Grounds
|
|
1 By order of 31 January 1990, which was received at the Court Registry on 14 February 1990, the Oberlandesgericht Muenchen (Higher Regional Court, Munich) referred to the Court for a preliminary ruling under Article 177 of the EEC Treaty a question on the interpretation of Articles 7, 55, 56, 59, 86 and 90 of the EEC Treaty,
|
|
|
2 The questions were raised in proceedings brought by Messrs Hoefner and Elser, recruitment consultants, against Macrotron GmbH, a company governed by German law, established in Munich. The dispute concerns fees claimed from that company by Messrs Hoefner and Elser pursuant to a contract under which the latter were to assist in the recruitment of a sales director.
|
1 Das Oberlandesgericht München hat mit Beschluß vom 31. Januar 1990, beim Gerichtshof eingegangen am 14. Februar 1990, gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag vier Fragen nach der Auslegung der Artikel 7, 55, 56, 59, 60, 66, 86 und 90 EWG-Vertrag zur Vorabentscheidung vorgelegt.
|
|
3 Employment in Germany is governed by the Arbeitsfoerderungsgesetz (Law on the promotion of employment, hereinafter referred to as "the AFG"). According to Paragraph 1, measures taken under the AFG are intended, within the economic and social policy of the Federal Government, to achieve and maintain a high level of employment, constantly to improve job distribution and thus to promote economic growth. Paragraph 3 entrusts the attainment of the general aim described in Paragraph 2 to the Bundesanstalt fuer Arbeit (Federal Office for Employment, hereinafter referred to as "the Bundesanstalt"), whose activity consists essentially in bringing prospective employees into contact with employers and administering unemployment benefits.
|
2 Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit zwischen den Personalberatern Höfner und Elser und der Macrotron GmbH mit Sitz in München. In dem Rechtsstreit geht es um die Honorarforderung von Höfner und Elser gegenüber dieser Gesellschaft aus einem Vertrag, wonach sie ihr bei der Besetzung der Stelle eines Leiters der Verkaufsabteilung behilflich sein sollten.
|
|
4 The first of the abovementioned activities, defined in Paragraph 13 of the AFG, is carried out by the Bundesanstalt by virtue of the exclusive right granted to it for that purpose by Paragraph 4 of the AFG (hereinafter referred to as the "exclusive right of employment procurement").
|
3 Der Arbeitsmarkt ist in Deutschland durch das Arbeitsförderungsgesetz (AFG) geregelt. Nach § 1 AFG sind die Maßnahmen nach diesem Gesetz im Rahmen der Sozial- und Wirtschaftspolitik der Bundesregierung darauf auszurichten, daß ein hoher Beschäftigungsstand erzielt und aufrechterhalten, die Beschäftigungsstruktur ständig verbessert und damit das Wachstum der Wirtschaft gefördert wird. Die Verwirklichung dieses allgemeinen Ziels, das in § 2 näher festgelegt ist, obliegt gemäß § 3 der Bundesanstalt für Arbeit, deren Tätigkeit im wesentlichen darin besteht, Arbeitsuchende mit Arbeitgebern zusammenzuführen und Arbeitslosengeld zu gewähren.
|
|
5 However, Paragraph 23 of the AFG provides for the possibility of a derogation from the exclusive right of employment procurement. The Bundesanstalt may, in exceptional cases and after consulting the workers' and employers' associations concerned, entrust other institutions or persons with employment procurement for certain professions or occupations. However, their activities remain subject to the supervision of the Bundesanstalt.
|
4 Die erste dieser Tätigkeiten, die in § 13 AFG definiert ist, übt die Bundesanstalt aufgrund eines ihr zu diesem Zweck nach § 4 AFG eingeräumten Monopols aus (nachstehend: Arbeitsvermittlungsmonopol).
