Commission interpretative communication on concessions under Community law

Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario

(2000/C 121/02)

(2000/C 121/02)

On 24 February 1999 the Commission adopted and published a Draft Commission interpretative communication on concessions under Community law on public contracts(1) and submitted it to a wide range of bodies for consultation. Taking into account the substantial input(2) it has received following publication of the initial draft in the Official Journal of the European Communities, the Commission has adopted this interpretative communication.

In data 24 febbraio 1999, la Commissione ha adottato e pubblicato un progetto di comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario degli appalti pubblici(1), sottoponendolo a una vasta consultazione. Tenendo conto dei numerosi contributi(2) pervenuti in seguito alla pubblicazione del progetto originario nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, la Commissione ha adottato la presente comunicazione interpretativa.

1. INTRODUCTION

1. INTRODUZIONE

1. Concessions have long been used in certain Member States, particularly to carry out and finance major infrastructure projects such as railways and large parts of the road network. Involvement of the private sector has declined since the first quarter of the 20th century as governments began to prefer to be directy involved in the provision and management of infrastructure and public services.

1. Le concessioni sono uno strumento che alcuni Stati membri usano da tempo, soprattutto per realizzare e finanziare grandi lavori d'infrastruttura, come collegamenti ferroviari o una parte rilevante di quelli stradali. Il coinvolgimento del settore privato è diminuito a partire dal primo quarto del XX secolo, quando gli Stati hanno cominciato a privilegiare la realizzazione e la gestione diretta di impianti e servizi destinati al pubblico.

2. However due to budgetary restrictions and a desire to limit the involvement of public authorities and enable the public sector to take advantage of the private sector's experience and methods, interest in concessions has been heightened over the last few years.

2. Negli ultimi anni, taluni fattori, quali le restrizioni di bilancio e la volontà di limitare l'intervento dei poteri pubblici e di rendere partecipe il settore pubblico delle esperienze e dei modi di funzionamento di quello privato, hanno determinato il recupero di interesse per la concessione.

3. First of all, it should be pointed out that the Community does not give preference to any particular way of organising property, whether public or private: Article 295 (ex Article 222) of the Treaty guarantees neutrality with regard to whether enterprises are public or private.

3. È bene ricordare subito che la Commissione non privilegia alcuna modalità di organizzazione della proprietà, sia essa pubblica o privata; l'articolo 295 (ex 222) del trattato CE garantisce infatti la neutralità nei confronti dello statuto, pubblico o privato, delle imprese.

4. Given that this form of association with operators is being used more and more frequently, particularly for major infrastructure projects and certain services, the Commission feels this interpretative communication is needed to keep the operators concerned and the public authorities informed of the provisions it considers apply to concessions under current Community law. Indeed, the Commission is repeatedly faced with complaints concerning infringements of Community law on concessions when public authorities have called on economic operators' know-how and capital to carry out complex operations. It has thus decided to define the concept of "concessions" and set out the guidelines it has followed up to now when investigating cases. This interpretative communication is therefore part of the transparency required to clarify the current legal framework in the light of the experience gained when investigating the cases examined up to now.

4. Dato il ricorso sempre più frequente a questa forma di associazione con gli operatori, soprattutto per grandi lavori di infrastruttura e per taluni servizi, la Commissione, con la presente comunicazione interpretativa, ritiene necessario informare gli operatori interessati e i poteri pubblici sulle disposizioni che, allo stato attuale del diritto comunitario, ritiene applicabili alle concessioni. In effetti, la Commissione si trova spesso a dover trattare denunce per violazione del diritto comunitario in materia di concessioni, relative ad operazioni complesse in cui i poteri pubblici ricorrono alle competenze e ai capitali di operatori economici. Essa ha, perciò, circoscritto il concetto di "concessione", sviluppando orientamenti cui si è attenuta nell'istruzione di tali casi. La presente comunicazione interpretativa è, dunque, un atto di trasparenza necessario per chiarire l'attuale quadro giuridico alla luce dell'esperienza acquisita nei casi finora trattati.

5. In the draft version of this interpretative communication(3), the Commission had stated that it also intended to deal with the other forms of partnership used to call upon private-sector financing and know-how. The Commission decided not to consider the forms of partnership whose characteristics are different from those of a concession as defined in this interpretative communication. Such an approach was also favoured in the input received. The wide range of situations, which are in constant flux, as revealed in the feedback on the draft interpretative communication, calls for an indepth consideraton of the characteristics they have in common. The discussion set off by the publication of the draft interpretative communication must therefore continue on this matter.

5. Nella versione provvisoria della comunicazione interpretativa(3), la Commissione aveva manifestato l'intenzione di trattare anche le altre forme di cooperazione usate per ricorrere al finanziamento e alle competenze privati. La Commissione, confortata dai contributi pervenuti, favorevoli a un tale approccio, ha rinunciato a occuparsi di forme di cooperazione prive di caratteristiche analoghe a quelle delle concessioni nel senso della presente comunicazione interpretativa. Difatti, la varietà delle ipotesi e il loro continuo sviluppo, quali si evincono dalle risposte ricevute al progetto di comunicazione interpretativa, impongono un'approfondita riflessione sulle caratteristiche comuni di questi fenomeni. Il dibattito su questa questione, avviato dalla pubblicazione del progetto di comunicazione interpretativa, deve dunque proseguire.

6. The comments on concessions have enabled the Commission to refine its analysis and define the characteristics of concessions which distinguish them from public contracts, in particular the delegation of services of general interest operated by this kind of partnership.

6. I contributi sulle concessioni hanno permesso alla Commissione di affinare l'analisi e di descrivere le caratteristiche proprie delle concessioni, distinguendole dagli appalti pubblici, soprattutto in ragione della delega di servizi d'interesse generale effettuata da questo tipo di cooperazione.

7. The Commission wishes to reiterate that this text does not seek to interpret the specific regimes deriving from Directives adopted in different sectors, such as energy and transport.

7. La Commissione ricorda che il presente testo non è volto all'interpretazione dei regimi specifici derivanti dalle direttive adottate in taluni settori, come, per esempio, l'energia o i trasporti.

This interpretative communication (hereinafter referred to as the "communication") will specify the rules and the principles of the Treaty governing all forms of concession and the specific rules that Directive 93/37/EEC on public works contracts(4) (hereinafter "the works Directive") lays down for public works concessions.

La presente comunicazione interpretativa (nel prosieguo, la "comunicazione") preciserà, da un lato, le norme e principi del trattato che si applicano a tutte le forme di concessione e, dall'altro, le norme particolari previste dalla direttiva 93/37/CEE sugli appalti pubblici di lavori(4) (nel prosieguo, "la direttiva lavori") per le concessioni di lavori pubblici.

2. DEFINITION AND GENERAL PROBLEM OF CONCESSIONS

2. DEFINIZIONE E PROBLEMATICA GENERALE DELLE CONCESSIONI

Concessions are not defined in the Treaty. The only definition to be found in secondary Community law is in the works Directive, which lays down specific provisions for works concessions(5). However, other forms of concessions do not fall within the scope of the directives on public contracts(6).

Le concessioni non vengono definite dal trattato CE. L'unica definizione rinvenibile nel diritto comunitario derivato è quella della direttiva lavori, che prevede un regime specifico per la concessione di lavori(5). Per contro, le altre forme di concessione non sono disciplinate dalle direttive relative agli appalti pubblici(6).

However, this does not mean that concessions are not subject to the rules and principles of the Treaty. Indeed, insofar as these concessions result from acts of State, the purpose of which is to provide economic activities or the supply of goods, they are subject to the relevant provisions of the Treaty and to the principles which derive from Court Case law.

Ciò non significa, comunque, che le concessioni sfuggano alle norme e ai principi del trattato. Infatti, nella misura in cui si configurano come atti dello Stato aventi per oggetto prestazioni di attività economiche o forniture di beni, le concessioni sono soggette alle norme conferenti del trattato CE e ai principi sanciti in materia della giurisprudenza della Corte.

In order to delimit the scope of this communication, and before specifying which regime applies to concessions, their distinctive features must be described. To this end, a brief review of the concept of works concessions as found in the works Directive should prove useful.

Al fine di delimitare l'ambito di applicazione della presente comunicazione e prima di precisare il regime applicabile alle concessioni, occorre innanzitutto delinearne i tratti distintivi. A questo scopo, è opportuno ricordare la nozione di concessione di lavori quale risulta dalla direttiva lavori.

2.1. WORKS CONCESSIONS

2.1 LA CONCESSIONE DI LAVORI

2.1.1. Definition as given in Directive 93/37/EEC

2.1.1 La difinizione della direttiva 93/37/CEE

The Community legislator has chosen to base its definition of works concessions on that of public works contracts.

Il legislatore comunitario ha inteso definire la nozione di concessione di lavori partendo da quella di appalto pubblico di lavori.

The text of the works Directive states that public works contracts are "contracts for pecuniary interest concluded in writing between a contractor and a contracting authority (...) which have as their object either the execution, or both the execution and design, of works related to one of the activities referred to in Annex II or a work (...), or the execution by whatever means of a work corresponding to the requirements specified by the contracting authority" (Article 1(a)).

Il testo della direttiva lavori prevede che gli appalti pubblici di lavori "sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un'amministrazione aggiudicatrice (...) aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, l'esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una delle attività di cui all'allegato II o di un'opera (...) oppurre l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice" [articolo 1, lettera a)].

Article 1(d) of the same Directive defines a public works concession as "a contract of the same type as that indicated in (a) except for the fact that the consideration for the works to be carried out consists either solely in the right to exploit the construction or in this right together with payment".

L'articolo 1, lettera d), della stessa direttiva definisce la concessione di lavori pubblici come "un contratto che presenta le stesse caratteristiche degli appalti pubblici di lavori, ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo."

According to this definition, the main distinctive feature of a works concession is that a right to exploit a construction is granted as a consideration for having erected it; this right may also be accompanied by payment.

Pertanto, come risulta da questa definizione, l'elemento distintivo determinante della nozione di concessione di lavori consiste nell'attribuzione del diritto di gestire l'opera come contropartita della sua costruzione; il diritto di gestione può anche essere accompagnato da un prezzo.

2.1.2. Distinction between the concepts of "public works contract" and "works concession"

2.1.2 Delimitazione delle nozioni di "appalto pubblico di lavori" e di "concessione di lavori"

The Commission believes that the right of exploitation is a criterion that reveals several characteristics which distinguish a works concession from a public works contract.

La Commissione ritiene che il criterio del diritto di gestione permetta di individuare alcuni elementi caratteristici per distinguere la concessione di lavori dall'appalto pubblico.

For example, the right of exploitation allows the concessionaire to demand payment from those who use the structure (e.g. by charging tolls or fees) for a certain period of time. The period for which the concession is granted is therefore an important part of the remuneration of the concessionnaire. The latter does not receive remuneration directly from the awarding authority, but acquires from it the right to obtain income from the use of the structures built(7).

Anzitutto, il diritto di gestione consente al concessionario di percepire proventi dall'utente (ad esempio, in forma di pedaggio o di canone) per un determinato periodo di tempo. La durata della concessione rappresenta, pertanto, un elemento importante della remunerazione del concessionario. Quest'ultimo non è quindi direttamente remunerato dall'autorità aggiudicatrice, ma ottiene da questa il diritto di percepire i proventi derivanti dall'uso dell'opera realizzata(7).

The right of exploitation also implies the transfer of the responsibilities of operation. These responsibilities cover the technical, financial and managerial matters relating to the construction. For example, it is the concessionaire who is responsible for making the investments required so that it may be both available and useful to users. He is also responsible for paying off the construction. Moreover, the concessionaire bears not only the usual risks inherent in any construction - he also bears much of the risk inherent in the management and use of the facilities(8).

Il diritto di gestione implica anche il trasferimento della responsabilità di gestione. Tale responsabilità investe al tempo stesso gli aspetti tecnici, finanziari e gestionali dell'opera. Spetta pertanto al concessionario, ad esempio, effettuare gli investimenti necessari perché l'opera possa utilmente essere messa a disposizione degli utenti e sopportarne l'onere di ammortamento. Inoltre, il concessionario assume non soltanto i rischi inerenti ad una qualsiasi attività di costruzione, ma dovrà altresì sopportare quelli connessi alla gestione e all'uso abituale dell'impianto(8).

From these considerations, it follows that, in works concessions, the risks inherent in exploitation are transferred to the concessionaire(9).

Da quanto precede si deduce che, in una concessione di lavori, l'alea relativa alla gestione viene trasferita al concessionario(9).

The Commisison notes that more and more public works contracts are the subject of complex legal arrangements(10). As a result, the boundary between these arrangements and public works concessions can sometimes be difficult to define.

La Commissione constata l'esistenza di fattispecie sempre più numerose di appalti pubblici frutto di complesse operazioni giuridiche(10). Ecco perché il confine tra queste operazioni e la concessione di lavori pubblici può essere talvolta difficile da tracciare.

In the Commission's view, the arrangement is a public works contract as understood under Community law if the cost of the construction is essentially borne by the awarding authority and the contractor does not receive remuneration from fees paid directy by those using the construction.

Secondo la Commissione, si è in presenza di appalti pubblici di lavori ai sensi del diritto comunitario quando il costo dell'opera grava sostanzialmente sull'autorità aggiudicatrice e quando il contraente non si remunera attraverso i proventi riscossi dagli utenti dell'opera.

The fact that the Directive allows for a payment in addition to the right of exploitation does not change this analysis. Such situations have occurred. The State therefore bears part of the costs of operating the concession in order to keep prices down for the user (providing "social prices"(11)). A variety of procedures are possible (guaranteed flat rate, fixed sum but paid on the basis of the number of users, etc.). These do not necessarily change the nature of the contract if the sum paid covers only a part of the cost of the construction and of operating it.

