Table of contents

I – Εισαγωγή

I –  Introduction

1. Στις 12 Δεκεμβρίου 2006 το Δικαστήριο εξέδωσε απόφαση επί της αιτήσεως εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση C‑446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation (στο εξής: πρώτη απόφαση FII) (2), με την οποία απάντησε, μεταξύ άλλων, στο ερώτημα (3) αν ήταν συμβατές προς ορισμένες διατάξεις του δικαίου της Ένωσης οι νομοθετικές ρυθμίσεις του Ηνωμένου Βασιλείου περί φορολογίας εταιριών, βάσει των οποίων τα μερίσματα μετοχών ετύγχαναν διαφορετικής μεταχειρίσεως αναλόγως του αν προέρχονταν από ημεδαπές ή αλλοδαπές εταιρίες.

II –  Background to the present preliminary reference

2. Η υπόθεση της κύριας δίκης εξακολουθεί να εκκρεμεί ενώπιον του Chancery Division of the High Court of Justice of England and Wales (στο εξής: High Court), το οποίο αποφάσισε να αναστείλει για άλλη μια φορά την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήρια πέντε περαιτέρω προδικαστικά ερωτήματα. Με ορισμένα εξ αυτών ζητούνται διευκρινίσεις σχετικά με τις περιεχόμενες στην πρώτη απόφαση FII απαντήσεις του Δικαστηρίου, ενώ με άλλα ζητούνται διευκρινίσεις σχετικά με νέα ζητήματα που ανέκυψαν στο πλαίσιο της κύριας δίκης ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου.

III –  On the context of the order for reference

3. Ο μετριασμός της εταιρικής διπλής φορολογίας (δηλαδή, της φορολογήσεως του ιδίου εισοδήματος δύο φορές σε βάρος δύο διαφορετικών φορολογουμένων) είναι ένας τομέας μεγάλης οικονομικής σημασίας για τις διασυνοριακές δραστηριότητες και απασχολεί άμεσα μεγάλο αριθμό εταιριών στην Ένωση. Η υπό κρίση αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως αφορά προβλήματα που ανακύπτουν από την αλληλεπίδραση του δικαίου που ρυθμίζει την εσωτερική αγορά με το εθνικό και διεθνές φορολογικό δίκαιο, ζήτημα το οποίο είναι αμφιλεγόμενο (4) .

IV –  Question 1

II – Ιστορικό της παρούσας αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως

A – The question and the observations received

4. Η ουσία της διαφοράς είναι η εξής. Βασικός σκοπός και αποτέλεσμα της ισχύουσας κατά τη σχετική περίοδο (1973–1999) (5) νομοθεσίας στο Ηνωμένο Βασίλειο, ήταν η λήψη μέτρων προς αποτροπή της διπλής φορολογήσεως των μετόχων. Υπήρχαν δύο διαφορετικά συστήματα: τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως υπάγονταν σε σύστημα απαλλαγής, ενώ τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως υπάγονταν σε σύστημα συμψηφισμού (ή πιστώσεως φόρου). Βάσει του συστήματος απαλλαγής, οι ημεδαπές εταιρίες που ελάμβαναν μερίσματα από άλλες ημεδαπές εταιρίες απαλλάσσονταν απλώς από την υποχρέωση καταβολής φόρου επί των μερισμάτων αυτών, διότι τεκμαιρόταν ότι είχε ήδη επιβληθεί φόρος εταιριών σε βάρος της διανέμουσας εταιρίας. Εντούτοις, βάσει του συστήματος συμψηφισμού, για τα μερίσματα που διένειμαν αλλοδαπές εταιρίες, δηλαδή τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως, υπήρχε μόνον η δυνατότητα επιστροφής φόρου στην εγκατεστημένη στο Ηνωμένο Βασίλειο εταιρία που τα ελάμβανε (6) .

B – Analysis

5. Η υπό κρίση αίτηση υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου μεταξύ των Test Claimants in the Franked Investment Income (FII) Group Litigation (στο εξής: Test Claimants) και των Commissioners of Inland Revenue και Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (στο εξής από κοινού: HMRC).

a) Introduction

6. Με την πρώτη απόφαση FII, το Δικαστήριο, απαντώντας στο πρώτο από τα εννέα προδικαστικά ερωτήματα, αποφάνθηκε ότι στα νυν άρθρα 49 και 63 ΣΛΕΕ (7) δεν αντιβαίνει ρύθμιση κράτους μέλους, με την οποία, αφενός, απαλλάσσονται από τον φόρο εταιριών μερίσματα που ημεδαπή εταιρία λαμβάνει από άλλη ημεδαπή εταιρία ενώ, αφετέρου, επιβάλλεται φόρος εταιριών στα μερίσματα που ημεδαπή εταιρία λαμβάνει από αλλοδαπή εταιρία (στην οποία η ημεδαπή εταιρία κατέχει τουλάχιστον 10 % των δικαιωμάτων ψήφου), και παράλληλα, στη δεύτερη περίπτωση, παρέχεται πίστωση για τον φόρο που πράγματι κατέβαλε η διανέμουσα εταιρία στο κράτος μέλος της έδρας της (8) . Εντούτοις, τούτο ίσχυε υπό την προϋπόθεση ότι:

b) A duty to give a credit corresponding to the statutory rate of the source State

«ο συντελεστής φορολογίας των μερισμάτων αλλοδαπής προέλευσης δεν είναι υψηλότερος από τον ισχύοντα για τα μερίσματα ημεδαπής προέλευσης και ότι παρέχεται πίστωση φόρου τουλάχιστον ισόποση με τον φόρο που κατέβαλε η διανέμουσα εταιρία στο κράτος μέλος εγκατάστασής της, μέχρι το ύψος του φόρου που ισχύει στο κράτος μέλος εγκατάστασης της δικαιούχου εταιρίας» (9) .

c) Both effective and nominal rate

7. Η φράση αυτή αποτελεί τον πυρήνα της διατάξεως περί παραπομπής στην υπό κρίση υπόθεση. Και τούτο διότι το Δικαστήριο προσέθεσε, με τη σκέψη 56 της αποφάσεώς του, ότι:

d) Statutory rate

«Απόκειται, συναφώς, στο αιτούν δικαστήριο να διαπιστώσει αν ο φορολογικός συντελεστής είναι ο ίδιος ή αν υπάρχει διαφορά στη φορολογική μεταχείριση μόνο σε ορισμένες περιπτώσεις λόγω διαφοροποιήσεως της φορολογικής βάσης κατόπιν ορισμένων κατ’ εξαίρεση ελαφρύνσεων».

e) The existence of a restriction and its justification

8. Την άποψη αυτή, βάσει της οποίας είναι κατ’ αρχήν δυνατή η ταυτόχρονη εφαρμογή δύο διαφορετικών συστημάτων στα μερίσματα ημεδαπής και αλλοδαπής προελεύσεως, έχει έως τώρα δεχθεί το Δικαστήριο, μεταξύ άλλων, με τις αποφάσεις Haribo Lakritzen Hans Riegel και Österreichische Salinen, και Accor (10), οι οποίες αφορούσαν το ζήτημα της αποτροπής της διπλής φορολογήσεως των μερι σμάτων αλλοδαπής προελεύσεως στο πλαίσιο της φορολογίας εταιριών.

f) Conclusion

9. Το High Court, αφού ανέλυσε την πρώτη απόφαση FII του Δικαστηρίου, αποφάσισε να αναστείλει για άλλη μια φορά την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο, με διάταξη της 15ης Δεκεμβρίου 2010, τα ακόλουθα πέντε προδικαστικά ερωτήματα (11) :

V –  Question 2

«1. Η χρήση των όρων “φορολογικός συντελεστής” και “διαφορά στη φορολογική μεταχείριση” στη σκέψη 56 της [πρώτης αποφάσεως FII]:

A – The question and the observations received

α) παραπέμπει μόνο στους εκ του νόμου προβλεπομένους ή ονομαστικούς φορολογικούς συντελεστές, ή

B – Analysis

β) παραπέμπει στους φορολογικούς συντελεστές βάσει των οποίων υπολογίζονται οι καταβλητέοι φόροι και στους εκ του νόμου προβλεπομένους ή ονομαστικούς φορολογικούς συντελεστές, ή

VI –  Question 3

γ) έχουν οι ανωτέρω όροι άλλη έννοια και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο εν λόγω ερώτημα, ποια είναι η έννοια αυτή;

A – The question and observations received

2. Θα ήταν διαφορετική η απάντηση του Δικαστηρίου στα ερωτήματα 2 και 4 που υποβλήθηκαν με την αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως επί της οποίας εκδόθηκε η [πρώτη απόφαση FII], εάν:

B – Analysis

α) ο καταβλητέος στην αλλοδαπή φόρος εταιριών δεν είχε καταβληθεί (ή δεν είχε καταβληθεί στο σύνολό του) από την αλλοδαπή εταιρία, η οποία κατέβαλε μέρισμα στην ημεδαπή εταιρία, αλλά το εν λόγω μέρισμα προερχόταν από κέρδη στα οποία περιλαμβάνονταν μερίσματα καταβληθέντα από την εδρεύουσα σε ορισμένο κράτος μέλος άμεσα ή έμμεσα θυγατρική της και προερχόμενα από κέρδη επί των οποίων είχε καταβληθεί φόρος στο εν λόγω κράτος μέλος, και/ή

VII –  Question 4

β) ο προκαταβλητέος φόρος εταιριών (ACT) δεν είχε καταβληθεί από την ημεδαπή εταιρία που ελάμβανε μέρισμα από αλλοδαπή εταιρία, αλλά από την άμεσα ή έμμεσα ημεδαπή μητρική της εταιρία κατά την περαιτέρω διανομή των κερδών της λήπτριας εταιρίας στα οποία περιλαμβανόταν αμέσως ή εμμέσως το εν λόγω μέρισμα;

A – The question and the observations received

3) Υπό τις περιστάσεις που περιγράφονται ανωτέρω στο ερώτημα 2, υπό β΄, έχει η καταβάλλουσα τον ACT αξίωση επιστροφής του αχρεωστήτως καταβληθέντος φόρου (απόφαση San Giorgio (12) ) ή μόνον αξίωση καταβολής αποζημιώσεως (αποφάσεις Brasserie du Pêcheur και Factortame (13) );

B – Analysis

4. Εάν η επίμαχη εθνική νομοθετική ρύθμιση δεν εφαρμόζεται μόνο σε περιπτώσεις κατά τις οποίες η μητρική εταιρία ασκεί καθοριστική επιρροή στην καταβάλλουσα το μέρισμα εταιρία, μπορεί μια ημεδαπή εταιρία να επικαλεστεί το άρθρο 63 ΣΛΕΕ […] για μερίσματα που έλαβε από θυγατρική της, εδρεύουσα σε τρίτη χώρα, επί της οποίας ασκεί καθοριστική επιρροή;

VIII –  Question 5

5. Ισχύει η απάντηση που δόθηκε από το Δικαστήριο στο ερώτημα 3, το οποίο υποβλήθηκε με την [πρώτη αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση FII], στην περίπτωση που οι αλλοδαπές θυγατρικές, προς όφελος των οποίων δεν μπορεί να γίνει μεταφορά φόρου, δεν φορολογούνται στο κράτος μέλος στο οποίο είναι εγκατεστημένη η μητρική εταιρία;»

A – The question and the observations received

10. Γραπτές παρατηρήσεις κατατέθηκαν για λογαριασμό των Test Claimants, της Κυβερνήσεως του Ηνωμένου Βασιλείου, της Γερμανικής Κυβερνήσεως (επί του πρώτου και του τέταρτου ερωτήματος), της Γαλλικής Κυβερνήσεως (επί του πρώτου και του τέταρτου ερωτήματος), της Ιρλανδίας (επί του πρώτου ερωτήματος), της Ολλανδικής Κυβερνήσεως (επί του τέταρτου ερωτήματος), και της Ευρωπαϊκής Επιτροπής. Η προφορική συζήτηση διεξήχθη στις 7 Φεβρουαρίου 2012. Στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση μετείχαν οι Test Claimants, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, η Γερμανική Κυβέρνηση, η Ιρλανδία και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή.

B – Analysis

III – Επί του πλαισίου της διατάξεως περί παραπομπής

IX –  Conclusion

11. Σκοπός του ακόλουθου διαγράμματος είναι να διευκρινιστεί η δομή των εταιριών που μνημονεύονται στα προδικαστικά ερωτήματα:

(

>lt>1

Articles 49 TFEU and 63 TFEU

12. Το διάγραμμα περιέχει τρεις ομάδες χωρών, το Ηνωμένο Βασίλειο, άλλα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης και μη κράτη μέλη (τρίτες χώρες). Περιλαμβάνει ιεραρχικώς επτά εταιρίες με τα αρχικά Α έως Ζ. Η εταιρία A είναι η μητρική εταιρία που εδρεύει στο Ηνωμένο Βασίλειο. Οι εταιρίες B και Γ είναι θυγατρικές της Α εδρεύουσες στο Ηνωμένο Βασίλειο. Οι εταιρίες Δ και Ε είναι θυγατρικές της Γ εδρεύουσες σε άλλο κράτος μέλος της Ένωσης. Οι εταιρίες ΣΤ και Ζ είναι θυγατρικές της Γ εδρεύουσες σε τρίτη χώρα μη μέλος της Ένωσης (14) .

–

13. Το πρώτο ερώτημα αφορά τη σύγκριση των εννοιών «φορολογικός συντελεστής» και «διαφορά στη φορολογική μεταχείριση». Πρόκειται για σύγκριση της φορολογίας μερισμάτων προερχομένων από το Ηνωμένο Βασίλειο (εταιρίες Β και/ή Γ) με τη φορολογία μερισμάτων προερχομένων από άλλα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εταιρία Δ) και τρίτες χώρες (εταιρία ΣΤ).

Corporation tax

14. Το δεύτερο ερώτημα, υπό α΄ και β΄, της υπό κρίση αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως υποβάλλεται κατόπιν των απαντήσεων του Δικαστηρίου στο δεύτερο και στο τέταρτο ερώτημα της πρώτης αποφάσεως FII. Αφορά την περίπτωση κατά την οποία η εταιρία Δ που εδρεύει σε άλλο κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης καταβάλλει μέρισμα στην εδρεύουσα στο Ηνωμένο Βασίλειο μητρική της εταιρία Γ.

–

15. Επί του ζητήματος αυτού, η πρώτη απόφαση FII στηριζόταν σε δύο δεδομένα. Πρώτον, ότι η εταιρία Δ είχε καταβάλει φόρο εταιριών στο κράτος μέλος της έδρας της. Δεύτερον, ότι η εταιρία Γ είχε καταβάλει φόρο εταιριών στο Ηνωμένο Βασίλειο με τη μορφή του προκαταβλητέου φόρου εταιριών (ACT).

Judgment in Case C‑446/04 Test Claimants in the FII Group Litigation

16. Στο πλαίσιο αυτό, με το δεύτερο ερώτημα, υπό α΄, ζητείται να διευκρινιστεί αν η απάντηση του Δικαστηρίου θα ήταν διαφορετική σε περίπτωση που η διανέμουσα μέρισμα εταιρία Δ δεν είχε καταβάλει η ίδια (εν όλω ή εν μέρει) φόρο εταιριών στο κράτος μέλος της έδρας της, αλλά ο φόρος είχε καταβληθεί από την κατώτερη στην ιεραρχία του ομίλου εταιρία Ε, στο εν λόγω κράτος μέλος ή σε άλλο κράτος μέλος.

–

17. Με το δεύτερο ερώτημα, υπό β΄, ζητείται να διευκρινιστεί αν η απάντηση του Δικαστηρίου θα ήταν διαφορετική σε περίπτωση που η εταιρία Γ δεν είχε καταβάλει τον φόρο εταιριών στο Ηνωμένο Βασίλειο με τη μορφή του ACT, αλλά ο φόρος αυτός είχε καταβληθεί από ανώτερη στην ιεραρχία του ομίλου εταιρία (την εταιρία Β ή Α) λόγω συγκεκριμένης φορολογικής επιλογής του ομίλου.

Equal treatment of nationally-sourced dividends and foreign-sourced dividends

18. Το τρίτο ερώτημα αφορά το ζήτημα αν ο καταβληθείς από την Α ή Β στο Ηνωμένο Βασίλειο ACT μπορεί να ανακτηθεί στο πλαίσιο αγωγής για την επιστροφή αχρεωστήτως καταβληθέντος φόρου ή στο πλαίσιο αγωγής αποζημιώσεως λόγω παραβάσεως του δικαίου της Ένωσης.

–

19. Το τέταρτο ερώτημα αφορά τα προερχόμενα από τρίτες χώρες μερίσματα που καταβάλλονται σε εταιρία του Ηνωμένου Βασιλείου. Πρόκειται, κατ’ ουσία, για το ζήτημα της δυνατότητας εφαρμογής του άρθρου 63 ΣΛΕΕ σε περίπτωση κατά την οποία η εδρεύουσα σε τρίτη χώρα εταιρία ΣΤ καταβάλλει μερίσματα στην εδρεύουσα στο Ηνωμένο Βασίλειο εταιρία Γ, η οποία μπορεί να ασκεί καθοριστική επιρροή στην εταιρία ΣΤ.

Tax rates to be taken into account for the purpose of determining whether the levels of taxation for dividends from national and foreign sources are equivalent

20. Τέλος, το πέμπτο ερώτημα αφορά τις εταιρίες Δ και ΣΤ και το ζήτημα αν ο καταβληθείς από τις εταιρίες Α, Β ή Γ στο Ηνωμένο Βασίλειο ACT μπορεί να μεταφερθεί προς όφελός τους, σε περίπτωση που οι εταιρίες Δ και ΣΤ δεν υπόκεινται σε φόρο εταιριών στο Ηνωμένο Βασίλειο.

–

IV – Πρώτο ερώτημα

Statutory or effective rates

Α – Το ερώτημα και οι υποβληθείσες παρατηρήσεις

–

21. Με το πρώτο ερώτημα, το High Court ζητεί να διευκρινιστεί η έννοια των όρων «φορολογικός συντελεστής» και «διαφορά στη φορολογική μεταχείριση» που περιέχονται στη σκέψη 56 της πρώτης αποφάσεως FII.

Free movement of capital

22. Στο πλαίσιο της υποθέσεως που οδήγησε στην έκδοση της πρώτης αποφάσεως FII τέθηκε στο Δικαστήριο το ερώτημα αν αντιβαίνει στα άρθρα 49 και 63 ΣΛΕΕ το να εφαρμόζει ένα κράτος μέλος ρυθμίσεις σύμφωνα με τις οποίες απαλλάσσονται από τον φόρο εταιριών τα μερίσματα που εισπράττει μια εδρεύουσα στο κράτος μέλος αυτό εταιρία από άλλες ημεδαπές εταιρίες και επιβάλλεται φόρος εταιριών στα μερίσματα που λαμβάνει η ημεδαπή εταιρία από εταιρίες εδρεύουσες σε άλλα κράτη μέλη (ενώ το εν λόγω κράτος έχει θεσπίσει ελάφρυνση σκοπούσα στην αποτροπή της διπλής φορολογίας όσον αφορά τυχόν παρακράτηση φόρου στην πηγή επί των μερισμάτων αυτών και, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, όσον αφορά τον αναλογούντα φόρο που κατέβαλαν οι αλλοδαπές εταιρίες επί των κερδών τους εντός του κράτους στο οποίο εδρεύουν).

–

23. Όταν η υπόθεση αναπέμφθηκε στο High Court, υπήρξε διάσταση απόψεων μεταξύ των διαδίκων ως προς την ερμηνεία της αποφάσεως FII, και ιδίως των σκέψεων 54 έως 56 της αποφάσεως αυτής.

National rules applying irrespective of the size of the shareholding

24. Οι Test Claimants υποστήριξαν ότι το εθνικό δικαστήριο όφειλε, βάσει της σκέψεως 56 της πρώτης αποφάσεως FII (15), να εξετάσει αν η απαλλαγή για διανεμηθέντα στην ημεδαπή κέρδη μπορούσε να έχει, κατ’ ουσία, ως αποτέλεσμα μικρότερη φορολογική επιβάρυνση από την υφιστάμενη σε περίπτωση παροχής έμμεσης πιστώσεως φόρου για διανεμηθέντα κέρδη αλλοδαπής προελεύσεως. Προσκόμισαν δε στο High Court έκθεση πραγματογνωμοσύνης, βάσει της οποίας η φορολόγηση των κερδών ημεδαπών εταιριών ήταν, κατ’ ουσία, μικρότερη από την εκ του νόμου προβλεπόμενη βάσει του ισχύοντος συντελεστή στην πλειονότητα των περιπτώσεων. Συνεπώς, τούτο δεν συνέτρεχε «μόνο σε μάλλον εξαιρετικές περιστάσεις», όπως είχε υποστηρίξει η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου στο πλαίσιο της πρώτης αποφάσεως FII (16) . Η διαπίστωση αυτή δεν αμφισβητήθηκε αυτή καθαυτήν από τους HMRC. Αντιθέτως, κατά την άποψή τους, το εθνικό δικαστήριο έπρεπε απλώς να εξακριβώσει αν οι διαφορετικοί εκ του νόμου προβλεπόμενοι φορολογικοί συντελεστές ίσχυαν μόνο σε εξαιρετικές περιστάσεις και δεν όφειλε να εξετάσει τα πραγματικά επίπεδα φορολογήσεως.

–

25. Το High Court συμφώνησε με την ερμηνεία της αποφάσεως εκ μέρους των Test Claimants. Κατόπιν ασκήσεως εφέσεως, ανέκυψε διάσταση απόψεων μεταξύ των δικαστών του Court of Appeal. Δύο δικαστές συντάχθηκαν με την άποψη των HMRC, ενώ ο τρίτος συμφώνησε με την κρίση του High Court. Λόγω αυτών των αντιτιθέμενων απόψεων, το Court of Appeal αποφάσισε να υποβάλει στο Δικαστήριο νέα αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως σχετικά με την ερμηνεία των οικείων σκέψεων της πρώτης αποφάσεως FII. Κατά της αποφάσεως αυτής ασκήθηκε αναίρεση ενώπιον του Supreme Court, το οποίο ανέπεμψε την υπόθεση στο High Court προκειμένου να υποβληθεί αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως.

Indirect tax payment

26. Με τις παρατηρήσεις τους ενώπιον του Δικαστηρίου, η Γερμανική Κυβέρνηση, η Ιρλανδία και η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου προβάλλουν ότι οι όροι «φορολογικός συντελεστής» και «διαφορά στη φορολογική μεταχε ίριση» που περιέχονται στη σκέψη 56 της πρώτης αποφάσεως FII αφορούν μόνον τους εκ του νόμου προβλεπομένους ή ονομαστικούς φορολογικούς συντελεστές. Οι Test Claimants υποστηρίζουν ότι οι εν λόγω όροι αφορούν τους πραγματικούς συντελεστές των καταβληθέντων φόρων και τους εκ του νόμου προβλεπομένους ή ονομαστικούς φορολογικούς συντελεστές (17) . Η Επιτροπή είναι της γνώμης ότι το κράτος μέλος πρέπει να υπολογίζει την πίστωση φόρου βάσει του ονομαστικού φορολογικού συντελεστή που ισχύει στο κράτος προελεύσεως.

–

Β – Ανάλυση

Tax not paid by the company paying out the dividend

α) Εισαγωγή

–

27. Θα ήταν χρήσιμο να υπομνησθούν εν συντομία οι διαφορετικές απόψεις του γενικού εισαγγελέα και του Δικαστηρίου στο πλαίσιο της πρώτης αποφάσεως FII.

Tax unduly levied

28. Ο γενικός εισαγγελέας L. A. Geelhoed έκρινε στο πλαίσιο της πρώτης υποθέσεως FII ότι η εφαρμογή δύο διαφορετικών συστημάτων αποτροπής της διπλής φορολογήσεως των μερισμάτων μπορούσε κατ’ αρχήν να είναι σύμφωνη με τη Συνθήκη. Εντούτοις, κατόπιν λεπτομερούς αναλύσεως, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η εφαρμογή δύο συστημάτων, αφενός για τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως και αφετέρου για τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως, συνιστούσε αναπόφευκτα διάκριση, η οποία δεν ήταν σύμφωνη με τη Συνθήκη.

–

29. Ο γενικός εισαγγελέας υποστήριξε ότι τούτο συνέβαινε διότι η «εκ μέρους του Ηνωμένου Βασιλείου εφαρμογή του συστήματος πίστωσης, για την απαλλαγή των αλλοδαπής προέλευσης μερισμάτων από την οικονομική διπλή φορολογία μπορεί, σε ορισμένες περιπτώσεις, να οδηγήσει σε δυσμενέστερα αποτελέσματα σε σχέση με το εφαρμοζόμενο στα ημεδαπής προέλευσης μερίσματα σύστημα. Ενώ, με το σύστημα απαλλαγής, τυχόν μειώσεις του φόρου εταιριών μεταβιβάζονται στη μητρική εταιρία δικαιούχο των μερισμάτων, δεν συμβαίνει το ίδιο με το σύστημα πίστωσης, διότι ο φόρος που πλήττει τα μερίσματα εξισώνεται με τον φόρο που προκύπτει από την εφαρμογή του ισχύοντος στο Ηνωμένο Βασίλειο κανονικού συντελεστή φόρου εταιριών. Σε τέτοιες περιπτώσεις, μπορεί να θεωρηθεί ότι το Ηνωμένο Βασίλειο φορολογεί με διαφορετικό (χαμηλότερο) συντελεστή τα ημεδαπής προέλευσης μερίσματα σε σχέση με τα αλλοδαπής» (18) .