|
|
6 The Bundesanstalt must, by virtue of Paragraphs 20 and 21 of the AFG, exercise its exclusive right of employment procurement impartially and without charging a fee. Paragraph 167 of the AFG, contained in the sixth title thereof, which deals with the financial resources enabling the Bundesanstalt to carry out its activities on that basis, allows the Bundesanstalt to collect contributions from employers and workers.
|
5 § 23 AFG sieht jedoch eine Ausnahme vom Arbeitsvermittlungsmonopol vor. Die Bundesanstalt kann nämlich in Ausnahmefällen nach Anhörung der beteiligten Verbände der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer Einrichtungen oder Personen mit der Arbeitsvermittlung für einzelne Berufe beauftragen. Deren Tätigkeiten unterliegen jedoch der Aufsicht der Bundesanstalt.
|
|
7 The eighth title of the AFG contains provisions concerning penalties and fines. Paragraph 228 provides that fines may be imposed for the conduct of any employment procurement activity in breach of the AFG.
|
6 Die Bundesanstalt übt nach den §§ 20 und 21 AFG ihr Arbeitsvermittlungsmonopol unparteiisch und unentgeltlich aus. Die Bundesanstalt kann nach § 167, der sich in dem die Aufbringung der Mittel für eine derartige Durchführung ihrer Aufgaben betreffenden Sechsten Abschnitt des AFG findet, von Arbeitgebern und Arbeitnehmern Beiträge erheben.
|
|
8 Notwithstanding the Bundesanstalt' s exclusive right to undertake employment procurement, specific recruitment and employment procurement activity has developed in Germany for business executives. That activity is carried on by recruitment consultants who assist undertakings regarding personnel policy.
|
7 Der Achte Abschnitt des AFG enthält Straf- und Bußgeldvorschriften. Nach § 228 kann jede gegen das AFG verstossende Vermittlungstätigkeit mit einer Geldbusse geahndet werden.
|
|
9 The Bundesanstalt reacted to that development in two ways. First, in 1954 it decided to set up a special agency for the placement of highly qualified executives in management posts in undertakings. Secondly, it published circulars in which it declared that it was prepared, under an agreement between the Bundesanstalt, the Federal Ministry of Employment and several professional associations, to tolerate certain activities on the part of recruitment consultants concerning business executives. That tolerant attitude is also apparent in the fact that the Bundesanstalt has not systematically invoked Paragraph 228 of the AFG and prosecuted recruitment consultants for activities undertaken by them.
|
8 Trotz des Arbeitsvermittlungsmonopols der Bundesanstalt entwickelte sich in Deutschland eine besondere Vermittlungstätigkeit bei der Besetzung von Stellen für Führungskräfte der Wirtschaft. Diese Tätigkeit wird von Personalberatern ausgeuebt, die die Unternehmen im Bereich der Personalpolitik betreuen.
|
|
10 Whilst the activities of recruitment consultants are thus to some extent tolerated by the Bundesanstalt, the fact remains that any legal act which infringes a statutory prohibition is void under Paragraph 134 of the German Civil Code and, according to German case-law, that prohibition applies to employment procurement activities carried out in breach of the AFG.
|
9 Die Bundesanstalt reagierte auf zweierlei Weise auf diese Entwicklung. Zum einen beschloß sie im Jahr 1954 die Eröffnung eines besonderen Büros zur Vermittlung hochqualifizierter Kräfte für Leitungsfunktionen in Unternehmen. Zum anderen veröffentlichte sie Runderlasse, in denen sie sich bereit erklärte, im Rahmen einer Vereinbarung zwischen ihr, dem Bundesarbeitsminister und mehreren Wirtschaftsverbänden bestimmte auf Führungskräfte der Wirtschaft beschränkte Tätigkeiten von Personalberatern zu dulden. Ihre Bereitschaft, solche Tätigkeiten zu dulden, kommt auch darin zum Ausdruck, daß sie nicht systematisch nach § 228 AFG gerichtlich gegen Personalberater wegen deren Tätigkeit vorgegangen ist.