La circostanza che la direttiva permetta che il diritto di gestione sia accompagnato da un prezzo non modifica questa conclusione. Si tratta di un'ipotesi che esiste nella pratica. Accade ad esempio che lo Stato sostenga parzialmente il costo di gestione della concessione affinché il prezzo delle prestazioni diminuisca per l'utente (pratica dei "prezzi sociali")(11). Tale intervento può avvenire secondo modalità diverse (somma forfettaria garantita, o somma fissa ma versata in funzione del numero di utenti, ecc.) e non conduce necessariamente alla modifica della natura del contratto, se il prezzo versato copre solo una parte del costo dell'opera e della sua gestione.

The definition of a concession allows the State to make a payment in return for work carried out, provided that that this does not eliminate a significant element of the risk inherent in exploitation. By specifying that there may be payment in addition to the right to exploit the construction, the works Directive states that operation of the structure must be the source of the concessionaire's revenue.

Infatti, rientrano sempre nella nozione di concessione le ipotesi in cui lo Stato paghi un prezzo in contropartita dei lavori effettuati, purché esso non elimini il rischio inerente alla gestione. Precisando che il diritto di gestire l'opera può essere accompagnato da un prezzo, la direttiva lavori indica che la remunerazione del concessionario deve provenire dalla gestione.

Even though the origin of the resources - directly paid by the user of the construction - is, in most cases, a significant factor, it is the existence of exploitation risk, involved in the investment made or the capital invested, which is the determining factor, particularly when the awarding authority has paid a sum of money.

Anche se, in genere, l'origine del compenso - prelevato direttamente dall'utente dell'opera - è un elemento significativo, quello determinante è la presenza del rischio di gestione, legato all'investimento effettuato o ai capitali investiti, in particolare se l'autorità concedente paga un prezzo.

However, even within public works contracts, part of the risk may be borne by the contractor(12). However, the duration of concessions makes these risks more likely to occur, and makes them relatively greater.

È vero che anche negli appalti pubblici accade che una parte dei rischi sia a carico del contraente(12). Tuttavia, l'alea legata all'aspetto finanziario dell'operazione, che si potrebbe definire "rischio economico", è propria del fenomeno delle concessioni. Questo tipo di rischio, infatti, che dipende strettamente dai proventi che il concessionario può trarre dalla fruizione(13) , costituisce un importante elemento per distinguere le concessioni dagli appalti pubblici.

On the other hand, risks arising from the operation's financial arrangements, which could be considered "economic risks", are part and parcel of concessions. This type of risk is highly dependent on the income the concessionaire will be able to obtain from the amount of use of the construction(13) and is is significant factor distinguishing concessions from public works contracts.

In conclusione, il diritto di gestione comporta il trasferimento al concessionario dell'alea derivante da tale gestione; la ripartizione dei rischi tra concedente e concessionario avviene caso per caso in base alle rispettive capacità di gestire al meglio i rischi in questione.

In conclusion, the risks arising from the operation of the concession are transferred to the concessionaire with the right of exploitation; specific risks are divided between the grantor and the concessionaire on a case by case basis, according to their respective ability to manage the risk in question.

Se i poteri pubblici sopportano la maggior parte dell'alea legata alla gestione dell'opera, garantendo, per esempio, il rimborso dei finanziamenti, l'elemento "rischio" viene a mancare. In tal caso la Commissione ritiene che si tratti di un appalto pubblico di lavori e non di una concessione(14).

If the public authorities undertake to bear the risk arising from managing the construction by, for example, guaranteeing that the financing will be reimbursed, there is no element of risk. The Commission considers such cases to be public works contracts, not concessions(14).

2.2. LA CONCESSIONE DI SERVIZI

2.2. SERVICE CONCESSIONS

La direttiva 92/50/CEE sui pubblici appalti di servizi (nel prosieguo "la direttiva servizi") si applica, ai sensi del suo articolo 1, agli "appalti pubblici di servizi", definiti come "contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un'amministrazione aggiudicatrice, ad esclusione (...)".

Article 1 of Directive 92/50/EEC on public service contract (hereinafter referred to as the "services Directive") states that this Directive applies to "public services contracts", defined as "contracts for pecuniary interest concluded in writing between a service provider and a contracting authority, to the exclusion of (...)".

Contrariamente alla direttiva lavori, la direttiva servizi non contiene alcuna definizione della nozione di concessione di servizi(15).

Unlike the works Directive, the services Directive does not define "service concessions"(15).

Al solo scopo di distinguere il fenomeno economico della concessione di servizi rispetto alla nozione di appalto pubblico di servizi - e di delimitare quindi il campo di applicazione della comunicazione - è importante identificare i tratti essenziali del fenomeno.

With the sole intention of distinguishing service concessions from public services contracts, and therefore limit the scope of the Communication, it is important to describe the essential characteristics of concessions.

A tal fine, è opportuno fondarsi su elementi che si ispirino alla succitata nozione di concessione di lavori e che tengano conto tanto della giurisprudenza della Corte(16) in materia quanto dell'opinio juris(17).

For this purpose, it would seem useful to work on the basis of factors deriving from the above-mentioned concept of works concessions which take into account the Court's case law on the subject(16) and the opinio juris(17).

L'oggetto delle concessioni di lavori è per definizione diverso da quello delle concessioni di servizi. Ciò può condurre a differenze, in termini di investimenti e di durata, tra i due tipi di concessioni. Tuttavia, tenuto conto dei suddetti criteri, un contratto di concessione ha, in genere, le stesse caratteristiche, indipendentemente dal suo oggetto.

Works concessions are assumed to serve a different purpose from service concessions. This may lead to possible differences in terms of investment and duration between the two types of concessions. However, given the above criteria, the characteristics of concession contracts are generally the same, regardless of their subject.

Infatti, come per le concessioni di lavori, il criterio della gestione è una caratteristica essenziale per stabilire se si è in presenza di una concessione di servizi(18). Applicando tale criterio, si ha concessione di servizi quando l'operatore si assume i rischi di gestione del servizio (sua istituzione e gestione) rifacendosi sull'utente, soprattutto per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone. La modalità di remunerazione dell'operatore è, come nel caso della concessione di lavori, un elemento che permette di stabilire l'assunzione del rischio di gestione.

Thus, as with works concessions, the exploitation criterion is vital for determining whether a service concession exists(18). Application of this criterion means that there is a concession when the operator bears the risk involved in operating the service in question (establishing and exploiting the system), obtaining a significant part of revenue from the user, particularly by charging fees in any form. As is the case for works concessions, the way in which the operator is remunerated is a factor which helps to determine who bears the exploitation risk.

Come la concessione di lavori, anche la concessione di servizi è caratterizzata da un trasferimento della responsabilità di gestione.

Similarly, service concessions are also characterised by a transfer of the responsibility of exploitation.

Infine, la concessione di servizi riguarda di solito attività che, per la loro natura, l'oggetto e le norme che le disciplinano, possono rientrare nella sfera di responsabilità dello Stato ed essere oggetto di diritti esclusivi o speciali(19).

Lastly, service concessions normally concern activities whose nature and purpose, as well as the rules to which they are subject, are likely to be the State's responsibility and may be subject to exclusive or special rights(19).

È anche opportuno rammentare che, nella precitata sentenza Lottomatica, la Corte ha distinto tra un trasferimento di responsabilità al concessionario in merito alle operazioni di lotto - qualificabili come attività appartenenti alla sfera di responsabilità dello Stato nel senso indicato - e la semplice fornitura all'amministrazione di sistemi informatici. Nel caso specifico, essa ha concluso che, mancando un tale trasferimento, si era in presenza di un appalto pubblico.

It should also be pointed out that, in the Lottomatica judgment mentioned above, the Court clearly distinguished between a transfer of responsibility to the concessionaire as concerns operating a lottery, which may be considered to be a responsibility of the State as described above, and simply supplying computer systems to the administration. In that case it concluded that without such a transfer the arrangement was a public contract.

2.3. LA DELIMITAZIONE TRA CONCESSIONI DI LAVORI E DI SERVIZI

2.3. DISTINCTION BETWEEN WORKS CONCESSIONS AND SERVICE CONCESSIONS

Dato che solo la direttiva 93/37/CEE prevede un regime particolare per le procedure da seguire nell'attribuzione di una concessione di lavori, è utile stabilire in che ipotesi ci si trovi in presenza di una concessione di tale tipo, soprattutto se si tratta di un contratto misto che comporti anche un aspetto "prestazione di servizi". In pratica, tale ipotesi si verifica nella quasi totalità dei casi, poiché il concessionario di lavori pubblici presta molto spesso un servizio all'utente nell'ambito dell'opera realizzata.

Given that only Directive 93/37/EEC provides for a special system of procedures for granting public works concessions, it is worth determining exactly what this type of concession is, especially if it is a mixed contract which also includes a service element. This is virtually always the case in practice, since public works concessionaires often provide services to users on the basis of the structure they have built.

Riguardo alla delimitazione del campo d'applicazione delle norme delle direttive lavori e servizi, il considerando 16 di quest'ultima precisa che se i lavori sono accessori e non sono oggetto del contratto, essi non possono giustificare la classificazione del contratto come appalto pubblico di lavori. Tali disposizioni sono state interpretate dalla Corte di Giustizia nella causa Gestión Hotelera Internacional in cui la Corte ha dichiarato che "qualora i lavori da effettuare abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dell'aggiudicazione, l'aggiudicazione nel suo insieme non può essere qualificata come appalto di lavori pubblici"(20). Il problema dei contratti misti è stato affrontato dalla Corte di giustizia in un'altra causa(21), dalla quale risulta che se un contratto ha due oggetti distinti (come forniture e servizi) è opportuno applicare a ciascuno di essi le rispettive norme specifiche.

As for delimiting the scope of the provisions in the works and services Directives, recital 16 of the latter specifies that if the works are incidental rather than the object of the contract they do not justify treating the contract as a public works contract. In the Gestión Hotelera Internacional case the Court of Justice interpreted these provisions and stated that "where the works [. . ] are merely incidental to the main object of the award, the award, taken in its entirety, cannot be characterised as a public works contract"(20). The problem of mixed contracts was also addressed by the Court of Justice in another case(21) which determined that, when a contract includes two elements which may be separated (e.g. supplies and services), the rules which apply to each should be applied separately.

Benché tali principi siano stati sviluppati in materia di appalti pubblici, la Commissione ritiene opportuno un approccio analogo per stabilire se una concessione sia disciplinata o no dalla direttiva lavori. Il campo di applicazione ratione materiae di quest'ultima è in effetti lo stesso, sia in caso di appalto di lavori che di concessione di lavori(22).

Although these principles have been established for public contracts, the Commission considers that a similar approach should be taken to determine whether or not a concession is subject to the works Directive. Its field of application ratione materiae is effectively the same in the case of both works contracts and works concessions(22).

Pertanto, secondo la Commissione, occorre innanzitutto stabilire se l'oggetto principale del contratto di concessione riguardi la costruzione di un'opera o l'esecuzione e realizzazione di lavori per conto del concedente oppure se, al contrario, tali lavori o la costruzione di tale opera siano meramente accessori rispetto all'oggetto principale del contratto.

In view of this, the Commission maintains that the first thing to determine is whether the building of structures and carrying out of work on behalf of the grantor constitute the main subject matter of the contract, or whether the work and building are merely incidental to the main subject matter of the contract.

Se il contratto riguarda principalmente la costruzione di un'opera per conto del concedente, si tratta, secondo la Commissione, di una concessione di lavori.

If the contract is principally concerned with the building of a structure on behalf of the grantor, the Commission holds that it should be considered to be a works concession.

In tal caso, purché la soglia di applicazione della direttiva sia raggiunta (5000000 di EUR), va applicato il regime previsto dalla direttiva lavori, anche se esistono aspetti legati ai servizi. La circostanza che i lavori o le opere siano di fatto realizzate da terzi non influisce sulla natura del contratto di base. L'oggetto del contratto rimane identico.

In this case, the rules laid down by the works Directive must be complied with, as long as the Directive's applicaton threshold is reached (EUR 5000000), even if some of the aspects are service-related. The fact that the works are performed or the structures are built by third parties does not change the nature of the basis contract. The subject matter of the contract is identical.

Al contrario, un contratto di concessione che contempli la realizzazione di lavori solo a titolo accessorio o riguardi unicamente la gestione di un'opera esistente, va trattato come una concessione di servizi.

In contrast, a concession contract in which the construction work is incidental or which only involves operating an existing structure is regarded as a service concession.

Del resto, è anche possibile che talune operazioni contemplino sia la realizzazione di un'opera o la realizzazione di lavori che la prestazione di servizi. Per cui, a margine di una concessione di lavori, possono essere concluse delle concessioni di servizi per attività complementari ma indipendenti dalla gestione della concessione dell'opera. Ad esempio, i servizi di ristoro di un'autostrada possono essere oggetto di una concessione di servizi diversa dalla concessione di costruzione o di gestione dell'autostrada. Secondo la Commissione, quando gli oggetti dei contratti sono dissociabili, a ciascun tipo di contratto si applicano le norme ad esso relative.

Moreover, in practice, operations may be encountered which include building a structure or carrying out works at the same time as the provision of services. Thus, alongside a public works concession, service concessions may be concluded for complementary activities which are, however, independent of the exploitation of the concession of the structure. For example, motorway catering services may be the subject of a different service concession from that involving its construction or management. In the Commission's view, if the objects of these contracts may be separated, the rules which apply to each type should be applied respectively.