Claim for repayment or claim for damages

30. Στο σημείο αυτό είναι αναγκαίο να γίνουν δύο παρατηρήσεις. Πρώτον, σκοπός της εφαρμογής ενός συστήματος συμψηφισμού στα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως είναι, βεβαίως, να επιτευχθεί το αποτέλεσμα που περιγράφει ο γενικός εισαγγελέας L. A. Geelhoed, να εξαλειφθούν, δηλαδή, κατά τη φορολόγηση στο κράτος της έδρας τα αποτελέσματα ενός χαμηλότερου στην πραγματικότητα φορολογικού συντελεστή στο κράτος προελεύσεως. Τούτο επιτυγχάνεται με τη φορολόγηση στο κράτος της έδρας της διαφοράς μεταξύ του πραγματικού συντελεστή στο κράτος προελεύσεως και του ισχύοντος στο κράτος της έδρας συντελεστή (19) για τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως.

–

31. Δεύτερον, από τις προτάσεις προκύπτει ότι ο γενικός εισαγγελέας L. A. Geelhoed μάλλον δεν διαφωνούσε με το Ηνωμένο Βασίλειο και την Επιτροπή όσον αφορά την άποψη ότι και τα δύο συστήματα οδηγούν στην αποτροπή της διπλής φορολογίας (20) .

Dividends received from companies in third countries

32. Το Δικαστήριο, εντούτοις, αποφάνθηκε με την πρώτη απόφαση FII ότι η εφαρμογή δύο διαφορετικών συστημάτων για την αποτροπή της διπλής φορολογήσεως των μερισμάτων ημεδαπής και αλλοδαπής προελεύσεως μπορούσε να είναι σύμφωνη με τη Συνθήκη, εάν συνέτρεχαν ορισμένες προϋποθέσεις (21) . Το Δικαστήριο καλείται τώρα να διευκρινίσει την εν λόγω κρίση του.

–

33. Κατά τη γνώμη μου, η πρόταση του γενικού εισαγγελέα συνάδει περισσότερο με τη νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με τους περιορισμούς των θεμελιωδών ελευθεριών που απορρέουν από την άμεση φορολογία. Είναι σαφές ότι η ταυτόχρονη εφαρμογή δύο διαφορετικών μεθόδων αποτροπής της διπλής φορολογήσεως μερισμάτων ημεδαπής και αλλοδαπής προελεύσεως παρεκκλίνει αναπόφευκτα από την ουδετερότητα κατά την εξαγωγή κεφαλαίων (22) . Οι δύο μέθοδοι αποσκοπούν σε διαφορετικά αποτελέσματα όσον αφορά τη δυνατότητα μεταφοράς στον μέτοχο των υποκείμενων φορολογικών πλεονεκτημάτων και απαλλαγών από τον φόρο εταιριών. Η μέθοδος του συμψηφισμού επιδιώκει τον αποκλεισμό της εν λόγω μεταφοράς, ενώ η μέθοδος της απαλλαγής έχει τον ίδιο σκοπό, υπό την προϋπόθεση ότι δεν προβλέπεται πρόσθετη φορολογία πέραν της φορολογήσεως των διανεμηθέντων μερισμάτων βάσει των εκ του νόμου προβλεπομένων συντελεστών (23) .

Subsidiaries over which the recipient company exercises decisive influence

34. Επιπροσθέτως, η εν λόγω έλλειψη ουδετερότητας, ως αποτέλεσμα των κανόνων που εφαρμόζει το κράτος μέλος της κατοικίας ή έδρας του μετόχου, δεν οφείλεται αυτή καθαυτήν άμεσα στις διαφορές που υπάρχουν μεταξύ των φορολογικών νομοθεσιών των διαφόρων κρατών μελών (24) .

–

35. Εντούτοις, η άποψη που ακολούθησε το Δικαστήριο με την πρώτη απόφαση FII εφαρμόστηκε και σε μεταγενέστερες υποθέσεις (25) . Για τον λόγο αυτό και για λόγους που άπτονται της ασφάλειας δικαίου, δεν προτείνω στο Δικαστήριο να αποκλίνει από την εν λόγω νομολογία, στην οποία έχουν βεβαίως στηριχθεί δικαστήρια, επιχειρήσεις και φορολογικές αρχές των κρατών μελών. Όμως, η νομολογία αυτή μπορεί να διατηρηθεί μόνον εάν το Δικαστήριο δεχθεί ότι η εφαρμογή του ανωτέρω περιγραφόμενου μικτού και ασύμμετρου συστήματος συνεπάγεται τη λιγότερο ευνοϊκή μεταχείριση των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως. Τούτο είναι αποτέλεσμα της διαφοράς που υπάρχει όσον αφορά τη δυνατότητα μεταφοράς στον μέτοχο των φορολογικών ελαφρύνσεων που ισχύουν για τα εταιρικά κέρδη (26) .

Applicability of Article 63 TFEU

36. Εντούτοις, αν το Δικαστήριο αποφασίσει να αναθεωρήσει την εν λόγω σχετικώς πρόσφατη νομολογία, η πλέον πρόσφορη λύση θα ήταν να δεχτεί την πρόταση του γενικού εισαγγελέα L. A. Geelhoed στο πλαίσιο της πρώτης αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση FII.

)

37. Θα εξετάσω τώρα τις τρεις εναλλακτικές ερμηνείες που εξέθεσε το High Court με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα.

I – Introduction

β) Η υποχρέωση παροχής πιστώσεως που αντιστοιχεί στον εκ του νόμου προβλεπόμενο φορολογικό συντελεστή του κράτους προελεύσεως

1. On 12 December 2006 the Court gave a preliminary ruling in Case C‑446/04 Test Claimants in the FII Group Litigation (‘the first FII judgment’), (2) in which it answered, among others, the question (3) whether United Kingdom corporation tax laws that treated share dividends differently by reference to whether they were issued by United Kingdom-resident companies or by non-resident companies were compatible with certain provisions of EU law.

38. Το High Court ζητεί να διευκρινιστεί, ως τρίτη εναλλακτική ερμηνεία, αν οι όροι «φορολογικοί συντελεστές» και «διαφορά στη φορολογική μεταχείριση» που περιέχονται στη σκέψη 56 της πρώτης αποφάσεως FII έχουν διαφορετική έννοια από τους εκ του νόμου προβλεπομένους φορολογικούς συντελεστές ή τους πραγματικούς συντελεστές βάσει των οποίων επιβάλλονται οι φόροι και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, ποια είναι η έννοια αυτή.

2. The national proceedings are still pending before the Chancery Division of the High Court of Justice of England and Wales (‘the High Court’), which decided to stay the proceedings again and refer five further questions to the Court for preliminary ruling. Some of these seek elaboration of the answers provided by the Court in the first FII judgment while others seek guidance on fresh issues that have arisen in the domestic proceedings.

39. Μόνον η πρόταση της Επιτροπής συμμερίζεται την άποψη αυτή. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η επιβαλλόμενη απάντηση στο πρώτο ερώτημα είναι ότι το κράτος μέλος «πρέπει να διασφαλίζει ότι η πίστωση φόρου αντιστοιχεί στη φορολογική ελάφρυνση που προβλέπεται για τα μερίσματα [ημεδαπής προελεύσεως], υπολογίζοντας την πίστωση βάσει του ονομαστικού φορολογικού συντελεστή που ισχύει στο κράτος από το οποίο προέρχονται τα μερίσματα».

3. The mitigation of corporate economic double taxation (that is, taxation of the same income twice in the hands of two different taxpayers) is an area of major economic importance to cross-border activity and of direct concern to a vast number of companies in the EU. This reference for a preliminary ruling illustrates problems arising from the interaction of internal market law with national and international tax law, an issue not without controversy. (4)

40. Κατά την Επιτροπή, με την πρόταση αυτή επιδιώκεται να διασφαλιστεί τυπικώς η ίση μεταχείριση και η ευχερής εφαρμογή, ενώ παράλληλα επιτυγχάνεται ένα δίκαιο αποτέλεσμα. Αφενός, τούτο επιτυγχάνεται χωρίς τη συστηματική ευνοϊκή μεταχείριση των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως από κράτη προελεύσεως με χαμηλούς φορολογικούς συντελεστές. Αφετέρου, δεν καθίσταται αναγκαίος ο συστηματικός εκ νέου υπολογισμός της φορολογικής θέσεως της αλλοδαπής εταιρίας που διανέμει τα μερίσματα, με υπολογισμό του φόρου που θα είχε καταβάλει η αλλοδαπή εταιρία αν είχε την έδρα της στο Ηνωμένο Βασίλειο. Η μέθοδος αυτή αντιστοιχεί με μεγαλύτερη πιστότητα, κατά την άποψη της Επιτροπής, στη μέθοδο απαλλαγής των μερισμάτων ημεδαπής προελεύσεως.

II – Background to the present preliminary reference

41. Παρά την απλότητα και ελκυστικότητα της προτάσεως της Επιτροπής, δεν φρονώ ότι το Δικαστήριο πρέπει να δεχτεί την πρόταση αυτή και τούτο για τους ακόλουθους τέσσερις λόγους.

4. The essence of the dispute is as follows. The principal aim and effect of the United Kingdom legislation in force during the pertinent period (1973-1999), (5) was to provide a measure of relief for shareholders from economic double taxation. Two different systems were applied: nationally-sourced dividends were subject to an exemption method whereas foreign-sourced dividends were subject to an imputation (or credit) method. Under the exemption method, resident companies which received dividends from other resident companies were simply exempt from paying tax on the dividends on the assumption that corporation tax had already been levied against the company that issued them. However, under the imputation method, dividends issued by non-resident companies, that is foreign-sourced dividends, attracted only a tax credit in the hands of the United Kingdom company receiving them. (6)

42. Πρώτον, η πρόταση της Επιτροπής δεν συνδέεται με την πρώτη απόφαση FII ούτε με τα επιχειρήματα των διαδίκων στο πλαίσιο της πρώτης αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση FII, εκτός αν θεωρηθεί ότι επεξηγεί τη λέξη «αντίστοιχη» που περιέχεται στην απάντηση που δόθηκε στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα με την πρώτη απόφαση FII. Η λύση της Επιτροπής ανέκυψε ως αυτοτελής εναλλακτική πρόταση η οποία δεν συνδέεται με τα επιχειρήματα που προβλήθηκαν στο πλαίσιο της υποθέσεως της κύριας δίκης.

5. The proceedings before the national court are based on litigation between Test Claimants in the Franked Investment Income (FII) Group Litigation (‘the Test Claimants’) and Commissioners of Inland Revenue and the Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (both jointly referred to as ‘HMRC’).

43. Δεύτερον, η αποδοχή της λύσεως που προτείνει η Επιτροπή θα σήμαινε την παραδοχή μιας μόνο συμβατής προς το δίκαιο της Ένωσης εναλλακτικής δυνατότητας εφαρμογής της μεθόδου του συμψηφισμού για την αποτροπή της διπλής φορολογίας των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως, στο πλαίσιο ενός φορολογικού συστήματος που απαλλάσσει τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως. Τούτο θα συνεπαγόταν τη δικαστική εναρμόνιση των φορολογικών διατάξεων που αφορούν ζήτημα το οποίο εμπίπτει στην αρμοδιότητα των κρατών μελών, καίτοι η μέθοδος αυτή, όπως παραδέχεται η Επιτροπή, δεν διασφαλίζει την ίση μεταχείριση σε όλες τις περιπτώσεις, αλλά προτείνεται για τον λόγο ότι είναι δυνατή στην πράξη η ευχερής εφαρμογή της. Η στάθμιση μεταξύ του βαθμού της επιδιωκόμενης ισότητας και της διοικητικής πρακτικής αποτελεσματικότητας είναι, εκ της φύσεώς της, καθήκον της νομοθετικής και όχι της δικαστικής εξουσίας (27) .

6. In answering the first of the nine questions referred in the first FII judgment, the Court of Justice held that Articles 49 and 63 TFEU (7) did not preclude legislation of a Member State which on the one hand exempted from corporation tax dividends which a resident company received from another resident company and on the other hand imposed corporation tax on dividends which a resident company received from a non-resident company (and in which the resident company held at least 10% of the voting rights) while at the same time granting a tax credit in the latter case for the tax actually paid by the company making the distribution in the Member State in which it was resident. (8) However, this was subject to the proviso that:

44. Τρίτον, η λύση αυτή δεν είναι ουδέτερη ως προς την εξαγωγή κεφαλαίων, εάν το κράτος μέλος της έδρας του λήπτη των μερισμάτων έχει πραγματικούς φορολογικούς συντελεστές που αγγίζουν τον εκ του νόμου προβλεπόμενο συντελεστή, και το κράτος προελεύσεως συνδυάζει υψηλούς εκ του νόμου προβλεπομένους συντελεστές με χαμηλούς πραγματικούς συντελεστές. Επομένως, το κράτος μέλος του λήπτη θα όφειλε να παρέχει πίστωση φόρου αντίστοιχη προς τη διαφορά μεταξύ του πραγματικού και του εκ του νόμου προβλεπομένου φορολογικού συντελεστή επί των κερδών στο κράτος προελεύσεως, δηλαδή, να παρέχει πίστωση φόρου για αλλοδαπό φόρο που δεν έχει καταβληθεί (28) . Από οικονομικής απόψεως, η λύση αυτή προσομοιάζει με την υποχρέωση παροχής της λεγόμενης πιστώσεως πλασματικού φόρου, η οποία χρησιμοποιείται σε συμβάσεις για την αποτροπή της διπλής φορολογίας μεταξύ εκβιομηχανισμένων και αναπτυσσόμενων χωρών, καθόσον με αυτή επιδιώκεται η μεταφορά των φορολογικών ελαφρύνσεων και κινήτρων του κράτους προελεύσεως στη φορολογία που επιβάλλεται στο κράτος της έδρας (29) .

‘the rate of tax applied to foreign sourced dividends is no higher than the tax rate applied to nationally sourced dividends and that the tax credit is at least equal to the amount paid in the Member State of the company making the distribution, up to the limit of the amount of the tax charged in the Member State of the company making the distribution, up to the limit of the amount of the tax charged in the Member State of the company receiving the distribution’. (9)

45. Τέταρτον, η λύση αυτή είναι, κατά τη γνώμη μου, ανακόλουθη. Όπως παρατηρεί η ίδια η Επιτροπή, η ιδέα της εφαρμογής της μεθόδου συμψηφισμού στα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως, ενώ απαλλάσσονται τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως, μπορεί να αποδειχθεί ιδιαιτέρως χρήσιμη ώστε να ληφθούν υπόψη οι διαφορές της φορολογήσεως στο κράτος προελεύσεως και στο κράτος της έδρας. Κατά την Επιτροπή, ένα κράτος μέλος μπορεί να επιδιώκει να διασφαλίσει τη φορολόγηση εισοδήματος, συμπεριλαμβανομένων των μερισμάτων, το οποίο εισπράττουν οι ημεδαπές εταιρίες βάσει συντελεστή που ορίζει η νομοθεσία του.

7. This statement forms the essence of the order for reference in the present case. This is so because the Court added, at paragraph 56 of its judgment, that:

46. Εντούτοις, αν γινόταν δεκτή η άποψη αυτή, θα ήταν ανακόλουθο να απαιτείται, πρώτον, το κράτος μέλος στο οποίο εδρεύει η λήπτρια εταιρία να μη φορολογεί τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως λαμβάνοντας υπόψη τη διαφορά μεταξύ του πραγματικού και του εκ του νόμου προβλεπομένου φορολογικού συντελεστή στο κράτος προελεύσεως, αλλά να επιτρέπεται, δεύτερον, στο κράτος της έδρας να φορολογεί τη διαφορά μεταξύ του (χαμηλότερου) εκ του νόμου προβλεπομένου συντελεστή στο κράτος προελεύσεως και του εκ του νόμου προβλεπομένου συντελεστή στο κράτος της έδρας. Δεν είναι προφανώς λογικό να μεταφέρονται προς όφελος του μετόχου στο κράτος της έδρας μόνον τα αποτελέσματα των φορολογικών ελαφρύνσεων και απαλλαγών που ισχύουν στο κράτος προελεύσεως (οι οποίες συνεπάγονται τη διαφορά μεταξύ του πραγματικού και του εκ του νόμου προβλεπομένου συντελεστή στο εν λόγω κράτος), αλλά όχι και τα αποτελέσματα των χαμηλότερων αλλοδαπών εκ του νόμου προβλεπομένων συντελεστών, σε περίπτωση που το κράτος της έδρας απαλλάσσει από τον φόρο τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως.

‘it is for the national court to determine whether the tax rates are indeed the same and whether different levels of taxation occur only in certain cases by reason of a change to the tax base as a result of certain exceptional reliefs’.

γ) Πραγματικός και ονομαστικός συντελεστής

8. This approach, accepting in principle the simultaneous application of two different systems to domestic and foreign dividend income, has been applied to date in cases such as Haribo Lakritzen Hans Riegel and Österreichische Salinen and Accor , (10) both of which related to the issue of mitigation of economic double taxation of foreign dividend income in the context of corporate taxation.

47. Οι Test Claimants υποστηρίζουν την ερμηνεία της πρώτης αποφάσεως FII, κατά την οποία τόσο οι εκ του νόμου προβλεπόμενοι όσο και οι πραγματικοί συντελεστές πρέπει να λαμβάνονται υπόψη προκειμένου να καθοριστεί αν υπάρχει διαφορά μεταξύ της φορολογήσεως των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως και της φορολογήσεως των κερδών εταιριών, τα οποία αντιστοιχούν σε μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως που απαλλάσσονται αυτά καθαυτά. Η αποδοχή της εν λόγω ερμηνείας, σε περίπτωση που μια τέτοια διαφορά υπάρχει (ή το εθνικό δικαστήριο κρίνει ότι υπάρχει) συχνότερα και όχι μόνο σε εξαιρετικές περιστάσεις, θα συνεπαγόταν διάκριση σε βάρος των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως συνιστώσα περιορισμό στην ελευθερία εγκαταστάσεως.

9. After analysis of the first FII judgment, the High Court decided to stay the national proceedings again and to refer, by order of 15 December 2010, the following five questions to the Court for a preliminary ruling: (11)

48. Η έννοια των εκ του νόμου προβλεπομένων ή ονομαστικών φορολογικών συντελεστών είναι επαρκώς σαφής για τις ανάγκες της υπό κρίση αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως. Οι εν λόγω συντελεστές καθορίζουν το ποσοστό φόρου που πρέπει να βαρύνει ορισμένο φορολογητέο εισόδημα σύμφωνα με τους ισχύοντες κανόνες δικαίου. Στο πλαίσιο της παρούσας υποθέσεως, υπάρχουν δύο εκ του νόμου προβλεπόμενοι συντελεστές, ο συντελεστής φόρου σε βάρος εταιριών του Ηνωμένου Βασιλείου επί μερισμάτων τους αλλοδαπής προελεύσεως και ο συντελεστής φόρου σε βάρος εταιριών του Ηνωμένου Βασιλείου επί των κερδών που διανέμουν εταιρίες του Ηνωμένου Βασιλείου. Καθόσον τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως απαλλάσσονται από τον φόρο, δεν ισχύει γι’ αυτά κανένας εκ του νόμου προβλεπόμενος συντελεστής.

‘1. Do the references to “tax rates” and “different levels of taxation” at paragraph 56 of the [first FII judgment]:

49. Η έννοια του πραγματικού συντελεστή είναι πιο ασαφής (30) . Ο εν λόγω συντελεστής μπορεί να καθορίζει το πραγματικό επίπεδο φορολογήσεως ορισμένου εισοδήματος ή υποκειμένου στον φόρο, αλλά μπορεί, επίσης, να αφορά στατιστικό μέτρο που έχει διαμορφωθεί για την εκτίμηση των φορολογικών επιβαρύνσεων σε βάρος ορισμένης δραστηριότητας (31) .

(a) refer solely to statutory or nominal rates of tax; or

50. Με τον όρο «πραγματικός φορολογικός συντελεστής» που χρησιμοποιεί το High Court νοείται, όπως υποστηρίζουν και οι Test Claimants, το ποσοστό που αναλογεί στον φόρο ο οποίος όντως καταβάλλεται επί των λογιστικών κερδών. Προφανώς δεν αμφισβητείται από τους διαδίκους και γίνεται δεκτό από το High Court ότι ο εν λόγω πραγματικός συντελεστής μπορεί να είναι χαμηλότερος από τον εκ του νόμου προβλεπόμενο λόγω φορολογικών ελαφρύνσεων ή εκπτώσεων που μειώνουν τη φορολογική επιβάρυνση θυγατρικής εταιρίας που εδρεύει στο Ηνωμένο Βασίλειο. Γίνεται, επίσης, δεκτό ότι τούτο συμβαίνει συχνά και όχι «μόνο σε εξαιρετικές περιστάσεις».

(b) refer to the effective rates of tax paid as well as the statutory or nominal rates of tax; or

51. Σημαντικά θεωρητικά και πρακτικά προβλήματα προκύπτουν από την εφαρμογή της εν λόγω έννοιας του πραγματικού φορολογικού συντελεστή κατά τη σύγκριση των φορολογικών επιβαρύνσεων που αφορούν τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως με τις επιβαρύνσεις που αφορούν τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως. Ο πραγματικός φορολογικός συντελεστής ποικίλλει ανά εταιρία και εταιρική χρήση αναλόγως των εκπτώσεων και απαλλαγών που επηρεάζουν τον καθορισμό της φορολογικής βάσεως (όπως οι μεταφερόμενες ζημίες ή οι φορολογικές ελαφρύνσεις του ομίλου).

(c) do the phrases referred to have some different meaning and, if so, what?

52. Συναφώς, η Ιρλανδία επισημαίνει ορθώς ότι, από φορολογικής απόψεως, τα κέρδη αφορούν τα λογιστικά κέρδη όπως αυτά αναπροσαρμόζονται ανά περίπτωση βάσει της ισχύουσας νομοθεσίας. Είναι, συνεπώς, σχεδόν απίθανο το ποσό των λογιστικών κερδών να ταυτίζεται σε ορισμένη περίπτωση με το ποσό των φορολογητέων κερδών. Η Ιρλανδία υποστηρίζει ότι το Δικαστήριο, με την πρώτη απόφαση FII, γνώριζε βάσει των παρατηρήσεων που υποβλήθηκαν ενώπιόν του ότι, όταν υπάρχει διαφορά μεταξύ των λογιστικών και των φορολογητέων κερδών, όπως συμβαίνει σχεδόν σε κάθε περίπτωση, ο πραγματικός φορολογικός συντελεστής διαφέρει από τον εκ του νόμου προβλεπόμενο. Πράγματι, ακριβώς λόγω αυτής της ενδεχόμενης διαφοράς μεταξύ του εκ του νόμου προβλεπομένου και του πραγματικού φορολογικού συντελεστή, ο γενικός εισαγγελέας L. A. Geelhoed κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η ταυτόχρονη χρήση του συστήματος απαλλαγής και του συστήματος συμψηφισμού αντιβαίνει στα νυν άρθρα 49 και 63 ΣΛΕΕ (32) .

2. Does it make any difference to the Court’s answer to Questions 2 and 4 of the [first FII reference] if:

53. Εν τέλει, οι πραγματικοί φορολογικοί συντελεστές που υπολογίζονται βάσει του φόρου εταιριών, ο οποίος όντως καταβάλλεται επί των λογιστικών κερδών, ταυτίζονται μόνον κατ’ εξαίρεση με τους εκ του νόμου προβλεπομένους ή ονομαστικούς συντελεστές που ισχύουν για τα φορολογητέα κέρδη. Επιπροσθέτως, η σύγκριση αυτή δεν μπορεί να γίνει με πρόσφορο τρόπο χωρίς πλήρη γνώση των σχετικών φορολογικών χαρακτηριστικών των συγκρινόμενων εταιριών και των δραστηριοτήτων τους.

(a) foreign corporation tax is not (or not wholly) paid by the non-resident company paying the dividend to the resident company, but that dividend is paid from profits comprising dividends paid by its direct or indirect subsidiary resident in a Member State and which were paid out of profits on which tax has been paid in that State; and/or

54. Ως εκ τούτου, είμαι της γνώμης ότι ο συνδυασμός ονομαστικών και πραγματικών συντελεστών είναι εκ προοιμίου άνευ σημασίας. Η εφαρμογή ενός τέτοιου συστήματος θα ήταν αντικειμενικώς αδύνατη ή εξαιρετικά δυσχερής.

(b) advance corporation tax (“ACT”) is not paid by the resident company which receives the dividend from a non-resident company, but is paid by its direct or indirect resident parent company upon the further distribution of the profits of the recipient company that directly or indirectly comprise the dividend?

δ) Εκ του νόμου προβλεπόμενος συντελεστής

3. In the circumstances described in Question 2(b) above, does the company paying the ACT have a claim for the repayment of the tax unduly levied ( San Giorgio (12) ) or only a claim for damages ( Brasserie du Pêcheur and Factortame (13) )?