|
|
11 The dispute in the main proceedings concerns the compatibility of the recruitment contract concluded between Messrs Hoefner and Elser, on the one hand, and Macrotron, on the other, with the AFG. As required by the contract, Messrs Hoefner and Elser presented Macrotron with a candidate for the post of sales director. He was a German national who, according to the recruitment consultants, was perfectly suitable for the post in question. However, Macrotron decided not to appoint that candidate and refused to pay the fees stipulated in the contract.
|
10 Auch wenn die Tätigkeiten von Personalberatern somit von der Bundesanstalt in gewissem Umfang geduldet werden, ist doch jedes Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstösst, gemäß § 134 BGB nichtig; nach der Rechtsprechung der deutschen Gerichte fallen unter dieses Verbot die Vermittlungstätigkeiten, die unter Verstoß gegen die Bestimmungen des AFG ausgeuebt werden.
|
|
12 Messrs Hoefner and Elser then commenced proceedings against Macrotron before the Landgericht (Regional Court) Munich I in order to obtain payment of the agreed fees. The Landgericht dismissed their claim by judgment of 27 October 1987. The plaintiffs appealed to the Oberlandesgericht, Munich, which considered that the contract at issue was void by virtue of Paragraph 134 of the German Civil Code (Bundesgesetzbuch), since it was in breach of Paragraph 13 of the AFG. That court nevertheless considered that the outcome of the dispute ultimately depended on an interpretation of Community law and it therefore submitted the following questions for a preliminary ruling:
|
11 In dem Ausgangsrechtsstreit geht es um die Vereinbarkeit des zwischen Höfner und Elser und der Firma Macrotron geschlossenen Personalberatungsvertrags mit dem AFG. In Erfuellung ihrer vertraglichen Verpflichtungen präsentierten Höfner und Elser der Firma Macrotron einen Bewerber für die Stelle eines Leiters der Verkaufsabteilung. Es handelte sich um einen deutschen Staatsangehörigen, der nach Auffassung der Personalberater für die Besetzung der betreffenden Stelle sehr gut geeignet war. Die Firma Macrotron beschloß jedoch, diesen Bewerber nicht einzustellen, und lehnte die Zahlung des vertraglich vereinbarten Honorars ab.
|
|
"1. Does the provision of business executives by personnel consultants constitute a service within the meaning of the first paragraph of Article 60 of the EEC Treaty and is the provision of executives bound up with the exercise of official authority within the meaning of Articles 66 and 55 of the EEC Treaty?
|
12 Höfner und Elser verklagten daraufhin die Firma Macrotron vor dem Landgericht München I auf Zahlung des vereinbarten Honorars. Das Landgericht wies ihre Klage mit Urteil vom 27. Oktober 1987 ab. Die Kläger legten gegen dieses Urteil Berufung zum Oberlandesgericht München ein, das die Auffassung vertritt, der in Rede stehende Vertrag sei nach § 134 BGB wegen Verstosses gegen § 13 AFG nichtig. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts hängt jedoch die Entscheidung des Rechtsstreits letztlich von der Auslegung des Gemeinschaftsrechts ab. Es hat deshalb folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
|
|
2. Does the absolute prohibition on the provision of business executives by German personnel consultants, laid down in Paragraphs 4 and 13 of the Arbeitsfoerderungsgesetz, constitute a professional rule justified by the public interest or a monopoly, justified on grounds of public policy and public security (Articles 66 and 56(1) of the EEC Treaty)?
|
1) Ist die Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft durch Personalberatungsunternehmen eine Dienstleistung im Sinne des Artikels 60 Absatz 1 EWG-Vertrag und ist die Vermittlung von Führungskräften mit der Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne der Artikel 66 und 55 EWG-Vertrag verbunden?
|
|
3. Can a German personnel consultant rely on Articles 7 and 59 of the EEC Treaty in connection with the provision of German nationals to German undertakings?
|
2) Stellt das in den §§ 4 und 13 AFG normierte vollständige Verbot der Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft durch deutsche Personalunternehmen eine durch das Allgemeininteresse gerechtfertigte Berufsregelung oder ein aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit (Artikel 66 und 56 Absatz 1 EWG-Vertrag) gerechtfertigtes Monopol dar?