2.4. IL CAMPO DI APPLICAZIONE DELLA PRESENTE COMUNICAZIONE INTERPRETATIVA

2.4. SCOPE OF THIS INTERPRETATIVE COMMUNICATION

Come sopra indicato, benché le concessioni non siano contemplate dalle direttive sugli appalti pubblici, esse sono soggette alle norme e ai principi del trattato, nella misura in cui siano riconducibili ad atti dello Stato e abbiano per oggetto la prestazione di attività economiche.

As already stated, even though concessions are not directly addressed by the public contracts directives, they are nonetheless subject to the rules and principles of the Treaty, insofar as they are granted via acts that are attributable to the State and their object is the provision of economic activities.

Infatti, ogni atto dello Stato(23), contrattuale o unilaterale, che stabilisca le condizioni alle quali è soggetta una prestazione di attività economiche, va valutato alla luce delle disposizioni del trattato e, in particolare, di quelle degli articoli da 43 a 55 (ex articoli da 52 a 66)(24).

Any act of State(23) laying down the terms governing economic activities, be it contractual or unilateral, must be viewed in the light of the rules and principles of the Treaty, in particular Articles 43 to 55 (ex Articles 52 to 66)(24).

Sono perciò oggetto della presente Comunicazione gli atti riconducibili allo Stato per mezzo dei quali un'autorità pubblica affida a un soggetto - vuoi con un atto contrattuale, vuoi con un atto unilaterale che abbia ricevuto il consenso di tale soggetto - la gestione totale o parziale di servizi che di norma ricadono nell'ambito di prerogative dello Stato, e per i quali il soggetto in questione assume il rischio di gestione. Siffatti servizi rientrano nell'ambito della presente comunicazione se configurabili quali prestazioni di attività economiche ai sensi degli articoli da 43 a 55 (ex articoli da 52 a 66) del trattato.

This communication therefore concerns acts attributable to the State whereby a public authority entrusts to a third party - by means of a contractual act or a unilateral act with the prior consent of the third party - the total or partial management of services for which that authority would normally be responsible and for which the third party assumes the risk. Such services are convered by this communication only if they constitute economic activities within the meaning of Articles 43 to 55 (ex Articles 52 to 66) of the Treaty.

Gli atti dello Stato così definiti saranno designati nel prosieguo della presente comunicazione con il termine "concessioni", indipendentemente dalla qualifica giuridica che essi ricevono negli ordinamenti giuridici nazionali.

These acts of State will henceforth be referred to as "concessions", regardless of their legal name under national law.

Tenuto conto di quanto precede, e fatte salve le norme del diritto comunitario che potrebbero essere applicabili, la presente comunicazione non riguarda:

In view of the above, and without prejudice to any provisions of Community law which might be applicable, this communication does not concern:

- gli atti mediante i quali un'autorità pubblica conferisca un'abilitazione o conceda un'autorizzazione all'esercizio di un'attività economica, e ciò anche qualora simili atti fossero considerati come concessioni in alcuni Stati membri(25);

- acts whereby a public authority authorises the exercice of an economic activity even if these acts would be regarded as concessions in certain Member States(25);

- gli atti relativi ad attività a carattere non economico, come la scuola dell'obbligo o la sicurezza sociale.

- acts concerning non-economic activities such as obligatory schooling or social security.

Va, invece, sottolineato che quando una concessione giunge a scadenza, il suo rinnovo è assimilabile a una nuova concessione e, pertanto, rientra nell'oggetto della Comunicazione.

On the other hand, it should be noted that, when a concession expires, renewal is considered equivalent to granting a new concession, and is therefore covered by the communication.

Un problema particolare si pone invece se, tra concessionario e concedente, esiste una forma de delega interorganica che non esula dalla sfera amministrativa dell'amministrazione aggiudicatrice(26). La questione dell'applicazione del diritto comunitario a simili relazioni è stata affrontata dalla Corte(27). Tuttavia, le ulteriori cause attualmente pendenti davanti alla Corte potranno apportare elementi di novità a riguardo(28).

A particular problem arises in cases where are forms of interorganic delegation between the concessionaire and the grantor which do not fall outside the administrative sphere of the contracting authority(26). The question of whether and to what extent Community law applies to this kind of relationship has been addressed by the Court(27). However, other cases currently pending before the Court could introduce new elements in this respect(28).

Al contrario, le relazioni tra autorità pubbliche e imprese pubbliche incaricate della gestione de servizi di interesse economico generale, ricadono, in via di principio, nell'ambito della comunicazione(29). È vero che, secondo una girurisprudenza costante della Corte(30), non c'è nulla del trattato che possa impedire agli Stati membri di sottrarre al gioco della concorrenza, per motivi di pubblico interesse di natura non economica, taluni servizi d'interesse generale conferendo dei diritti esclusivi(31). La Corte aggiunge, tuttavia, che le modalità di organizzazione e l'esercizio di un monopolio così istituito non devono violare le disposizioni del trattato in materia di libera circolazione delle merci e dei servizi o le norme di concorrenza(32). Inoltre, anche le modalità di conferimento di tali diritti esclusivi sono sottoposte alle norme del trattato e possono, pertanto, rientrare nel campo di applicazione della presente comunicazione.

On the other hand, relationships between public authorities and public enterprises entrusted with the operation of services of general economic interest are, in principle, covered by this communication(29). It is true that, according to the Court's established case law(30), nothing in the Treaty prevents Member States from granting exclusive rights for certain services of general interest for non-economic public interest reasons whereby those services are not subject to open competition(31). Nonetheless, the Court adds that the way in which such a monopoly is organised and carried out must not infringe the provisions of the Treaty on the free movement of goods and services, nor the competition rules(32). In addition, the way in which these exclusive rights are granted are subject to the rules of the Treaty, and may therefore be covered by this communication.

3. REGIME APPLICABILE ALLE CONCESSIONI

3. REGIME APPLYING TO CONCESSIONS

Come già precedentemente indicato, sole le concessioni di lavori il cui importo sia uguale o superiore alla soglia fissata dalla direttiva 93/37/CEE (5000000 di EURO) sono oggetto di un regime specifico.

As mentioned above, only works concessions for an amount equal to or greater than the threshold specified in Directive 93/37/EEC (EUR 5000000) are subject to a specific regime.

Ciononostante, le concessioni, come del resto ogni atto dello Stato che stabilisca le condizioni cui è soggetta una prestazione di attività economiche, ricadono nel campo di applicazione delle disposizioni degli articoli da 28 a 30 (ex articoli da 30 a 36) e da 43 a 55 (ex articoli da 52 a 66) del trattato CE o dei principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte(33). Si tratta in particolare dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità(34).

Nonetheless, like any act of State laying down the terms governing economic activities, concessions are subject to the provisions of Articles 28 to 30 (ex Articles 30 to 36) and 43 to 55 (ex Articles 52 to 66) of the Treaty, and to the principles emerging from the Court's case law(33) - notably the principles of non-discrimination, equality of treatment, transparency, mutual recognition and proportionality(34).

Il trattato CE non limita la facoltà degli Stati membri di ricorrere a delle concessioni, purché le modalità della scelta siano compatibili con il diritto comunitario.

The Treaty does not restrict Member States' freedom to grant concessions provided that the methods used to do so are compatible with Community law.

Come risulta dalla giurisprudenza della Corte, gli Stati membri, pur rimanendo liberi, in virtù del trattato, di stabilire norme materiali e procedurali, sono tenuti a rispettare tutte le disposizioni pertinenti del diritto comunitario e, in particolare, i divieti che derivano dai principi sanciti dal trattato CE in tema di diritto di stabilimento e di libera prestazione di servizi(35). La Corte ha, del resto, sottolineato l'importanza dei principi e delle norme derivanti dal trattato, precisando, in particolare, che le direttive relative agli appalti pubblici sono volte, da una parte, "a facilitare la realizzazione effettiva, all'interno della Comunità, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi" e, d'altra parte, "a garantire l'effettività dei diritti riconosciuti dal trattato nel settore dei pubblici appalti di lavori e di forniture"(36).

The Court's case law holds that, even if Member States remain free under the Treaty to lay down the substantive and procedural rules, they must respect all the relevant provisions of Community law, and particularly the prohibitions deriving from the principles enshrined in the Treaty concerning right of establishment and freedom to provide services(35). Moreover, the Court emphasised the importance of the principles and rules enshrined in the Tretay by specifying in particular that the public procurement directives were intended to "facilitate the attainment within the Community of freedom of establishment and freedom to provide services" and "to ensure the effectiveness of the rights conferred by the Treaty in the field of public works and supply contracts"(36).

Alcuni Stati membri talvolta hanno ritenuto che l'attribuzione di una concessione non fosse soggetta alle disposizioni del trattato, consistendo questa nella delega di un servizio al pubblico che poteva essere attribuita soltanto sulla base di una fiducia reciproca (intuitu personae). Discende dal trattato e da una giurisprudenza costante della Corte che le sole giustificazioni in base alle quali atti dello Stato, adottati in violazione degli articoli 43 e 49 (ex articoli 52 e 59) del trattato CE, sfuggono al divieto previsto da detti articoli, sono quelle contemplate dagli articoli 45 e 55 (ex articoli 55 e 66), le cui condizioni d'applicazione, precisate dalla Corte e peraltro molto restrittive, sono esplicitate qui appresso(37). Nulla nel trattato o nella giurisprudenza della Corte permette di prospettare una situazione diversa per le concessioni.

Certain Member States have sometimes thought that concessions were not governed by the rules of the Treaty in that they involved delegation of a service to the public, which would be possible only on the basis of mutual trust (intuitu personae). According to the Treaty and the Court's established case law, the only reasons which would enable State acts which violate Articles 43 and 49 (ex Articles 52 and 59) of the Treaty to escape prohibition under these Articles are those referred to in Articles 45 and 55 (ex Articles 55 and 66). The very restrictive conditions specified by the Court for the application of these Articles are described below(37). There is nothing in the Treaty or in the Court's case law which implies that concessions would be treated differently.

La Commissione ricorda, qui di seguito, le disposizioni del trattato e i principi desunti dalla giurisprudenza della Corte applicabili alle concessioni oggetto della presente comunicazione.

In what follows, the Commission will refer to the rules of the Treaty and the principles deriving from Court case law that are applicable to concessions covered by this communication.

3.1. LE NORME E I PRINCIPI DEL TRATTATO O SANCITI DALLA CORTE

3.1. THE RULES AND PRINCIPLES SET OUT IN THE TREATY OR LAID DOWN BY THE COURT

Benché, come sopra ricordato, il trattato non contenga alcuna esplicita menzione degli appalti pubblici né delle concessioni, molte delle sue disposizioni sono rilevanti in materia. Si tratta delle norme del trattato che instaurano e garantiscono il buon funzionamento del Mercato unico, ossia:

As has already been stated above, the Treaty makes no specific mention of public contracts or concessions. Several of its provisions are nonetheless relevant, i.e. the rules instituting and guaranteeing the proper operation of the Single Market, namely:

- le norme che vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (articolo 12, paragrafo 1, ex articolo 6, paragrafo 1);

- the rules prohibiting any discrimination on grounds of nationality (Article 12(1) (ex Article 6(1)));

- le norme relative alla libera circolazione delle merci (articoli 28 - ex 30 - e seguenti), alla libertà di stabilimento (articoli 43 - ex 52 - e seguenti), alla libera prestazione di servizi (articoli 49 - ex 59 - e seguenti) nonché le eccezioni a tali norme previste agli articoli 30, 45 e 46 (ex articoli 36, 55 e 56)(38),

- the rules on the free movement of goods (Articles 28 (ex Article 30) et seq.), freedom of establishment (Articles 43 (ex Article 59) et seq.), freedom to provide services (Articles 49 (ex Article 59) et seq.) and the exceptions to those rules provided for in Articles 30, 45 and 46 (ex Articles 36, 55 and 56)(38);

- le disposizioni dell'articolo 86 (ex 90) del trattato, che possono, altresì, far da guida nella determinazione della legittimità della concessione dei diritti.

- Article 86 (ex Article 90) of the Treaty might help to determine if the granting of these rights is legitimate.

Le norme e i principi sanciti dalla Corte sono esplicitati qui di seguito.

These rules and principles arrived at by the Court are clarified below.

È vero che la giurisprudenza citata riguarda in parte gli appalti pubblici. Tuttavia, i principi che ne derivano hanno spesso una portata che supera l'ambito degli appalti pubblici. Essi sono applicabili anche ad altre fattispecie, tra cui le concessioni.

It is true that the case law cited refers in part to public contracts. Nonetheless, the scope of the principles which emerge from it often goes beyond public contracts. They are therefore applicable to other situations, such as concessions.

3.1.1. La parità di trattamento

3.1.1. Equality of treatment

Secondo una costante giurisprudenza della Corte, "il principio generale di uguaglianza, di cui il divieto di discriminazione a motivo della cittadinanza è solo un'espressione specifica, è uno dei principi fondamentali del diritto comunitario. Questo principio impone di non trattare in modo diverso situazioni analoghe, salvo che la differenza di trattamento sia obiettivamente giustificata"(39) .

According to the established case law of the Court "the general principle of equality of treatment, of which the prohibition of discrimination on grounds of nationality is merely a specific enunciation, is one of the fundamental principles of Community law. This principle requires that similar situations shall not be treated differently unless differentiation is objectively justified"(39) .

La Corte ha inoltre precisato che il principio di parità di trattamento, del quale sono specifica espressione gli articoli 43 (ex 52) e 49 (ex 59) del trattato CE "vieta non solo le discriminazioni palesi a motivo della cittadinanza, (...) ma anche qualsiasi forma di discriminazione dissimulata che, mediante il ricorso ad altri criteri distintivi, abbia in pratica le stesse conseguenze"(40).

