another when the latter requests it or, at the very least, accepts it".

[47] Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken T-25/95 e.a., Cimenteries CBR e.a., Jurispr. 2000, blz. II-491, punt 1849: "[…] het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging [onderstelt] inderdaad het bestaan van wederkerige contacten […]. Aan deze voorwaarde wordt voldaan, wanneer een concurrent is verzocht om zijn voornemens of toekomstig marktgedrag aan een andere concurrent mee te delen, of wanneer deze laatste dat heeft aanvaard."

[48] See Opinion of Advocate General Kokott, Case C-8/08, T-Mobile Netherlands, [2009] ECR I-4529, paragraph 54.

[48] Zie de conclusie van advocaat-generaal Kokott in zaak C-8/08, T-Mobile Nederland, Jurispr. 2009, blz. I-4529, punt 54.

[49] See Case C-8/08, T-Mobile Netherlands, paragraph 59: "Depending on the structure of the market, the possibility cannot be ruled out that a meeting on a single occasion between competitors, such as that in question in the main proceedings, may, in principle, constitute a sufficient basis for the participating undertakings to concert their market conduct and thus successfully substitute practical cooperation between them for competition and the risks that that entails."

[49] Zie zaak C-8/08, T-Mobile Netherlands, punt 59: "Het is echter niet uitgesloten dat, afhankelijk van de structuur van de markt, een eenmalig contact zoals dat in het hoofdgeding, in beginsel kan volstaan opdat de betrokken ondernemingen hun marktgedrag afstemmen en zo komen tot een feitelijke samenwerking die in de plaats komt van de mededinging en van de risico’s die deze meebrengt."

[50] See Joined Cases T-202/98 and others, Tate & Lyle v Commission, [2001] ECR II-2035, paragraph 54.

[50] Zie gevoegde zaken T-202/98 enz., Tate & Lyle / Commissie, Jurispr. 2001, blz. II-2035, punt 54.

[51] See Case C-199/92 P, Hüls, [1999] ECR I-4287, paragraph 162; Case C-49/92 P, Anic Partezipazioni, [1999] ECR I-4125, paragraph 121.

[51] Zie Zaak C-199/92 P, Hüls, Jurispr. 1999, blz. I-4287, punt 162; zaak C-49/92 P, Anic Partezipazioni, Jurispr. 1999, blz. I-4125, punt 121.

[52] This would not cover situations where such announcements involve invitations to collude.

[52] Dit geldt evenwel niet voor gevallen waarin dergelijke aankondigingen een uitnodiging tot collusie inhouden.

[53] The use of the term "main competition concerns" means that the ensuing description of competition concerns is neither exclusive nor exhaustive.

[53] Met de term "voornaamste mededingingsbezwaren" wordt aangegeven dat de daaropvolgende beschrijving van mededingingsbezwaren niet exclusief of uitputtend is.

[54] With regard to foreclosure concerns that vertical agreements can give rise to, see paragraphs 100 et seq. of the Guidelines on Vertical Restraints.

[54] Wat betreft de problemen in verband met marktafscherming waartoe verticale overeenkomsten aanleiding kunnen geven, zie de punten 100 e.v. van de richtsnoeren inzake verticale beperkingen.

[55] See, for example, Joined Cases C-501/06 P and others, GlaxoSmithKline, paragraph 58; Case C-209/07, BIDS, paragraphs 15 et seq.

[55] Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-501/06 P e.a., GlaxoSmithKline, punt 58; Zaak C-209/07, BIDS, punten 15 en volgende.

[56] See also General Guidelines, paragraph 22.

[56] Zie ook de algemene richtsnoeren, punt 22.

[57] Information regarding intended future quantities could for instance include intended future sales, market shares, territories, and sales to particular groups of consumers.

[57] Informatie over voorgenomen toekomstige hoeveelheden zou bijvoorbeeld kunnen slaan op voorgenomen toekomstige verkopen, marktaandelen, grondgebieden of klantenbestanden.