|
|
4. In connection with the provision of business executives is the Bundesanstalt fuer Arbeit [Federal Employment Office] subject to the provisions of the EEC Treaty, and in particular Article 59 thereof, in the light of Article 90(2) of the EEC Treaty, and does the establishment of a monopoly over the provision of business executives constitute an abuse of a dominant position on the market within the meaning of Article 86 of the EEC Treaty?"
|
3) Kann sich ein deutsches Personalunternehmen bei der Vermittlung von Deutschen an deutsche Unternehmen auf die Artikel 7 und 59 EWG-Vertrag berufen?
|
|
13 Reference is made to the Report for the Hearing for a fuller account of the facts of the case, the procedure and the written observations submitted to the Court, which are mentioned or discussed hereinafter only in so far as is necessary for the reasoning of the Court.
|
4) Ist die Bundesanstalt für Arbeit bei der Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft im Hinblick auf Artikel 90 Absatz 2 EWG-Vertrag an die Vorschriften des EWG-Vertrags, insbesondere an Artikel 59 EWG-Vertrag, gebunden und ist eine Monopolisierung der Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft eine mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag?
|
|
14 In its first three questions and the part of its fourth question concerning Article 59 of the Treaty, the national court seeks essentially to determine whether the Treaty provisions on the free movement of services preclude a statutory prohibition of the procurement of employment for business executives by private recruitment consultancy companies. The fourth question is concerned essentially with the interpretation of Articles 86 and 90 of the Treaty, having regard to the competitive relationship existing between those companies and a public employment agency enjoying exclusive rights in respect of employment procurement.
|
13 Wegen weiterer Einzelheiten des rechtlichen Rahmens und des Sachverhalts des Ausgangsrechtsstreits, des Verfahrensablaufs und der beim Gerichtshof eingereichten schriftlichen Erklärungen wird auf den Sitzungsbericht verwiesen. Der Akteninhalt wird im folgenden nur insoweit wiedergegeben, als die Begründung des Urteils dies erfordert.
|
|
15 The latter question raises the problem of the scope of that exclusive right and, therefore, of the statutory prohibition of employment procurement by private companies of the kind at issue in the main proceedings. It is therefore appropriate to consider that question first.
|
14 Mit den ersten drei Fragen und der vierten Frage, soweit sie Artikel 59 EWG-Vertrag betrifft, möchte das vorlegende Gericht im wesentlichen Aufschluß darüber erhalten, ob die Bestimmungen des EWG-Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr einem gesetzlichen Verbot der Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft durch private Personalberatungsunternehmen entgegenstehen. Die vierte Frage betrifft im wesentlichen die Auslegung der Artikel 86 und 90 EWG-Vertrag in bezug auf das Wettbewerbsverhältnis zwischen diesen Unternehmen und einer öffentlich-rechtlichen Anstalt für Arbeit, die ein Arbeitsvermittlungsmonopol besitzt.
|
|
The interpretation of Articles 86 and 90 of the EEC Treaty
|
15 Letztere Frage wirft das Problem der Tragweite dieses Monopols und damit des gesetzlichen Verbots der Vermittlung von Führungskräften durch Privatunternehmen auf, um das es im Ausgangsverfahren geht. Deshalb ist diese Frage zuerst zu behandeln.
|
|
16 In its fourth question, the national court asks more specifically whether the monopoly of employment procurement in respect of business executives granted to a public employment agency constitutes an abuse of a dominant position within the meaning of Article 86, having regard to Article 90(2). In order to answer that question, it is necessary to examine that exclusive right also in the light of Article 90(1), which is concerned with the conditions that the Member States must observe when they grant special or exclusive rights. Moreover, the observations submitted to the Court relate to both Article 90(1) and Article 90(2) of the Treaty.