Moreover the Court asserted that the principle of equality of treatment, of which Articles 43 (ex 52) and 49 (ex 59) of the Treaty are a particular expression, "forbids not only overt discrimination by reason of nationality [...] but all covert forms of discrimination which, by the application of other criteria of differentiation, lead in fact to the same result"(40).

Il principio di parità di trattamento implica, in particolare, che le regole del gioco siano conosciute da tutti i potenziali concessionari e si applichino a tutti nello stesso modo. Risulta dalla giurisprudenza della Corte, in particolare dalla sentenza Raulin(41) e dalla sentenza Parlamento/Consiglio(42), che l'osservanza del principio di parità di trattamento esige non soltanto la fissazione di condizioni d'accesso non discriminatorie all'attività economica, ma altresì che le autorità pubbliche adottino ogni misura atta a garantire l'esercizio di tale attività.

The principle of equality of treatment implies in particular that all potential concessionaires know the rules in advance and that they apply to everybody in the same way. The case law of the Court, in particular the Raulin(41) and Parliament/Council(42) judgments, lays down that the principle of equality of treatment requires not only that conditions of access to an economic activity be non-discriminatory, but also that public authorities take all the measures required to ensure the exercise of this activity.

La Commissione ritiene che da questa giurisprudenza derivi l'obbligo di ottemperare al principio di messa in concorrenza.

The Commission considers that it follows from this case law that the principle of open competition must be adhered to.

Nelle sentenze Storebælt e Bus Wallons la Corte ha precisato le implicazioni del principio di parità di trattamento in tema di appalti pubblici affermando, da una parte, che l'osservanza del principio di parità di trattamento esige che tutte le offerte siano conformi alle prescrizioni del capitolato d'oneri affinché sia possibile un raffronto obiettivo tra le offerte(43), e, dall'altra, che, se un ente aggiudicatore tiene conto di una modifica apportata alle offerte iniziali di un solo offerente, quest'ultimo è avvantaggiato rispetto ai suoi concorrenti, il che viola il principio della parità di trattamento degli offerenti e nuoce alla trasparenza della procedura. La Corte ha inoltre constatato che "la procedura del raffronto tra le offerte (deve) rispettare, in tutte le sue fasi, tanto il principio della parità di trattamento degli offerenti quanto quello della trasparenza, affinché tutti gli offerenti (dispongano) delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte"(44).

In the Storebaelt und Walloon Buses judgments, the Court has the occasion to set out the scope of the principle of equality of treatment in the area of public contracts, by asserting on the one hand that this principle requires that all offers conform to the tender specifications to guarantee an objective comparison between offers(43) and, on the other hand, this principle is violated, and transparency of the procedure impaired, when an awarding entity takes account of changes to the initial offers of one tenderer who thereby obtains an advantage over his competitors. Moreover, the Court notes that "the procedure for comparing tenders had to comply at every stage with both the principle of the equal treatment of tenderers and the principle of transparency, so as to afford equality of opportunity to all tenderers when formulating their tenders"(44).

La Corte ha quindi precisato in parte della sua giurisprudenza relativa all'applicazione delle direttive, che il principio di parità di trattamento degli offerenti prescinde da una eventuale discriminazione fondata sulla loro nazionalità o su altri criteri distintivi.

The Court has therefore specified in this case law concerning application of the Directives that the principle of equality of treatment between tenderers is quite separate from any possible discrimination on the basis of nationality or other criteria.

L'applicazione di questo principio alle concessioni (che è ovviamente possibile solo quando l'amministrazione aggiudicatrice negozia con più candidati) lascia il concedente libero di scegliere la procedura di aggiudicazione più appropriata, in particolare in funzione delle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare durante le varie fasi della procedura(45). Tuttavia, ciò implica che la scelta del candidato, o dei candidati, deve essere operata in base a criteri obiettivi e che la procedura deve svolgersi nel rispetto delle regole procedurali e dei requisiti fondamentali così come inizialmente stabiliti(46). Qualora tali regole non siano state fissate, l'applicazione del principio di parità di trattamento esige, comunque, che la scelta dei candidati avvenga in maniera obiettiva.

The application of this principle to concessions (which is obviously only possible when the awarding authority negotiates with several potential concessionaires) leaves the grantor free to choose the most appropriate award procedure, for example by reference to the characteristics of the sector in question, and to lay down the requirements which candidates must meet throughout the various phases of a tendering procedure(45). However, this implies that the choice of candidates must be made on the basis of objective criteria and the procedure must be conducted in accordance with the procedural rules and basic requirements originally set(46). Where these rules have not yet been set, the application of the principle of equality of treatment requires in any event that the candidates be chosen objectively.

Pertanto vanno considerate contrarie a dette norme del trattato ed al principio della parità di trattamento, ad esempio, le disposizioni che riservano determinati contratti pubblici alle società a prevalente o totale partecipazione statale o pubblica, diretta o indiretta(47); le pratiche che permettono l'accettazione di offerte non conformi al capitolato d'oneri o modificate successivamente alla loro apertura; la presa in considerazione di soluzioni alternative, nei casi in cui tale possibilità non sia stata prevista dal progetto iniziale. Il progetto iniziale inoltre non deve essere snaturato, nel corso della procedura, rispetto ai criteri e alle esigenze fissati all'inizio della stessa.

The following should therefore be considered to contravene the above-mentioned rules of the Treaty and the principle of equality of treatment: provisions reserving public contracts only to companies of which the State or the public sector, whether directly or indirectly, is a major, or the sole, shareholder(47); practices allowing the acceptance of bids which do not meet the specifications, or which have been amended after being opened or allowing alternative solutions when this was not provided for in the initial project. In addition the nature of the initial project must not be changed during negotiation with regard to the criteria and requirements laid down at the beginning of the procedure.

Accade, talvolta, che il concedente non avendo la possibilità di definire i propri bisogni in termini tecnici sufficientemente precisi, ricorra a offerte alternative idonee a fornire soluzioni diverse a un problema espresso in termini generali. In queste ipotesi, tuttavia, il capitolato d'oneri deve comunque, al fine di garantire una concorrenza sana ed efficace, presentare in maniera non discriminatoria ed obiettiva quanto è richiesto ai candidati e, soprattutto, le modalità dell'approccio che essi devono seguire nel preparare le loro offerte. In questo modo, ciascun offerente sa in anticipo di poter prospettare soluzioni tecniche diverse. Più in generale, il capitolato d'oneri non deve comportare elementi contrari alle norme e ai principi anzidetti del trattato. I bisogni del concedente possono anche essere determinati in collaborazione con imprese del settore, a condizione che ciò non abbia l'effetto di limitare la concorrenza.

Furthermore, in certain cases, the grantor may be unable to specifiy his requirements in sufficiently precise technical terms and will look for alternative offers likely to provide various solutions to a problem expressed in general terms. In such cases, however, in order to ensure fair and effective competition, the specifications must always state in a non-discriminatory and objective manner what is asked of the candidates and above all the way in which they must draw up their bids. In this way, each candidate knows in advance that he has the possibility of proposing various technical solutions. More generally, the specifications must not contain elements that infringe the abovementioned rules and principles of the Treaty. The requirements of the grantor may also be determined in collaboration with companies in the sector, provided that this does not restrict competition.

3.1.2. La trasparenza

3.1.2. Transparency

La Commissione ricorda che la Corte, nella sua giurisprudenza, ha sottolineato la correlazione tra il principio della trasparenza ed il principio della parità di trattamento, di cui mira ad assicurare l'effetto utile garantendo condizioni di concorrenza non falsate(48).

The Commission points out that in its case law the Court has emphasised the connection between the principle of transparency and the principle of equality of treatment, whose useful effect it seeks to ensure in undistorted competitive conditions(48).

La Commissione constata che nella quasi totalità degli Stati membri esistono regole o prassi amministrative in materia di concessioni secondo le quali gli enti che intendano affidare ad un terzo la gestione di un'attività economica devono, per garantire un minimo di trasparenza, rendere pubblica la loro intenzione con modalità appropriate.

The Commission notes that in virtually all the Member States the administrative rules or practices adopted with regard to concessions provide that bodies wishing to entrust the management of an economic activity to a third party must, in order to ensure a minimum of transparency, make their intention public according to appropriate rules.

Come confermato dalla Corte nella sua più recente giurisprudenza, il principio di non discriminazione sulla base della nazionalità implica un obbligo di trasparenza al fine di permettere all'amministrazione aggiudicatrice di garantirne il rispetto(49).

As confirmed by the Court in its most recent case law, the principle of non-discrimination on grounds of nationality, implies that there is an obligation to be transparent so that the contracting authority will be able to ensure it is adhered to(49).

La tasparenza può essere garantita con ogni mezzo appropriato, compresa la pubblicazione, in funzione e per tenere conto delle specificità del settore in questione(50). Siffatte forme di pubblicità contengono, in generale, le informazioni necessarie affinché potenziali concessionari possano decidere se sono interessati a partecipare alla procedura (ad esempio, criteri di selezione e di attribuzione, ecc.), ivi compreso l'oggetto della concessione nonché la natura ed estensione delle prestazioni attese dal concessionario.

Transparency can be ensured by any appropriate means, including advertising depending on, and to allow account to be taken of, the particularities of the relevant sector(50). This type of advertising generally contains the information necessary to enable potential concessionaires to decide whether they are interested in participating (e.g. selection and award criteria, etc.). This includes the subject of the concession and the nature and scope of the services expected from the concessionaire.

La Commissione ritiene che, in tali condizioni, l'obbligo di trasparenza sia rispettato.

The Commission considers that, under these circumstances, the obligation to ensure transparency is met.

3.1.3. La proporzionalità

3.1.3. Proportionality

Per giurisprudenza costante, la Corte considera il principio di proporzionalità come "facente parte dei principi generali del diritto comunitario"(51); in tale contesto, le autorità nazionali sono tenute ad osservare tale principio nell'applicazione del diritto comunitario(52), anche quando esse dispongano di un ampio margine discrezionale(53).

The principle of proportionality is recognised by the established case law of the Court as "being part of the general principles of Community law"(51); it also binds national authorities in the application of Community law(52), even when these have a large area of discretion(53).

Il principio di proporzionalità esige che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti(54). Uno Stato membro, infatti, nella scelta dei provvedimenti da adottare, deve ricorrere a quelli che comportino le minori turbative per l'esercizio di un'attività economica(55).

The principle of proportionality requires that any measure chosen should be both necessary and appropriate in the light of the objectives sought(54). In choosing the measures to be taken, a Member State must adopt those which cause the least possible disruption to the pursuit of an economic activity(55).

Applicato alle concessioni, questo principio, pur lasciando alle organizzazioni concedenti la facoltà di definire, in particolare in termini di prestazioni e di specifiche tecniche, l'obiettivo da raggiungere, esige, però, che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario e adeguato in relazione all'obiettivo fissato.

When applied to concessions, this principle, which allows contracting authorities to define the objective to be reached, especially in terms of performance and technical specifications, nonetheless requires that any measure chosen be both necessary and appropriate in relation to the objective set.

Ad esempio, uno Stato membro non può esigere, ai fini della selezione dei candidati, capacità tecniche, professionali o finanziarie sproporzionate o eccessive rispetto all'oggetto della concessione.

Thus, for example, when selecting candidates, a Member State may not impose technical, professional or financial conditions which are excessive and disporportionate to the subject of the concession.

Il principio di proporzionalità esige anche che la concorrenza si concili con l'equilibrio finanziario; la durata della concessione deve dunque essere fissata in modo da non restringere o limitare la libera concorrenza più di quanto sia necessario per ammortizzare gli investimenti e remunerare i capitali investiti in misura ragionevole(56) pur mantenendo sul concessionario il rischio derivante dalla gestione.

The principle of proportionality also requires that competition and financial stability be reconciled; the duration of the concession must be set so that it does not limit open competition beyond what is required to ensure that the investment is paid off and there is a reasonable return on invested capital(56), whilst maintaining a risk inherent in exploitation by the concessionaire.

3.1.4. Il mutuo riconoscimento

3.1.4. Mutual recognition

Il principio del mutuo riconoscimento è stato affermato dalla Corte e progressivamente precisato in una vasta giurisprudenza in materia di libera circolazione delle merci, delle persone e dei servizi. In base a tale principio, uno Stato membro é tenuto ad accettare i prodotti e i servizi forniti da operatori economici di altri paesi della Comunità, nella misura in cui tali prodotti e servizi rispondano in modo equivalente alle esigenze legittimamente perseguite dallo Stato membro destinatario(57).

The principle of mutual recognition has been laid down by the Court and gradually defined in greater detail in a large number of judgments on the free circulation of goods, persons and services.

L'applicazione di questo principio alle concessioni implica, in particolare, che lo Stato membro in cui la prestazione è fornita sia tenuto ad accettare le specifiche tecniche, i controlli nonché i titoli, i certificati e le qualifiche prescritti in un altro Stato membro, nella misura in cui essi siano riconosciuti equivalenti a quelli richiesti dallo Stato membro destinatario della prestazione(58).

According to this principle, a Member State must accept the products and services supplied by economic operators in other Community countries if the products and services meet in like manner the legitimate objectives of the recipient Member State(57).

3.1.5. Le deroghe previste dal trattato

The application of this principle to concessions implies, in particular, that the Member State in which the service is provided must accept the technical specifications, checks, diplomas, certificates and qualifications required in another Member State if they are recognised as equivalent to those required by the Member State in which the service is provided(58).