55. Κατά την τρίτη εναλλακτική ερμηνεία, με τη σκέψη 56 της πρώτης αποφάσεως FII νοούνται οι εκ του νόμου προβλεπόμενοι ή ονομαστικοί φορολογικοί συντελεστές. Κατά την εν λόγω ερμηνεία, το Δικαστήριο παραπέμπει, για τον καθορισμό των αποτελεσμάτων της ταυτόχρονης εφαρμογής της μεθόδου συμψηφισμού και της μεθόδου απαλλαγής, στους εκ του νόμου προβλεπομένους φορολογικούς συντελεστές.

4. Where the national legislation in question does not apply exclusively to situations in which the parent company exercises decisive influence over the dividend paying company, can a resident company rely upon Article 63 TFEU … in respect of dividends received from a subsidiary over which it exercises decisive influence and which is resident in a third country?

56. Η εν λόγω ερμηνεία της πρώτης αποφάσεως FII είναι η πλέον πρόσφορη, λαμβανομένων υπόψη των συζητήσεων μεταξύ των διαδίκων και της εκ μέρους του Δικαστηρίου απορρίψεως της προτάσεως του γενικού εισαγγελέα. Στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται, συνεπώς, να εξετάσει αν είναι αληθές ότι κατά τη φορολόγηση των κερδών εταιριών εφαρμόζονται, μόνο σε εξαιρετικές περιστάσεις, χαμηλότεροι ονομαστικοί συντελεστές από τους κανονικούς εκ του νόμου προβλεπομένους, φορολογικό καθεστώς το οποίο ισχύει για τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως στο Ηνωμένο Βασίλειο.

5. Does the Court’s answer to Question 3 of the [first FII reference] also apply where the non-resident subsidiaries to which no surrender could be made are not subject to tax in the Member State of the parent company?’

57. Μολονότι σκοπεύω να προτείνω ως απάντηση στο πρώτο ερώτημα ότι το Δικαστήριο εννοούσε τους εκ του νόμου προβλεπομένους ή ονομαστικούς συντελεστές, εντούτοις θα εξετάσω περαιτέρω το ζήτημα αυτό αναλύοντας θέματα τα οποία, κατά τη γνώμη μου, απορρέουν αναγκαία από μια τέτοια απάντηση.

10. Written observations have been presented on behalf of the Test Claimants, the United Kingdom Government, the German Government (on Questions 1 and 4), the French Government (on Questions 1 and 4), Ireland (on Question 1), the Netherlands Government (on Question 4), as well as by the European Commission. A hearing was held on 7 February 2012. It was attended by the Test Claimants, the United Kingdom Government, the German Government, Ireland and the European Commission.

ε) Η ύπαρξη περιορισμού και η δικαιολόγησή του

III – On the context of the order for reference

58. Όπως έχω ήδη επισημάνει, είμαι της γνώμης ότι ο γενικός εισαγγελέας L. A. Geelhoed έκρινε ορθώς ότι ο συνδυασμός της απαλλαγής από τον φόρο των μερισμάτων ημεδαπής προελεύσεως με την παροχή πιστώσεως φόρου για τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως έχει ως αναπόφευκτο επακόλουθο τη λιγότερο ευνοϊκή μεταχείριση των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως (33) . Το συμπέρασμα αυτό ισχύει προφανώς στην περίπτωση του Ηνωμένου Βασιλείου, ανεξαρτήτως αν η σύγκριση στηρίζεται αποκλειστικώς στους εκ του νόμου προβλεπομένους συντελεστές ή σε συνδυασμό των εκ του νόμου προβλεπομένων και των πραγματικών συντελεστών.

11. The following diagram aims to clarify the corporate structures underlying the preliminary questions:

59. Πράγματι, αν η σύγκριση γίνεται βάσει των εκ του νόμου προβλεπομένων συντελεστών, η λιγότερο ευνοϊκή μεταχείριση των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως είναι συστηματική απόρροια των διαφορών μεταξύ των δύο μεθόδων όσον αφορά τη δυνατότητα μεταφοράς των φορολογικών πλεονεκτημάτων που ισχύουν για τον φόρο εταιριών. Εντούτοις, αν η σύγκριση γίνεται βάσει των εκ του νόμου προβλεπομένων και των πραγματικών συντελεστών, η λιγότερο ευνοϊκή μεταχείριση των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως είναι πραγματική διαπίστωση του τρόπου λειτουργίας του συστήματος του Ηνωμένου Βασιλείου στην πράξη, και ως τέτοια δεν αμφισβητείται στο πλαίσιο της υποθέσεως της κύριας δίκης.

>lt>11

60. Ως εκ τούτου, προκειμένου να δοθεί χρήσιμη απάντηση στο εθνικό δικαστήριο και να αποφευχθεί η υποβολή τρίτης αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στην εν λόγω υπόθεση, πρέπει κατά τη γνώμη μου να εξεταστεί από το Δικαστήριο το ζήτημα αν η ανωτέρω περιγραφόμενη κατάσταση συνεπάγεται περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, αν ο εν λόγω περιορισμός μπορεί να δικαιολογηθεί αντικειμενικώς.

12. The diagram depicts three groups of countries; the United Kingdom, other Member States of the European Union and non-member countries (third countries). It contains seven companies, in hierarchical order, marked with characters A to F. Company A is the ultimate parent company resident in the United Kingdom. Companies B and C are subsidiaries of A and resident in the United Kingdom. Companies D and E are subsidiaries of C resident in another EU Member State. Companies F and G are subsidiaries of C resident in a non-member country. (14)

61. Εάν το Δικαστήριο αποφανθεί ότι η σκέψη 56 της πρώτης αποφάσεως FII παραπέμπει στους εκ του νόμου προβλεπομένους ή ονομαστικούς συντελεστές και εάν οι εν λόγω συντελεστές είναι οι ίδιοι (πλην εξαιρετικών περιστάσεων), παραμένει το ζήτημα της λιγότερο ευνοϊκής μεταχειρίσεως των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως ως συστηματικό επακόλουθο της εφαρμογής δύο διαφορετικών κανόνων σε συγκρίσιμες καταστάσεις, καθώς και το ζήτημα αν η μεταχείριση αυτή συνιστά περιορισμό δυνάμενο να δικαιολογηθεί σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο ερώτημα αυτό. Συναφώς, εάν το Δικαστήριο επιλέξει τη συνδυασμένη εφαρμογή των ονομαστικών και πραγματικών συντελεστών, το εθνικό δικαστήριο θα χρειαστεί διευκρινίσεις σχετικά με τον τρόπο υπολογισμού των πραγματικών συντελεστών. Το εθνικό δικαστήριο θα χρειαστεί, επίσης, διευκρινίσεις σχετικά με το ζήτημα εάν τυχόν υφιστάμενη διαφορά μεταξύ των πραγματικών συντελεστών συνιστά περιορισμό σε κάθε περίπτωση ή αν μπορεί να επιτραπεί ορισμένο περιθώριο προτού να θεωρηθεί ότι η εν λόγω διαφορά συνιστά περιορισμό. Στην περίπτωση αυτή έχει, επίσης, σημασία το ζήτημα αν μπορεί να δικαιολογηθεί ένας τέτοιος περιορισμός.

13. Question 1 concerns the comparison between the concepts of ‘tax rates’ and ‘different levels of taxation’. It relates to comparison between taxation of dividends sourced in the United Kingdom (companies B and/or C) and those sourced in other Member States of the European Union (company D) and non-member countries (company F).

62. Εάν γίνει δεκτό ότι υφίσταται περιορισμός, ο περιορισμός αυτός δεν οφείλεται στο ότι μέρος των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως υπόκειται σε διπλή φορολογία, στην οποία δεν υπόκεινται τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως (34) . Ο περιορισμός οφείλεται στο γεγονός ότι μέρος των κερδών που διανέμονται ως μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως δεν φορολογείται καθόλου, διότι ο πραγματικός συντελεστής φόρου εταιριών σε βάρος της διανέμουσας εταιρίας είναι χαμηλότερος από τον εκ του νόμου προβλεπόμενο συντελεστή και η εν λόγω φορολογική ελάφρυνση μεταφέρεται στους μετόχους διά της απαλλαγής των μερισμάτων από τον φόρο. Ως εκ τούτου, η σύγκριση δεν πρέπει να γίνει μεταξύ της διπλής και της απλής φορολογίας, αλλά μεταξύ της απλής φορολογίας και της εν μέρει μηδενικής φορολογίας. Όσον αφορά την αποτροπή της διπλής φορολογίας, ο συμψηφισμός και η απαλλαγή είναι δύο εξίσου αποτελεσματικές μέθοδοι.

14. Questions 2(a) and 2(b) of the present preliminary ruling are a follow-up on the replies of the Court to Questions 2 and 4 of the first FII judgment. They concern a situation in which company D resident in another Member State of the European Union pays dividend to its parent company C resident in the United Kingdom.

63. Το επόμενο ζήτημα είναι εάν υφίσταται περιορισμός της ελευθερίας εγκαταστάσεως, και σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, εάν ο εν λόγω περιορισμός μπορεί να δικαιολογηθεί. Όπως έχω ήδη επιση μάνει, κατά τη δική μου ερμηνεία της προγενέστερης της πρώτης αποφάσεως FII νομολογίας, η ισχύουσα στο Ηνωμένο Βασίλειο εθνική νομοθεσία συνιστούσε περιορισμό σε διασυνοριακές περιπτώσεις και ο εν λόγω περιορισμός δεν μπορούσε να δικαιολογηθεί.

15. On this point, the first FII judgment was based on two assumptions. First, that company D had paid company tax in its Member State of residence. Second, that company C had paid corporation tax in the United Kingdom in form of ACT.

64. Εντούτοις, βάσει της πρώτης αποφάσεως FII και της επακόλουθης νομολογίας, είναι τώρα δυνατή η συναγωγή και ενός άλλου συμπεράσματος.

16. Against this background, Question 2(a) seeks to clarify whether it would make a difference to the answers of the Court if company D paying dividend had not itself paid (any/full) company tax in its Member State of residence, but that the tax was paid by a lower level company E, in that Member State or in another Member State.

65. Όσον αφορά τα μερίσματα χαρτοφυλακίου, το Δικαστήριο δέχτηκε ρητώς, με την απόφαση Haribo Lakritzen Hans Riegel και Österreichische Salinen, τον επιδιωκόμενο με τη χρήση της μεθόδου συμψηφισμού σκοπό της υπαγωγής της φορολογίας των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως στο εθνικό επίπεδο φορολογίας. Το Δικαστήριο έκρινε ότι «η εφαρμογή της μεθόδου του συνυπολογισμού στα μερίσματα από αλλοδαπές εταιρίες διασφαλίζει ότι τα μερίσματα χαρτοφυλακίου αλλοδαπής προελεύσεως και τα ημεδαπής προελεύσεως υπόκεινται στην ίδια φορολογική επιβάρυνση, μεταξύ άλλων, όταν το κράτος από το οποίο προέρχονται τα μερίσματα εφαρμόζει, στο πλαίσιο του φόρου εταιριών, μικρότερο φορολογικό συντελεστή από τον εφαρμοζόμενο στο κράτος μέλος στο οποίο είναι εγκατεστημένη η δικαιούχος των μερισμάτων εταιρία. Στην περίπτωση αυτή, η απαλλαγή των μερισμάτων από αλλοδαπές εταιρίες ευνοεί τους φορολογούμενους οι οποίοι επένδυσαν σε αλλοδαπές συμμετοχές σε σχέση με αυτούς οι οποίοι επένδυσαν σε ημεδαπές συμμετοχές» (35) .

17. Question 2(b) asks whether it would make a difference if company C did not pay the United Kingdom company tax in the form of ACT itself, but that tax was paid ‘higher up’ in the corporate chain (by company B or A) as a result of group income election rules.

66. Από τα ανωτέρω μπορεί να συναχθεί το συμπέρασμα ότι το κράτος μέλος της λήπτριας εταιρίας δεν οφείλει να μεταφέρει τα φορολογικά πλεονεκτήματα που προβλέπει η φορολογική νομοθεσία του κράτους προελεύσεως στους λήπτες των μερισμάτων, αλλά μπορεί ευλόγως να εξαλείψει το αποτέλεσμα τέτοιων πλεονεκτημάτων στο πλαίσιο της εθνικής φορολογίας. Καίτοι δηλαδή, ένα κράτος μέλος, το οποίο επιδιώκει την εξάλειψη της διπλής φορολογίας σε εθνικό επίπεδο, πρέπει να λαμβάνει υπόψη τους φόρους που καταβάλλονται στην αλλοδαπή, το εν λόγω κράτος μέλος δεν οφείλει να αναγνωρίζει φορολογικά πλεονεκτήματα σε αλλοδαπά κράτη προελεύσεως.

18. Question 3 concerns the question whether ACT, paid by A or B in the United Kingdom, can be recovered by means of an action for recovery of unlawful tax or by a damages action for breach of EU law. 

67. Εντούτοις, όπως παρατήρησε η γενική εισαγγελέας J. Kokott με τις προτάσεις της στην υπόθεση Haribo Lakritzen Hans Riegel και Österreichische Salinen, αν ένα κράτος μέλος έχει επιλέξει ως σκοπό την αποτροπή της διπλής φορολογήσεως των εταιρικών κερδών διά της απαλλαγής των μερισμάτων ημεδαπής προελεύσεως από τον φόρο εταιριών, μπορεί να υποτεθεί ότι έχει ήδη διασφαλίσει την πραγματοποίηση της επιδιωκόμενης φορολογήσεως διά της επιβολής φόρου εταιριών σε βάρος της διανέμουσας εταιρίας. Επειδή σε ορισμένες περιπτώσεις ενδέχεται να απουσιάζει εν όλω ή εν μέρει ένας τέτοιος εγγενής σύνδεσμος μεταξύ της απαλλαγής σε επίπεδο μετόχων και της φορολογήσεως σε επίπεδο εταιρίας, η εξέταση της ενδεχόμενης συνδρομής διακρίσεως δεν πρέπει να στηρίζεται σε περιπτωσιολογική ανάλυση, αλλά στη συνολική θεώρηση του συστήματος (36) .

19. Question 4 relates to dividends paid from third countries into a United Kingdom corporate structure. In essence, it addresses the applicability of Article 63 TFEU to a situation in which company F, resident in a third country, pays dividends to C, resident in the United Kingdom, and where C can exercise decisive influence over F.

68. Η γενική εισαγγελέας J. Kokott επισημαίνει περαιτέρω ότι συνήθεις μέθοδοι μειώσεως της φορολογικής επιβαρύνσεως, όπως ο συνυπολογισμός των ζημιών και οι φορολογικές ελαφρύνσεις των ομίλων, δεν αναιρούν τον στενό σύνδεσμο μεταξύ της απαλλαγής από τον φόρο των μερισμάτων ημεδαπής προελεύσεως και της φορολογήσεως σε επίπεδο εταιριών που αποτελεί τη βάση ενός συστήματος απαλλαγής. Ένα φορολογικό σύστημα μπορεί να θεωρηθεί ότι δεν αποσκοπεί στην πραγματικότητα στην εξάλειψη της διπλής φορολογίας μόνον αν στο πλαίσιο συλλογικής θεωρήσεώς του αποδεικνύεται ότι η σχέση μεταξύ απαλλαγής και προκαταβολής φόρου είναι φαινομενική ή, ακόμα και, προφανώς ανύπαρκτη (37) .

20. Finally, Question 5 relates to companies D and F and to whether ACT paid by companies A, B or C in the United Kingdom could be surrendered in their favour in a situation where companies D and F are not subject to corporation tax in the United Kingdom.

69. Συνεπώς, η μέθοδος της απαλλαγής, όταν εφαρμόζεται κατά τη φορολόγηση ομίλων εταιριών, στηρίζεται στην αρχή ότι, συστηματικώς, ο φόρος εταιριών που επιβάλλεται επί των κερδών τους είναι επαρκής. Ο εθνικός νομοθέτης επιλέγει, δηλαδή, να μην εξαλείφονται τα αποτελέσματα των φορολογικών πλεονεκτημάτων μιας εταιρίας του ομίλου κατά τη φορολόγηση ανώτερων εταιριών στην ιεραρχία του ομίλου.

IV – Question 1

70. Ως εκ τούτου, κατά την άποψη αυτή, ελλείψει εναρμονίσεως σε επίπεδο της Ένωσης, τα κράτη μέλη δεν οφείλουν να αναγνωρίζουν τα οικονομικά αποτελέσματα των επιλογών της φορολογικής πολιτικής του κράτους προελεύσεως κατά την εκ μέρους τους φορολογική μεταχείριση των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως ούτε υποχρεούνται να φορολογούν τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως που διανέμονται από κέρδη στα οποία έχει επιβληθεί φόρος εταιριών σύμφωνα με τις ισχύουσες φορολογικές ρυθμίσεις. Αντιθέτως, τα κράτη μέλη δικαιούνται να εφαρμόζουν τις φορολογικές πολιτικές τους σχετικά με τους εκ του νόμου προβλεπόμενους συντελεστές και τις φορολογικές βάσεις τόσο των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως όσο και των μερισμάτων ημεδαπής προελεύσεως (38) . Κατά συνέπεια, η μη ουδετερότητα κατά την εξαγωγή κεφαλαίων και το αποθαρρυντικό αποτέλεσμα που συνεπάγεται στην άσκηση της ελευθερίας εγκαταστάσεως δεν συνιστούν απαγορευμένο περιορισμό, εφόσον ισχύουν οι ίδιοι ονομαστικοί συντελεστές.

A – The question and the observations received

71. Εντούτοις, μια τέτοια ασύμμετρη φορολόγηση δεν είναι αναπόφευκτο επακόλουθο της κατανομής φορολογικών αρμοδιοτήτων εντός της Ένωσης. Αντιθέτως, είναι αποτέλεσμα των επιλογών φορολογικής πολιτικής του κράτους μέλους της μητρικής εταιρίας. Οι εν λόγω επιλογές συνίστανται, κατ’ ουσία, στην αποδοχή δύο στοιχείων φορολογικής πολιτικής, τα οποία, αυτοτελώς εκτιμώμενα, δικαιολογούνται μεν βάσει του δικαίου της Ένωσης, αλλά η ταυτόχρονη εφαρμογή τους συνεπάγεται διαφορετική μεταχείριση.

21. By Question 1 the High Court seeks clarification of the meaning of ‘tax rates’ and ‘different levels of taxation’ mentioned at paragraph 56 of the first FII judgment.

72. Εν τέλει, η εφαρμογή ενός ασύμμετρου μικτού συστήματος τείνει να οδηγεί στη λιγότερο ευνοϊκή μεταχείριση των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως, ανεξαρτήτως αν λαμβάνονται υπόψη οι πραγματικοί ή οι εκ του νόμου προβλεπόμενοι συντελεστές. Βάσει της ανωτέρω απόψεως, η διαφορετική μεταχείριση είναι συνέπεια της συνδυασμένης εφαρμογής δύο νόμιμων αρχών της φορολογικής πολιτικής, και ως τέτοια είτε δεν συνιστά περιορισμό είτε συνιστά δικαιολογημένο περιορισμό. Είναι αληθές ότι τούτο θα συνεπαγόταν μια πιο ευέλικτη από τη συνήθη εφαρμογή των αρχών της εσωτερικής αγοράς στον τομέα της άμεσης φορολογίας.

22. In the litigation leading to the first FII judgment, the Court was asked whether it was contrary to Articles 49 and 63 TFEU for a Member State to apply rules which exempted from corporation tax dividends received by a resident company from other resident companies while providing for the taxation of dividends received from companies resident in other Member States (after giving double taxation relief for any withholding tax on the dividend and, under certain conditions, for the underlying tax paid by the non-resident companies on their profits in their country of residence).

στ) Συμπέρασμα

23. When the case returned to the High Court, the parties were divided on the correct interpretation of the first FII judgment, and in particular paragraphs 54 to 56 thereof.

73. Κατόπιν των προεκτεθέντων, στο πρώτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η χρήση των όρων «φορολογικός συντελεστής» και «διαφορά στη φορολογική μεταχείριση» στη σκέψη 56 της πρώτης αποφάσεως FII παραπέμπει στους εκ του νόμου προβλεπομένους ή ονομαστικούς φορολογικούς συντελεστές. Για τους λόγους που εκτίθενται ανωτέρω, το ζήτημα αν υφίσταται περιορισμός και αν αυτός μπορεί να δικαιολογηθεί παραμένει ανοικτό στην απάντηση αυτή. Το εν λόγω ζήτημα μπορεί να επιλυθεί είτε με παραπομπή στην απάντηση που προτείνει ο γενικός εισαγγελέας L. A. Geelhoed στο σημείο 56 των προτάσεών του στην πρώτη υπόθεση FII, η οποία συνιστά την επικουρική απάντησή μου, είτε αναγνωρίζοντας απλώς ως αποδεκτές τις οικονομικές συνέπειες του ασύμμετρου μικτού συστήματος που ισχύει σήμερα βάσει του δικαίου της Ένωσης.

24. The Test Claimants argued that the task of the national court referred to at paragraph 56 of the first FII judgment (15) was to examine whether the exemption of domestic distributed profits could result in a lower effective tax burden than that following the granting of indirect tax credit on foreign-sourced distributed profits. They presented to the High Court expert evidence according to which the effective level of taxation on the profits of resident companies was lower than the statutory rate in the majority of cases. Therefore this did not occur ‘only in highly exceptional circumstances’, as had been argued by the United Kingdom Government in the first FII case . (16) This finding was not as such contested by HMRC. Rather, their position was that the national court was merely required to verify that different statutory rates of tax occurred only in highly exceptional circumstances and not to examine the effective levels of taxation.

V – Δεύτερο ερώτημα

25. The High Court agreed with the Test Claimants’ interpretation of the judgment. On appeal, the Court of Appeal was divided on this issue. Two of the judges favoured HMRC’s view, whereas the third judge agreed with the High Court’s finding. In view of the disagreement, the Court of Appeal decided to refer the matter back to this Court for a preliminary ruling on the interpretation to be given to the relevant paragraphs of the first FII judgment. This decision was appealed to the Supreme Court which referred the case back to the High Court for the purposes of making a preliminary reference.

Α – Το ερώτημα και οι υποβληθείσες παρατηρήσεις

26. In their observations before the Court, the German Government, Ireland and the United Kingdom Government propose that the references to ‘tax rates’ and ‘different levels of taxation’ at paragraph 56 of the first FII judgment refer solely to statutory or nominal rates of tax. The Test Claimants suggest that these expressions refer to the effective rates of tax paid as well as statutory or nominal rates of tax. (17) The Commission suggests that the Member State must calculate the tax credit on the basis of the nominal rate of tax applicable in the source State.

74. Με το δεύτερο ερώτημα ζητούνται διευκρινίσεις σχετικά με την απάντηση του Δικαστηρίου στο δεύτερο και στο τέταρτο προδικαστικό ερώτημα της πρώτης αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση FII, σχετικά με τις ρυθμίσεις του Ηνωμένου Βασιλείου για τον προκαταβλητέο φόρο εταιριών και τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως (39) .

B – Analysis

75. Απαντώντας στο δεύτερο ερώτημα στο πλαίσιο της πρώτης αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση FII, το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι στα άρθρα 49 και 63 ΣΛΕΕ αντίκειται νομοθεσία κράτους μέλους δυνάμει της οποίας η ημεδαπή εταιρία που λαμβάνει μερίσματα από άλλη ημεδαπή εταιρία μπορεί να αφαιρεί από τον ACT που οφείλει τον αντίστοιχο φόρο που έχει προκαταβάλει η δεύτερη εταιρία, ενώ, στην περίπτωση ημεδαπής εταιρίας που λαμβάνει μερίσματα από αλλοδαπή εταιρία, δεν επιτρέπεται τέτοια έκπτωση του αναλογούντος στα διανεμόμενα κέρδη φόρου που έχει καταβάλει η αλλοδαπή εταιρία στο κράτος μέλος της έδρας της.

a) Introduction

76. Το High Court επισημαίνει ότι η απάντηση του Δικαστηρίου επικεντρώθηκε στον ACT που είχε καταβάλει ημεδαπή εταιρία η οποία ελάμβανε άμεσα μέρισμα αλλοδαπής προελεύσεως, στις περιπτώσεις που ο φόρος εταιριών είχε καταβληθεί από την αλλοδαπή εταιρία που κατέβαλε το μέρισμα (εταιρία water’s edge ή την εταιρία Δ στο ανωτέρω διάγραμμα (40) ). Στην πράξη, εντούτοις, πολύ συχνά η εταιρία water’s edge δεν έχει καταβάλει φόρο στο κράτος της έδρας της επί των κερδών από τα οποία καταβλήθηκε μέρισμα στη μητρική εταιρία της στο Ηνωμένο Βασίλειο (εταιρία Γ στο διάγραμμα) λόγω της ευρέως διαδεδομένης χρήσεως από διεθνείς ομίλους εταιριών ενδιάμεσων εταιριών χαρτοφυλακίου που καταβάλλουν ελάχιστο φόρο ή δεν καταβάλλουν καθόλου φόρο επί των κερδών τους.

27. It is useful to briefly recall the different approaches adopted by the Advocate General and the Court in the first FII judgment.