|
Zur Auslegung der Artikel 86 und 90 EWG-Vertrag
|
|
17 According to the appellants in the main proceedings, an agency such as the Bundesanstalt is both a public undertaking within the meaning of Article 90(1) and an undertaking entrusted with the operation of services of general economic interest within the meaning of Article 90(2) of the Treaty. The Bundesanstalt is therefore, they maintain, subject to the competition rules to the extent to which the application thereof does not obstruct the performance of the particular task assigned to it, and it does not in the present case. The appellants also claim that the action taken by the Bundesanstalt, which extended its statutory monopoly over employment procurement to activities for which the establishment of a monopoly is not in the public interest, constitutes an abuse within the meaning of Article 86 of the Treaty. They also consider that any Member State which makes such an abuse possible is in breach of Article 90(1) and of the general principle whereby the Member States must refrain from taking any measure which could destroy the effectiveness of the Community competition rules.
|
16 Die vierte Frage des vorlegenden Gerichts geht im einzelnen dahin, ob das einer öffentlich-rechtlichen Anstalt für Arbeit vorbehaltene Monopol der Vermittlung von Führungskräften unter Berücksichtigung des Artikels 90 Absatz 2 eine mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 ist. Für eine sachgerechte Beantwortung dieser Frage ist dieses Monopol auch unter Einbeziehung des Artikels 90 Absatz 1 zu prüfen, der die Voraussetzungen betrifft, die die Mitgliedstaaten beachten müssen, wenn sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren. Die beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen beziehen sich im übrigen sowohl auf den Absatz 1 wie auf den Absatz 2 des Artikels 90 EWG-Vertrag.
|
|
18 The Commission takes a somewhat different view. The maintenance of a monopoly on executive recruitment constitutes, in its view, an infringement of Article 90(1) read in conjunction with Article 86 of the Treaty where the grantee of the monopoly is not willing or able to carry out that task fully, according to the demand existing on the market, and provided that such conduct is liable to affect trade between Member States.
|
17 Nach Ansicht der Kläger des Ausgangsverfahrens ist eine Anstalt wie die Bundesanstalt ein öffentliches Unternehmen im Sinne des Artikels 90 Absatz 1 und zugleich ein mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrautes Unternehmen im Sinne des Artikels 90 Absatz 2 EWG-Vertrag. Die Bundesanstalt unterliege daher den Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Regeln nicht die Erfuellung der ihr übertragenen besonderen Aufgabe verhindere, was im vorliegenden Fall nicht zutreffe. Auch handle die Bundesanstalt, die ihr gesetzliches Arbeitsvermittlungsmonopol auf Tätigkeiten ausgedehnt habe, deren Monopolisierung nicht durch das Allgemeininteresse gerechtfertigt sei, mißbräuchlich im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag. Darüber hinaus verstosse ein Mitgliedstaat, der einen solchen Mißbrauch zulasse, gegen Artikel 90 Absatz 1 und gegen den allgemeinen Grundsatz, wonach die Mitgliedstaaten alle Maßnahmen zu unterlassen hätten, die den Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft ihre praktische Wirksamkeit nähmen.
|
|
19 The respondent in the main proceedings and the German Government consider on the other hand that the activities of an employment agency do not fall within the scope of the competition rules if they are carried out by a public undertaking. The German Government states in that regard that a public employment agency cannot be classified as an undertaking within the meaning of Article 86 of the Treaty, in so far as the employment procurement services are provided free of charge. The fact that those activities are financed mainly by contributions from employers and employees does not, in its view, mean that they are not free, since those contributions are general and have no link with each specific service provided.
|
18 Die Kommission vertritt einen etwas anderen Standpunkt. Nach ihrer Ansicht stellt die Aufrechterhaltung eines Monopols für die Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft einen Verstoß gegen Artikel 90 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 86 EWG-Vertrag dar, wenn der Inhaber des Monopols nicht gewillt oder in der Lage sei, diese Leistung entsprechend der Nachfrage auf dem Markt in vollem Umfang zu erbringen, und dieses Verhalten den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen könne.