Restrizioni alla libera circolazione delle merci, alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi possono essere ammesse soltanto se fondate su una delle giustificazioni di cui agli articoli 30, 45, 46 e 55 (ex 36, 55, 56 e 66) del trattato CE.

3.1.5. Exceptions provided for by the Treaty

Per quanto riguarda, in particolare, l'articolo 45, ex 55, (che permette restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi per attività che partecipino, seppure occasionalmente, all'esercizio di pubblici poteri), la Corte ha sottolineato a più riprese(59) "che l'articolo 45 (ex 55) del trattato, ponendo una deroga alla regola fondamentale della libertà di stabilimento, è soggetto a un'interpretazione che limiti la sua portata a quanto è strettamente necessario per tutelare gli interessi che la stessa norma permette agli Stati membri di proteggere". Tale eccezione deve essere limitata unicamente a quelle attività di cui agli articoli 43 e 49 (ex 52 e 59), che, di per sé stesse, comportino una partecipazione diretta e specifica all'esercizio dei pubblici poteri(60).

Restrictions on the free movement of goods, the freedom of establishment and the freedom to provide services are allowed only if they are justified by one of the reasons stated in Articles 30, 45, 46 and 55 (ex Articles 36, 55, 56 and 66) of the Treaty.

Di conseguenza, la deroga prevista dall'articolo 45 (ex 55) deve essere limitata ai casi in cui il concessionario partecipi direttamente e specificamente all'esercizio dei pubblici poteri.

With particular reference to Article 45 (ex Article 55) (which allows restrictions on the freedom of establishment and the freedom to provide services in the case of activities connected, even occasionally, with the exercise of official authority), the Court has on numerous occasions stressed(59) that "since it derogates from the fundamental rule of freedom of establishment, Article 45 (ex Article 55) of the Treaty must be interpreted in a manner which limits its scope to what is strictly necessary in order to safeguard the interests which it allows the Member States to protect". Such exceptions must be restricted to those activities referred to in Articles 43 and 49 (ex Articles 52 and 59), which in themselves involve a direct and specific connection with the exercise of official authority(60).

Le attività svolte in virtù di un obbligo o di un'esclusività stabiliti dalla legge o qualificate dalle autorità nazionali come attività di servizio pubblico non formano pertanto automaticamente oggetto di questa deroga(61). È vero che ogni attività delegata dai pubblici poteri ha, in linea di principio, una connotazione di pubblica utilità, ma ciò non significa che questa attività partecipi necessariamente all'esercizio dei pubblici poteri.

Consequently, the exception included in Article 45 (ex Article 55) must apply only to cases in which the concessionairs directly and specifically exercises official authority.

La Corte di giustizia, ad esempio, ha ritenuto inapplicabile la deroga dell'articolo 45 (ex 55) nelle seguenti ipotesi:

This exception therefore does not automatically apply to activities carried out by virtue of an obligation or an exclusivity established by law or qualified by the national authorities as being in the public interest(61). It is true that any activity delegbated by the public authorities normally has a connotation of public interest, but this stil does not mean that such activity necessarily involves exercising official authority.

- l'autorità pubblica mantiene un controllo sulle attività delegate e dispone di mezzi sufficienti per provvedere alla tutela degli interessi di cui essa è responsabile(62).

As an example, the Court of Justice dismisses application of the exception under Article 45 (ex Article 55) on the basis of findings such as:

- le attività trasferite sono di natura tecnica e, pertanto, estranee all'esercizio dei pubblici poteri(63).

- the activities transferred remained subject to supervision by the official authorities, which had at their disposal appropriate means for ensuring the protection of the interests entrusted to them(62),

Come sopra precisato, il principio di proporzionalità esige che ogni misura che limiti l'esercizio delle libertà di cui agli articoli 43 e 49 (ex 52 e 59) sia al tempo stesso necessaria e adeguata rispetto agli obiettivi perseguiti(64). Ciò implica, in particolare, che, nella scelta delle misure destinate a garantire la realizzazione dell'obiettivo perseguito, lo Stato membro deve privilegiare quelle che comportano i minori ostacoli per l'esercizio di tali libertà(65).

- the activities transferred were of a technical nature and therefore not connected with the exercise of official authority(63).

Inoltre, nel quadro della libera prestazione di servizi, lo Stato membro di accoglienza dovrà verificare che l'interesse da salvaguardare non sia già tutelato in virtù delle norme alle quali il candidato è soggetto nello Stato membro in cui esercita normalmente la propria attività.

As stated above, the principle of proportionality requires that any measure restricting the exercise of the freedoms provided for in Articles 43 and 49 (ex Articles 52 and 59) should be both necessary and appropriate in the light of the objectives pursued(64). This implies, in particular, that in the choice of the measures for achieving the objective pursued, the Member State must give preference to those which least restrict the exercise of these freedoms(65).

3.1.6. La tutela dei diritti dei singoli

Furthermore, with regard to the freedom to provide services, the host Member State must check that the interest to be safeguarded is not safeguarded by the rules to which the applicant is subject in the Member State where he normally pursues his activities.

In una costante giurisprudenza relativa alle libertà fondamentali del trattato, la Corte ha affermato che le decisioni di rifiuto o di rigetto adottate dalle pubbliche autorità devono essere motivate e devono poter essere oggetto di ricorsi giurisdizionali da parte dei loro destinatari(66).

3.1.6. Protection of the rights of individuals

Tale principio è d'applicazione generale in quanto, come precisa al Corte, discende da tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e sancite dalla convenzione europea dei diritti dell'uomo(67).

In consistent case law on the fundamental freedoms guaranteed by the Treaty, the Court has stated that decisions to refuse or reject must state the reasons and must be open to judicial appeal by the affected parties(66).

Siffatto principio è quindi applicabile anche ai singoli che ritengano lesi i propri diritti in occasione dell'attribuzione di una concessione ai sensi della presente comunicazione.

These requirements are generally applicable since, as the Court has stated, they derive from the constitutional traditions common to the Member States and enshrined in the European Convention on Human Rights(67).

3.2. IL REGIME SPECIFICO DELLA DIRETTIVA 93/37/CEE PER LE CONCESSIONI DI LAVORI

They are therefore also applicable to individuals who consider that they have been harmed by the award of a concession within the meaning of the communication.

La Commissione ritiene utile ricordare che le norme e i principi da essa sopra illustrati si applicano alle concessioni di lavori. Per queste ultime, tuttavia, la direttiva 93/37/CEE prevede inoltre un regime particolare che contiene delle regole di pubblicità.

3.2. SPECIFIC PROVISION OF DIRECTIVE 93/37/EEC ON WORKS CONCESSIONS

È palese come soltanto le norme ed i principi del trattato si applichino, altresì, alle concessioni che non raggiungano la soglia prevista dalla direttiva 93/37/CEE.

The Commission considers it worthwhile to point out that the rules and principles explained above are applicable to works concessions. However, Directive 93/37/EEC also provides a specific system for these which includes, among other things, advertising rules.

3.2.1. La fase a monte: la scelta del concessionario

It goes without saying that, for concessions whose value is below the threshold laid down by Directive 93/37/EEC, only the rules and principles of the Treaty are applicable.

3.2.1.1. Le norme di pubblicità e di trasparenza

3.2.1. The upstream phase: choice of concessionaire

Per quanto riguarda le concessioni di lavori, le amministrazioni aggiudicatrici hanno l'obbligo di pubblicare nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee un bando di concessione secondo il modello previsto nella direttiva 93/37/CEE al fine di aprire tale contratto alla concorrenza a livello europeo(68) .

3.2.1.1. Rules on advertising and transparency

Un problema riscontrato dalla Commissione riguarda l'attribuzione di concessioni tra persone giuridiche pubbliche. Sembrerebbe che alcuni Stati membri interpretino le disposizioni della direttiva 93/37/CEE relative alle concessioni di lavori nel senso che esse non si applicherebbero ai contratti stipulati tra un ente pubblico e una persona giuridica di diritto pubblico.

Awarding authorities must publish a concession notice in the Official Journal of the European Communities according to the model laid down in Directive 93/37/EEC to put the contract up for competition at the European level(68) .

La direttiva 93/37/CEE, viceversa, impone una pubblicità preliminare per l'attribuzione di ogni contratto di concessione di lavori pubblici, indipendentemente dalla natura pubblica o privata del concessionario potenziale. L'articolo 3, paragrafo 3, della direttiva 93/37/CEE, del resto, prevede espressamente che il concessionario possa essere un'amministrazione aggiudicatrice contemplata dalla direttiva, il che implica che questo tipo di relazione sia soggetto, a monte, ad una pubblicazione ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 1, della stessa direttiva.

A problem encountered by the Commission involves the award of concessions between public entities. Some Member States seem to consider that the provisions of Directive 93/37/EEC applicable to works concessions do not apply to contracts concluded between a public authority and a legal person governed by public law.

3.2.1.2. La scelta del tipo di procedura

Nevertheless, Directive 93/37/EEC requires a preliminary advertisement for all contracts for public works concessions, irrespective of whether the potential concessionaire is private or public. Furthermore, Article 3(3) of Directive 93/37/EEC expressly states that the concessionaire can be one of the awarding authorities covered by the directive, which implies that this type of relation is subject to publication in accordance with Article 3(1) of the same directive.

Per quanto riguarda le concessioni di lavori, il concedente è libero di scegliere la procedura più appropriata e, in particolare, di esperire una procedura negoziata.

3.2.1.2. Choice of type of procedure

3.2.2. La fase a valle: gli appalti attribuiti dal titolare del contratto(69)

As far as works concessions are concerned, the grantor is free to choose the most appropriate procedure, and in particular to begin negotiated procedures.

La direttiva 93/37/CEE ha definito alcune regole per quanto riguarda gli appalti attribuiti dal concessionario di lavori pubblici per appalti di valore pari o superiore a 5000000 EUR. Esse variano, però, in funzione del tipo di concessionario.

3.2.2. The downstream phase: contracts awarded by the contract holder(69)

Se il concessionario è esso stesso un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi della direttiva, i contratti per l'esecuzione dei lavori devono essere attribuiti nel pieno rispetto di tutte le disposizioni previste dalla direttiva per gli appalti pubblici di lavori(70).

Directive 93/37/EEC lays down certain rules on contracts awarded by public works concessionaires for works for a value of EUR 5000000 or more. However, they vary according to the type of concessionaire.

Se il concessionario non è un'amministrazione aggiudicatrice, la direttiva prescrive unicamente il rispetto di talune norme di pubblicità. Tali norme non si applicano tuttavia nei casi in cui il concessionario attribuisca appalti di lavori ad imprese collegate ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 4, della direttiva. La direttiva, inoltre, stabilisce che l'elenco limitativo di tali imprese deve essere allegato alla candidatura per la concessione ed aggiornato in seguito secondo le modifiche che intervengono successivamente nei collegamenti tra le imprese. Poiché questo elenco è limitativo, il concessionario non potrà invocare la non applicabilità delle norme di pubblicità per l'attribuzione di un appalto di lavori ad un'impresa che non figuri in detto elenco.

If the concessionaire is an awarding authority within the meaning of the Directive, the contracts for such works must be awarded in full compliance with all the Directive's provisions on public works contracts(70).

Di conseguenza, il concessionario, sia nel caso in cui sia esso stesso un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi della direttiva, sia nel caso in cui non rivesta tale qualifica, è sempre tenuto a rendere nota a livello comunitario la sua intenzione di affidare a terzi un appalto di lavori.

If the concessionaire is not an awarding authority, the Directive stipulates that he must comply only with certain advertising rules. However, these rules are not applicable when the concessionaire awards works contracts to affiliated undertakings within the meaning of Article 3(4) of the Directive. The Directive also stipulates that a comprehensive list of such firms must be enclosed with the application for the concession and must be updated following any subsequent changes in the relationship between firms. Since this list is comprehensive, the concessionaire may not cite the non-applicability of the advertising rules as grounds for awarding a works contract to a firm which does not figure on the abovementioned list.

Infine, la Commissione ritiene che uno Stato membro disattenda le disposizioni della direttiva 93/37/CEE per quanto riguarda i lavori eseguiti da terzi, quando utilizzi, come intermediario, una società collegata per attribuire gli appalti di lavori ad imprese terze senza l'espletamento di una gara.

Consequently the concessionaire is always obliged to make known his intention to award a works contract to a third party whether or not he is an awarding authority.

3.2.3. Le norme applicabili ai ricorsi

Lastly, the Commission considers that a Member State is in breach of the provisions of Directive 93/37/EEC on works carried out by third parties if, without any invitation to tender, it uses as an intermediary a firm with which it is linked to award works contracts to third-party firms.

L'articolo 1 della direttiva 89/665/CEE prescrive che: "Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che (...) le decisioni prese dalle autorità aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile", secondo le condizioni stabilite dalla direttiva "in quanto tali decisioni hanno violato il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che recepiscono tale diritto".

3.2.3. Rules applicable to review

Tale disposizione della direttiva è applicabile alle concessioni di lavori(71).

Article 1 of Directive 89/665/EEC provides that "Member States shall take the necessary measures to ensure that [...] decisions taken by the contracting authorities may be reviewed effectively and, in particular, as rapidly as possible" in the conditions set out in the Directives, "on the grounds that such decisions have infringed Community law in the field of public procurement or national rules implementing that law".

La Commissione ricorda inoltre gli obblighi che discendono dall'articolo 2, paragrafo 7, della direttiva 89/665/CEE, secondo cui "gli Stati membri fanno sì che le decisioni prese dagli organi responsabili delle procedure di ricorso possano essere attuate in maniera efficace".