[58] The notion of "intended future prices" is illustrated in Example 1. In specific situations where companies are fully committed to sell in the future at the prices that they have previously announced to the public (that is to say, they can not revise them), such public announcements of future individualised prices or quantities would not be considered as intentions, and hence would normally not be found to restrict competition by object. This could occur, for example, because of the repeated interactions and the specific type of relationship companies may have with their customers, for instance since it is essential that the customers know future prices in advance or because they can already take advanced orders at these prices. This is because in these situations the information exchange would be a more costly means for reaching a collusive outcome in the market than exchanging information on future intentions, and would be more likely to be done for pro-competitive reasons. However, this does not imply that in general price commitment towards customers is necessarily pro-competitive. On the contrary, it could limit the possibility of deviating from a collusive outcome and hence render it more stable.

[58] Het begrip "voorgenomen toekomstige prijzen" wordt in voorbeeld 1 geïllustreerd. In specifieke situaties waarin ondernemingen zich ertoe verbinden in de toekomst te verkopen tegen de prijzen die zij eerder aan het publiek hebben aangekondigd (d.w.z. dat zij deze niet kunnen aanpassen), zouden deze publieke aankondigingen van individuele toekomstige prijzen of hoeveelheden niet worden beschouwd als voornemens en derhalve ook niet als mededingingsbeperkende strekking. Dit kan onder meer het geval zijn op grond van de frequente interacties en de specifieke aard van de relatie die een onderneming met haar klanten heeft, bijvoorbeeld omdat het van wezenlijk belang is dat de klanten vooraf de toekomstige prijzen kennen of omdat zij reeds van tevoren tegen deze prijzen kunnen intekenen. De reden hiervoor is dat in dergelijke situaties de informatie-uitwisseling een duurder middel zou zijn om op de markt een feitelijke verstandhouding tot stand te brengen dan het uitwisselen van gegevens over toekomstige prijzen en waarschijnlijk eerder zou plaatsvinden om concurrentiebevorderende redenen. Dit betekent echter niet dat het vaststellen van vaste prijzen voor de klanten in het algemeen per definitie concurrentiebevorderend is. Integendeel, het zou de mogelijkheid beperken om van een feitelijke verstandhouding af te wijken en deze op die manier stabieler maken.

[59] This is without prejudice to the fact that public announcements of intended individualised prices may give rise to efficiencies and that the parties to such exchange would have a possibility to rely on Article 101(3).

[59] Dit doet geen afbreuk aan het feit dat publieke aankondigingen van voorgenomen individuele prijzen kunnen leiden tot efficiëntieverbeteringen en dat de partijen bij een dergelijk informatie-uitwisseling mogelijk in aanmerking komen voor artikel 101, lid 3.

[60] Case C-7/95 P, John Deere v Commission, paragraph 76.

[60] Zaak C-7/95 P, John Deere, punt 76.

[61] Information exchange may restrict competition in a similar way to a merger if it leads to more effective, more stable or more likely coordination in the market; see Case C-413/06 P, Sony, [2008] ECR I-4951, paragraph 123, where the Court of Justice endorsed the criteria established by the General Court in Case T-342/99, Airtours, [2002] ECR II-2585, paragraph 62.

[61] De uitwisseling van informatie kan de mededinging beperken op een wijze die vergelijkbaar is met een fusie, indien de coördinatie op de markt er doeltreffender, stabieler of waarschijnlijker door wordt; zie zaak C-413/06 P, Sony, Jurispr. 2008, blz. I-4951, punt 123, waarin het Hof van Justitie de criteria onderschreef die door het Gerecht waren vastgesteld in zaak T-342/99, Airtours, Jurispr. 2002, blz. II-2585, punt 62.

[62] Case C-238/05, Asnef-Equifax, paragraph 54.

[62] Zaak C-238/05, Asnef-Equifax, punt 54.

[63] It should be noted that the discussion in paragraphs 78 to 85 is not a complete list of relevant market characteristics. There may be other characteristics of the market which are important in the setting of certain information exchanges.

[63] De bespreking in de punten 78 tot en met 85 bevat geen volledige lijst van relevante marktkenmerken. Er kunnen andere marktkenmerken zijn die voor het organiseren van bepaalde vormen van informatie-uitwisseling belangrijk zijn.