77. Όταν η υπόθεση αναπέμφθηκε στο High Court, οι HMRC υποστήριξαν ότι η απάντηση του Δικαστηρίου στο δεύτερο ερώτημα της πρώτης αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση FII κάλυπτε μόνον την περίπτωση κατά την οποία [η ίδια] η εταιρία water’s edge είχε καταβάλει φόρο εταιριών στο κράτος της έδρας της. Οι Test Claimants, αντιθέτως, ήταν της γνώμης ότι η απόφαση του Δικαστηρίου εφαρμοζόταν και στην περίπτωση καταβολής μερισμάτων από κέρδη στα οποία περιλαμβάνονταν μερίσματα καταβληθέντα από θυγατρική εταιρία του ομίλου εδρεύουσα σε άλλο κράτος μέλος και προερχόμενα από κέρδη επί των οποίων είχε καταβληθεί φόρος εταιριών στο εν λόγω κράτος (εταιρία Ε στο διάγραμμα).

28. Advocate General Geelhoed considered in the first FII case that application of two different systems for relieving economic double taxation of dividends could in principle comply with the Treaty. However, after detailed analysis, he concluded that applying two systems, one to nationally-sourced dividends and another to foreign-sourced dividends, was inevitably discriminatory and incompatible with the Treaty.

78. Το ίδιο ζήτημα τίθεται σε σχέση με την απάντηση του Δικαστηρίου στο τέταρτο ερώτημα της πρώτης αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση FII, με την οποία το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι αντίκειται στα άρθρα 49 ΣΛΕΕ και 63 ΣΛΕΕ εθνική ρύθμιση η οποία, ενώ απαλλάσσει από την υποχρέωση προκαταβολής φόρου εταιριών (ACT) τις ημεδαπές εταιρίες που διανέμουν στους μετόχους τους κέρδη προερχόμενα από μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως, παρέχει στις ημεδαπές εταιρίες που διανέμουν στους μετόχους τους κέρδη προερχόμενα από μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως τη δυνατότητα να υπαχθούν στο σύστημα FID. Το σύστημα αυτό τους παρέχει, μεν, τη δυνατότητα επιστροφής του ACT, αλλά υποχρεώνει τις εταιρίες αυτές να προκαταβάλουν τον εν λόγω φόρο και να ζητήσουν εν συνεχεία την επιστροφή του και, αφετέρου, δεν προβλέπει δικαίωμα πιστώσεως φόρου για τους μετόχους τους, ενώ αυτοί θα είχαν τέτοιο δικαίωμα σε περίπτωση διανομής, από ημεδαπή εταιρία, κερδών προερχόμενων από μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως.

29. The Advocate General argued that this was so because ‘the application of a credit system by the [United Kingdom] for the relief of double economic taxation on foreign-source dividends can in certain cases have less favourable effects than the pure exemption system applied to nationally-source dividends. While, under an exemption system, the benefits of underlying corporation tax exemptions and allowances may be passed on to the parent company receiving the dividends, under a credit system these benefits cannot be passed on as the tax borne by the dividends is topped up to the standard [United Kingdom] corporation rate. In such cases, the effect of this could be seen as the application by the [United Kingdom] of a different (lower) tax rate to domestic‑source dividends than to foreign-source dividends.’ (18)

79. Οι Test Claimants και η Επιτροπή διατείνονται ότι η απάντηση του Δικαστηρίου στο δεύτερο και στο τέταρτο ερώτημα με την πρώτη απόφαση FII τυγχάνει εφαρμογής στις περιπτώσεις που περιγράφει το δεύτερο ερώτημα, υπό α΄ και β΄. Εντούτοις, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου προτείνει την ερμηνεία της αποφάσεως, κατά την οποία σε καμία περίπτωση δεν συντρέχει παράβαση των άρθρων 49 ΣΛΕΕ και 63 ΣΛΕΕ.

30. At this juncture it is necessary to make two observations. Firstly, the aim of applying an imputation system to foreign-sourced dividends is, of course, to achieve the effect described by Advocate General Geelhoed, in other words, to eliminate the effect in the residence State taxation of a lower effective tax rate in the source State. This is achieved by taxing the difference between the effective rate in the source State and the rate (19) applicable to the foreign-sourced dividends in the residence State in the latter State.

Β – Ανάλυση

31. Secondly, the opinion seems to suggest that Advocate General Geelhoed did not disagree with the United Kingdom and the Commission to the extent that they claimed that both systems lead to economic double taxation being relieved. (20)

80. Εκ πρώτης όψεως, δεν αντιλαμβάνομαι για ποιο λόγο η αλλαγή της θυγατρικής που καταβάλλει τον φόρο (εταιρίες Δ ή Ε στο ανωτέρω διάγραμμα) πρέπει να συνεπάγεται διαφορετική ερμηνεία από εκείνη που παρέσχε το Δικαστήριο με την πρώτη απόφαση FII. Πράγματι, η αρχή που εφάρμοσε το Δικαστήριο με τις οικείες σκέψεις της πρώτης αποφάσεως FII ήταν η αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων μεταξύ μερισμάτων ημεδαπής και αλλοδαπής προελεύσεως, στο πλαίσιο αποτροπής της αλλεπάλληλης φορολογίας, την οποία επιδίωκε να αποτρέψει η νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου (41) .

32. The Court, however, concluded in the first FII judgment that the application of two different systems to relieve economic double taxation of nationally-sourced and of foreign-sourced dividends could be compatible with the Treaty, provided that certain conditions were fulfilled. (21) The Court is now requested to clarify its ruling.

81. Το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσία, να διευκρινιστεί εάν παρόμοια υποχρέωση βαρύνει τα κράτη μέλη βάσει διατάξεων της Συνθήκης, ανεξαρτήτως των περιπτώσεων που αφορούν οι διατάξεις της οδηγίας 90/435 (42), καθόσον καθίσταται σαφές ότι η οδηγία 90/435, και ειδικότερα οι τροποποιηθείσες διατάξεις της, δεν εφαρμόζονται εν προκειμένω λόγω του ουσιαστικού και χρονικού πεδίου εφαρμογής τους.

33. In my view, the proposal of the Advocate General would have been better in line with the case-law of the Court regarding direct taxation restrictions on fundamental freedoms. Clearly the simultaneous application of two different methods to relieve economic double taxation of nationally-sourced dividends and foreign-sourced dividends inevitably deviates from capital export neutrality. (22) The two methods aim at different results with respect to the possibility of passing on to the shareholder the underlying corporation tax exemptions and advantages. The imputation method seeks to exclude the passing on whereas the exemption method aims at this, provided that no supplementary taxation exists to top up the taxation of the distributed dividends to statutory rates. (23)

82. Ως προς το ζήτημα αυτό, συντάσσομαι με την άποψη της Επιτροπής. Η Επιτροπή επισημαίνει ότι βάσει του συστήματος ACT, μια ημεδαπή εταιρία μπορούσε να διανείμει μερίσματα στους μετόχους της χωρίς να καταβάλει ACT, στο μέτρο που τα εν λόγω μερίσματα προέρχονταν από μερίσματα που της είχαν καταβληθεί από ημεδαπή θυγατρική. Τέτοια δυνατότητα απαλλαγής από τον ACT δεν προβλεπόταν στην περίπτωση μερισμάτων που καταβάλλονταν από αλλοδαπή θυγατρική. Η καταβολή του ACT για τέτοιου είδους διανομές συνεπαγόταν τουλάχιστον μειωμένα ταμειακά διαθέσιμα σε σύγκριση με διανομές που χρηματοδοτούνταν από μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως. Σε πολλές περιπτώσεις, τα αλλοδαπά εισοδήματα επιβαρύνονταν με πρόσθετο φόρο, ο οποίος δεν επιβαλλόταν ούτε μπορούσε να επιβληθεί σε βάρος των ημεδαπών εισοδημάτων. Η εν λόγω πρόσθετη φορολογική επιβάρυνση συνιστούσε διπλή φορολογία.

34. Moreover, as this lack of neutrality is created by the rules applicable in the Member State of residence of the shareholder, it is not as such a direct result of the differences in the tax legislations of different Member States. (24)

83. Είναι σημαντικό να υπομνησθεί ότι ο ACT αποτελούσε προκαταβλητέο φόρο εταιριών. Ως εκ τούτου, οποιαδήποτε καταβολή ACT επί διανομών που περιελάμβαναν αλλοδαπά μερίσματα δικαιολογούνταν μόνο στο μέτρο που τα αλλοδαπά μερίσματα προέρχονταν από κέρδη τα οποία φορολογούνταν με χαμηλότερο συντελεστή από τον ισχύοντα στο Ηνωμένο Βασίλειο.

35. However, having said that, the approach chosen by the Court in the first FII judgment has been applied in subsequent cases. (25) That being so, and for reasons of legal certainty, I am not suggesting that the Court should depart from this line of case-law, which has certainly been relied upon by courts, undertakings and tax administrations in the Member States. Nonetheless, this line of case-law cannot be upheld unless the Court accepts that the application of the above described mixed asymmetric system leads to less favourable treatment of foreign-sourced dividends. This follows from the difference concerning the possibility to pass on to the shareholder the tax allowances applicable to the underlying corporate profits. (26)

84. Σε αμιγώς εγχώριες περιπτώσεις, ο ACT καταβάλλεται εφάπαξ, είτε από τη θυγατρική του Ηνωμένου Βασιλείου κατά τη διανομή των κερδών της, είτε από τη μητρική εταιρία κατά την τελική διανομή σε κάθε μέτοχο αυτοτελώς. Το ποσό του ACT που έχει καταβληθεί συνυπολογίζεται στη συνέχεια έναντι του φόρου εταιριών που οφείλει μια εκ των εν λόγω εταιριών. Σε διασυνοριακές περιπτώσεις, δεν τίθεται ζήτημα καταβολής ACT διότι δεν υφίσταται υποχρέωση καταβολής φόρου εταιριών στο Ηνωμένο Βασίλειο (εκτός εάν πρέπει να καλυφθεί η διαφορά των συντελεστών μεταξύ του Ηνωμένου Βασιλείου και του κράτους προελεύσεως).

36. However, should the Court decide to reconsider this relatively recently established case-law, the most appropriate solution would be to adopt the approach proposed by Advocate General Geelhoed in the first FII reference.

85. Όπως επισήμανε το Δικαστήριο με τη σκέψη 87 της πρώτης αποφάσεως FII, από πλευράς αποτροπής της αλλεπάλληλης φορολογίας, η οποία αποτελεί τον σκοπό της επίμαχης στην κύρια δίκη ρυθμίσεως, η εταιρία που λαμβάνει μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως βρίσκεται σε κατάσταση συγκρίσιμη προς την κατάσταση της εταιρίας που λαμβάνει μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως, έστω και εάν η δεύτερη λαμβάνει μερίσματα επί των οποίων έχει καταβληθεί ACT. Κατά τη γνώμη μου, τούτο ισχύει ανεξαρτήτως αν λαμβάνει τα εν λόγω μερίσματα μέσω ενδιάμεσης θυγατρικής.

37. I will now proceed to a discussion of the three alternative interpretations set out by the High Court in Question 1 of the preliminary reference.

86. Οι ίδιοι λόγοι ισχύουν για την απάντηση στο ερώτημα 2, υπό β΄. Η ημεδαπή εταιρία που λαμβάνει μερίσματα από αλλοδαπή εταιρία δεν χρειάζεται να καταβάλει ACT, διότι δεν έχει καμία γενική υποχρέωση καταβολής φόρου εταιριών για τα εν λόγω μερίσματα (υπό την επιφύλαξη τυχόν αντισταθμιστικής καταβολής όπως προαναφέρθηκε). Ομοίως, η μητρική εταιρία της στην οποία διανέμει τα κέρδη της, συμπεριλαμβανομένων των επίμαχων μερισμάτων, δεν έχει γενική υποχρέωση καταβολής φόρου εταιριών για τα κέρδη που αναλογούν στα εν λόγω μερίσματα και, ως εκ τούτου, δεν υφίσταται καμία βάση που να την υποχρεώνει να καταβάλει τον ACT.

b) A duty to give a credit corresponding to the statutory rate of the source State

87. Κατόπιν των προεκτεθέντων, προτείνω να δοθεί στο δεύτερο ερώτημα η απάντηση ότι οι υπό α΄ και β΄ περιγραφόμενες περιπτώσεις ουδόλως μεταβάλλουν την απάντηση του Δικαστηρίου στα ερωτήματα 2 και 4 της πρώτης αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση FII.

38. The High Court asks, as the third alternative interpretation, whether the references to ‘tax rates’ and ‘different levels of taxation’ at paragraph 56 of the first FII judgment have a meaning that differs from statutory tax rates or effective tax rates and, if so, what.

VI – Τρίτο ερώτημα

39. Only the Commission’s proposal adopts this approach. The Commission suggests that the answer to Question 1 should be that the Member State ‘must ensure that the tax credit is equivalent to the relief granted in respect of [nationally-sourced] dividends, by calculating the credit on the basis of the nominal rate of tax applicable in the State from whi ch the dividends originate’.

Α – Το ερώτημα και οι υποβληθείσες παρατηρήσεις

40. According to the Commission, this proposal seeks to ensure formal equality of treatment and ease of application, while achieving a fair result. On the one hand, this is achieved without systematic favouring of foreign-sourced dividends originating from source States with low tax rates. On the other hand, there would be no need for systematic re-calculation of the tax position of a foreign company making the dividend distribution, simulating the tax it would have paid were it resident in the United Kingdom. This method would, according to the Commission, correspond more faithfully to exemption of nationally-sourced dividends.

88. Με το τρίτο ερώτημα, το εθνικό δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστούν οι ενδεχόμενες συνέπειες από την απάντηση στο ερώτημα 2, υπό β΄. Συγκεκριμένα, αν μητρική εταιρία στο Ηνωμένο Βασίλειο, η οποία έλαβε εμμέσως μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως μέσω ενδιάμεσης ημεδαπής θυγατρικής και υποχρεώθηκε παρανόμως να καταβάλει ACT, δικαιούται να ζητήσει την επιστροφή του αχρεωστήτως καταβληθέντος φόρου ή μόνον αποζημίωση υπό τις προϋποθέσεις που ορίζει η απόφαση Brasserie du Pêcheur και Factortame (43) .

41. Despite the simplicity and elegance of the Commission’s proposal, I do not believe the Court should adopt it. I have four reasons for this.

89. Ως προς το ζήτημα αυτό, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα της πρώτης αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση FII είχε ως βάση την απλή περίπτωση κατά την οποία τον ACT κατέβαλε ημεδαπή εταιρία στο Ηνωμένο Βασίλειο (η εταιρία Γ στο ανωτέρω διάγραμμα), η οποία είχε λάβει το μέρισμα αμέσως από την αλλοδαπή θυγατρική εταιρία water’s edge (την εταιρία Δ στο διάγραμμα). Στην πράξη, εντούτοις, ο ACT καταβαλλόταν από την κορυφαία ημεδαπή μητρική εταιρία (την εταιρία A στο διάγραμμα), η οποία θα μπορούσε να είναι η άμεσα ή έμμεσα μητρική της ημεδαπής εταιρίας (της εταιρίας Γ στο διάγραμμα) που ελάμβανε, κατ’ ουσίαν, τα εισοδήματα αλλοδαπής προελεύσεως (44) .

42. Firstly, the Commission’s proposal is not connected to the first FII judgment, nor to the arguments of the parties in the context of the first FII reference, unless it is understood as an explanation of the words ‘in the same way’ in the answer to the first preliminary question in the first FII judgment. The Commission’s solution has emerged as an independent alternative, separate from the arguments presented in the main proceedings.

90. Όταν η υπόθεση αναπέμφθηκε στο εθνικό δικαστήριο, οι HMRC υποστήριξαν ότι ο ACT που κατέβαλε η κορυφαία μητρική εταιρία είχε επιβληθεί νομίμως (45) . Οι Test Claimants προέβαλαν, εντούτοις, παράβαση του δικαίου της Ένωσης υπό τις περιστάσεις αυτές, ανεξαρτήτως αν η ημεδαπή εταιρία που λαμβάνει μερίσματα από αλλοδαπή εταιρία καταβάλλει η ίδια τον ACT ή αν επιλέγει να υπαχθεί στο καθεστώς φορολογήσεως του ομίλου με αποτέλεσμα την καταβολή του ACT από ανώτερη στην ιεραρχία του ομίλου ημεδαπή εταιρία. Συναφώς, βάσει των αρχών που καθιέρωσε το Δικαστήριο, απαιτείται η ανώτερη στην ιεραρχία του ομίλου εταιρία, η οποία κατέβαλε στην πραγματικότητα τον ACT, να έχει το δικαίωμα να ζητήσει την επιστροφή του.

43. Secondly, adopting the Commission’s solution would mean that there was only one EU law compatible alternative of applying the imputation method for mitigating economic double taxation of foreign-sourced dividends under a fiscal system that exempts nationally-sourced dividends. This would amount to judicial harmonisation of fiscal provisions concerning an issue falling within the national competence, despite the fact that the method, as admitted by the Commission, does not ensure substantive equal treatment in all cases but is proposed because of its practicability. Weighing the degree of equality desired and administrative practicability is, by its nature, a legislative and not a judicial task. (27)

91. Η Επιτροπή διατείνεται ότι μόνον η εταιρία που καταβάλλει τον ACT έχει αξίωση επιστροφής του αχρεωστήτως καταβληθέντος φόρου. Αντιθέτως, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου φρονεί ότι, εάν η ημεδαπή εταιρία που έχει λάβει μερίσματα από αλλοδαπή εταιρία έχει τύχει απαλλαγής από τον ACT, η επακόλουθη καταβολή του ACT από την άμεσα ή έμμεσα μητρική της εν λόγω εταιρίας δεν μπορεί να αποτελέσει τη βάση αξιώσεως βάσει του δικαίου της Ένωσης για την επιστροφή του αχρεωστήτως καταβληθέντος φόρου.

44. Thirdly, the solution is not capital export neutral if the Member State of residence of the dividend recipient has effective tax rates close to the statutory rate, and the source State combines high statutory rates with low effective rates. Put differently, the recipient’s Member State would be obliged to grant tax credit corresponding to the difference between the effective and statutory tax rate on underlying profits in the source State, in other words, to grant tax credit for an unpaid foreign tax. (28) Economically the solution comes close to an obligation to give so-called tax sparing credit, used in double-taxation treaties between industrialised and developing countries, as it also seeks to pass on the reliefs and tax incentives of the source State to the taxation in the residence country. (29)

Β – Ανάλυση

45. Fourthly, the solution is, in my mind, intellectually incoherent. As the Commission itself observes, the idea of applying the imputation method to foreign-sourced dividends while exempting nationally-sourced dividends may be particularly useful for taking into account differences between levels of taxation in the source State and in the residence State. According to the Commission, it is legitimate for a Member State to aim at ensuring that income, including dividends, received by its resident companies is taxed at the rate laid down in its own legislation.

92. Βάσει της προτεινόμενης απαντήσεως στο ερώτημα 2, υπό β΄, ανωτέρω, δεν είναι απολύτως σαφές αν και κατά πόσο απαιτείται να δοθεί αυτοτελής απάντηση στο τρίτο ερώτημα. Είμαι της γνώμης ότι η υποχρέωση του κράτους μέλους να επιστρέψει τον φόρο που επιβλήθηκε κατά παράβαση του δικαίου της Ένωσης έχει ήδη εξεταστεί λεπτομερώς από την υφιστάμενη νομολογία (46), εκτός αν υπάρχει κάποιο συναφές ζήτημα του εθνικού δικαίου που δεν προκύπτει σαφώς από τη διάταξη περί παραπομπής, το οποίο όμως το Δικαστήριο δεν έχει αρμοδιότητα να εξετάσει.

46. However, if this view were accepted, it would be inconsistent to require, first, that the recipient’s Member State does not tax the foreign-sourced dividends with regard to the difference between the effective and statutory tax rate in the source State, while allowing, second, that the residence State taxes the difference between (the lower) statutory rate in the source State and the statutory rate of the residence State. It does not seem logical that only the effect of the allowances and exemptions applicable in the source State (which create the difference between the effective rate and the statutory rate in that State) should be passed on to the residence State taxation of the shareholder, but not the effect of lower foreign statutory rates in a situation where the residence State exempts nationally-sourced dividends.

93. Πράγματι, με τις γραπτές παρατηρήσεις της, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου επισημαίνει ότι, εάν το Δικαστήριο κρίνει ότι η νομοθεσία της Ένωσης απαγορεύει την επιβολή ACT στη μητρική εταιρία μιας εταιρίας water’s edge στο Ηνωμένο Βασίλειο, τότε η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου δέχεται ότι η μητρική εταιρία που έχει καταβάλει τον ACT έχει αξίωση επιστροφής του αχρεωστήτως καταβληθέντος φόρου. Όπως εξέθεσα ανωτέρω, είμαι της γνώμης ότι η απάντηση που δόθηκε με την πρώτη απόφαση FII στο δεύτερο και στο τέταρτο ερώτημα ισχύει και στην περίπτωση που περιγράφεται ανωτέρω με το δεύτερο ερώτημα, υπό β΄.

c) Both effective and nominal rate

94. Όπως υπομνήσθηκε από το Δικαστήριο με την πρώτη απόφαση FII, «το δικαίωμα επιστροφής φόρων που το κράτος μέλος έχει εισπράξει κατά παράβαση των κανόνων του κοινοτικού δικαίου αποτελεί συνέπεια και συμπλήρωμα των δικαιωμάτων που απονέμουν στους ιδιώτες οι κοινοτικές διατάξεις, όπως αυτές έχουν ερμηνευθεί από το Δικαστήριο» (47) . Υπό τις εν λόγω περιστάσεις, το κράτος μέλος οφείλει να επιστρέψει τον φόρο που εισέπραξε κατά παράβαση του κοινοτικού δικαίου.

47. The Test Claimants support an interpretation of the first FII judgment that both statutory and effective rates should be taken into account in determining whether there is a difference in the level of taxation of foreign-sourced dividends and corporate taxation of profits underlying domestic dividends, the latter being as such exempted. Adoption of this interpretation would entail that if such a difference exists (or is found to exist by the national court) more frequently than only in exceptional situations, the foreign-sourced dividends would be discriminated against resulting in a restriction of the freedom of establishment.

95. Η εν λόγω υποχρέωση είναι υποχρέωση εκ του αποτελέσματος. Η εκπλήρωσή της είναι ζήτημα του εθνικού δικονομικού δικαίου, υπό την προϋπόθεση τηρήσεως των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας (48) . Εντούτοις, η εθνική έννομη τάξη πρέπει να παρέχει στον φορολογούμενο ένα αποτελεσματικό ένδικο βοήθημα, το οποίο να του επιτρέπει να επιβάλει στο κράτος μέλος την εκπλήρωση της εν λόγω υποχρεώσεως, δηλαδή την επιστροφή του αχρεωστήτως καταβληθέντος φόρου (49) .

48. The concept of statutory or nominal tax rates is sufficiently clear for the purposes of this preliminary reference. It refers to the percentage of tax that a certain amount of taxable income must bear according to the applicable legal rules. In the context of the present case there are two statutory rates, namely the United Kingdom corporation tax rate applicable to foreign-sourced dividends, and the United Kingdom corporation tax rate applied in the taxation of underlying profits of distributing United Kingdom companies. As nationally-sourced dividends are exempted, no statutory rate applies to them.

96. Όπως επισήμανε προσφάτως το Δικαστήριο με την απόφαση Accor, στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται, επίσης, να καθορίσει με ποιον τρόπο πρέπει να άρει στην πράξη υφιστάμενη παραβίαση της απαγορεύσεως περιορισμών στην ελευθερία εγκαταστάσεως και στην ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων (50) .

49. The concept of effective rate is much more ambiguous. (30) It may refer to the actual level of taxation of a given income or tax subject, but it can also refer to a statistical measure developed for assessing the tax burdens charging certain activity. (31)

97. Το Δικαστήριο υπενθύμισε, περαιτέρω, με την πρώτη απόφαση FII ότι «αν ένα κράτος μέλος εισέπραξε φόρους κατά παράβαση των κανόνων του κοινοτικού δικαίου, οι ιδιώτες έχουν δικαίωμα επιστροφής όχι μόνον του αχρεωστήτως καταβληθέντος φόρου, αλλά και των άμεσα σχετιζόμενων με τον φόρο αυτό ποσών που το εν λόγω κράτος εισέπραξε ή παρακράτησε», συμπεριλαμβανομένης της ζημίας που προκλήθηκε λόγω μη διαθεσιμότητας κεφαλαίων διότι ο φόρος κατέστη πρόωρα απαιτητός (51) . Συναφώς, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί με την απόφαση Metallgesellschaft κ.λπ. ότι στις περιπτώσεις κατά τις «οποίες η παραβίαση του κοινοτικού δικαίου απορρέει όχι από την ίδια την καταβολή του φόρου, αλλά από το γεγονός ότι αυτή ζητήθηκε πρόωρα, η χορήγηση τόκων αποτελεί την “επιστροφή” του αχρεωστήτως καταβληθέντος και παρίσταται απαραίτητη για την αποκατάσταση της ίσης μεταχείρισης που κατοχυρώνει το άρθρο 52 της Συνθήκης» (52) .

50. The concept of effective tax rate used by the High Court, and supported by the Test Claimants, refers to the proportional amount of tax actually paid on accounting profits. It seems to be undisputed between the parties, and accepted by the High Court that this effective rate may be lower than the statutory rate because of reliefs and allowances that reduce the tax burden of a subsidiary resident in the United Kingdom. It is also accepted that this occurs frequently and not ‘only in highly exceptional circumstances’.