|
|
20 Having regard to the foregoing considerations, it is necessary to establish whether a public employment agency such as the Bundesanstalt may be regarded as an undertaking within the meaning of Articles 85 and 86 of the Treaty.
|
19 Die Beklagte des Ausgangsverfahrens und die Bundesregierung meinen dagegen, daß die Tätigkeiten einer Anstalt für Arbeit nicht in den Anwendungsbereich der Wettbewerbsregeln fielen, soweit sie durch eine öffentliche Einrichtung ausgeuebt würden. Die Bundesregierung trägt vor, eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit lasse sich nicht als Unternehmen im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag qualifizieren, da die Vermittlungsdienste unentgeltlich erbracht würden. Daß diese Tätigkeiten hauptsächlich durch Beiträge der Arbeitgeber und Arbeitnehmer finanziert würden, spreche nicht gegen die Unentgeltlichkeit, da es sich um allgemeine Beiträge handele, die in keinem Zusammenhang mit der erbrachten Einzelleistung stuenden.
|
|
21 It must be observed, in the context of competition law, first that the concept of an undertaking encompasses every entity engaged in an economic activity, regardless of the legal status of the entity and the way in which it is financed and, secondly, that employment procurement is an economic activity.
|
20 Angesichts der vorstehenden Ausführungen ist zu prüfen, ob eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit wie die Bundesanstalt als ein Unternehmen im Sinne der Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag angesehen werden kann.
|
|
22 The fact that employment procurement activities are normally entrusted to public agencies cannot affect the economic nature of such activities. Employment procurement has not always been, and is not necessarily, carried out by public entities. That finding applies in particular to executive recruitment.
|
21 Im Rahmen des Wettbewerbsrechts umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Die Arbeitsvermittlung stellt eine wirtschaftliche Tätigkeit dar.
|
|
23 It follows that an entity such as a public employment agency engaged in the business of employment procurement may be classified as an undertaking for the purpose of applying the Community competition rules.
|
22 Daß die Vermittlungstätigkeit normalerweise öffentlich-rechtlichen Anstalten übertragen ist, spricht nicht gegen die wirtschaftliche Natur dieser Tätigkeit. Die Arbeitsvermittlung ist nicht immer von öffentlichen Einrichtungen betrieben worden und muß nicht notwendig von solchen Einrichtungen betrieben werden. Diese Feststellung gilt insbesondere für die Tätigkeiten zur Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft.
|
|
24 It must be pointed out that a public employment agency which is entrusted, under the legislation of a Member State, with the operation of services of general economic interest, such as those envisaged in Article 3 of the AFG, remains subject to the competition rules pursuant to Article 90(2) of the Treaty unless and to the extent to which it is shown that their application is incompatible with the discharge of its duties (see judgment in Case 155/73 Sacchi [1974] ECR 409).
|
23 Somit lässt sich eine Einheit wie eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit, die Arbeitsvermittlung betreibt, als Unternehmen im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln qualifizieren.
|
|
25 As regards the manner in which a public employment agency enjoying an exclusive right of employment procurement conducts itself in relation to executive recruitment undertaken by private recruitment consultancy companies, it must be stated that the application of Article 86 of the Treaty cannot obstruct the performance of the particular task assigned to that agency in so far as the latter is manifestly not in a position to satisfy demand in that area of the market and in fact allows its exclusive rights to be encroached on by those companies.
|
24 Eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, wie sie in § 3 AFG vorgesehen sind, betraut ist, unterliegt nach Artikel 90 Absatz 2 EWG-Vertrag den Wettbewerbsregeln, sofern deren Anwendung mit der Erfuellung der Aufgaben dieser Anstalt nicht nachweislich unvereinbar ist (siehe Urteil vom 30. Januar 1974 in der Rechtssache 155/73, Sacchi, Slg. 1974, 409, Randnr. 15).