[64] See Case T-35/92, John Deere v Commission, [1994] ECR II-957, paragraph 78.

[64] Zie zaak T-35/92, John Deere, Jurispr. 1994, blz. II-957, punt 78.

[65] See Commission Decision in Cases IV/31.370 and 31.446, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, OJ L 68, 13.3.1992, p. 19, paragraph 51 and Case T-35/92, John Deere v Commission, paragraph 78. It is not necessary that absolute stability be established or fierce competition excluded.

[65] Zie beschikking van de Commissie in zaken IV/31.370 en 31446, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, PB L 68 van 13.3.1992, blz. 19, overweging 51, en zaak T-35/92, John Deere, punt 78. Het is niet noodzakelijk dat er sprake is van volledige stabiliteit of dat hevige concurrentie uitgesloten is.

[66] Exchanges of information in the context of an R&D agreement, if they do not exceed what is necessary for implementation of the agreement, can benefit from the safe harbour of 25 % set out in the R&D Block Exemption Regulation. For the Specialisation Block Exemption Regulation, the relevant safe harbour is 20 %.

[66] Uitwisseling van informatie in het kader van een O&O-overeenkomst valt, voor zover deze niet verder gaat dan voor de uitvoering van die overeenkomst nodig is, binnen de veilige zone van 25 % waarvan sprake is in de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O. In het kader van de groepsvrijstellingsverordening voor specialisatie is de veilige zone 20 %.

[67] The collection of historic data can also be used to convey a sector association’s input to or analysis of a review of public policy.

[67] Het verzamelen van historische gegevens kan ook een middel zijn om als brancheorganisatie een bijdrage te leveren aan een evaluatie van het overheidsbeleid.

[68] For example, in past cases the Commission has considered the exchange of individual data which was more than one year old as historic and as not restrictive of competition within the meaning of Article 101(1), whereas information less than one year old has been considered as recent; Commission Decision in Case IV/31.370, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, paragraph 50; Commission Decision in Case IV/36.069, Wirtschaftsvereinigung Stahl, OJ L 1, 3.1.1998, p. 10, paragraph 17.

[68] In eerdere zaken heeft de Commissie bijvoorbeeld de uitwisseling van individuele gegevens die meer dan een jaar oud waren als historisch bestempeld en als niet-mededingingsbeperkend in de zin van artikel 101, lid 1, terwijl informatie van minder dan een jaar oud als recent is beschouwd; Beschikking van de Commissie in zaak IV/31.370, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, reeds aangehaald in voetnoot 71, overweging 50; Beschikking van de Commissie in zaak IV/36.069, Wirtschaftsvereinigung Stahl, PB L 1 van 3.1.1998, blz. 10, overweging 17.

[69] However, infrequent contracts could decrease the likelihood of a sufficiently prompt retaliation.

[69] Aan de andere kant maken langlopende contracten het wellicht minder waarschijnlijk dat snel genoeg vergeldingsmaatregelen worden genomen.

[70] However, depending on the structure of the market and the overall context of the exchange, the possibility cannot be excluded that an isolated exchange may constitute a sufficient basis for the participating undertakings to concert their market conduct and thus successfully substitute practical co-operation between them for competition and the risks that that entails; see Case C-8/08, T-Mobile Netherlands, paragraph 59.

[70] Afhankelijk van de structuur van de markt en de algemene context van de uitwisseling valt evenwel niet uit te sluiten dat een eenmalige informatie-uitwisseling voldoende kan zijn om de betrokken ondernemingen in staat te stellen hun marktgedrag af te stemmen en aldus de concurrentie en de risico's die concurrentie met zich brengt, met succes te vervangen door feitelijke samenwerking; zie zaak C-8/08, T-Mobile Nederland, voetnoot 59.

[71] Joined Cases T-191/98 and others, Atlantic Container Line (TACA), [2003] ECR II-3275, paragraph 1154. This may not be the case if the exchange underpins a cartel.

[71] Gevoegde zaken T-191/98 e.a., Atlantic Container Line (TACA), Jurispr. 2003, blz. II-3275, punt 1154. Dit geldt wellicht niet wanneer de informatie in het kader van een kartel wordt uitgewisseld.