This provision of the Directive applies to works concessions(71).

Ciò implica che gli Stati membri sono tenuti ad astenersi dall'adottare misure sostanziali o procedurali che possano privare d'effetto utile i meccanismi istituiti da questa direttiva.

The Commission also draws attention to the requirements of Article 2(7) of Directive 89/665/EEC, which stipulates that "the Member States shall ensure that decisions taken by bodies responsible for review procedures can be effectively enforced."

Gli appalti pubblici dei concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, oltre a rispettare gli obblighi già citati, sono soggetti all'obbligo di motivazione previsto dall'articolo 8 della direttiva 93/37/CEE, che impone all'amministrazione aggiudicatrice di motivare la propria decisione entro un termine di quindici giorni, nonché alle norme relative agli strumenti di tutela previsti dalla direttiva 89/665/CEE.

This implies that the Member States must not take any material or procedural measures which might render ineffektive the mechanisms introduced by this Directive.

3.3. LA CONCESSIONE NEI SETTORI SPECIALI

As for concessionaires who are awarding authorities, in addition to the obligations already mentioned above, public contracts awarded by them are subject to the obligation to state reasons laid down in Article 8 of Directive 93/37/EEC, which makes it compulsory for the awarding authority to give the reasons for its decision within fifteen days, and to the review procedures provided for by Directive 89/665/EEC.

La direttiva 93/38/CEE, relativa alle procedure di appalto degli enti che operano nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti o delle telecomunicazioni (qui di seguito "direttiva settori speciali"), non contiene norme specifiche sulle concessioni di lavori, né sulle concessioni di servizi.

3.3. CONCESSIONS IN THE UTILITIES SECTORS

Per stabilire le norme applicabili, la personalità giuridica del concedente così come la sua attività sono elementi decisivi. Possono prospettarsi varie situazioni.

Directive 93/38/EEC on contracts awarded by entities operating in the water, energy, transport and telecommunications sectors (hereinafter referred to as the "utilities Directive") does not have any specific rules either on works concessions or on service concessions.

Una prima ipotesi riguarda l'attribuzione da parte dello Stato, o di un altro ente pubblico non operante specificatamente in uno dei quattro settori di cui alla direttiva settori speciali, di una concessione riguardante un'attività economica in uno di questi quattro settori. Questa attribuzione è disciplinata dalle norme e dai principi del trattato sopraindicati, nonché della direttiva lavori, se si tratta di una concessione di lavori.

In deciding which rules apply, the legal personality of the grantor as well as his activity are therefore decisive elements. There are several possible situations.

Una seconda ipotesi è quella di un ente pubblico, operante specificatamente in uno dei settori di cui alla direttiva settori speciali, che decida di attribuire una concessione. Le norme e i principi del trattato sono applicabili nella misura in cui il concedente è un ente pubblico. Anche nel caso di una concessione di lavori, soltanto le norme e i principi del trattato troveranno applicazione, non essendo applicabile la direttiva lavori all'assegnazione di concessioni da parte di un ente che operi specificatamente nei settori di cui alla direttiva 93/38/CEE.

In the first case, the State or other public authority not operating specifically in one of the four sectors governed by the utilities Directive awards a concession involving an economic activity in one of these four sectors. The rules and principles of the Treaty described above apply to this award, as does the works Directive if it is a works concession.

Infine, nell'ipotesi in cui il concedente sia un ente privato, quest'ultimo non è sottoposto né alle norme né ai principi sopra descritti(72).

In the second case, a public authority operating specificially in one of the four sectors governed by the utilities Directive decides to grant a concession. The rules and principles of the Treaty are therefore applicable insofar as the grantor is a public entity. Even in the case of a works concession, only the rules and principles of the Treaty are applicable, since the works Directive does not cover concessions granted by an entity operating specifically in one of the four sectors governed by Directive 93/38/EEC.

La Commissione confida nel fatto che la pubblicazione della presente comunicazione aiuti a chiarire le regole del gioco e ad aprire i mercati alla concorrenza nel campo delle concessioni.

Lastly, if the grantor is a private entity, it is not subject to either the rules or the principles described above(72).

La Commissione sottolinea, peraltro, che lo sforzo di trasparenza, rappresentato dalla pubblicazione della presente comunicazione, non esclude eventuali proposte legislative in materia di concessioni, se ciò divenisse necessario per incrementare la certezza giuridica.

The Commission is confident that the publication of this communication will help to clarify the rules of the game and to open up markets to competition in the field of concessions.

Infine, gli elementi che oggi possono essere derivati dal trattato, dalle direttive e dalla giurisprudenza, potranno essere ulteriormente precisati dalla Corte, davanti alla quale pendono istanze pregiudiziali(73). Al momento opportuno, la presente comunicazione potrà dunque essere completata per integrarvi nuovi elementi.

Moreover, the Commission wishes to emphasise that the transparency which the publication of this communication provides in no way prejudices possible future proposals for legislation on concessions, if this becomes necessary to reinforce legal certainty.

Lastly, the Court, which currently has preliminary matters before it(73), may further clarify elements deriving from the rules of the Treaty, the Diretives and case law. This communication may therefore be supplemented in due course in order to take these new elements into account.

(1) GU C 94 del 7.4.1999, pag. 4.

(2) La Commissione ringrazia sentitamente gli operatori economici, i rappresentanti di interessi collettivi, le autorità pubbliche e tutti i privati che, con i loro contributi, hanno permesso di arricchire la presente comunicazione.

(1) OJ C 94, 7.4.1999, p. 4.

(3) Cfr. anche il punto 2.1.2.4 della comunicazione della Commissione "Gli appalti pubblici nell'Unione europea", COM(98) 143, adottata l'11 marzo 1998.

(2) The Commission wishes to thank the economic operators, representatives of collective interests, public authorities and individuals whose input helped to improve this communication.

(4) Direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, (GU L 199 del 9.8.1993, pag. 54).

(3) See point 2.1.2.4 of the Commission communication on public procurement in the European Union, COM(98) 143, adopted on 11 March 1998.

(5) Direttiva 93/37/CEE, citata.

(4) Council Directive 93/37/EEC of 14 June 1993 concerning the coordination of procedures for the award of public works contracts (OJ L 199, 9.8.1993, p. 54).

(6) Direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi. (GU L 209 del 24.7.1992, pag. 1); direttiva 93/36/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199 del 9.8.1993, pag. 1); direttiva 93/238/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 199 del 9.8.1993, pag. 84).

(5) Council Directive 93/37/EEC, mentioned above.

(7) L'esempio più noto di concessione di lavori pubblici è il contratto mediante il quale uno Stato attribuisce ad una società il diritto di costruire e di gestire un'autostrada, permettendole di remunerarsi attraverso la riscossione di un pedaggio nei confronti dell'utente.

(6) Council Directive 92/50/EEC of 18 June 1992 relating to the coordination of procedures for the award of public service contracts (OJ L 209, 24.7.1992, p. 1). Council Directive 93/36/EEC of 14 July 1993 coordinating procedures for the award of public supply contracts (OJ L 199, 9.8.1993, p. 1). Council Directive 93/38/EEC of 14 June 1993 coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and telecommunications sectors (OJ L 199, 9.8.1993, p. 84).

(8) La verifica dovrà essere effettuata caso per caso, prendendo in considerazione vari elementi, quali l'oggetto, la durata e il valore del contratto, la capacità economica e finanziaria del concessionario, nonché ogni altro elemento utile a stabilire che il concessionario sopporta effettivamente il rischio.

(7) The best-known example of a public works concession is a contract whereby a State grants a company the right to build and exploit a motorway and authorises it to earn revenue by charging tolls.

(9) Se il rimborso dei finanziamenti fosse effettuato dall'amministrazione aggiudicatrice senza l'alea connessa alla gestione dell'opera, l'elemento "rischio" verrebbe meno e il contratto dovrebbe essere considerato come appalto di lavori e non come concessione. Inoltre, qualora il concessionario riceva, in maniera diretta o indiretta, durante la vigenza del contratto o anche alla scadenza di questo, una remunerazione (sotto forma di rimborso, ripianamento perdite o altro) diversa da quella derivante dalla gestione, il contratto non potrebbe più essere qualificato come concessione. Nella detta ipotesi, la compatibilità dei finanziamenti supplementari dovrà essere valutata con riferimento a tutte le disposizioni del diritto comunitario.

(8) Verification will have to be on a case by case basis, taking account of various elements such as the subject matter, duration and the amount of the contract, the economic and financial capacity of the concessionaire, as well as any other useful element which helps establish that the concessionaire effectively carries risk.

(10) Ad esempio, la Commissione ha avuto modo di trattare il caso di un consorzio composto da imprenditori e da banche che s'impegnava a realizzare un'opera destinata a soddisfare le necessità dell'amministrazione aggiudicatrice in cambio del rimborso, da parte di questa, del prestito contratto, dagli imprenditori presso le banche, accompagnato da un utile per i partner privati. La Commissione ha considerato questa situazione come un appalto pubblico, in quanto il consorzio non assumeva alcuna attività di gestione e quindi non sopportava alcun rischio ad essa connesso.

(9) If recovery of expenditure were guaranteed by the awarding authority without the risk involved in the management of the construction, there would be no element of risk and the contract should be regarded as a works contract rather than a concession contract. Moreover, if the concessionaire receives whether directly or indirectly during the course of the contract or even when the contract comes to an end, payment (by way of reimbursement, covering losses etc.) other than connected with exploitation, the contract could no longer be regarded as a concession. In this situation, the compatibility of any subsequent financing should be considered in the light of any relevant Community law.

La Commissione è giunta alla stessa conclusione in un altro caso in cui, malgrado un'apparenza di gestione da parte del partner privato che effettuava i lavori, detto partner beneficiava in realtà di una garanzia d'indennizzo da parte dell'amministrazione pubblica in condizioni tali che quest'ultima assumeva di fatto i rischi connessi alla gestione.

(10) For example, the Commission has already been faced with cases where a consortium composed of contractors and banks undertook to carry out a project to meet the needs of the awarding authority, in exchange for reimbursement by the awarding authority of the loan taken out by the contractors with the banks, together with a profit for the private partners. The Commission interpreted these as public works contracts since the consortium did not undertake any exploitation, and therefore bore no attendant risk. The Commission came to the same conclusion in another case where, although the private partner carrying out the work was ostensibly exploiting the construction, the public authority had in fact guaranteed that he would receive compensation. The terms of this guarantee were such that the public authority in effect bore the exploitation risks.

(11) Ad esempio, quando il pedaggio di un'autostrada è fissato dallo Stato a un livello che non copre il costo della gestione.

(11) For example, if the toll for a motorway is set by the State at a level which does not cover operating costs.

(12) Per esempio, il rischio di modifiche al contesto normativo durante l'esecuzione del contratto, (per esempio, in termini di tutela dell'ambiente che richiedano modifiche dell'opera o fiscali tali da sconvolgere l'equilibrio finanziario del contratto) o il rischio di obsolescenza tecnica. Tale tipo di rischi, peraltro, esiste in misura maggiore nel quadro di una concessione, tenuto conto del fatto che essa si estende per un periodo di tempo relativamente lungo (sulla durata delle concessioni, si veda infra, punto 3.1.3).

(12) For example, risks arising from changes in legislation during the life of the contract (such as changes in environmental protection which make it necessary to modify the construction, or changes in tax law which disrupt the financial arrangements in the contract) or the risk of technical obsolescence. Moreover, this type of risk is more likely to arise in the context of concessions, bearing in mind that these normally extend over a relatively long period of time.

(13) Si noti che anche nell'ipotesi di un pedaggio fittizio, a carico cioè del concedente, il rischio economico resta se la remunerazione dipende dal tasso di fruizione.

(13) It should be noted that economic risk exists where income depends on the amount of use. This holds true even in the case of a nominal toll, i.e. one borne by the grantor.

(14) In un caso istruito dalla Commissione, nonostante un'apparenza di gestione, l'amministrazione pubblica aveva garantito al partner privato indennizzi a condizioni tali da assumersi di fatto i rischi di gestione.

(14) In a case investigated by the Commission, although the private partner was ostensibly exploiting the construction, the public authority had guaranteed that he would receive compensation. The terms of this guarantee were such that the public authority in effect bore the exploitation risks.

(15) L'assenza di riferimenti alla nozione di concessione di servizi nella direttiva servizi richiede qualche osservazione. Nonostante la Commissione, nel corso dei lavori preparatori di tale direttiva, avesse proposto di prevedere per questo tipo di concessione un regime particolare analogo a quello esistente per le concessioni di lavori, il Consiglio non ha accettato questa proposta. Occorre perciò stabilire se l'attribuzione delle concessioni di servizi non rientri interamente nel regime istituito dalla direttiva servizi. Essa si applica, come sopra precisato, ai "contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi e un'amministrazione aggiudicatrice", fatte salve alcune eccezioni menzionate nella direttiva, tra le quali non figura il contratto di concessione.

(15) The absence of a reference to the concept of service concessions in the services Directive calls for some comment. Although, when preparing this Directive, the Commission had proposed including a special arrangement for this type of concession similar to the existing arrangement for works concessions, the Council did not accept this proposal. The question of wheather the granting of service concessions falls entirely under the arrangements introduced by the services Directive was therefore raised. As specified above, this Directive applies to "contracts for pecuniary interest concluded in writing between a service provider and a contracting authority", with certain exceptions which are described in the Directive and which do not include concession contracts.