98. Πρέπει να σημειωθεί ότι το Δικαστήριο εξέτασε, επίσης, με την πρώτη απόφαση FII το ζήτημα της αποζημιώσεως. Στο πλαίσιο αυτό, αρκεί να επισημανθεί ότι η παράνομη φορολόγηση συνιστά, επίσης, συμπεριφορά της οποίας τα αποτελέσματα μπορούν να θεμελιώσουν αξίωση αποζημιώσεως βάσει της νομολογίας Francovich (53), η οποία θα εκτιμηθεί σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που ορίζει η προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 13 απόφαση Brasserie du Pêcheur. Η υποχρέωση επιστροφής του αχρεωστήτως καταβληθέντος φόρου και η υποχρέωση καταβολής τόκων δεν εξαρτώνται από τις εν λόγω προϋποθέσεις. Εντούτοις, η νομική φύση της υποχρεώσεως αυτής καθορίζεται βάσει του εθνικού δικαίου και όχι βάσει του δικαίου της Ένωσης (54) .

51. Applying this notion of effective tax rate would – when comparing the tax burdens on foreign-sourced dividends and nationally-sourced dividends – lead to considerable theoretical and practical problems. The effective tax rate is different for each company and for each financial year, depending on the allowances and exemptions affecting the definition of the tax base (such as carry-on losses or group relief).

99. Ως εκ τούτου, στο μέτρο που οι μητρικές εταιρίες, για τις οποίες γίνεται λόγος στο δεύτερο ερώτημα, υπό β΄, υποχρεώθηκαν να καταβάλουν ACT σε αντίθεση προς θεμελιώδεις ελευθερίες που κατοχυρώνει η Συνθήκη, δικαιούνται να ζητήσουν την επιστροφή του φόρου και/ή την αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε λόγω μη διαθεσιμότητας κεφαλαίων διότι ο φόρος κατέστη πρόωρα απαιτητός. Το κράτος μέλος οφείλει να διασφαλίζει την επίτευξη του αποτελέσματος αυτού στο πλαίσιο της εθνικής έννομης τάξεως. Ενεργώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο πρέπει να εφαρμόζει τις αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας, όπως ορίζει η νομολογία του Δικαστηρίου.

52. In this regard, Ireland points out rightly that for tax purposes, profits refer to accounting profits as adjusted by any requirement imposed by applicable laws. It is therefore highly unlikely that, in a particular case, the amount of accounting profits would coincide with the amount of the profits for tax purposes. Ireland claims that in delivering the first FII judgment the Court was aware, on the basis of the submissions made to it, that where there was a difference between accounting profits and profits for tax purposes, which is almost invariably the case, the effective tax rate would differ from the statutory tax rate. Indeed it was because of the likelihood that the statutory rate and effective rate would differ that Advocate General Geelhoed concluded that Articles 49 and 63 TFEU precluded the simultaneous use of exemption and imputation systems. (32)

100. Το δικαίωμα επιστροφής διακρίνεται από το δικαίωμα καταβολής αποζημιώσεως για ενδεχόμενη ζημία που προκάλεσε η παράνομη επιβολή φόρου, για το οποίο γίνεται λόγος στη σκέψη 207 της πρώτης αποφάσεως FII. Η αποκατάσταση της εν λόγω οικονομικής ζημίας μπορεί να ζητηθεί βάσει της νομολογίας Francovich.

53. In conclusion, effective tax rates calculated on the basis of corporation tax actually paid on accounting profits would only exceptionally be equal to statutory or nominal rates applied to taxable profits. Moreover, this comparison cannot be carried out reasonably without full knowledge of the fiscally relevant properties of the companies to be compared and their activities.

101. Στο τρίτο ερώτημα πρέπει, συνεπώς, να δοθεί η απάντηση ότι, υπό τις περιγραφόμενες στο δεύτερο ερώτημα, υπό β΄, περιστάσεις, η εταιρία που έχει καταβάλει τον ACT έχει αξίωση επιστροφής του αχρεωστήτως καταβληθέντος φόρου, χωρίς να χρειάζεται να αποδείξει τη συνδρομή των προϋποθέσεων που θεμελιώνουν την υποχρέωση του κράτους μέλους να καταβάλει αποζημίωση λόγω παραβάσεως του δικαίου της Ένωσης.

54. Therefore, in my view, the combination of nominal and effective rates is, from the outset, not meaningful. Such a system would be difficult or even impossible to apply objectively.

VII – Τέταρτο ερώτημα

d) Statutory rate

Α – Το ερώτημα και οι υποβληθείσες παρατηρήσεις

55. The third option for interpreting paragraph 56 of the first FII judgment entails applying statutory or nominal tax rates. According to this alternative the Court referred to statutory tax rates for the purposes of assessing the impact of the simultaneous application of imputation and exemption methods.

102. Το τέταρτο ερώτημα αφορά μερίσματα προερχόμενα από εταιρίες εδρεύουσες σε τρίτες χώρες. Το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί εάν ημεδαπή εταιρία (π.χ. η εταιρία Γ στο ανωτέρω διάγραμμα) μπορεί να επικαλεστεί το άρθρο 63 ΣΛΕΕ σε περίπτωση που λαμβάνει μερίσματα από θυγατρική εδρεύουσα σε τρίτη χώρα επί της οποίας ασκεί καθοριστική επιρροή (π.χ. την εταιρία ΣΤ στο διάγραμμα).

56. In view of the discussion of the parties and the Court’s rejection of the solution proposed by the Advocate General, this seems the most plausible interpretation of the first FII judgment. The question left for the national court would thus consist of examining whether it is true that only in exceptional cases lower nominal rates than the standard statutory rate would be used in corporate taxation of profits, which underlies the tax regime concerning nationally-sourced dividends in the United Kingdom.

103. Το High Court παρατηρεί ότι το ζήτημα αυτό δεν τέθηκε ρητώς στο Δικαστήριο με την πρώτη αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση FII. Το εν λόγω ζήτημα ανακύπτει εάν, κατόπιν της απαντήσεως που δόθηκε από το Δικαστήριο στο ανωτέρω πρώτο ερώτημα, το εθνικό δικαστήριο κρίνει ότι οι κανόνες του Ηνωμένου Βασιλείου περί φορολογίας των μερισμάτων που προέρχονται από εταιρίες εδρεύουσες σε άλλα κράτη μέλη αντίκεινται στο άρθρο 49 ή στο άρθρο 63 ΣΛΕΕ.

57. Although I intend to propose answering Question 1 in the sense that the Court meant statutory or nominal rates, I will continue on the subject and consider issues that, in my opinion, necessarily follow from such an answer.

104. Το πρώτο ερώτημα της πρώτης αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση FII αφορούσε τα μερίσματα που προέρχονταν από εταιρίες εδρεύουσες σε άλλα κράτη μέλη. Εντούτοις, όταν η υπόθεση αναπέμφθηκε στο High Court, οι Test Claimants υποστήριξαν, υπό το πρίσμα της εξελισσόμενης νομολογίας του Δικαστηρίου, ότι το σύστημα του Ηνωμένου Βασιλείου αντέβαινε, επίσης, στο άρθρο 63 ΣΛΕΕ, στο μέτρο που εφαρμοζόταν επί μερισμάτων προερχομένων από θυγατρικές εταιρίες εδρεύουσες σε τρίτες χώρες. Οι HMRC υποστήριξαν ότι το άρθρο 63 ΣΛΕΕ δεν εφαρμόζεται, όταν η εδρεύουσα στο Ηνωμένο Βασίλειο ημεδαπή εταιρία ασκεί αναμφισβήτητη επιρροή στις αποφάσεις της εταιρίας τρίτης χώρας και είναι σε θέση να καθορίζει τις δραστηριότητές της, διότι η περίπτωση αυτή εμπίπτει μόνο στο άρθρο 49 ΣΛΕΕ.

e) The existence of a restriction and its justification

105. Οι Test Claimants και η Επιτροπή φρονούν ότι, στην ανωτέρω περιγραφόμενη περίπτωση, η ημεδαπή εταιρία μπορεί να επικαλεστεί το άρθρο 63 ΣΛΕΕ για μερίσματα που λαμβάνει από θυγατρικές εδρεύουσες σε τρίτες χώρες, επί των οποίων ασκεί καθοριστική επιρροή. Αντιθέτως, κατά την Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, τη Γερμανική Κυβέρνηση, τη Γαλλική Κυβέρνηση καθώς και την Ολλανδική Κυβέρνηση, η ημεδαπή εταιρία δεν μπορεί να επικαλεστεί το άρθρο 63 ΣΛΕΕ, διότι στις εν λόγω συμμετοχές μπορούν να εφαρμοστούν μόνον οι διατάξεις της Συνθήκης περί ελευθερίας εγκαταστάσεως, οι οποίες δεν ισχύουν έναντι τρίτων χωρών.

58. As I have already mentioned, I am of the opinion that Advocate General Geelhoed was correct when he considered that combining exemption of nationally-sourced dividends with credit for foreign-sourced dividends inevitably leads to less favourable treatment of foreign-sourced dividends. (33) This conclusion seems valid in the case of the United Kingdom independently of whether the comparison is based solely on statutory rates or on a combination of statutory and effective rates.

Β – Ανάλυση

59. In fact, if the comparison is based on statutory rates, the less favourable treatment of foreign-sourced dividends is a systemic consequence of the differences between the two methods in regard to the possibility to pass on the tax advantages applicable to underlying corporation tax. However, if the comparison is based on a combination of statutory and effective rates, the less favourable treatment of foreign-sourced dividends is a factual finding on how the United Kingdom system actually works, and as such not disputed in the main proceedings.

106. Το Δικαστήριο έχει εξετάσει χωριστά τη φορολογική μεταχείριση των μερισμάτων που προέρχονται από κράτη μέλη και από τρίτες χώρες.

60. Therefore, in order to properly assist the national court, and to avoid a third preliminary reference in the main proceedings, the Court should in my opinion address the issue of whether the situation described above amounts to a restriction of freedom of establishment, and if it does, whether such restriction can be objectively justified.

107. Η φορολόγηση των μερισμάτων που προέρχονται από άλλα κράτη μέλη εμπίπτει, κατά πάγια νομολογία, στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 49 ΣΛΕΕ περί ελευθερίας εγκαταστάσεως και του άρθρου 63 ΣΛΕΕ περί ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων (55) . Προκειμένου να καθοριστεί αν ορισμένη εθνική ρύθμιση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της μιας ή της άλλης ελευθερίας κυκλοφορίας, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ο σκοπός της οικείας ρυθμίσεως (56) .

61. If the Court gives the answer that paragraph 56 of the first FII judgment refers to statutory or nominal rates, and if the statutory rates are the same (except for exceptional situations), the issue of less favourable treatment of foreign-sourced dividends as a systemic consequence of the application of two different rules in comparable situations remains, and its nature either as a non-restriction or as a restriction that can or cannot be justified. In the same vein, if the Court opts for a combined application of nominal and effective rates, the national court will need guidance as to how effective rates are to be calculated. The national court will also need guidance as to the question of whether any difference between effective rates always constitutes a restriction or whether some margin can be allowed before a difference amounts to a restriction. The issue of justification is also relevant in this situation.

108. Εθνική ρύθμιση, η οποία εφαρμόζεται μόνο σε περίπτωση συμμετοχής που παρέχει στον μέτοχο τη δυνατότητα να ασκεί αναμφισβήτητη επιρροή στις αποφάσεις της εταιρίας και να καθορίζει τις δραστηριότητές της, εμπίπτει στις διατάξεις περί ελευθερίας εγκαταστάσεως (57) . Εθνικές ρυθμίσεις, οι οποίες εφαρμόζονται επί συμμετοχών που αποκτήθηκαν με μοναδικό σκοπό ορισμένη οικονομική επένδυση χωρίς πρόθεση ασκήσεως επιρροής στη διαχείριση και τον έλεγχο της επιχειρήσεως, δηλαδή ως επενδύσεις χαρτοφυλακίου, πρέπει να εξετάζονται μόνον υπό το πρίσμα της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων (58) .

62. The restriction, if it can be considered to be one, is not created because a part of the foreign-sourced dividends were subject to economic double taxation, of which the nationally-sourced dividends would be spared. (34) The restriction is created because a part of the profits underlying the nationally-sourced dividends are not taxed at all, due to the fact that the effective corporation tax rate of the distributing company is lower than the statutory rate, and the exemption of dividends passes this relief on to the shareholders. Therefore the valid comparison is not between economic double taxation and single taxation, but between single taxation and partial zero taxation. From the point of view of relieving economic double taxation, the imputation and exemption methods are equally effective systems.

109. Όσον αφορά τη φορολογική μεταχείριση μερισμάτων που προέρχονται από τρίτες χώρες, η νομολογία έχει εξετάσει έως τώρα μόνο μια πλευρά του ζητήματος αυτού. Με την πρώτη απόφαση FII, το Δικαστήριο ανέλυσε την περίπτωση εταιρίας εδρεύουσας στο Ηνωμένο Βασίλειο, η οποία ελάμβανε μερίσματα από εταιρία εγκατεστημένη σε τρίτη χώρα βάσει συμμετοχής που δεν παρείχε στη λήπτρια εταιρία τη δυνατότητα να ασκεί αναμφισβήτητη επιρροή στις αποφάσεις της διανέμουσας τα μερίσματα εταιρίας και να καθορίζει τις δραστηριότητές της. Το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι εθνικά μέτρα, όπως τα επίμαχα στην υπόθεση της κύριας δίκης, αντέβαιναν στο νυν άρθρο 63 ΣΛΕΕ (59) .

63. The next question is whether there is a restriction to the freedom of establishment, and if so, whether such a restriction can be justified. As I have already noted, my reading of the case-law preceding the first FII judgment is that the applicable national rules in the United Kingdom created a restriction as regards cross-border situations and that this restriction could not be justified.

110. Το ζήτημα που τίθεται εν προκειμένω είναι ποιες διατάξεις της Συνθήκης εφαρμόζονται, ενδεχομένως, στο πλαίσιο της φορολογικής μεταχειρίσεως μερισμάτων που προέρχονται από εταιρίες εδρεύουσες σε τρίτες χώρες, όταν οι συμμετοχές στις εν λόγω εταιρίες παρέχουν στον μέτοχο τη δυνατότητα να ασκεί αναμφισβήτητη επιρροή στις αποφάσεις της εταιρίας και να καθορίζει τις δραστηριότητές της, έχοντας κατά νου ότι η επίμαχη εθνική ρύθμιση δεν εφαρμόζεται μόνο στις εν λόγω περιπτώσεις.

64. However, on the basis of the first FII judgment and the subsequent case-law there is now also a possible alternative conclusion.

111. Υπάρχουν δύο κυρίως εναλλακτικές δυνατότητες εξετάσεως των περιπτώσεων κατά τις οποίες ο μέτοχος ασκεί αναμφισβήτητη επιρροή στις αποφάσεις εταιρίας τρίτης χώρας και καθορίζει τις δραστηριότητές της.

65. With regard to portfolio dividends, the objective underpinning the use of the imputation method, which is to top up the taxation of foreign-sourced dividends to the national level of taxation, was expressly accepted by the Court in Haribo Lakritzen Hans Riegel and Österreichische Salinen. The Court held that ‘[a]pplication of the imputation method to dividends from non-resident companies makes it possible to ensure that foreign-sourced and nationally-sourced portfolio dividends bear the same tax burden, in particular where the State from which the dividends come applies, in the context of corporation tax, a lower tax rate than that applicable in the Member State where the company receiving the dividends is established. In such a case, exempting dividends from non-resident companies would give taxpayers that have invested in foreign holdings an advantage compared with those having invested in domestic holdings.’ (35)

112. Στο πλαίσιο της πρώτης εναλλακτικής δυνατότητας προτείνεται ο παραλληλισμός τους με καταστάσεις που υφίστανται εντός της Ένωσης. Όταν, δηλαδή, η επιρροή που ασκείται σε εταιρία εγκατεστημένη σε τρίτη χώρα είναι αναμφισβήτητη, η περίπτωση αυτή πρέπει να εξετάζεται στο πλαίσιο της ελευθερίας εγκαταστάσεως. Συνεπώς, αποκλείεται η εφαρμογή της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων. Εντούτοις, καθόσον δεν υφίσταται δικαίωμα εγκαταστάσεως στις σχέσεις με τρίτες χώρες, η περίπτωση αυτή δεν καλύπτεται από τη Συνθήκη. Αυτή είναι η άποψη των κρατών μελών που μετέχουν στην παρούσα διαδικασία (60) .

66. From this it could be concluded that the Member State of the recipient does not have to pass on the tax advantages provided in the tax legislation of the source State to the recipients of dividends, but can legitimately eliminate the effect of such advantages in its domestic taxation. In other words, although a Member State aiming at the elimination of economic double taxation at national level must take into account taxes paid abroad, that Member State is not obliged to recognise tax advantages in foreign source States.

113. Στο πλαίσιο της δεύτερης εναλλακτικής δυνατότητας υποστηρίζεται ότι η διάκριση μεταξύ ελευθερίας εγκαταστάσεως και ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων αφορά μόνον τις καταστάσεις που υφίστανται εντός της Ένωσης. Μια τέτοια διάκριση δεν είναι αναγκαία, ούτε απαιτείται, στις σχέσεις με τρίτες χώρες. Ως εκ τούτου, οι διατάξεις περί ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων εφαρμόζονται στις σχέσεις με τρίτες χώρες όχι μόνο για επενδύσεις χαρτοφυλακίου, αλλά και σε περιπτώσεις κατά τις οποίες ασκείται αναμφισβήτητη επιρροή στην εταιρία τρίτης χώρας που διανέμει τα μερίσματα.

67. However, as Advocate General Kokott observed in her opinion in Haribo Lakritzen Hans Riegel and Österreichische Salinen, if a Member State has chosen to aim at preventing double taxation of corporate profits by exempting nationally sourced dividends from corporation tax, it can be assumed that the desired level of taxation is already guaranteed through the levying of corporation tax on the distributing company. Because in specific cases this internal link between exemption at shareholder level and taxation at company level may be partially or entirely absent, an examination of whether discrimination occurs must be based not on an analysis of specific cases, but on an overview of the system. (36)

114. Όσον αφορά την πρώτη δυνατότητα, πρέπει να επισημανθεί ότι τα κριτήρια εφαρμογής των αρχών της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων έχουν καθοριστεί και εφαρμοσθεί από το Δικαστήριο στις σχέσεις που υφίστανται εντός της Ένωσης. Κατά τη νομολογία, όταν τα δικαιώματα ψήφου υπερβαίνουν το όριο του 10 % σε καταστάσεις που υφίστανται εντός της Ένωσης, το κέντρο βάρους μετατοπίζεται από τις διατάξεις της Συνθήκης περί ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων στις διατάξεις που αφορούν την ελευθερία εγκαταστάσεως.

68. Advocate General Kokott further notes that the close link between exemption applicable to nationally-sourced dividends and taxation at company level underlying an exemption system cannot be negated by common methods of reducing the tax burden such as the offsetting of losses and group relief. A tax system can be deemed not to seek to eliminate economic double taxation only if an overview analysis of the system shows that there is merely an apparent link between exemption and advance payment of tax, or such a link is clearly non-existent. (37)

115. Στις σχέσεις με τρίτες χώρες, δεν είναι αναγκαία, αλλά ούτε και δυνατή, η θέσπιση τέτοιων κριτηρίων εφαρμογής των δύο ελευθεριών, διότι είναι δυνατή μόνον η εφαρμογή των κανόνων περί ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων. Δεν υπάρχει καμία άλλη διάταξη της Συνθήκης που να μπορεί να εφαρμοστεί αντί του άρθρου 63 ΣΛΕΕ στις σχέσεις με τρίτες χώρες, σε περίπτωση υπερβάσεως του ορίου του 10 % των δικαιωμάτων ψήφου. Επιπροσθέτως, από το γράμμα της Συνθήκης ουδόλως προκύπτει ότι η ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων δεν εφαρμόζεται στις σχέσεις με τρίτες χώρες, στην περίπτωση που το ποσοστό συμμετοχής υπερβαίνει το ποσοστό του χαρτοφυλακίου (61) .

69. Thus the exemption method, when applied in corporate group taxation, rests on the principle that at the systemic level corporation tax levied on underlying profits is sufficient. In other words, the national legislator chooses to avoid a situation where the effects of tax advantages enjoyed by one company in the group would be eliminated in the taxation of companies at a higher level in the group.

116. Εάν το εθνικό μέτρο εφαρμόζεται ανεξαρτήτως του αριθμού των κατεχόμενων μετοχών, η νομολογία απαιτεί να εξετάζεται ο πυρήνας του περιορισμού υπό το πρίσμα του πραγματικού πλαισίου εντός του οποίου αυτός εντάσσεται, δηλαδή να προσδιορίζεται η συγκεκριμένη ελευθερία που αποτελεί αντικείμενο περιορισμού. Αυτή ήταν η άποψη του Δικαστηρίου με την πρώτη απόφαση FII (βλ. σκέψεις 37 και 38). Πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ο σκοπός της εθνικής νομοθεσίας και, όταν το εθνικό μέτρο αφορά μόνο δευτερευόντως την άλλη ελευθερία, εξετάζεται μόνον η αρχικώς επικαλούμενη ελευθερία (62) . Εντούτοις, κατά τη γνώμη μου, η εν λόγω προσέγγιση βάσει των εκάστοτε πραγματικών δεδομένων δεν είναι χρήσιμη, στην προκείμενη περίπτωση που το προδικαστικό ερώτημα επικεντρώνεται σε άλλες συμμετοχές, πλην των επενδύσεων χαρτοφυλακίου, και δεν τυγχάνουν εφαρμογής οι κανόνες περί ελευθερίας εγκαταστάσεως.

70. Hence, according to this approach, in the absence of EU harmonisation, Member States would neither be obliged to recognise the economic effect of the tax policy choices of the source State in their tax treatment of foreign-sourced dividends, nor be bound to tax nationally-sourced dividends distributed from profits which have been subject to corporation tax in accordance with the applicable tax law provisions. Rather, Member States would be entitled to apply their tax policies regarding statutory rates and tax bases both in relation to foreign-sourced dividends and nationally-sourced dividends. (38) In consequence, the lack of capital export neutrality and the corresponding disincentive to the freedom of establishment would not amount to a forbidden restriction, provided that the same nominal tax rates were applied.

117. Ως εκ τούτου, φρονώ ότι το Δικαστήριο πρέπει να απαντήσει συναφώς ότι, σε σχέση με τρίτες χώρες, ένας κανόνας δικαίου βάσει του οποίου ένα κράτος μέλος παρέχει ελάφρυνση σκοπούσα στην αποτροπή της διπλής φορολογήσεως των μερισμάτων κάθε είδους συμμετοχών, ανεξαρτήτως του αριθμού των κατεχομένων μετοχών, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 63 ΣΛΕΕ.

71. However, such asymmetric taxation is not an inevitable consequence of split tax jurisdictions within the EU. Rather, it follows from the tax policy choices of the Member State of the parent company. In fact this policy choice consists of the adoption of two tax policy elements that, in themselves, are justified under EU law, but where the simultaneous application of them both leads to a difference in treatment.

118. Κατόπιν των ανωτέρω, πρέπει να εξεταστούν δύο περαιτέρω ζητήματα.

72. In conclusion, the application of an asymmetric mixed system tends to lead to less favourable treatment of foreign-sourced dividends, independently of whether the effective rates or the statutory rates are considered. The approach sketched above would see this difference of treatment as a consequence of the combined application of two legitimate principles of tax policy, and as such either as not amounting to a restriction or as a justified one. Admittedly this would lead to a more flexible application of internal market principles in this field of direct taxation than generally.

119. Πρώτον, το άρθρο 63 ΣΛΕΕ εφαρμόζεται, δυνάμει του άρθρου 64, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, υπό την επιφύλαξη των περιορισμών που ίσχυαν την 31η Δεκεμβρίου 1993 για τις τρίτες χώρες. Οι επίμαχοι εθνικοί κανόνες στην υπόθεση της κύριας δίκης θεσπίστηκαν προφανώς πριν από την εν λόγω ημερομηνία. Επιπροσθέτως, στο μέτρο που οι εθνικοί κανόνες που θεσπίστηκαν μετά την 31η Δεκεμβρίου 1993 περιόρισαν όντως τις συνέπειες που επάγονταν οι διατάξεις περί καταβολής ACT σε βάρος των εταιριών που είχαν αλλοδαπές θυγατρικές, οι εν λόγω κανόνες δεν συνιστούσαν νέο περιορισμό (63) . Η περί αυτού διαπίστωση είναι έργο του εθνικού δικαστηρίου.

f) Conclusion

120. Δεύτερον, εάν το Δικαστήριο δεχθεί την άποψη που προτείνω, το ζήτημα αν μπορεί να δικαιολογηθεί ένας περιορισμός της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων τίθεται στο πλαίσιο ελέγχου των επενδύσεων σε εταιρίες τρίτων χωρών.

73. In the light of the foregoing considerations, the answer to Question 1 should be that the references to ‘tax rates’ and ‘different levels of taxation’ at paragraph 56 of the first FII judgment refer to statutory or nominal rates of tax. For the reasons explained above, this answer leaves the issue of restriction and its justification open. This issue could be addressed either by returning to the answer suggested by Advocate General Geelhoed at point 56 of his opinion in the first FII case which forms my secondary proposal, or by simply admitting the acceptability of economic consequences of the asymmetric mixed system in EU law as it stands.