[72] Moreover, the fact that the parties to the exchange have previously communicated the data to the public (for example through a daily newspaper or on their websites) does not imply that a subsequent non-public exchange would not infringe Article 101.

[72] Het feit dat de partijen bij de uitwisseling de gegevens vooraf aan het publiek hebben medegedeeld (bijvoorbeeld via een krant of hun website), betekent overigens niet dat een daarop volgende niet-publieke uitwisseling geen inbreuk zou maken op artikel 101.

[73] See Joined Cases T-202/98 and others, Tate & Lyle v Commission, paragraph 60.

[73] Zie gevoegde zaken T-202/98 enz., Tate & Lyle, punt 60.

[74] This does not preclude that a database be offered at a lower price to customers which themselves have contributed data to it, as by doing so they normally would have also incurred costs.

[74] Dit sluit niet uit dat een database tegen een lagere prijs kan worden opengesteld voor kopers die er zelf gegevens voor hebben aangebracht, aangezien zij daarvoor normaal gezien ook kosten hebben gemaakt.

[75] Assessing barriers to entry and countervailing "buyer power" in the market would be relevant for determining whether outsiders to the information exchange system would be able to jeopardise the outcomes expected from coordination. However, increased transparency to consumers may either decrease or increase scope for a collusive outcome because with increased transparency to consumers, as price elasticity of demand is higher, pay-offs from deviation are higher but retaliation is also harsher.

[75] Een onderzoek naar toetredingsbarrières en het bestaan van een tegenwicht vormende "kopersmacht" op de markt zou relevant zijn om vast te stellen of buitenstaanders, die niet bij de informatie-uitwisseling betrokken waren, het verwachte resultaat van de coördinatie in gevaar zouden kunnen brengen. De grotere transparantie voor consumenten kan echter de mogelijkheid van een feitelijke verstandhouding zowel vergroten als verkleinen, omdat die er door een grotere prijselasticiteit van de vraag voor zorgt dat afwijkend gedrag meer loont maar dat de vergelding tegelijk ook harder zal zijn.

[76] The discussion of potential efficiency gains from information exchange is neither exclusive nor exhaustive.

[76] De bespreking van de potentiële efficiëntieverbeteringen die informatie-uitwisseling kan meebrengen, beoogt exclusief noch uitputtend te zijn.

[77] Such efficiencies need to be weighed against the potential negative effects of, for example, limiting competition for the market which stimulates innovation.

[77] Dergelijke efficiëntieverbeteringen moeten worden afgewogen tegen de mogelijke negatieve effecten van bijvoorbeeld een beperking van de mededinging op een markt die innovatie stimuleert.

[78] For market definition, see the Market Definition Notice.

[78] Zie voor de marktbepaling de bekendmaking inzake marktbepaling.

[79] See also Commission Guidelines on the application of Article 81 of the EC Treaty to technology transfer agreements, OJ C 101, 27.4.2004, p. 2 ("Technology Transfer Guidelines"), paragraph 33.

[79] Zie ook de richtsnoeren van de Commissie voor de toepassing van artikel 81 van het EG-Verdrag op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, PB C 101 van 27.4.2004, blz. 2 ("richtsnoeren technologieoverdracht"), punt 33.

[80] See Market Definition Notice; see also Technology Transfer Guidelines, paragraphs 19 et seq.

[80] Zie de Bekendmaking marktbepaling. Zie ook de richtsnoeren technologieoverdracht, punten 19 en volgende.

[81] Point (u) of Article 1(1) of the R&D Block Exemption Regulation.

[81] Artikel 1, lid 1, onder u), van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O.

[82] Article 4(2) of the R&D Block Exemption Regulation.

[82] Zie artikel 4, lid 2, van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O.

[83] See also Technology Transfer Guidelines, paragraph 23.

[83] Zie ook de richtsnoeren technologieoverdracht, punt 23.

[84] Article 4(1) of the R&D Block Exemption Regulation.

[84] Zie artikel 4, lid 1, van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O.

[85] See recitals 19, 20 and 21 in the preamble to the R&D Block Exemption Regulation.