L'interpretazione letterale di questa definizione, seguita da taluni autori, potrebbe portare ad includere nell'ambito di applicazione della direttiva servizi il contratto di concessione, poiché questo è stipulato a titolo oneroso e in forma scritta. Siffatta impostazione comporterebbe che l'attribuzione di una concessione di servizi dovrebbe rispettare tutte le norme di detta direttiva ed essere disciplinata, dunque, da una procedura più complessa di quella delle concessioni di lavori.

A literal interpretation of this definition, followed by certain authors, could lead to inclusion of concession contracts within the scope of the services Directive, since these are for pecunciary interest and concluded in writing. This approach would mean that the granting of a service concession would have to comply with the rules set out in this Directive, and would hence be subject to a more complex procedure than works concessions.

Tuttavia, in mancanza di giurisprudenza della Corte su questo punto, la Commissione, nei casi concreti da essa trattati, non ha seguito questa impostazione. Una questione pregiudiziale pendente davanti alla Corte, solleva la questione della definizione e del regime giuridico applicabile alle concessioni di servizi [Causa C-324/98 Telaustria Verlags Gesellschaft mbH contro Post & Telekom Austria (Telaustria)].

However, in the absence of Court case law on this point, the Commission has not accepted this interpretation in the actual cases it has had to investigate. A preliminary matter pending before the Court raises the question of the definition of service concessions and the legal arrangements which apply to them (Case C-324/98 Telaustria Verlags Gesellschaft mbH v. Post & Telekom Austria (Telaustria)).

(16) Sentenza della Corte del 26 aprile 1994, causa C-272/91, Commissione/Italia (Lottomatica).

(16) Judgment of 26 April 1994, Case C-272/91 Commission v. Italy (Lottomatica), ECR I-1409.

(17) Conclusioni dell'avvocato generale La Pergola nella causa C-360/96, Arnhem; conclusioni dell'avvocato generale Alber nella causa C-108/98, RI. SAN Srl/Comune di Ischia.

(17) Conclusions of Advocate-General La Pergola in Case C-360/96. Arnhem.

(18) Nella sentenza del 10 novembre 1998 nella causa C-360/96, Arnhem, punto 25, la Corte ha scartato la qualifica di concessione di servizi perché la remunerazione versata consisteva unicamente in un prezzo pagato dai pubblici poteri e non nel diritto a gestire il servizio.

Conclusions of Advocate-General Alber in Case C-108/98, RI.SAN Srl v. Comune d'Ischia.

(19) Conclusioni dell'avvocato generale nella causa Arnhem, cit.; conclusioni dell'avvocato generale nella causa RI.SAN Srl., cit.

(18) In its judgment of 10 November 1998 in Case C-360/98 (Arnhem), para. 25, the Court concluded that it could not be a public service concession on the grounds that the remuneration consisted solely of a sum paid by the public authority and not of the right to operate the service.

(20) Sentenza della Corte del 19 aprile 1994 nella causa C-331/92 Gestion Hotelière, Racc. I-1329.

(19) Conclusions of the Advocate-General in the Arnhem case; Conclusions of the Advocate-General in the RI.SAN Srl case; both referred to above.

(21) Sentenza della Corte del 5 dicembre 1989 nella causa 3/88, Data Processing, Racc. 4035.

(20) Judgment of 19 April 1994, case C-331/92, Gestión Hotelera, ECR I-1329.

(22) La Corte ha del resto applicato lo stesso principio per delimitare gli appalti di forniture e di servizi nella sua sentenza del 18 novembre 1999 nella causa C-107/98, Teckal Srl contro Comune di Viano e AGAC di Reggio Emilia (Teckal).

(21) Judgment of 5 December 1989, Case C-3/88, Data Processing, ECR, p. 4035.

(23) Nel senso più ampio del termine, e cioè gli atti adottati dall'insieme delle autorità pubbliche che fanno parte dell'organizzazione dello Stato (enti pubblici territoriali, regioni, circoscrizioni amministrative, comunità autonome, comuni) nonché quelli adottati da qualsiasi altro organismo che, pur godendo di personalità giuridica autonoma, sia collegato allo Stato da vincoli così stretti da poter essere considerato come facente parte dell'organizzazione di questo. Sono ugualmente compresi nella nozione di atti dello Stato gli atti ad esso imputabili, gli atti, cioè, che, pur non essendo adottati da pubbliche autorità, sono a queste imputabili in ragione degli strumenti di intervento di cui esse dispongono per impedirne l'adozione od imporne la modifica.

(22) Moreover, the Court has already applied the same principle in order to delimit supply contracts and services in its judgment of 18 November 1999 on Case C-107/98, Teckal Srl v. Comune di Viano and AGAC di Reggio Emilia (Teckal).

(24) Un ragionamento analogo va seguito riguardo alle concessioni di forniture, che vanno valutate rispetto agli articoli da 28 a 30 (ex articoli da 30 a 36) del trattato CE.

(23) In the largest sense, i.e. the acts adopted by all public bodies belonging to the organisation of the State (local authorities, regions, departments, autonomous communities, municipalities) as well as any other entity which, even if it has its own legal existence, is linked to the State in such a tight manner that it is to be considered to be part of the State's organisation. The notion of acts of State also comprises acts which are attributable to the State, that is acts for which the public authorities are responsible, even though not adopted by them, given that the authorities can intervene to prevent their adoption or impose amendments.

(25) Per esempio, le concessioni di taxi o l'autorizzazione ad utilizzare la strada pubblica (edicole dei giornali, caffè all'aperto), gli atti riguardanti le farmacie, i distributori di benzina.

(24) A similar line of reasoning should be followed for supply concessions, which must be viewed in the light of Articles 28 to 30 (ex Articles 30 to 36) of the Treaty.

(26) Relazioni analoghe a quelle relative al fenomeno talvolta definito "in-house". Quest'ultimo è stato analizzato dapprima dagli avvocati generali La Pergola (nella causa Arnhem, cit.), Cosmas (nella causa Teckal cit.) e Alber (nella causa RI.SAN cit.).

(25) For example, taxi concessions, authorisations to use the public highway (newspaper kiosks, café terraces), or acts relating to pharmacies and filling stations.

(27) Nella precitata sentenza Teckal, la Corte ha precisato che perché sia applicabile la direttiva 93/36/CEE "basta, in linea di principio, che il contratto sia stato stipulato, da una parte, da un ente locale e, dall'altra, da una persona giuridicamente distinta da quest'ultimo", aggiungendo che "può avvenire diversamente solo nel caso in cui, nel contempo, l'ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o con gli enti locali che la controllano" (punto 50).

(26) Similar to "in-house" relationships. The latter issue was first analysed by Advocates-General La Pergola (in the Arnhem case referred to above), Cosmas (in the Teckal case referred to above) and Alber (in the RI.SAN case referred to above).

(28) Cause C-94/99 ARGE e C-324/98 (Telaustria).

(27) In the abovementioned Teckal case, the Court laid down that, for Directive 93/36/EEC to apply, "it is, in principle, sufficient if the contract was concluded between, on the one hand, a local authority and, on the other, a person legally distinct from that local authority", and added "The position can be otherwise only in the case where the local authority exercises over the person concerned a control which is similar to that which it exercises over its own departments and, at the same time, that person carries out the essential part of its activities with the controlling local authority or authorities" (recital 50).

(29) Nel settore dell'audiovisivo, occorre tenere conto del protocollo sul sistema di radiodiffusione pubblica negli Stati membri, allegato al trattato di Amsterdam, che modifica il trattato sull'Unione europea (entrato in vigore il 1o maggio 1999).

(28) Cases C-94/99 ARGE and C-324/98 Telaustria referred to above.

(30) Sentenza Sacchi del 30 aprile 1974 nella causa 155/73 e Elliniki Radiophonia del 18 giugno 1991 nella causa C-260/89.

(29) In the audiovisual sector, account should be taken of the Protocol on the system of public broadcasting in the Member States, annexed to the Treaty of Amsterdam, amending the Treaty on European Union (in force since 1 May 1999).

(31) Sentenza precitata Elliniki Radiophonia, punto 10.

(30) Judgments of 30 April 1974, Case 155/73, Sacchi, and of 18 June 1991, Case C-260/89, Elleniki Radiophonia.

(32) Sentenza precitata Elliniki Radiophonia, punto 12.

(31) Elleniki Radiophonia judgment mentioned above, point 10.

(33) Conviene ricordare, per quanto attiene il settore dei trasporti, che le rilevanti disposizioni in materia di libera prestazione di servizi sono, ai sensi e per gli effetti del rinvio contenuto nell'articolo 51 (ex 61), gli articoli 70-80 (ex 74-84) del trattato CE. Tuttavia, secondo una giurisprudenza costante della Corte di giustizia, i principi generali di diritto comunitario si applicano in questa materia (cfr. sentenze del 4 aprile 1974, causa C-167/73, Commissione/Francia, del 30 aprile 1986, cause riunite 209/84 e 213/84, Ministère Public/ASJES e altri, del 17 maggio 1994, causa C-18/93, Corsica ferries, del 1 ottobre 1998, causa C-38/97, Autotrasporti Librandi snc/Cuttica).

(32) Elleniki Radiophonia judgment mentioned above, point 12.

I servizi di trasporto per ferrovia, strada e vie navigabili sono, inoltre, disciplinati dal regolamento (CEE) n. 1191/69 così come modificato dal regolamento (CEE) n. 1893/91 che prevede i meccanismi e le procedure che le autorità pubbliche possono utilizzare al fine di assicurarsi che i loro obiettivi per il trasporto pubblico vengano raggiunti.

(33) It is worth pointing out that in the transport sector, the relevant rules on freedom to provide services are set out in Article 51 (ex Article 61) which refers to Articles 70 to 80 (ex Articles 74 to 84) of the Treaty. This is without prejudice to the fact that as the Court has consistently held, the general principles of Community law are applicable to the sector (see the judgments of 4 April 1974, Case C-167/73, Commission v. France, of 30 April 1986. Joined Cases 209/84 and 213/84, Ministère Public v. ASJES e. al., of 17 May 1994, Case C-18/93, Corsica ferries, of 1 October 1998, Case C-38/97 Autotrasporti Librandi snc v. Cuttica).

(34) È evidente che gli atti e i comportamenti del concessionario sono soggetti alle norme e ai principi suddetti nella misura in cui siano ascrivibili allo Stato ai sensi della giurisprudenza della Corte.

Moreover, transport services by rail, road and inland waterway are covered by Regulation (EEC) No 1191/69, as amended by Regulation (EEC) No 1893/91, which set out the mechanisms and procedures that public authorities can employ to ensure that their objectives for public transport are met.

(35) Sentenza del 9 luglio 1987, cause riunite 27/86, 28/86 e 29/86, Bellini.

(34) Obviously, acts and behaviour of the concessionaire to the extent that these are attributable to the State within the meaning of the case law of the Court of Justice are governed by the above rules and principles.

(36) Sentenze del 10 marzo 1987, causa 199/85, Commissione/Italia e del 17 novembre 1993, causa C-71/92, Commissione/Spagna.

(35) Judgment of 9 July 1987 Joint Cases 27/86; 28/86 and 29/86, Bellini.

(37) Sentenza Lottomatica, cit. In tale sentenza la Corte di giustizia ha ritenuto che, nella fattispecie, i compiti del concessionario si limitassero ad attività di tipo tecnico e, come tali, soggette al trattato.

(36) Judgments of 10 March 1987, Case 199/85, Commission v. Italy, and of 17 November 1993, Case C-71/92, Commission v. Spain.

(38) La Commissione ricorda che misure restrittive, anche se non discriminatorie, sono contrarie agli articoli 43 (ex 52) e 49 (ex 59) del trattato quando non siano giustificate da esigenze imperative d'interesse generale degne di tutela. È il caso delle misure che non sono né adeguate né necessarie per raggiungere lo scopo perseguito.

(37) Lottomatica judgment mentioned above. In this judgment, the Court of Justice ruled that, in view of the facts, the tasks of the concessionaire were limited to activities of a technical nature and, as such, were subject to the provisions of the Treaty.

(39) Sentenza dell'8 ottobre 1980, causa 810/79, Überschär.

(38) The Commission points out that restrictive but non-discriminatory measures are contrary to Articles 43 (ex Article 52) and 49 (ex Article 59) of the Treaty if they are not motivated by overriding reasons of public interest worth protecting. This is the case when the measures are neither appropriate nor necessary for achieving the objective in question.

(40) Sentenza del 13 luglio 1993, causa C-330/91, Commerzbank; cfr. anche sentenza del 3 febbraio 1982, cause riunite 62 e 63/81, Seco e Desquenne.

(39) Judgment of 8 October 1980. Case 810/79, Überschär.

(41) Sentenza del 26 febbraio 1992, causa C-357/89.

(40) Judgment of 13 July 1993, Case C-330/91, Commerzbank; also see Judgment of 3 February 1982, Joined Cases 62 and 63/81, Seco and Desquenne.

(42) Sentenza del 7 luglio 1992, causa C-295/90.

(41) Judgment of 26 February 1992, Case C-357/89.

(43) Sentenza del 22 giugno 1993, causa C-243/89, Storebælt, punto 37.

(42) Judgment of 7 July 1992, Case C-295/90.

(44) Sentenza del 25 aprile 1996, causa C-87/94, Bus Wallons. Cfr. anche la sentenza del Tribunale di primo grado (nel prosieguo il "TPG") del 17 dicembre 1998, T-203/96, Embassy Limousines & Services.

(43) Judgment of 22 June 1993, Case C-243/89, Storebaelt, point 37.

(45) A tale riguardo, va sottolineato che la presente comunicazione non pregiudica l'interpretazione di regole specifiche in materia di trasporti, previste dal trattato o da regolamenti specifici in vigore o futuri.