121. Όπως έχει επισημάνει το Δικαστήριο, οι επενδύσεις σε τρίτες χώρες εντάσσονται σε διαφορετικό νομικό πλαίσιο από το πλαίσιο των επενδύσεων εντός της Ένωσης, ιδίως όσον αφορά τη διοικητική συνεργασία με τις φορολογικές αρχές. Ως εκ τούτου, δεν αποκλείεται ένα κράτος μέλος να είναι σε θέση να αποδείξει ότι ένας περιορισμός στην κίνηση κεφαλαίων προς ή από τρίτες χώρες δικαιολογείται από λόγους που δεν θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν περιορισμό στις κινήσεις κεφαλαίων μεταξύ των κρατών μελών. Εντούτοις, κατά τη νομολογία, η μείωση των φορολογικών εσόδων δεν μπορεί να θεωρηθεί ως επιτακτικός λόγος δυνάμενος να προβληθεί για τη δικαιολόγηση περιορισμού, και η αρχή αυτή εφαρμόζεται και στην περίπτωση εσόδων που προέρχονται από τρίτες χώρες, ακόμα και ελλείψει αμοιβαιότητας μεταξύ των κρατών προελεύσεως που δεν είναι κράτη μέλη και του κράτους μέλους της έδρας (64) .

V – Question 2

122. Κατόπιν των ανωτέρω, το Δικαστήριο πρέπει να λάβει υπόψη το γεγονός ότι η ερμηνεία που προτείνω σχετικά με τη δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 63 ΣΛΕΕ μπορεί να καταστήσει περισσότερο ευάλωτη τη θέση των κρατών μελών έναντι του επιζήμιου φορολογικού ανταγωνισμού από τρίτες χώρες. Τούτο ισχύει ιδίως εάν, στο πλαίσιο του πρώτου ερωτήματος, γίνει δεκτό ότι το Ηνωμένο Βασίλειο οφείλει να απαλλάσσει τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως, διότι η εφαρμογή του συστήματος συμψηφισμού στα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως συνεπάγεται όντως μεγαλύτερη φορολόγηση από τη φορολόγηση που επάγεται η εφαρμογή του συστήματος απαλλαγής στα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως (65) . Κατά συνέπεια, η ερμηνεία που θα δεχθεί το Δικαστήριο δεν πρέπει τελικώς να έχει ως συνέπεια τη μονομερή επέκταση «διά της πλαγίας οδού» της ελευθερίας εγκαταστάσεως στις τρίτες χώρες, διότι τούτο σαφώς δεν αποτελούσε σκοπό της ΣΛΕΕ.

A – The question and the observations received

123. Κατόπιν των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει στο τέταρτο ερώτημα την απάντηση ότι, σε σχέση με τρίτες χώρες, ένας κανόνας δικαίου βάσει του οποίου ένα κράτος μέλος παρέχει ελάφρυνση σκοπούσα στην αποτροπή της διπλής φορολογήσεως των μερισμάτων κάθε είδους συμμετοχών, ανεξαρτήτως του αριθμού των κατεχόμενων μετοχών, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 63 ΣΛΕΕ.

74. Question 2 seeks clarification of the Court’s reply to Questions 2 and 4 of the first FII reference, concerning the United Kingdom’s advance corporate tax and foreign income dividend regimes. (39)

VIII – Πέμπτο ερώτημα

75. In response to Question 2 in the first FII reference, the Court held that Articles 49 and 63 TFEU precluded legislation of a Member State which allowed a resident company receiving dividends from another resident company to deduct from its own ACT liability the ACT paid by the dividend paying company, when no such deduction was permitted in the case of a resident company receiving dividends from a non-resident company in respect of the corporation tax on the distributed profits paid by the dividend-paying company in its Member State of residence.

Α – Το ερώτημα και οι υποβληθείσες παρατηρήσεις

76. The High Court notes that the Court’s response focused on ACT paid by a resident company in direct receipt of a foreign-sourced dividend, in cases where corporation tax was paid by the dividend-paying non-resident company (‘the water’s edge company’, or company D in the above diagram (40) ). In practice, however, very often the water’s edge company did not pay any tax in its State of residence on the profits out of which the dividend was paid to its parent resident in the United Kingdom (company C in the diagram) because of the widespread use by international groups of intermediate holding companies that paid little or no tax on their profits.

124. Το πέμπτο ερώτημα αφορά τη μεταφορά του ACT και τη διασυνοριακή επιστροφή του. Με το ερώτημα αυτό ζητείται να διευκρινισθεί η απάντηση που δόθηκε από το Δικαστήριο στο τρίτο ερώτημα της πρώτης αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση FII. Το εν λόγω ερώτημα αφορούσε τους κανόνες περί ACT της νομοθεσίας του Ηνωμένου Βασιλείου, βάσει των οποίων μια ημεδαπή μητρική εταιρία (η εταιρία A στο ανωτέρω διάγραμμα) μπορούσε να μεταφέρει τον επιπλέον ACT στις ημεδαπές θυγατρικές της (εταιρίες Β και Γ στο ανωτέρω διάγραμμα), με αποτέλεσμα τη δυνατότητα συμψηφισμού του καταβληθέντος ACT έναντι του φόρου εταιριών που όφειλαν οι θυγατρικές. Τούτο σήμαινε ότι ο επιπλέον ACT δεν μπορούσε να μεταφερθεί σε αλλοδαπές θυγατρικές, ακόμα και στην περίπτωση που αυτές ήταν υποκείμενες σε φόρο εταιριών στο Ηνωμένο Βασίλειο, διότι είχαν μόνιμη εγκατάσταση στο έδαφός του.

77. When the case came back to the High Court, HMRC claimed that the Court’s reply to Question 2 of the first FII reference only covered the case where the water’s edge company itself had paid corporation tax in its State of residence. The Test Claimants, by contrast, considered that the Court’s judgment applied equally where the dividend was paid out of profits comprising dividends paid by a lower-tier subsidiary resident in another Member State out of profits on which corporation tax was paid in that State (company E in the diagram).

125. Με τις προτάσεις του στην πρώτη υπόθεση FII, ο γενικός εισαγγελέας L. A. Geelhoed κατέληξε στο συμπέρασμα ότι υπήρχε περιορισμός ο οποίος αντέβαινε στα νυν άρθρα 49 και 63 ΣΛΕΕ. Εντούτοις, το Δικαστήριο περιόρισε τη συζήτηση του ζητήματος αυτού, επισημαίνοντας με τη σκέψη 115 ότι «η συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου περιορίστηκε μόνο στο ζήτημα ότι μια ημεδαπή εταιρία δεν μπορεί να μεταφέρει τον επιπλέον ACT σε αλλοδαπές θυγατρικές, ώστε αυτές να τον συμψηφίσουν με τον φόρο εταιριών που οφείλουν στο Ηνωμένο Βασίλειο για τις δραστηριότητες που ασκούν εντός αυτού του κράτους μέλους». Η απάντηση του Δικαστηρίου, με τη σκέψη 139, περιορίστηκε συνεπώς στο ζήτημα αυτό και δεν αφορούσε την περίπτωση κατά την οποία η αλλοδαπή θυγατρική δεν ήταν υποκείμενη σε φόρο εταιριών στο Ηνωμένο Βασίλειο.

78. The same issue arises in relation to the Court’s reply to Question 4 of the first FII reference, where the Court held that Articles 49 TFEU and 63 TFEU precluded legislation of a Member State which, while exempting from ACT resident companies paying dividends to their shareholders which had their origin in nationally-sourced dividends, allowed resident parent companies distributing foreign-sourced dividends to their shareholders to elect to be taxed under the FID regime. The FID regime, firstly, allowed them to recover the ACT paid but required them first to pay it and seek a repayment and, secondly, entailed the loss of the tax credit for shareholders which attached to dividends distributed out of nationally-sourced dividends.

126. Όταν η υπόθεση αναπέμφθηκε στο High Court, οι Test Claimants υποστήριξαν ότι το Δικαστήριο είχε παρερμηνεύσει την άποψή τους, όταν επισήμαναν ενώπιόν του κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι δεν ήταν δυνατός ο συμψηφισμός του ACT ακόμα και στην περίπτωση που η αλλοδαπή θυγατρική ασκούσε δραστηριότητες στο Ηνωμένο Βασίλειο μέσω υποκαταστήματος. Εντούτοις, δεν είχαν πρόθεση να περιορίσουν την εξέταση του ζητήματος αυτού μόνο στην εν λόγω περίπτωση. Το High Court δέχθηκε το επιχείρημα αυτό και έκρινε ότι η παρερμηνεία αυτή είχε οδηγήσει το Δικαστήριο στον περιορισμό του περιεχομένου της απαντήσεώς του.

79. The Test Claimants and the Commission suggest that the Court’s answer to Questions 2 and 4 in the first FII judgment should apply in cases described in Questions 2(a) and 2(b). However, the United Kingdom Government proposes that the judgment should be interpreted as meaning that Articles 49 TFEU and 63 TFEU are not infringed in either case.

127. Οι Test Claimants προβάλλουν, με τις παρατηρήσεις τους, ότι η απάντηση του Δικαστηρίου στο τρίτο ερώτημα της πρώτης αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση FII ισχύει και στην περίπτωση που τα κέρδη αλλοδαπών θυγατρικών, επί των οποίων δεν μπορεί να γίνει μεταφορά του ACT, δεν φορολογούνται στο κράτος μέλος της μητρικής εταιρίας. Αντιθέτως, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου και η Επιτροπή υποστηρίζουν ότι η απάντηση του Δικαστηρίου στο τρίτο ερώτημα της πρώτης αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση FII δεν ισχύει σε μια τέτοια περίπτωση.

B – Analysis

Β – Ανάλυση

80. At first glance I see no reason why the change in the subsidiary paying the tax (companies D or E in the above diagram) should lead to a different interpretation than the one given by the Court in the first FII judgment. Indeed, the legal principle applied by the Court in the relevant paragraphs of the first FII judgment was that of non-discrimination between foreign-sourced and nationally-sourced dividends in the application of the objective of preventing the imposition of a series of charges to tax which the United Kingdom legislation sought to avoid. (41)

128. Είναι χρήσιμο να υπομνησθεί ότι, με την πρώτη απόφαση FII, έγινε δεκτό ότι η νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου παρείχε τη δυνατότητα μεταφοράς του επιπλέον ACT προς συμψηφισμό έναντι του φόρου εταιριών που όφειλε στο Ηνωμένο Βασίλειο ημεδαπή θυγατρική. Εντούτοις, η νομοθεσία δεν παρείχε τη δυνατότητα μεταφοράς και συμψηφισμού του ACT έναντι φόρου εταιριών που όφειλε στο Ηνωμένο Βασίλειο αλλοδαπή θυγατρική. Το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι τούτο συνιστούσε φορολογικό πλεονέκτημα για τις ημεδαπές θυγατρικές, το οποίο δεν προβλεπόταν και για τις αλλοδαπές θυγατρικές, με αποτέλεσμα τον περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεώς τους (66) .

81. In essence, the national court seeks guidance on whether a similar obligation existed for the Member States already on the basis of the Treaty provisions independently of the situations covered by the provisions of Directive 90/435 (42) as it seems clear that Directive 90/435 and the amended provisions in particular are not applicable, given their material and temporal scope. 

129. Εντούτοις, δεν υφίσταται κανένα μειονέκτημα, εάν η αλλοδαπή θυγατρική δεν οφείλει φόρο εταιριών στο Ηνωμένο Βασίλειο. Σκοπός της μεταφοράς του ACT είναι να διασφαλισθεί η δυνατότητα συμψηφισμού του μεταφερόμενου ACT έναντι του φόρου εταιριών που οφείλεται στο Ηνωμένο Βασίλειο, καθόσον ο ACT συνιστά προκαταβολή του κανονικού φόρου εταιριών που επιβάλλεται στο Ηνωμένο Βασίλειο. Εάν δεν υπάρχει υποχρέωση καταβολής φόρου εταιριών στο Ηνωμένο Βασίλειο, δεν τίθεται ζήτημα μεταφοράς και συμψηφισμού του ACT.

82. On this question I would subscribe to the Commission’s analysis. It notes that under the ACT scheme a resident company could distribute dividends to its shareholders without paying ACT to the extent that those dividends stemmed from dividends paid to it by a resident subsidiary. No such exemption from ACT was available in the case of dividends funded by dividends paid by a foreign subsidiary. The payment of ACT in connection with such distributions resulted at least in a cash flow penalty in comparison with distributions funded by domestic dividends. In many cases, it resulted in an additional tax charge on foreign income which did not and could not exist in relation to domestic income. This additional charge constituted economic double taxation.

130. Εάν η νομοθεσία παρείχε τη δυνατότητα μεταφοράς του ACT από τη μητρική εταιρία του Ηνωμένου Βασιλείου σε αλλοδαπή θυγατρική που δεν οφείλει φόρο εταιριών στο Ηνωμένο Βασίλειο, θα παρείχε σε έναν τέτοιο όμιλο εταιριών ένα πλεονέκτημα, το οποίο δεν θα είχαν όμιλοι αμιγώς ημεδαπών εταιριών. Η Επιτροπή επισημαίνει ορθώς ότι η παροχή σε αλλοδαπές εταιρίες που δεν οφείλουν φόρο στο Ηνωμένο Βασίλειο της δυνατότητας να τύχουν επιστροφής του επιπλέον ACT θα καθιστούσε δυνατή την αδικαιολόγητη μείωση των φορολογικών υποχρεώσεων ενός ομίλου στο Ηνωμένο Βασίλειο, και θα στερούσε από το Ηνωμένο Βασίλειο φόρους επί φορολογητέων κερδών.

83. It is important to recall that the ACT formed an advance payment of corporation tax. Therefore any payment of ACT on distributions which included foreign dividends was justified solely to the extent that the foreign dividends stemmed from profits taxed at a rate lower than that applicable in the United Kingdom.

131. Μια αλλοδαπή θυγατρική θα μπορούσε βεβαίως να οφείλει φόρο εταιριών σε άλλο κράτος μέλος πλην του Ηνωμένου Βασιλείου. Σε μια τέτοια περίπτωση, στο εν λόγω κράτος μέλος εναπόκειται να καθορίσει αν πρέπει να προβλέψει ελάφρυνση σκοπούσα στην αποτροπή της διπλής φορολογίας, συμψηφίζοντας τον καταβληθέντα στο Ηνωμένο Βασίλειο ACT με τον φόρο εταιριών που οφείλεται στο εν λόγω κράτος μέλος.

84. In the purely domestic scenario, ACT will be paid once, either by the United Kingdom subsidiary on the distribution of its profits or by the parent company on the ultimate distribution to individual shareholders. The payment of ACT will later be offset against the corporation tax liability of one of these companies. In the cross-border scenario there is no ground for the payment of ACT because there is no corporation tax liability in the United Kingdom (except to cover a difference in rates between the United Kingdom and the source State).

132. Κατόπιν των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει στο πέμπτο ερώτημα την απάντηση ότι η απάντηση του Δικαστηρίου στο τρίτο ερώτημα της πρώτης αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στην πρώτη υπόθεση FII δεν ισχύει στην περίπτωση που αλλοδαπές θυγατρικές, προς όφελος των οποίων δεν μπορεί να γίνει μεταφορά φόρου, δεν οφείλουν φόρο εταιριών στο Ηνωμένο Βασίλειο.

85. As the Court stated in paragraph 87 of the first FII judgment, a company receiving foreign-sourced dividends is, seen in the light of the objective of preventing the imposition of a series of charges to tax which the legislation at issue in the main proceedings seeks to avoid, in a comparable situation to that of a company receiving nationally-sourced dividends, even though only the latter receives dividends on which ACT has been paid. To my mind, this is so irrespective of the fact that it receives those dividends through an intermediate subsidiary.

IX – Πρόταση

86. These reasons are also valid for the answer to Question 2(b). A resident company which receives dividends from a foreign company should not need to pay ACT because it has no mainstream corporation tax liability in respect of those dividends (subject to any compensating payment as already mentioned). Equally, its parent company to which it distributes its profits including those dividends has no mainstream corporation tax liability in respect of the portion of the profits corresponding to those dividends, and there is thus no basis at all for requiring it to pay ACT.

133. Για τους λόγους αυτούς, είμαι της γνώμης ότι το Δικαστήριο πρέπει να δώσει στα ερωτήματα που υπέβαλε το High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division τις ακόλουθες απαντήσεις:

87. In view of the above elements, I propose that the reply to Question 2 should be that the two scenarios presented under (a) and (b) make no difference to the Court’s answer to Questions 2 and 4 of the first FII reference.

«1) Η χρήση των όρων “φορολογικός συντελεστής” και “διαφορά στη φορολογική μεταχείριση” στη σκέψη 56 της αποφάσεως του Δικαστηρίου της 12ης Δεκεμβρίου 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation (Συλλογή 2006, σ. I‑11753) παραπέμπει στους εκ του νόμου προβλεπομένους ή ονομαστικούς φορολογικούς συντελεστές.

VI – Question 3

Επικουρικώς, προτείνω να δοθεί στο πρώτο ερώτημα η απάντηση ότι αντιβαίνει στα άρθρα 49 και 63 ΣΛΕΕ η εκ μέρους κράτους μέλους διατήρηση σε ισχύ και εφαρμογή ρυθμίσεων, όπως οι επίμαχες στην υπόθεση της κύριας δίκης, σύμφωνα με τις οποίες απαλλάσσονται από τον φόρο εταιριών τα μερίσματα που λαμβάνει ημεδαπή εταιρία από άλλες ημεδαπές εταιρίες ενώ επιβάλλεται φόρος εταιριών στα μερίσματα που λαμβάνει ημεδαπή εταιρία από εταιρίες εδρεύουσες σε άλλο κράτος μέλος, και παρέχεται ελάφρυνση σκοπούσα στην αποτροπή της διπλής φορολογίας όσον αφορά τυχόν παρακράτηση φόρου στην πηγή επί των μερισμάτων αυτών και, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, όσον αφορά τον αναλογούντα φόρο που κατέβαλαν οι αλλοδαπές εταιρίες επί των κερδών τους στο κράτος της έδρας τους.

A – The question and observations received

2) Η απάντηση του Δικαστηρίου στο δεύτερο και στο τέταρτο ερώτημα της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση C‑446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, δεν θα ήταν διαφορετική εάν:

88. By Question 3 the national court wishes to explore the consequences possibly following from the answer to Question 2(b). Namely, if a parent company in the United Kingdom which received foreign dividends indirectly through a resident intermediate subsidiary has been unlawfully obliged to pay ACT, is it entitled to repayment of the tax unduly levied or solely to compensation in accordance with the conditions laid down in Brasserie du Pêcheur and Factortame . (43)

α) ο καταβλητέος στην αλλοδαπή φόρος εταιριών δεν είχε καταβληθεί (ή δεν είχε καταβληθεί στο σύνολό του) από την αλλοδαπή εταιρία, η οποία κατέβαλε μέρισμα στην ημεδαπή εταιρία, αλλά το εν λόγω μέρισμα προερχόταν από κέρδη στα οποία περιλαμβάνονταν μερίσματα καταβληθέντα από την εδρεύουσα σε ορισμένο κράτος μέλος άμεσα ή έμμεσα θυγατρική της και προερχόμενα από κέρδη επί των οποίων είχε καταβληθεί φόρος στο εν λόγω κράτος μέλος, και/ή

89. On this issue the referring court notes that Question 2 of the first FII reference was based on a simplified case where ACT was paid by a company resident in the United Kingdom (company C in the above diagram) which received the dividend directly from the non-resident water’s edge subsidiary (company D in the diagram). In practice however the ACT was paid by the ultimate resident parent (company A in the diagram) that could be either the direct or indirect parent of the resident company (company C in the diagram) which actually received the foreign-sourced income. (44)

β) ο προκαταβλητέος φόρος εταιριών δεν είχε καταβληθεί από την ημεδαπή εταιρία που ελάμβανε μέρισμα από αλλοδαπή εταιρία, αλλά από την άμεσα ή έμμεσα ημεδαπή μητρική της εταιρία κατά την περαιτέρω διανομή των κερδών της λήπτριας εταιρίας στα οποία περιλαμβανόταν αμέσως ή εμμέσως το εν λόγω μέρισμα.

90. When the case returned to the national court HMRC took the view that ACT paid by the ultimate parent company was imposed lawfully. (45) The Test Claimants argued, however, that there was an infringement of EU law in these circumstances irrespective of whether the resident company receiving dividends from a non-resident company itself paid the ACT or whether it made a group income election with the result that a resident company further up the corporate structure paid the ACT. Accordingly, the principles set out by the Court do require a repayment remedy to be provided to the company higher up the corporate structure which actually paid the ACT.

3) Υπό τις περιγραφόμενες στο δεύτερο ερώτημα, υπό β΄, περιστάσεις, η εταιρία που έχει καταβάλει τον προκαταβλητέο φόρο εταιριών (ACT) έχει αξίωση επιστροφής του αχρεωστήτως καταβληθέντος φόρου, χωρίς να χρειάζεται να αποδείξει τη συνδρομή των προϋποθέσεων που θεμελιώνουν την υποχρέωση του κράτους μέλους να καταβάλει αποζημίωση λόγω παραβάσεως του δικαίου της Ένωσης.

91. The Commission proposes that the company paying the ACT only has a claim for the repayment of the tax unduly levied. In contrast, the United Kingdom Government considers that if the resident company that has received dividends from a non-resident company has benefited from an exemption from ACT, the subsequent payment of ACT by that company’s direct or indirect parent company cannot form the basis of an action under EU law for the reimbursement of tax unlawfully levied.

4) Κανόνας δικαίου βάσει του οποίου ένα κράτος μέλος παρέχει ελάφρυνση σκοπούσα στην αποτροπή της διπλής φορολογήσεως των μερισμάτων κάθε είδους συμμετοχών, ανεξαρτήτως του αριθμού των κατεχόμενων μετοχών, εμπίπτει, σε σχέση με τρίτες χώρες, στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 63 ΣΛΕΕ.

B – Analysis

5) Η απάντηση του Δικαστηρίου στο τρίτο ερώτημα της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση C‑446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation δεν ισχύει στην περίπτωση που αλλοδαπές θυγατρικές, προς όφελος των οποίων δεν μπορεί να γίνει μεταφορά φόρου, δεν οφείλουν φόρο εταιριών στο Ηνωμένο Βασίλειο.»

92. On the basis of the reply proposed to Question 2(b) above, it is not fully clear to what extent Question 3 calls for a separate answer. It seems to me that the obligation of the Member States to reimburse the taxes levied in breach of EU law has already been addressed in detail in the existing case-law, (46) unless there is an underlying issue of national law that is not evident from the order for reference, and to which the Court would not at any rate be competent to reply.

(1) .

93. Indeed, in its written observations, the United Kingdom Government notes that if the Court finds that EU law prohibits the imposition of ACT on the parent company of a United Kingdom water’s edge company, then the United Kingdom Government accepts that the parent company paying the ACT will have a claim for repayment of tax unduly levied. As mentioned above, I am of the opinion that the reply given in the first FII judgment to Questions 2 and 4 should also apply in the situation described in Question 2(b) above.

(2) – Συλλογή 2006, σ. I‑11753. Καθόσον η υπόθεση αυτή αποτελεί συνέχεια της πρώτης υποθέσεως FII, εκλαμβάνεται ως δεδομένο ότι ο αναγνώστης έχει διαβάσει τόσο τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα L. A. Geelhoed όσο και την απόφαση που εκδόθηκε επί της ανωτέρω υποθέσεως.

94. As the Court recalled in the first FII judgment, ‘the right to a refund of charges levied in a Member State in breach of rules of Community law is the consequence and complement of the rights conferred on individuals by Community provisions as interpreted by the Court’. (47) In such circumstances the Member State is required to repay charges levied in breach of Community law.

(3)  – Η διάταξη περί παραπομπής κάλυπτε δύο τομείς και περιελάμβανε συνολικά 9 ερωτήματα. Τα πρώτα πέντε ερωτήματα αφορούσαν τις επίμαχες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις της βρετανικής νομοθεσίας. Τα άλλα τέσσερα ερωτήματα αφορούσαν τα παρεχόμενα ένδικα βοηθήματα και ζητήματα χρονικής ισχύος.

95. Such an obligation is an obligation of result. Its execution is a matter of national procedural law subject to the principles of equivalence and effectiveness. (48) However, in the national legal order there has to be an effective remedy enabling the taxpayer to force the Member State to fulfil this obligation, i.e. that the reimbursement of unlawful tax takes place. (49)

(4)  – Για μια συνοπτική παρουσίαση των περιορισμών των θεμελιωδών ελευθεριών που βασίζονται στην άμεση φορολογία, βλ. π.χ. Metzler, V., «The relevance of the Fundamental Freedoms for Direct Taxation», σε Lang, M. κ.λπ. (eds.), Introduction to European Tax Law on Direct Taxation , Linde, Βιέννη, 2008, σ. 35. Για τη συζήτηση του εν λόγω θέματος εν γένει, βλ. π.χ. Kingston, S., «A light in the darkness: recent developments in the ECJ’s direct tax jurisprudence», Common Market Law Review, 2007, σ. 1321‑1359, Graetz, M. – Warren, A., «Dividend Taxation in Europe: When the ECJ makes tax policy», Common Market Law Review, 2007, σ. 1577–1623 και Snell, J., «Non‑discriminatory Tax Obstacles in Community Law», International and Comparative Law Quarterly 2007, σ. 339.