[85] Zie de overwegingen 19, 20 en 21 van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O.

[86] Article 4(3) of the R&D Block Exemption Regulation.

[86] Zie artikel 4, lid 3, van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O.

[87] R&D co-operation between non-competitors can, however, produce foreclosure effects under Article 101(1) if it relates to an exclusive exploitation of results and if it is concluded between companies, one of which has a significant degree of market power (which does not necessarily amount to dominance) with respect to a key technology.

[87] Een O&O-samenwerking tussen ondernemingen die elkaar niet beconcurreren, kan evenwel afschermende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1, indien de samenwerking betrekking heeft op een exclusieve exploitatie van resultaten en gesloten is tussen ondernemingen waarvan één onderneming een aanzienlijke mate van marktmacht heeft (hetgeen niet noodzakelijkerwijze neerkomt op een machtspositie) met betrekking tot een wezenlijke technologie.

[88] This is without prejudice to the analysis of potential efficiency gains, including those that regularly exist in publicly co-funded R&D.

[88] Dit sluit niet uit dat er sprake kan zijn van efficiëntiewinst, zoals onder meer geregeld het geval is bij O&O die door de overheid medegefinancierd is.

[89] See Article 3(2) of the R&D Block Exemption Regulation.

[89] Zie artikel 3, lid 2, van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O.

[90] See Article 3(2) of the R&D Block Exemption Regulation.

[90] Zie artikel 3, lid 2, van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O.

[91] OJ C 1, 3.1.1979, p. 2.

[91] PB C 1 van 3.1.1979, blz. 2.

[92] As also referred to in Article 2(4) of the Merger Regulation.

[92] Zoals ook genoemd in artikel 2, lid 4, van de concentratieverordening.

[93] See Article 101(1)(a); Joined Cases T-217/03 and T-245/03, French Beef, paragraphs 83 et seq.; Case C-8/08, T-Mobile Netherlands, paragraph 37.

[93] Zie artikel 101, lid 1, onder a); gevoegde zaken T-217/03 en T-245/03, Frans rundvlees, punt 83 e.v.; zaak C-8/08, T-Mobile Nederland, punt 37.

[94] Article 2(4) of the Block Exemption Regulation on Vertical Restraints.

[94] Artikel 2, lid 4, van de groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beperkingen.

[95] Standardisation can take different forms, ranging from the adoption of consensus based standards by the recognised European or national standards bodies, through consortia and fora, to agreements between independent companies.

[95] Normalisatie kan op verschillende wijzen gebeuren, variërend van de aanneming van nationale normen, waarover eensgezindheid is bereikt, door de Europese of nationale normalisatie-instellingen, tot normen waarover in consortia en fora overeenstemming wordt bereikt, en overeenkomsten tussen individuele ondernemingen.

[96] See Case C-113/07, SELEX, [2009] ECR I-2207, paragraph 92.

[96] Zie zaak C-113/07, SELEX, Jurispr. 2009, blz. I-02207, punt 92.

[97] OJ L 204, 21.7.1998, p. 37.

[97] PB L 204 van 21.7.1998, blz. 37.

[98] See judgment of 12 May 2010 in Case T-432/05, EMC Development AB v. Commission, not yet reported.

[98] Zie arrest van 12 mei 2010 in zaak T-432/05, EMC Development AB / Commissie, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie.

[99] Such standard terms might cover only a very small part of the clauses contained in the final contract or a large part thereof.

[99] Dergelijke standaardvoorwaarden kunnen betrekking hebben op een groot deel van de bepalingen van het uiteindelijke contract dan wel slechts op een zeer klein deel ervan.

[100] This refers to a situation where (legally non-binding) standard terms in practice are used by most of the industry and/or for most aspects of the product/service thus leading to a limitation or even lack of consumer choice.

[100] Dit verwijst naar een situatie waarin (wettelijk niet bindende) standaardvoorwaarden in de praktijk worden toegepast door de meeste marktspelers en/of voor de meeste aspecten van het product/de dienst, wat aldus leidt tot een beperking of zelfs het ontbreken van keuze voor de consument.