|
|
26 Whilst it is true that Article 86 concerns undertakings and may be applied within the limits laid down by Article 90(2) to public undertakings or undertakings vested with exclusive rights or specific rights, the fact nevertheless remains that the Treaty requires the Member States not to take or maintain in force measures which could destroy the effectiveness of that provision (see judgment in Case 13/77 Inno [1977] ECR 2115, paragraphs 31 and 32). Article 90(1) in fact provides that the Member States are not to enact or maintain in force, in the case of public undertakings and the undertakings to which they grant special or exclusive rights, any measure contrary to the rules contained in the Treaty, in particular those provided for in Articles 85 to 94.
|
25 Was das Verhalten einer öffentlich-rechtlichen Anstalt für Arbeit, die ein Arbeitsvermittlungsmonopol besitzt, gegenüber der Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft durch private Personalberatungsunternehmen betrifft, so kann die Anwendung von Artikel 86 EWG-Vertrag die Erfuellung der dieser Anstalt übertragenen besonderen Aufgabe nicht verhindern, wenn die Anstalt offenkundig nicht in der Lage ist, die Nachfrage auf dem Markt nach solchen Leistungen zu befriedigen, und eine Beeinträchtigung ihres Monopols durch die genannten Unternehmen in der Praxis duldet.
|
|
27 Consequently, any measure adopted by a Member State which maintains in force a statutory provision that creates a situation in which a public employment agency cannot avoid infringing Article 86 is incompatible with the rules of the Treaty.
|
26 Obgleich sich Artikel 86 an Unternehmen richtet und in den Grenzen des Artikels 90 Absatz 2 auf öffentliche Unternehmen oder Unternehmen mit ausschließlichen oder besonderen Rechten Anwendung findet, begründet der Vertrag doch auch für die Mitgliedstaaten die Verpflichtung, keine Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten, die die praktische Wirksamkeit dieser Bestimmung ausschalten könnten (siehe Urteil vom 16. November 1977 in der Rechtssache 13/77, GB-Inno, Slg. 1977, 2115, Randnrn. 30/35). So sieht Artikel 90 Absatz 1 vor, daß die Mitgliedstaaten in bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine dem Vertrag und insbesondere den Artikeln 85 bis 94 widersprechende Maßnahmen treffen oder beibehalten.
|
|
28 It must be remembered, first, that an undertaking vested with a legal monopoly may be regarded as occupying a dominant position within the meaning of Article 86 of the Treaty (see judgment in Case 311/84 CBEM [1985] 3261) and that the territory of a Member State, to which that monopoly extends, may constitute a substantial part of the common market (judgment in Case 322/81 Michelin [1983] ECR 3461, paragraph 28).
|
27 Deshalb wäre eine Maßnahme eines Mitgliedstaats, durch die eine Gesetzesbestimmung beibehalten würde, die eine Lage schafft, in der eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit zwangsläufig gegen Artikel 86 verstossen muß, mit dem Vertrag unvereinbar.
|
|
29 Secondly, the simple fact of creating a dominant position of that kind by granting an exclusive right within the meaning of Article 90(1) is not as such incompatible with Article 86 of the Treaty (see Case 311/84 CBEM, above, paragraph 17). A Member State is in breach of the prohibition contained in those two provisions only if the undertaking in question, merely by exercising the exclusive right granted to it, cannot avoid abusing its dominant position.
|
28 In diesem Zusammenhang ist erstens darauf zu verweisen, daß ein mit einem gesetzlichen Monopol ausgestattetes Unternehmen als im Besitz einer beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag angesehen werden kann (siehe Urteil vom 3. Oktober 1985 in der Rechtssache 311/84, CBEM, Slg. 1985, 3261, Randnr. 16) und das Gebiet eines Mitgliedstaats, auf das sich dieses Monopol erstreckt, einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes darstellen kann (siehe Urteil vom 9. November 1983 in der Rechtssache 322/81, Michelin, Slg. 1983, 3461, Randnr. 28).
|
|
30 Pursuant to Article 86(b), such an abuse may in particular consist in limiting the provision of a service, to the prejudice of those seeking to avail themselves of it.