96. As the Court recently noted in Accor , it also falls to the national court to establish how a breach of the prohibition on restrictions on freedom of establishment and the free movement of capital should be remedied in practice. (50)

(5)  – Το αρχικό σύστημα του προκαταβλητέου φόρου εταιριών (στο εξής: ACT) ίσχυε από το 1973. Τροποποιήθηκε την 1η Ιουλίου 1994, όταν θεσπίστηκε το σύστημα για μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως (στο εξής: FID). Για λεπτομερέστερη περιγραφή της εθνικής νομοθεσίας και της κύριας δίκης ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, βλ. την πρώτη απόφαση FII (σκέψεις 6 έως 30) και τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα L. A. Geelhoed (σημεία 2 έως 22).

97. The Court further recalled in the first FII judgment that ‘where a Member State has levied charges in breach of the rules of Community law, individuals are entitled to reimbursement not only of the tax unduly levied but also of the amounts paid to that State or retained by it which relate directly to that tax’, including the cash-flow loss which results from premature payment of tax. (51) In this regard, the Court had already held in Metallgesellschaft and Others that ‘where the breach of Community law arises, not from the payment of the tax itself but from its being levied prematurely, the award of interest represents the reimbursement of that which was improperly paid and would appear to be essential in restoring the equal treatment guaranteed by Article 52 of the Treaty’. (52)

(6)  – Η πίστωση παρεχόταν για κάθε παρακρατούμενο φόρο επί του μερίσματος και, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, για τον φόρο που κατέβαλαν οι αλλοδαπές εταιρίες επί των κερδών τους στο κράτος της έδρας τους.

98. It should be noted that the Court also discussed the issue of damages in the first FII judgment. In this context it is sufficient to point out that illegal taxation also amounts to an act, the causal consequences of which may create a claim for damages under Francovich case-law (53) to be assessed according to the conditions spelled out in Brasserie du Pêcheur , cited above in footnote 13. The obligation to reimburse the illegal tax and the interest is not subject to these conditions. However, the legal nature of such an obligation is defined in the national legal system, not in EU law. (54)

(7)  – Για λόγους σαφήνειας, όλες οι παραπομπές γίνονται στα άρθρα της ΣΛΕΕ.

99. Therefore, in so far as the parent companies referred to in Question 2(b) have been obligated to pay ACT contrary to the fundamental freedoms guaranteed in the Treaty, they are entitled to reimbursement of the tax and/or of the cash-flow loss they incurred by reason of the premature payment of tax. The Member State has a duty to ensure that this result will be attained in the national system. In doing so, it must apply the principles of equivalence and effectiveness, as laid down in the case-law of the Court. 

(8) – Σκέψη 73 της πρώτης αποφάσεως FII.

100. The right to repayment is distinct from any right to compensation for alleged consequential harm referred to in paragraph 207 of the first FII judgment, because of such unlawful taxation. Such economic loss may be recovered under the Francovich case-law.

(9)  – Σκέψη 73 της πρώτης αποφάσεως FII. Βλ., επίσης, τη σκέψη 57 της πρώτης αποφάσεως FII. Στο κείμενο αυτό περιέχεται προφανώς ένα lapsus linguae: στην απόφαση γίνεται λόγος για «τον ισχύοντα [συντελεστή] για τα μερίσματα ημεδαπής προέλευσης». Εντούτοις, το High Court επισημαίνει με την απόφασή του ότι τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως απαλλάσσονται από τον φόρο. Η παρείσφρηση του εν λόγω σφάλματος στην πρώτη απόφαση FII αποκλείει, κατά τη γνώμη μου, τη γραμματική ερμηνεία της αποφάσεως αυτής.

101. The answer to the third question should therefore be that in the circumstances described in Question 2(b), the company paying the ACT has a claim for repayment of tax unduly levied, without having to prove that the conditions of Member State liability in damages for breach of EU law are met.

(10)  – Αποφάσεις του Δικαστηρίου της 10ης Φεβρουαρίου 2011, C‑436/08 και C‑437/08, Haribo Lakritzen Hans Riegel και Österreichische Salinen (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμα στη Συλλογή, σκέψη 86) και της 15ης Σεπτεμβρίου 2011, C‑310/09, Accor (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμα στη Συλλογή, σκέψη 44).

VII – Question 4

(11)  – Για λόγους σαφήνειας θα ήθελα να προσθέσω ότι η αρχική απόφαση του High Court της 27ης Νοεμβρίου 2008 περί υποβολής στο Δικαστήριο δεύτερης αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως περιείχε μόνον το δεύτερο, το τρίτο και το πέμπτο ερώτημα (βλ. [2008] EWHC 2893 (Ch)). Η απόφαση αυτή ακυρώθηκε εν μέρει κατόπιν εφέσεως, και το Court of Appeal, με την απόφασή του της 23ης Φεβρουαρίου 2010 (βλ. [2010] EWCA Civ 103), προσέθεσε το πρώτο ερώτημα, το δε Supreme Court, κατόπιν αναιρέσεως, με τη διάταξή του της 8ης Νοεμβρίου 2010, προσέθεσε το τέταρτο ερώτημα. Τα ερωτήματα που περιλαμβάνονται στην υπό κρίση αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως εκτέθηκαν στο σύνολό τους με την ανωτέρω διάταξη της 15ης Δεκεμβρίου 2010 από το High Court. Στην περίπτωση αυτή, τα υποβληθέντα ερωτήματα εξετάστηκαν ενδελεχώς στο πλαίσιο της δίκης ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου και αντανακλούν μια προσεκτική και λεπτομερή εξέταση των ζητημάτων επί των οποίων το εθνικό δικαστήριο ζητεί διευκρινίσεις από το Δικαστήριο.

A – The question and the observations received

(12) – Απόφαση του Δικαστηρίου της 9ης Νοεμβρίου 1983, 199/82, San Giorgio (Συλλογή 1983, σ. 3595).

102. Question 4 concerns dividends received from companies in third countries. The referring court wishes to know if a resident company (e.g. company C in the above diagram) can rely on Article 63 TFEU in respect of dividends received from a subsidiary over which it exercises decisive influence and which is resident in a third country (e.g. company F in the diagram).

(13) – Απόφαση του Δικαστηρίου της 5ης Μαρτίου 1996, C‑46/93 και C‑48/93, Brasserie du Pêcheur και Factortame (Συλλογή 1996, σ. I‑1029).

103. The High Court observes that this issue was not explicitly put to the Court in the first FII reference. This question will arise if, following the Court’s answer to Question 1 above, the national court finds that the United Kingdom rules taxing dividends received from companies resident in other Member States are contrary to Articles 49 or 63 TFEU.

(14)  – Σε ορισμένες διεθνείς φορολογικές περιπτώσεις, οι εταιρίες Γ, Δ και ΣΤ ενδέχεται να ενεργούν ως εταιρίες «water’s edge», οι οποίες χρησιμοποιούνται για να διοχετεύουν τις διανομές από/προς άλλες εταιρίες του ομίλου.

104. Question 1 of the first FII reference concerned dividends received from companies resident in other Member States. However, when the case returned to the High Court, the Test Claimants claimed that in the light of the Court’s developing case-law the United Kingdom regime was also contrary to Article 63 TFEU insofar as it applied to dividends received from subsidiary companies resident in third countries. HMRC claimed that Article 63 TFEU was inapplicable to situations where the United Kingdom resident company had a definite influence on the third country company’s decisions and was able to determine its activities, because such a situation fell only within the scope of Article 49 TFEU.

(15)  – Η σκέψη 56 της πρώτης αποφάσεως FII παρατίθεται ανωτέρω στο σημείο 7 των προτάσεών μου.

105. The Test Claimants and the Commission consider that in the situation described above, a resident company can rely on Article 63 TFEU in respect of dividends received from subsidiaries resident in third countries over which it exercises decisive influence. In contrast, according to the United Kingdom Government, the German Government, the French Government and the Netherlands Government a resident company cannot rely on Article 63 TFEU because only the Treaty provisions on freedom of establishment can be applied to such holdings and they are not applicable in relation to thirds countries.

(16)  – Σκέψη 55.

B – Analysis

(17)  – Αυτή είναι, κατ’ ουσίαν, και η άποψη της Γαλλικής Κυβερνήσεως, η οποία εντούτοις καταλήγει σε διαφορετικά συμπεράσματα, βλ. υποσημείωση 36 κατωτέρω.

106. The Court has analysed the tax treatment of incoming dividends separately as regards Member States and third countries.

(18) – Σημείο 50 των προτάσεων.

107. Taxation of incoming dividends from other Member States may, according to well-established case-law, fall within Article 49 TFEU on freedom of establishment and Article 63 TFEU on the free movement of capital. (55) In analysing whether national legislation falls within the scope of one or other of the freedoms of movement, the purpose of the legislation concerned must be taken into consideration. (56)

(19) – Το High Court επισημαίνει με την απόφασή του της 27ης Νοεμβρίου 2008 (προπαρατεθείσα, υποσημείωση 11, σκέψη 51 της αποφάσεως) ότι η μητρική εταιρία του Ηνωμένου Βασιλείου δεν θα καταβάλλει αναγκαίως φόρο εταιριών βάσει του εκ του νόμου προβλεπομένου συντελεστή επί των αλλοδαπής προελεύσεως μερισμάτων της, διότι μπορεί να τύχει φορολογικών ελαφρύνσεων που η ίδια δικαιούται. Με άλλα λόγια, ο πραγματικός συντελεστής επί των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως μπορεί να είναι, επίσης, χαμηλότερος από τον εκ του νόμου προβλεπόμενο συντελεστή και η συνολική φορολογική επιβάρυνση δεν υπερβαίνει «πάντα» τον κανονικό συντελεστή που ισχύει στο Ηνωμένο Βασίλειο, όπως υποστήριξε ο γενικός εισαγγελέας L. A. Geelhoed με τις προτάσεις του (σημείο 50 των προτάσεων που παρατίθενται στην υποσημείωση 2 ανωτέρω).

108. When national legislation is intended to apply only to those shareholdings which enable the holder to exert a definite influence on a company’s decisions and to determine its activities, it falls within the provisions on freedom of establishment. (57) When national provisions apply to shareholdings acquired solely with the intention of making a financial investment without any intention of influencing the management and control of the undertaking, i.e. as portfolio investments, they must be examined exclusively in light of the free movement of capital. (58)

(20) – Βλ. σημείο 48 σε συνδυασμό με το σημείο 51 των προτάσεων.

109. As to the tax treatment of dividends received from third countries, the case-law so far has only addressed one aspect of this issue. In the first FII judgment, the Court analysed the situation of a company resident in the United Kingdom receiving dividends from a company established in a third country on the basis of a holding which does not give the receiving company definitive influence over the decisions of the company making the distribution and which does not allow it to determine the activities of the distributing company. The Court held that the national measures such as those at issue in the main proceedings were contrary to Article 63 TFEU. (59)

(21)  – Σκέψη 56 της πρώτης αποφάσεως FII, η οποία παρατίθεται ανωτέρω στο σημείο 7 των εν λόγω προτάσεων.

110. The question to be resolved in the present case is which of the Treaty provisions, if any, apply to tax treatment of dividends emanating from companies which are resident in third countries and in which the shareholdings enable the holder to exert a definite influence on a company’s decisions and to determine its activities, while bearing in mind that the national legislation in question does not apply exclusively to such situations.

(22)  – Ως ουδετερότητα κατά την εξαγωγή κεφαλαίων μπορεί να χαρακτηριστεί η κατάσταση «κατά την οποία οι επενδυτές υπόκεινται στην ίδια φορολογική επιβάρυνση επί των εισοδημάτων κεφαλαίου ανεξαρτήτως της χώρας από την οποία προκύπτει το εισόδημα αυτό». Αντιστρόφως, η ουδετερότητα κατά την εισαγωγή κεφαλαίων αφορά την περίπτωση κατά την οποία «οι επενδύσεις σε ορισμένη χώρα υπόκεινται στην ίδια φορολογική επιβάρυνση ανεξαρτήτως αν προέρχονται από ημεδαπό ή αλλοδαπό επενδυτή». Η μέθοδος της πιστώσεως αντανακλά την πρώτη αρχή, ενώ η μέθοδος της απαλλαγής τη δεύτερη. Βλ. Larking, B., IBFD International Tax Glossary , 5η έκδοση, Άμστερνταμ, IBFD 2005.

111. There are two main options for classifying the situations where the holder exerts a definite influence on a third country company’s decisions and determines its activities.

(23)  – Κατ’ αυτόν τον τρόπο ερμηνεύω την αρχή στην οποία στηρίζονται, μεταξύ άλλων, οι αποφάσεις του Δικαστηρίου της 6ης Ιουνίου 2000, C‑35/98, Verkooijen (Συλλογή 2000, σ. I‑4071), της 18ης Σεπτεμβρίου 2003, C‑168/01, Bosal (Συλλογή 2003, σ. I‑9409), της 15ης Ιουλίου 2004, C‑315/02, Lenz (Συλλογή 2004, σ. I‑7063), της 7ης Σεπτεμβρίου 2004, C-319/02, Manninen (Συλλογή 2004, σ. I‑7477), της 13ης Δεκεμβρίου 2005, C‑446/03, Marks & Spencer (Συλλογή 2005, σ. I‑10837), και της 12ης Σεπτεμβρίου 2006, C‑196/04, Cadbury Schweppes και Cadbury Schweppes Overseas (Συλλογή 2006, σ. I‑7995).

112. The first is to propose parallelism with intra‑EU situations. In other words, when the influence in a company established in a third country is decisive, the assessment should be made in the framework of freedom of establishment. The application of the free movement of capital would thus be excluded. However, as no right to freedom of establishment exists in third country relations, the situation would not be covered by the Treaty. This is the position proposed by the Member States participating in current proceedings. (60)

(24) – Βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα L. A. Geelhoed στην υπόθεση C‑374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 2006, Συλλογή 2006, σ. I‑11673, σημεία 31 έως 54) και στην πρώτη υπόθεση FII, προπαρατεθείσες, σημείο 38. Βλ., επίσης, απόφαση του Δικαστηρίου της 14ης Νοεμβρίου 2006, C‑513/04, Kerckhaert και Morres (Συλλογή 2006, σ. I‑10967, σκέψεις 20 και 22) και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα L. A. Geelhoed (σημείο 31).

113. The second option is to hold that the division between freedom of establishment and free movement of capital is only relevant in intra‑EU situations. In third-country relations no such distinction is necessary, or even required. Thus the provisions relating to free movement of capital would be applicable in third-country relations not only for portfolio investments, but also for situations where there is decisive influence over the dividend paying company in a third country.

(25) – Βλ., ανωτέρω, σημείο 8 και υποσημείωση 10.

114. As to the first option, it should be noted that the criteria for the application of freedom of establishment and free movement of capital has been created and applied by the Court in intra‑EU relations. According to case-law, when voting rights go beyond the threshold 10% in intra‑EU situations, the centre of gravity shifts from the Treaty articles concerning free movement of capital to those relating to freedom of establishment.

(26)  – Βλ. κατωτέρω υπό στοιχείο ε΄ (σημεία 58 επ.).

115. In third-country relationships such criteria for the applicability of the two freedoms does not need to be established, or indeed cannot be established, as only the rules concerning free movement of capital can apply. There is no alternative article in the Treaty that could be applied instead of Article 63 TFEU in third-country relations when the threshold of 10% of the voting rights is bypassed. Moreover, there is nothing in the wording of the Treaty to suggest that free movement of capital would not apply in third-country relations once the ownership level goes beyond portfolio level. (61)

(27) – Πρέπει, επίσης, να σημειωθεί ότι η λύση αυτή δεν περιελήφθη στην οδηγία 90/435/ ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 23ης Ιουλίου 1990, σχετικά με το κοινό φορολογικό καθεστώς το οποίο ισχύει για τις μητρικές και τις θυγατρικές εταιρείες διαφορετικών κρατών μελών (ΕΕ 1990, L 225, σ. 6).

116. If the national rule applies irrespectively of the size of the holding, the case-law requires examination, in the light of the factual situation of the centre of gravity of the restriction. i.e. identification of the precise freedom restricted. This was the approach of the Court in the first FII judgment (see paragraphs 37 and 38). The purpose of the national legislation must be taken into consideration and when the national measure only touches upon the other freedom in a merely subordinate manner, only the freedom principally engaged will be analysed. (62) However, I do not find such a fact-oriented approach helpful in the present situation where the preliminary question is focused on other than portfolio holdings, and no rules on freedom of establishment are applicable.

(28) – Θα ήθελα να επισημάνω ότι η Επιτροπή, με τις γραπτές παρατηρήσεις της, προτείνει σε κράτη μέλη που εφαρμόζουν ένα τέτοιο μέτρο να προβλέπουν μια ρήτρα διασφαλίσεως, η οποία περιορίζει το πεδίο εφαρμογής του σε μερίσματα που διανέμει εταιρία υποκείμενη στο κανονικό σύστημα φορολογίας στο κράτος προελεύσεως.

117. Therefore, in my view, the Court should reply that in relation to third countries, a rule of law pursuant to which a Member State grants relief from economic double taxation of dividends in respect of all shareholdings, whatever their size, falls within the scope of Article 63 TFEU.

(29) – Επί των πιστώσεων πλασματικού φόρου βλ., μεταξύ άλλων, Viherkenttä, T., Tax incentives in developing countries and international taxation , Deventer, Kluwer 1991, σ. 140‑177 και 206, καθώς και Terra, B. και Wattel, P., European Tax Law , 6η έκδοση, Alphen an den Rijn, Wolters Kluwer, 2012, σ. 215. Πρόσφατη αναφορά στην πίστωση πλασματικού φόρου έγινε με την απόφαση του Δικαστηρίου της 8ης Δεκεμβρίου 2011, C‑157/10, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμα στη Συλλογή, σκέψη 35).

118. Having said this, there are two further issues which require attention.

(30)  – Ως «πραγματικός φορολογικός συντελεστής» ορίζεται «[τ]ο ποσό που όντως οφείλει ο φορολογούμενος (ή η εύλογη εκτίμηση του ποσού αυτού) με τη μορφή ποσοστού του εισοδήματος προ φόρων και όχι ποσοστού του φορολογητέου εισοδήματος, δηλαδή ο φορολογικός συντελεστής που λαμβάνει υπόψη όχι μόνον τον εκ του νόμου προβλεπόμενο φορολογικό συντελεστή, αλλά και άλλες παραμέτρους του φορολογικού συστήματος που καθορίζουν το ποσό του καταβλητέου φόρου. Ο πραγματικός φορολογικός συντελεστής καθορίζει την πραγματική οικονομική φορολογική επιβάρυνση αντί της σχέσεως μεταξύ φορολογικής υποχρεώσεως και κερδών, κ.λπ. που έχουν αναπροσαρμοστεί τεχνητώς για φορολογικούς λόγους». Βλ. Larking, όπ.π. στην υποσημείωση 22, σ. 146.

119. First, the application of Article 63 TFEU is, by virtue of Article 64(1) TFEU, without prejudice to the application to third countries of any restrictions which existed on 31 December 1993. It seems that the national rules at issue in the main proceedings existed before that date. Moreover, in so far as the national rules that were adopted after 31 December 1993 actually led to an alleviation of the effect on companies having non-resident subsidiaries of the rules governing payment of ACT, they did not constitute a new restriction. (63) This is for the national court to verify.

(31)  – Για ζητήματα σχετικά με τους πραγματικούς φορολογικούς συντελεστές, βλ., για παράδειγμα, Nicodème, G., Computing effective corporate tax rates: comparisons and results, European Commission, Economic paper, αριθμός 153, Ιούνιος 2001, διαθέσιμο στον δικτυακό τόπο http://europa.eu.int/economy_finance.

120. Second, if the Court follows the approach I propose, the question of justification arises with respect to a restriction on free movement of capital in the context of controlling investments in third country companies.

(32)  – Το Court of Appeal (βλ. παράρτημα 3 της προπαρατεθείσας στην υποσημείωση 11 αποφάσεως του Court of Appeal της 23ης Φεβρουαρίου 2010) υποστηρίζει, κατά πλειοψηφία, ότι εάν το Δικαστήριο, με την πρώτη απόφαση FII, εννοούσε τους πραγματικούς φορολογικούς συντελεστές, τότε παρανόησε τα επιχειρήματα των Test Claimants, τις εξηγήσεις της Κυβερνήσεως του Ηνωμένου Βασιλείου και τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα L. A. Geelhoed.

121. As the Court has pointed out, third country investments take place in a different legal context than intra-EU investments, especially with respect to administrative cooperation with fiscal authorities. Therefore it may be that a Member State will be able to demonstrate that a restriction on the movement of capital to or from third countries is justified for a particular reason in circumstances where that reason would not constitute a valid justification for a restriction on capital movements between Member States. However, according to the case-law, reduction in tax revenue cannot be regarded as an overriding reason justifying a restriction, and this principle is equally applicable to revenue arising from third States even in the absence of reciprocity between the non-member source States and the residence Member State. (64)

(33)  – Σημείο 50 των προτάσεων που παρατίθεται στο σημείο 29 ανωτέρω.

122. Having said that, the Court must not disregard the fact that the interpretation I am proposing as to the applicability of Article 63 TFEU may render the position of the Member States more vulnerable in terms of harmful tax competition from third countries. This applies especially if in the context of Question 1 it is found that the United Kingdom should exempt foreign-sourced dividends because the application of the imputation system to foreign-sourced dividends leads to a higher effective level of taxation than the application of the exemption system to nationally-sourced dividends. (65) Hence, any interpretation retained by the Court should not ultimately result in a unilateral extension of the freedom of establishment to third countries through the back door as this was clearly not the purpose of the FEU Treaty.

(34)  – Με την πρώτη απόφαση FII, διαπιστώθηκε η ύπαρξη περιορισμού στην ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων όσον αφορά επενδύσεις χαρτοφυλακίου, διότι δεν προβλεπόταν η δυνατότητα πιστώσεως φόρου, με αποτέλεσμα τη διπλή φορολογία.

123. In the light of the foregoing, I suggest that the Court replies to Question 4 that in relation to third countries, a rule of law pursuant to which a Member State grants relief from economic double taxation of dividends in respect of all shareholdings, whatever their size, falls within the scope of Article 63 TFEU.

(35) – Σκέψη 89 της αποφάσεως.

VIII – Question 5

(36) – Βλ. σημεία 33, 34 και 39 των προτάσεων. Πράγματι, η απάντηση που προτείνει η Γαλλική Κυβέρνηση στην παρούσα υπόθεση είναι, κατ’ ουσίαν, ότι το εθνικό δικαστήριο οφείλει να εξετάσει, κατόπιν συγκρίσεως των πραγματικών φορολογικών συντελεστών σε βάρος των διανεμουσών εταιριών του Ηνωμένου Βασιλείου και εκείνων σε βάρος των ληπτριών εταιριών του Ηνωμένου Βασιλείου, αν το ισχύον σύστημα απαλλαγής δεν αποσκοπεί όντως στην αποτροπή της διπλής ή αλυσιδωτής φορολογίας, αλλά στην παροχή της δυνατότητας στις λήπτριες εταιρίες να τύχουν των μη εξαιρετικών φορολογικών απαλλαγών που ισχύουν για τις διανέμουσες εταιρίες.

A – The question and the observations received

(37)  – Βλ. προτάσεις της γενικής εισαγγελέα J. Kokott στην υπόθεση Haribo Lakritzen Hans Riegel και Österreichische Salinen, προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 10 (σημείο 38).

124. Question 5 relates to surrender of ACT and cross-border refund of ACT. The question seeks clarification of the Court’s answer to Question 3 of the first FII reference. That question concerned the rules in the United Kingdom ACT legislation, which allowed a resident parent company (company A in the above diagram) to surrender surplus ACT to its resident subsidiaries (companies B and C in the above diagram) so that the ACT paid could be offset against the subsidiaries’ corporation tax liability. This meant that surplus ACT could not be surrendered to non-resident subsidiaries, and not even if the latter were subject to corporation tax in the United Kingdom, as they had a permanent establishment there.

(38)  – Η Επιτροπή επισημαίνει ορθώς ότι το ασύμμετρο σύστημα συνεπάγεται τη διαφορετική μεταχείριση παρόμοιων φορολογικών ελαφρύνσεων που παρέχουν το κράτος προελεύσεως και το κράτος της έδρας. Εντούτοις, είναι επίσης δυνατό οι διαφορές μεταξύ της πραγματικής και της εκ του νόμου προβλεπομένης φορολογήσεως των εταιριών, στο πλαίσιο του φορολογικού συστήματος του κράτους της έδρας, να οφείλονται μόνο σε ευρείες δυνατότητες εξασφαλίσεως οφέλους σε επίπεδο ομίλου από υφιστάμενες ζημίες μιας εταιρίας του ομίλου, ενώ η πολιτική του κράτους προελεύσεως παρέχει σημαντικά φορολογικά πλεονεκτήματα βάσει εκτιμήσεων βιομηχανικής ή περιφερειακής πολιτικής.

125. In his opinion in the first FII case, Advocate General Geelhoed concluded that there was a restriction that infringed Articles 49 and 63 TFEU. The Court, however, framed its discussion of this question by noting, at paragraph 115, that ‘the arguments presented to the Court were limited to the inability of a resident company to surrender surplus ACT to non-resident subsidiaries in order for them to offset it against the corporation tax for which they are liable in the [United Kingdom] in respect of activities carried on in that Member State’. The Court’s reply, at paragraph 139, was accordingly limited to that question and did not cover the case where the non-resident subsidiary was not subject to corporation tax in the United Kingdom.