[101] See Chapter 3 on R&D agreements.

[101] Zie hoofdstuk 3 over O&O-overeenkomsten.

[102] See also paragraph 308.

[102] Zie ook punt 308.

[103] Depending on the circle of participants in the standard-setting process, restrictions can occur either on the supplier or on the purchaser side of the market for the standardised product.

[103] Afhankelijk van de kring deelnemers aan het normalisatieproces kunnen beperkingen zich voordoen aan de aanbodzijde dan wel aan de vraagzijde van de markt voor het gestandaardiseerde product.

[104] In the context of this chapter IPR in particular refers to patent(s) (excluding non-published patent applications). However, in case any other type of IPR in practice gives the IPR holder control over the use of the standard the same principles should be applied.

[104] In het kader van dit hoofdstuk verwijzen IE-rechten met name naar octrooien (niet-gepubliceerde octrooiaanvragen uitgezonderd). Ingeval een ander soort IE-recht in de praktijk de IE-rechthebbende zeggenschap verschaft over het gebruik van de norm, moeten dezelfde beginselen worden toegepast.

[105] In practice, many companies use a mix of these business models.

[105] In de praktijk gebruiken talrijke ondernemingen een mix van deze businessmodellen.

[106] See Technology Transfer Guidelines, paragraph 7.

[106] Zie ook de Richtsnoeren technologieoverdracht, punt 7.

[107] High royalty fees can only be qualified as excessive if the conditions for an abuse of a dominant position as set out in Article 102 of the Treaty and the case-law of the Court of Justice of the European Union are fulfilled. See for example Case 27/76, United Brands, [1978] ECR 207.

[107] Hoge royalty’s zouden alleen als buitensporig kunnen worden aangemerkt indien aan de voorwaarden voor misbruik van een machtspositie als bedoeld in artikel 102 van het Verdrag en in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is voldaan, zie bijvoorbeeld zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, blz. 207.

[108] See for example Commission Decision in Case IV/35.691, Pre-insulated pipes, OJ L 24, 30.1.1999, p. 1, where part of the infringement of Article 101 consisted in "using norms and standards in order to prevent or delay the introduction of new technology which would result in price reductions" (paragraph 147).

[108] Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Commissie in zaak nr. IV/35.691, Voorgeïsoleerde buizen, OJ L 24 van 30.1.1999, blz. 1, waarin een deel van de inbreuk op artikel 101 bestond in "het gebruiken van normen en standaarden om de invoering van nieuwe technologie die tot prijsvermindering zou leiden, te vertragen of te verhinderen" (overweging 147).

[109] This paragraph should not prevent unilateral ex ante disclosures of most restrictive licensing terms as described in paragraph 299. It also does not prevent patent pools created in accordance with the principles set out in the Technology Transfer Guidelines or the decision to license IPR essential to a standard on royalty-free terms as set out in this Chapter.

[109] Dit punt mag geen belemmering vormen voor eenzijdige bekendmaking vooraf van de meest restrictieve licentievoorwaarden zoals beschreven in punt 299. Evenmin mag dit belemmeren dat octrooipools worden opgezet overeenkomstig de beginselen in de Richtsnoeren technologieoverdracht of verhinderen dat wordt besloten IE-rechten die essentieel zijn voor een norm vrij van royalty’s in licentie te geven zoals in dit hoofdstuk wordt uiteengezet.

[110] See by analogy paragraph 39 et seq. As regards market shares see also paragraph 296.

[110] Zie naar analogie punt 39 e.v. Zie met betrekking tot marktaandelen ook punt 296.

[111] See also paragraph 293 in this regard.

[111] Zie in dit verband ook punt 293.

[112] For example effective access should be granted to the specification of the standard.

[112] Zo moet bijvoorbeeld daadwerkelijke toegang worden verleend tot de specificatie van de norm.

[113] As specified in paragraphs 285 and 286.

[113] Zoals nader aangeduid in de punten 285 en 286.

[114] It should be noted that FRAND can also cover royalty-free licensing.

[114] Er zij op gewezen dat de FRAND-verbintenis ook betrekking kan hebben op licentieverlening zonder royalty’s.