(44) Judgment of 25 April 1996, Commission v. Belgium, Case C-87/94. Walloon Buses. See also Judgment of the Court of First Instance (hereinafter referred to as the "CFI") of 17 December 1998, T-203/96, Embassy Limousines & Services.

(46) Ad esempio, anche se il capitolato d'oneri può prevedere la possibilità per i candidati d'introdurre miglioramenti tecnici rispetto alle soluzioni previste dal concedente aggiudicatore (il che si verifica sovente nei casi di progetti di infrastruttura complessi), tali miglioramenti non possono riguardare i requisiti essenziali di un progetto e dovono essere delimitati.

(45) In this respect, it is worth emphasising that this Communication does not prejudge the interpretation of specific transport rules provided for by the Treaty at in current or future regulations.

(47) Sentenza Dataprocessing cit., punto 30.

(46) Thus, for example, even if the specifications provide for the possibility for candidates to make technical improvements to the solutions proposed by the awarding authority (and this will often be the case for complex infrastructure projects), such improvements may not relate to the basic requirements of a project and must be delimited.

(48) Sentenza Bus Wallons, cit. punto 54.

(47) Data processing, judgment mentioned above, point 30.

(49) Sentenza del 18 novembre 1999 nella causa C-275/98, Unitron Scandinavia A/S, punto 31.

(48) Walloon Buses Judgment, referred to above, point 54.

(50) La trasparenza può essere garantita, tra l'altro, mediante la pubblicazione di un avviso o di una preinformazione in quotidiani, giornali specializzati o mediante affissione.

(49) Judgment of 18 November 1999, Case C-275/98, Unitron Scandinavia, point 31.

(51) Sentenza dell'11 luglio 1989, causa 265/87, Schräder, punto 21.

(50) Transparency can be ensured, among other means, by way of publishing a tender notice, or pre-information notice in the daily press or specialist journals or by posting appropriate notices.

(52) Sentenza del 27 ottobre 1993, causa 127/92, punto 27.

(51) Judgment of 11 July 1989, Case 265/87, Schröder, ECR p. 2237, point 21.

(53) Sentenza del 19 giugno 1980, cause riunite 41/79, 121/79 e 796/79, Testa et al., punto 21.

(52) Judgment of 27 October 1993, Case 127/92, point 27.

(54) Lo stesso dicasi, per esempio, per quanto riguarda l'obbligo di garantire un elelvato livello di protezione dell'ambiente o l'applicazione del principio di prudenza.

(53) Judgment of 19 June 1980, Joined Cases 41/79, 121/79 and 796/79, Testa et al., point 21.

(55) Cfr., ad esempio, sentenza del 17 maggio 1984, causa 15/83, Denkavit Nederland o la sentenza del TPG del 19 giugno 1997, causa T-260/94, Air Inter SA, punto 14.

(54) This is for example the case concerning the obligation to achieve a high level of environmental protection regarding application of the precautionary principle.

(56) Cfr., in proposito, la giurisprudenza recente del TPG, secondo la quale il trattato deve essere applicato "quando un provvedimento adottato da uno Stato membro costituisca una restrizione alla libertà di stabilimento dei cittadini di un altro Stato membro nel suo territorio e procuri, al tempo stesso, vantaggi ad un'impresa dotandola del diritto esclusivo, a meno che siffatto provvedimento statale non persegua uno scopo legittimo, compatibile col trattato, e non si giustifichi permanentemente con esigenze imperative connesse all'interesse generale (...)". In questo caso, il TPG aggiunge che "occorre ancora che il provvedimento nazionale di cui trattasi sia atto a garantire il raggiungimento dello scopo che esso persegue e non vada oltre quanto necessario al raggiungimento di tale scopo" (sentenza dell'8 luglio 1999, causa T-266/97, Vlaamse Televisie Maatschappij NV, punto 108).

(55) See for example the judgment of 17 May 1984, Case 15/83, Denkavit Netherlands or the judgment of the CFI of 19 June 1997, Case T-260/94, Air Inter SA, point 14.

(57) Questo principio è affermato dalla giurisprudenza della Corte in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi (in particolare nelle sentenze Vlassopoulou, del 7 maggio 1991, causa C-340/89 e Dennemeyer, del 25 luglio 1991, causa C-76/90). Nella prima sentenza, la Corte constata che "requisiti nazionali di qualificazione, anche se applicati senza discriminazioni fondate sulla nazionalità, possono produrre l'effetto di frapporre ostacoli all'esercizio, da parte di cittadini di altri Stati membri, del diritto di stabilimento loro garantito dall'articolo 43 (ex 52) del trattato CE. Tale potrebbe essere il caso se le norme nazionali considerate facessero astrazione dalle conoscenze e dalle qualifiche già acquisite dall'interessato in un altro Stato membro". Nella sentenza Dennemeyer, la Corte precisa in particolare che "uno Stato membro non può subordinare l'esecuzione della prestazione di servizi sul suo territorio all'osservanza di tutte le condizioni prescritte per lo stabilimento, perché altrimenti priverebbe di qualsiasi effetto utile le norme del trattato CE dirette a garantire appunto la libera prestazione dei servizi." Infine, nella causa Webb del 17 dicembre 1981 (causa 279/80), la Corte ha aggiunto che la libera prestazione di servizi richiede che "(...) lo Stato membro destinatario della prestazione (...) tenga conto della documentazione e delle garanzie già presentate dal prestatore di servizi per poter esercitare la propria attività nello Stato membro in cui è stabilito".

(56) Cf. the CFI's recent case law according to which the Treaty is applicable "when a measure adopted by a Member State constitutes a restriction of the freedom of establishment of nationals of other Member States on its territory and at the same time provides advantages to an enterprise by granting it an exclusive right, unless the aim of the measure taken by the State is legitimate and compatible with the Treaty and is permanently justified by overriding considerations of general interest [...]". In such cases, the CFI adds that "it is necessary that the measure taken by the State be suited to ensuring the objective it is pursuing is achieved, and does not go beyond what is required to achieve that objective." (Judgment of 8 July 1999, Case T-266/97, Vlaamse Televisie Maatschappij NV, point 108).

(58) Ad esempio, lo Stato membro in cui è fornita la prestazione è tenuto ad accettare le qualifiche equivalenti relative alle capacità professionali, tecniche e finanziarie dei prestatori di servizi già acquisite dagli interessati in un altro Stato membro.

(57) This principle derives from case law relating to freedom of establishment and freedom to provide services (in particular in the Vlassopoulou Judgment of 7 May 1991 (Case C-340/89) and the Dennemeyer Judgment of 25 July 1991 (Case C-76/90). In the first Judgment, the Court of Justice found that "even if applied without any discrimination on the basis of nationality, national requirements concerning qualifications may have the effect of hindering nationals of the other Member States in exercising their right of establishment guaranteed to them by Article 43 (ex Article 52) of the EC Treaty. That could be the case if the national rules in question took no account of the knowledge and qualifications already acquired by the person concerned in another Member State." In the Dennemeyer Judgment the Court stated in particular that "a Member State may not make the provision of services in its territory subject to compliance with all the conditions required for establishments and thereby deprive of all practical effectiveness the provisions of the Treaty whose object is, precisely, to guarantee the freedom to provide services." Lastly, in the Webb case (of 17 December 1981, Case 279/80), the Court added that the freedom to provide services requires that "[...] the Member States in which the service is provided [...] takes into account the evidence and guarantee already produced by the provider of the services for the pursuit of his activities in the Member State in which he is established."

(59) In tema di qualificazione delle imprese, oltre all'applicazione delle direttive di armonizzazione tecnica, la prova dell'equivalenza può essere portata in virtù di accordi di riconoscimento reciproco dei sistemi di certificazione volontaria; tali accordi possono fondarsi sull'accreditamento che permette di dimostrare la competenza degli organismi di valutazione.

(58) For example, the Member States in which the service is provided must accept the equivalent qualifications already acquired by the service provider in another Member State which attest to his professional, technical and financial capacities. Apart from applying the technical harmonisation directives, agreements on mutual recognition of voluntary certification systems can constitute proof that the qualifications of enterprises are equivalent; these agreements can be based on accreditation, which provide proof that the conformity assessment body is competent.

(60) Sentenza del 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners.

(59) Judgment of 15 March 1988, Case 147/86, Commission v. Greece.

(61) Conclusioni dell'avvocato generale Mischio nella causa C-3/88, Dataprocessing, cit.

(60) Judgment of 21 June 1974, Case 2/74, Reyners.

(62) Sentenza del 15 marzo 1988, causa 147/86, cit.

(61) Conclusions of Advocate-General Mischo in Case C-3/88, Data Processing, referred to above.

(63) Cause C-3/88 e C-272/91, Data Processing e Lottomatica, cit.

(62) Judgment of 15 March 1988, Case 147/86, referred to above.

(64) Causa T-260/94, Air Inter SA, cit. Ad esempio, la Corte ha escluso l'applicazione della deroga relativa all'ordine pubblico in casi in cui essa non era sufficientemente giustificata e l'obiettivo perseguito poteva essere raggiunto con altri mezzi non implicanti una limitazione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi (cfr. punto 15 della sentenza C-3/88, Data Processing, cit.).

(63) Cases C-3/88 and C-272/91, Data Processing and Lottomatica, referred to above.

(65) Sentenza del 28 marzo 1996, causa C-272/94, Guiot/Climatec.

(64) Case T-260/94, Air Inter SA, referred to above. For example, the Court rejected the application of the exception relating to public policy when it was supported by insufficient reasons and the objective could be achieved by other means which did not restrict freedom of establishment or freedom to provide services (recital 15 of the Judgment C-3/88, Data Processing, referred to above.)

(66) Sentenza del 7 maggio 1991, causa C-340/89, Vlassopoulou, punto 22.

(65) Judgment of 28 March 1996, Case C-272/94, Guiot/Climatec.

(67) Sentenza del 15 ottobre 1987, causa 22/86, Heylens, punto 14.

(66) Judgment of 7 May 1991, Case C-340/89, Vlassopoulou, point 22.

(68) "Per realizzare la finalità della direttiva consistente nel garantire lo sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti di lavori pubblici, i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara devono costituire oggetto di un'adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatrici" (cfr. sentenza del 20 settembre 1988, causa 31/87, Beentjes, punto 21).

(67) Judgment of 15 October 1987, Case 222/86, Heylens, point 14.

(69) Va ricordato che, ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 2, della direttiva, l'amministrazione aggiudicatrice può imporre al concessionario di affidare a terzi appalti corrispondenti a una percentuale minima del valore globale dei lavori. L'amministrazione aggiudicatrice può anche invitare i candidati concessionari a dichiarare nelle loro offerte tale percentuale minima.

(68) "In order to meet the Directive's aim of ensuring development of effective competition in the award of public works contracts, the criteria and conditions which govern each contract must be given sufficient publicity by the authorities awarding contracts" (Judgment of 20 September 1988, Case 31/87, Beentjes, point 21).

(70) Analogamente per i concessionari di servizi che sono amministrazioni aggiudicatrici ai sensi della direttiva. Le disposizioni di quest'ultima si applicano alle procedure di aggiudicazione degli appalti da esse lanciati nel quadro della concessione.

(69) It should be reiterated that, under Article 3(2) of the Directive, the contracting authority may require the concessionaire to award to third parties contracts representing a minimum percentage of the total value of the work. The contracting authority may also request the candidates for concession contracts to specify this minimum percentage in their tenders.

(71) Al riguardo, va ricordato che l'avvocato generale Elmer, nella causa C-433/93, Commissione/Germania, ha constatato che secondo la giurisprudenza della Corte (sentenze del 20 settembre 1988, nella causa 31/87, Beentjes, e del 22 giugno 1989, nella causa 103/88, Constanzo) "le direttive sugli appalti pubblici attribuiscono ai singoli diritti di cui possono avvalersi direttamente, a determinate condizioni dinanzi ai giudici nazionali nei confronti dello Stato e delle amministrazioni aggiudicatrici". L'avvocato generale sostiene, inoltre, che la direttiva 89/665/CEE, successiva a tale giurisprudenza, non limiti i diritti attribuiti da questa giurisprudenza ai singoli nei confronti delle pubbliche autorità. La direttiva, anzi, intende rafforzare "i meccanismi attualmente esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano comunitario ... in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette" (cfr. secondo considerando della direttiva 89/665/CEE).

(70) This is also the case for service concessionaires who are awarding authorities under these Directives. The provisions of the Directives apply to procedures to award concession contracts.

(72) Tuttavia, nella misura in cui il concessionario beneficia di diritti esclusivi o speciali per attività di cui alla direttiva settori speciali, per questi appalti pubblici esso dovrà rispettare le norme di tale direttiva.

(71) In this context, it should be noted that Advocate-General Elmer, in Case C-433/93, Commission v. Germany, found that according to the case law of the Court (the Judgments of 20 September 1988, in Case 31/87, Beentjes, and 22 June 1989, in Case 103/88, Constanzo) "the Directives on public contracts confer on individuals rights which they may exercise, in certain conditions, directly before the national courts, vis-à-vis the State and awarding authorities". The Advocate-General also maintainted that Directive 89/665/EEC, adopted after this judgment, did not seek to restrict the rights which case law confers on individuals vis-à-vis public authorities. On the contrary, the Directive sought to reinforce "the existing arrangements at both national and Community levels ... particularly at a stage when infringements can be corrected" (second recital of Directive 89/665/EEC).

(73) Per esempio, la causa Telaustria, cit.

(72) Nonetheless, insofar as the concessionaire has exclusive or special rights for activities governed by the Utilities Directive, he must comply with this Directive's rules on public contracts.

(73) For example, the Telaustria case referred to above.