(39)  – Βλέπε υποσημείωση 5 ανωτέρω.

126. When the case returned to the High Court, the Test Claimants argued that the Court had misunderstood their position when they stressed to the Court during the hearing that no offset of ACT was permitted even where the foreign subsidiary traded in the United Kingdom through a branch. However, they had not intended to limit the issue to that situation. The High Court accepted this reasoning and concluded that this misunderstanding had led the Court to limit the scope of its answer.

(40)  – Βλ. ανωτέρω, σημείο 11.

127. The Test Claimants argue in their observations that the Court’s answer to Question 3 of the first FII reference also applies when the profits of non-resident subsidiaries to which no surrender could be made are not subject to tax in the Member State of the parent company. In contrast, the United Kingdom Government and the Commission suggest that the Court’s reply to Question 3 of the first FII reference does not apply in such a situation.

(41) – Βλ. πρώτη απόφαση FII, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 2 (σκέψη 87).

B – Analysis

(42)  – Θα ήθελα να επισημάνω, για λόγους πληρότητας, ότι το ζήτημα αυτό ρυθμίζεται ως ένα βαθμό από το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 90/435. Συγκεκριμένα, το αρχικό γράμμα του άρθρου 4, παράγραφος 1, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 90/435 έκανε λόγο για «φόρ[ο] της θυγατρικής εταιρείας που αναλογεί στα κέρδη αυτά». Όμως το 2003 η Επιτροπή πρότεινε την τροποποίηση της διατάξεως αυτής ως εξής «φόρ[ο] που καταβλήθηκε από τη θυγατρική εταιρεία και κάθε χαμηλότερου επιπέδου θυγατρική και [ο οποίο ς] αναλογεί στα κέρδη αυτά», βλ. COM(2003) 462, σημεία 17 έως 19. Το Συμβούλιο περιέλαβε την εν λόγω τροποποίηση στην οδηγία 2003/123/ΕΚ, αλλά προσέθεσε τη διάταξη «υπό την προϋπόθεση ότι, σε κάθε επίπεδο, η εταιρεία και η χαμηλότερου επιπέδου θυγατρική της πληρούν τις απαιτήσεις που προβλέπονται στα άρθρα 2 και 3» [βλ. οδηγία 2003/123/ΕΚ του Συμβουλίου, της 22ας Δεκεμβρίου 2003 (ΕΕ 2004, L 7, σ. 41)].

128. It is useful to recall that, in the first FII judgment, it was held that United Kingdom legislation enabled surplus ACT to be surrendered to a resident subsidiary to be offset against that subsidiary’s corporation tax liability in the United Kingdom. However, the legislation did not allow ACT to be surrendered and offset against United Kingdom corporation tax liability of a non-resident subsidiary. The Court ruled that this arrangement constituted a tax advantage for resident subsidiary companies that was not enjoyed by non-resident subsidiary companies, and thereby constituted a restriction on freedom of establishment. (66)

(43) – Παρατίθεται ανωτέρω.

129. However, it seems that no disadvantage exists if the non-resident subsidiary does not have any corporation tax liability in the United Kingdom. The purpose of ACT surrender is to ensure that the ACT surrendered may be offset against any United Kingdom corporation tax liability, since ACT forms a prepayment of mainstream United Kingdom corporation tax. If there is no United Kingdom corporation tax liability, no need to surrender and to offset arises.

(44)  – Βλ., επίσης, απόφαση του Δικαστηρίου της 8ης Μαρτίου 2001, C‑397/98 και C‑410/98, Metallgesellschaft κ.λπ. (Συλλογή 2001, σ. Ι‑1727).

130. If the legislation were to permit the surrender of ACT by a United Kingdom parent company to a non-resident subsidiary with no corporation tax liability in the United Kingdom, it would provide an advantage to such a group of companies that was not enjoyed by a wholly domestic group of companies. The Commission correctly points out that allowing non-resident companies without tax liability in the United Kingdom to obtain refund of the surplus ACT would permit a group to reduce unduly its United Kingdom tax liability, denying the United Kingdom tax on profits that are taxable there.

(45) – Βλ. ανωτέρω, σημείο 83.

131. A subsidiary not resident in the United Kingdom could of course be liable to pay corporation tax in another Member State. In such a case, it would be for that Member State to determine whether any economic double taxation should be relieved by offsetting the United Kingdom ACT liability against the corporation tax liability in that Member State.

(46)  – Βλ. π.χ. Metallgesellschaft κ.λπ., προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 44, και την πρώτη απόφαση FII.

132. In conclusion, I propose that the Court should answer to Question 5 that the Court’s reply to Question 3 in the first FII judgment does not apply where non-resident subsidiaries to which no surrender can be made have no corporation tax liability in the United Kingdom.

(47)  – Σκέψη 202 της πρώτης αποφάσεως FII, η οποία παραπέμπει στην προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 12 απόφαση San Giorgio (σκέψη 12). Βλ., επίσης, απόφαση Accor, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 10 (σκέψη 71).

IX – Conclusion

(48)  – Βλ. αποφάσεις του Δικαστηρίου της 8ης Σεπτεμβρίου 2011, C‑89/10 και C‑96/10, Q‑Beef και Bosschaert (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμα στη Συλλογή, σκέψη 32), και της 6ης Σεπτεμβρίου 2011, C‑398/09, Lady & Kid κ.λπ. (δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 17 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

133. For these reasons, I am of the view that the Court should reply as follows to the questions referred by the High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division:

(49) – Απόφαση του Δικαστηρίου της 19ης Ιουνίου 1990, C-213/89, Factortame κ.λπ. (Συλλογή 1990, σ. I-2433, σκέψη 19).

(1) The references to ‘tax rates’ and ‘different levels of taxation’ at paragraph 56 of the judgment in Case C‑446/04 Test Claimants in the FII Group Litigation [2006] ECR I‑11753 refer solely to statutory or nominal levels of tax.

(50) – Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 10 απόφαση Accor (σκέψη 80).

In the alternative, I propose that the Court replies to the first question that it is contrary to Articles 49 and 63 TFEU for a Member State to keep in force and apply measures such as those in the present case, which exempt from corporation tax dividends received by a company resident in that Member State from other resident companies and which subject dividends received by the resident company from companies resident in other Member States to corporation tax, after giving double taxation relief for any withholding tax payable on the dividend and, under certain conditions, for the underlying tax paid by the non-resident companies on their profits in their country of residence.

(51) – Βλ. σκέψη 205 της πρώτης αποφάσεως FII.

(2) It makes no difference to the Court’s answer to Questions 2 and 4 of the reference in Case C‑446/04 Test Claimants in the FII Group Litigation if:

(52)  – Βλ. προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 44 απόφαση Metallgesellschaft κ.λπ. (σκέψη 87).

(a) foreign corporation tax is not (or not wholly) paid by the non-resident company paying the dividend to the resident company, but that dividend is paid from profits comprising dividends paid by its direct or indirect subsidiary resident in a Member State and which were paid out of profits on which tax has been paid in that State; and/or

(53) – Απόφαση του Δικαστηρίου της 19ης Νοεμβρίου 1991, C-6/90 και C-9/90, Francovich κ.λπ. (Συλλογή 1991, σ. I-5357).

(b) advance corporation tax is not paid by the resident company which receives the dividend from a non-resident company, but is paid by its direct or indirect resident parent company upon the further distribution of the profits of the recipient company that directly or indirectly comprise the dividend.

(54)  – Αξιώσεις που αποσκοπούν στην εκπλήρωση της εν λόγω υποχρεώσεως μπορούν να εμπίπτουν σε διάφορες έννοιες των εθνικών δικαίων, όπως condictio indebiti, επιστροφή αχρεωστήτως καταβληθέντων, αδικαιολόγητος πλουτισμός ή αποκατάσταση της προτέρας καταστάσεως.

(3) In the circumstances described in Question 2(b) above, the company paying the advance corporation tax has a claim for the repayment of the tax unduly levied, without having to prove that the conditions of Member State liability in damages for breach of EU law are met.

(55)  – Βλ. πρώτη απόφαση FII (σκέψη 36) και απόφαση Haribo Lakritzen Hans Riegel και Österreichische Salinen, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 10 (σκέψη 33).

(4) A rule of law pursuant to which a Member State grants relief from economic double taxation of dividends in respect of all shareholdings, whatever their size, falls in relation to third countries within the scope of Article 63 TFEU.

(56) – Βλ. αποφάσεις του Δικαστηρίου Cadbury Schweppes και Cadbury Schweppes Overseas, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 23 (σκέψεις 31 έως 33), της 3ης Οκτωβρίου 2006, C‑452/04, Fidium Finanz (Συλλογή 2006, σ. I‑9521, σκέψεις 34 και 44 έως 49), Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 24 (σκέψεις 37 και 38), πρώτη απόφαση FII (σκέψη 36), της 13ης Μαρτίου 2007, C‑524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (Συλλογή 2007, σ. I‑2107, σκέψεις 26 έως 34), και Haribo Lakritzen Hans Riegel και Österreichische Salinen, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 10 (σκέψη 34). Βλ., επίσης, Terra και Wattel, όπ.π., σ. 77 έως 78.

(5) The Court’s reply to Question 3 of the reference in Case C‑446/04 Test Claimants in the FII Group Litigation does not apply where the non-resident subsidiaries to which no surrender could be made have no corporation tax liability in the United Kingdom.

(57)  – Βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 13ης Απριλίου 2000, C-251/98, Baars (Συλλογή 2000, σ. I‑2787, σκέψη 22), πρώτη απόφαση FII (σκέψη 37), της 21ης Οκτωβρίου 2010, C‑81/09, Ίδρυμα Τύπου (Συλλογή 2010, σ. I‑10161, σκέψη 47), και Haribo Lakritzen Hans Riegel και Österreichische Salinen, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 10 (σκέψη 35).

(1) .

(58)  – Βλ. πρώτη απόφαση FII (σκέψη 38) και απόφαση του Δικαστηρίου της 17ης Σεπτεμβρίου 2009, C‑182/08, Glaxo Wellcome (Συλλογή 2009, σ. I‑8591, σκέψεις 40 και 45 έως 52).

(2)  – [2006] ECR I‑11753. As this case builds upon the first FII case it is assumed that the reader has already read both the opinion of Advocate General Geelhoed and the judgment.

(59)  – Βλ. πρώτη απόφαση FII (σκέψεις 38, 165 και 166).

(3)  – The order for reference covered two subject areas, and comprised a total of nine questions. The first five questions concerned the substantive British tax laws at issue. The last four questions concerned remedies and temporal issues.

(60)  – Η γενική εισαγγελέας V. Trstenjak υποστήριξε, επίσης, προσφάτως την άποψη αυτή. Βλ. τις προτάσεις της 20ής Μαρτίου 2012 στην υπόθεση C-31/11, Scheunemann (δεν έχουν δημοσιευθεί ακόμα στη Συλλογή, σημείο 64).

(4)  – A concise overview of direct taxation based restrictions to the fundamental freedoms is given e.g. by Metzler, V., ‘The relevance of the Fundamental Freedoms for Direct Taxation’, in Lang, M. et al. (eds), Introduction to European Tax Law on Direct Taxation , Linde, Vienna, 2008, p. 35. On the debate in general, see e.g. Kingston, S., ‘A light in the darkness: recent developments in the ECJ’s direct tax jurisprudence’, Common Market Law Review, 2007, pp. 1321‑1359, Graetz, M. – Warren, A., ‘Dividend Taxation in Europe: When the ECJ makes tax policy’, Common Market Law Review, 2007, pp. 1577-1623, and Snell, J., ‘Non‑discriminatory Tax Obstacles in Community Law’, International and Comparative Law Quarterly 2007, p. 339.

(61)  – Όταν η ΕΚ απελευθέρωσε πλήρως τις κινήσεις κεφαλαίων όχι μόνο μεταξύ των κρατών μελών, αλλά και μεταξύ των κρατών μελών και των τρίτων χωρών, δεν υπήρχαν σαφείς ενδείξεις για τη μελλοντική εξέλιξη της νομολογίας του Δικαστηρίου στον τομέα της άμεσης φορολογίας.

(5)  – The original system of advance corporation tax (‘ACT’) was operated since 1973. It was amended as of 1 July 1994 when the treatment for foreign income dividend (‘FID’) was introduced. For a more detailed description of the national legislation, and the national proceedings, see first FII judgment, paragraphs 6 to 30, and opinion of Advocate General Geelhoed, points 2 to 22.

(62) – Βλ. υποσημείωση 56 ανωτέρω.

(6)  – Credit was given for any withholding tax on the dividend and, under certain conditions, for the underlying tax paid by the non-resident companies on their profits in their country of residence.

(63)  – Βλ. πρώτη απόφαση FII (σκέψεις 189 έως 196).

(7)  – For the sake of clarity, the FEU Treaty is referred to throughout.

(64) – Βλ. πρώτη απόφαση FII (σκέψη 171), απόφαση Haribo Lakritzen Hans Riegel και Österreichische Salinen, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 10 [σκέψεις 119 έως 131 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, συμπεριλαμβανομένης της αποφάσεως του Δικαστηρίου της 28ης Οκτωβρίου 2010, C‑72/09, Établissements Rimbaud (Συλλογή 2010, σ. I‑10659)].

(8)  – Paragraph 73 of the first FII judgment.

(65)  – Η Επιτροπή επισημαίνει ότι η απαλλαγή από τον φόρο μερισμάτων που προέρχονται από άλλες χώρες των οποίων η νομοθεσία προβλέπει χαμηλότερο φορολογικό συντελεστή θα συνεπαγόταν τη φορολόγηση του αντίστοιχου εισοδήματος των ημεδαπών εταιριών μόνο βάσει του εν λόγω χαμηλότερου συντελεστή, με αποτέλεσμα την ευν οϊκότερη μεταχείριση των αλλοδαπών επενδύσεων.

(9)  – Paragraph 73 of the first FII judgment; see also paragraph 57 of the first FII judgment. This passage seems to contain a lapsus linguae : the judgment speaks of ‘the tax rate applied to nationally-sourced dividends’. However, the High Court notes in its judgment that nationally-sourced dividends are exempt from tax. The existence of this error in the first FII judgment excludes in my view the literal interpretation of that judgment.

(66)  – Βλ. πρώτη απόφαση FII (σκέψη 132).

(10)  – Joined Cases C‑436/08 and C‑437/08 Haribo Lakritzen Hans Riegel and Österreichische Salinen [2011] ECR I‑0000, paragraph 86, and Case C‑310/09 Accor [2011] ECR I‑0000, paragraph 44. 

(11)  – For the sake of clarity I wish to add that the original decision by the High Court of 27 November 2008 to make a second reference to the Court only contained Questions 2, 3 and 5 (see [2008] EWHC 2893 (Ch)). That decision was in part appealed, and the Court of Appeal, by its judgment of 23 February 2010 (see [2010] EWCA Civ 103), added Question 1, and the Supreme Court, on further appeal, by its Order of 8 November 2010, added Question 4. The questions included in the request for preliminary ruling were set out in full in the aforementioned order of 15 December 2010 by the High Court. In this case the questions submitted have gone through a thorough national procedure and they reflect a careful and detailed consideration as to the issues on which the national court seeks assistance from the Court.

(12)  – Case 199/82 San Giorgio [1983] ECR 3595.

(13)  – Joined Cases C‑46/93 and C‑48/93 Brasserie du Pêcheur and Factortame [1996] ECR I‑1029.

(14)  – In certain international tax situations companies C, D and F can act as so-called ‘water’s edge companies’ that are used to channel the distributions from/to other companies in the group.

(15)  – Paragraph 56 of the first FII judgment is cited above in point 7 of this opinion.

(16)  – Paragraph 55.

(17)  – This is in essence also the position of the French Government, which, however, draws different conclusions of that position, see footnote 36 below.

(18)  – Point 50 of the Opinion.

(19) – The High Court notes in its judgment of 27 November 2008 (cited above in footnote 11, point 51 of the judgment) that the United Kingdom parent company will not necessarily pay corporation tax at the statutory rate on its foreign-sourced dividends, because it may well have reliefs of its own available to it. In other words, the effective rate on foreign-sourced dividends may also be lower than the statutory rate and the aggregate tax burden will not ‘always’ be topped up to the standard United Kingdom rate as Advocate General Geelhoed had claimed in his opinion (point 50 of the opinion, cited above in footnote 2).

(20) – See point 48 read together with point 51 of the Opinion.

(21)  – Paragraph 56 of the first FII judgment, cited above in point 7 of this opinion.

(22)  – Capital export neutrality can be characterised as the situation ‘where the investors are subject to the same level of taxes on capital income regardless of the country in which the income is earned’. Conversely, capital import neutrality refers to the situation ‘where investments within a country are subject to the same level of taxes regardless of whether they are made by domestic or foreign investor’. The credit method illustrates the former principle, while the exemption method illustrates the latter. See Larking, B., IBFD International Tax Glossary . 5th ed., Amsterdam, IBFD 2005.

(23)  – This is my reading of the principle underpinning e.g. Case C‑35/98 Verkooijen [2000] ECR I‑4071; Case C‑168/01 Bosal [2003] ECR I‑9409; Case C‑315/02 Lenz [2004] ECR I‑7063; Case C‑319/02 Manninen [2004] ECR I‑7477; Case C‑446/03 Marks & Spencer [2005] ECR I‑10837; and Case C‑196/04 Cadbury Schweppes and Cadbury Schweppes Overseas [2006] ECR I‑7995.

(24)  – See opinions of Advocate General Geelhoed in Case C‑374/04 Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation [2006] ECR I‑11673, points 31 to 54, and in first FII case, point 38; Case C‑513/04 Kerckhaert and Morres [2006] ECR I‑10967, paragraphs 20 and 22, and opinion of Advocate General Geelhoed, point 31.

(25)  – See above point 8 and footnote 10.

(26)  – See below under heading (e) (point 58 et seq.).

(27)  – It should be added that this solution has not been included in Council Directive 90/435/EEC of 23 July 1990 on the common system of taxation applicable in the case of parent companies and subsidiaries of different Member States (OJ 1990 L 225, p. 6).

(28) – I take note that in its written observations the Commission advises a Member State applying such a measure to insert a safeguard clause limiting its scope to dividends distributed by a company which is subject to the normal system of taxation in the source State.

(29) – On tax sparing credits see e.g. Viherkenttä, T., Tax incentives in developing countries and international taxation , Deventer, Kluwer 1991, p. 140‑177 and 206; and Terra, B., – Wattel, P., European Tax Law , 6th ed., Alphen an den Rijn, Wolters Kluwer, 2012, p. 215. A recent allusion to tax sparing credit was made in Case C‑157/10 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria [2011] ECR I‑0000, paragraph 35.

(30)  – ‘Effective rate of tax’ has been characterised as ‘[t]he taxpayers actual tax liability (or a reasonable estimate thereof) expressed as a percentage of a pre‑tax income base rather than as a percentage of taxable income, i.e. tax rates which take into account not only the statutory tax rate, but other aspects of the tax system which determine the amount of tax paid. The effective rate of tax indicates the real, economic tax burden as opposed to the relationship between the tax liability and the profits, etc., as artificially adjusted for tax purposes.’ See Larking, cited above in footnote 22, p. 146.

(31)  – On issues relating to effective tax rates, see for example Nicodème, G., Computing effective corporate tax rates: comparisons and results, European Commission, Economic paper, Number 153 June 2001, available at http://europa.eu.int/economy_finance.

(32)  – The majority in the Court of Appeal (see Annex 3 to the Judgment of Court of Appeal of 23 February 2010, cited above in footnote 11) submits that assuming the Court had meant to refer to effective rates in the first FII judgment entails that it had misunderstood the arguments of the Test Claimants, explanations of the United Kingdom Government and the opinion of Advocate General Geelhoed.

(33)  – Point 50 of the opinion, cited above in point 29.

(34)  – In the first FII judgment a restriction of free movement of capital concerning portfolio investments was established as no tax credit was available, thus leading to double economic taxation.

(35)  – Cited in paragraph 89 of the judgment.

(36)  – See points 33, 34 and 39 of the Opinion. Actually, the answer proposed by the French Government in the current proceedings requires in essence that the national court examines, on the basis of effective tax rates charged to the distributing United Kingdom companies and the receiving United Kingdom companies, whether the exemption system applied does not in reality aim at mitigating economic double taxation or chain taxation but at making it possible for the recipient companies to benefit from tax exemptions of the distributing company that are not exceptional.

(37)  – See Advocate General Kokott’s Opinion in Haribo Lakritzen Hans Riegel and Österreichische Salinen , cited above in footnote 10, point 38.

(38)  – The Commission points out rightly that the asymmetric system leads to different treatment of a similar relief granted in the source State and in the residence State. However, it is also possible that the residence State has a tax system where the differences between effective and statutory levels of corporate taxation result solely from generous possibilities to benefit at the group level from losses suffered by any company belonging to the group whereas the source State has a policy where significant tax advantages are granted on the basis of industrial and regional policy considerations.

(39)  – See footnote 5 above.

(40)  – See point 11 above.

(41)  – See first FII judgment, cited above in footnote 2, paragraph 87.

(42)  – I should mention, for the sake of completeness, that this question is to some extent regulated by Article 4(1) of Directive 90/435. In fact, the original version of Article 4(1), second indent, of Directive 90/435 referred to the ‘tax paid by the subsidiary which relates to those profits’. In 2003, however, the Commission proposed that this part would be amended to read ‘tax paid by the subsidiary and any lower-tier subsidiary which relates to those profits’, see COM(2003) 462, points 17 to 19. The Council adopted this amendment in Directive 2003/123/EC, but added a proviso reading ‘subject to the condition that at each tier a company and its lower-tier subsidiary meet the requirements provided for in Articles 2 and 3’ (see Council Directive 2003/123/EC of 22 December 2003 (OJ 2004 L 7, p. 41).

(43)  – Cited above in footnote 13.

(44)  – See also the Court’s judgment in Joined Cases C‑397/98 and C‑410/98 Metallgesellschaft and Others [2001] ECR 1‑1727.

(45)  – See point 83 above.

(46)  – See e.g. Metallgesellschaft and Others , cited above in footnote 44, and the first FII judgment.

(47)  – Paragraph 202 of first FII judgment, citing San Giorgio , cited above in footnote 12, paragraph 12. See also Accor , cited above in footnote 10, paragraph 71.

(48)  – Joined Cases C‑89/10 and C‑96/10 Q‑Beef and Bosschaert [2011] ECR I‑0000, paragraph 32, and Case C‑398/09 Lady & Kid and Others [2011] ECR I‑0000, paragraph 17 and the case-law cited.

(49)  – Case C‑213/89 Factortame and Others [1990] ECR I‑2433, paragraph 19.

(50)  – Accor , cited above in footnote 10, paragraph 80.

(51)  – See paragraph 205 of the first FII judgment.

(52)  – See Metallgesellschaft and Others , cited above in footnote 44, paragraph 87

(53)  – Joined Cases C‑6/90 and C‑9/90 Francovich and Others [1991] ECR I‑5357.

(54)  – Claims enforcing such an obligation may fall in national legal systems under various concepts, such as condictio indebiti, répétition de l’indû or unjust enrichment or restitution.

(55)  – See first FII judgment, paragraph 36, and Haribo Lakritzen Hans Riegel and Österreichische Salinen , cited above in footnote 10, paragraph 33.

(56)  – See Cadbury Schweppes and Cadbury Schweppes Overseas , cited above in footnote 23, paragraphs 31 to 33; Case C‑452/04 Fidium Finanz [2006] ECR I‑9521, paragraphs 34 and 44 to 49; Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation , cited above in footnote 24, paragraphs 37 and 38; first FII judgment, paragraph 36; Case C‑524/04 Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation [2007] ECR I‑2107, paragraphs 26 to 34; and Haribo Lakritzen Hans Riegel and Österreichische Salinen , cited above in footnote 10, paragraph 34. See also Terra – Wattel, op. cit., pp. 77 to 78

(57)  – See Case C‑251/98 Baars [2000] ECR I‑2787, paragraph 22, first FII judgment, paragraph 37, and Case C‑81/09 Idrima Tipou [2010] ECR I‑10161, paragraph 47, and Haribo Lakritzen Hans Riegel and Österreichische Salinen , cited above in footnote 10, paragraph 35.

(58)  – See first FII judgment, paragraph 38, and Case C‑182/08 Glaxo Wellcome [2009] ECR I‑8591, paragraphs 40 and 45 to 52.

(59)  – See first FII judgment, paragraphs 38, 165 and 166.

(60)  – Advocate General Trstenjak has recently defended this position, too. See her opinion in Case C-31/11 Scheunemann , point 64.

(61)  – At the time when the EC fully liberated the capital movements not only between Member States but also between Member States and third countries, there were no clear signs about the future development of the case-law of the Court in the field of direct taxation.

(62)  – See footnote 56 above.

(63)  – See first FII judgment, paragraphs 189-196.

(64) – See first FII judgment, paragraph 171; Haribo Lakritzen Hans Riegel and Österreichische Salinen , cited above in footnote 10, paragraphs 119 to 131 and case-law cited, including Case C‑72/09 Établissements Rimbaud [2010] ECR I‑10659.

(65)  – The Commission points out that to exempt dividends received from other countries whose legislation provides for a lower rate of tax would mean that resident companies were taxed only at that lower rate on the corresponding income and thus result in more favourable treatment for foreign investment.

(66)  – See first FII judgment, paragraph 132