|
29 Zweitens ist festzustellen, daß die Schaffung einer beherrschenden Stellung durch die Gewährung eines ausschließlichen Rechts im Sinne des Artikels 90 Absatz 1 als solche noch nicht mit Artikel 86 EWG-Vertrag unvereinbar ist (siehe Urteil vom 3. Oktober 1985, CBEM, a. a. O., Randnr. 17). Ein Mitgliedstaat verstösst nämlich gegen die Verbote dieser beiden Bestimmungen nur, wenn das betreffende Unternehmen durch die blosse Ausübung des ihm übertragenen ausschließlichen Rechts seine beherrschende Stellung mißbräuchlich ausnutzt.
|
|
31 A Member State creates a situation in which the provision of a service is limited when the undertaking to which it grants an exclusive right extending to executive recruitment activities is manifestly not in a position to satisfy the demand prevailing on the market for activities of that kind and when the effective pursuit of such activities by private companies is rendered impossible by the maintenance in force of a statutory provision under which such activities are prohibited and non-observance of that prohibition renders the contracts concerned void.
|
30 Nach Artikel 86 Absatz 2 Buchstabe b EWG-Vertrag kann ein solcher Mißbrauch insbesondere in einer Beschränkung der Leistung zum Schaden derjenigen, die die betreffende Dienstleistung in Anspruch nehmen wollen, bestehen.
|
|
32 It must be observed, thirdly, that the responsibility imposed on a Member State by virtue of Articles 86 and 90(1) of the Treaty is engaged only if the abusive conduct on the part of the agency concerned is liable to affect trade between Member States. That does not mean that the abusive conduct in question must actually have affected such trade. It is sufficient to establish that that conduct is capable of having such an effect (see Case 322/81 Michelin, above, paragraph 104).
|
31 Ein Mitgliedstaat schafft eine Lage, in der die Leistung beschränkt wird, wenn das Unternehmen, dem er ein ausschließliches Recht übertragen hat, das sich auf Tätigkeiten zur Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft erstreckt, offenkundig nicht in der Lage ist, die Nachfrage auf dem Markt nach solchen Leistungen zu befriedigen, und wenn die tatsächliche Ausübung dieser Vermittlungstätigkeiten durch private Personalberatungsunternehmen durch die Beibehaltung einer Gesetzesbestimmung unmöglich gemacht wird, die diese Tätigkeiten bei Strafe der Nichtigkeit der entsprechenden Verträge verbietet.
|
|
33 A potential effect of that kind on trade between Member States arises in particular where executive recruitment by private companies may extend to the nationals or to the territory of other Member States.
|
32 Drittens ist zu bemerken, daß die Verpflichtung eines Mitgliedstaats aus den Artikeln 86 und 90 Absatz 1 EWG-Vertrag nur dann entsteht, wenn das mißbräuchliche Verhalten der betreffenden Anstalt zu einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten führen konnte. Diese Voraussetzung ist nicht erst dann erfuellt, wenn das betreffende mißbräuchliche Verhalten den Handel tatsächlich beeinträchtigt hat. Es genügt der Nachweis, daß dieses Verhalten geeignet ist, eine derartige Wirkung zu entfalten (siehe Urteil vom 9. November 1983, Michelin, a. a. O., Randnr. 104).
|
|
34 In view of the foregoing considerations, it must be stated in reply to the fourth question that a public employment agency engaged in employment procurement activities is subject to the prohibition contained in Article 86 of the Treaty, so long as the application of that provision does not obstruct the performance of the particular task assigned to it. A Member State which has conferred an exclusive right to carry on that activity upon the public employment agency is in breach of Article 90(1) of the Treaty where it creates a situation in which that agency cannot avoid infringing Article 86 of the Treaty. That is the case, in particular, where the following conditions are satisfied:
|
33 Eine solche mögliche Auswirkung auf den zwischenstaatlichen Handel ist insbesondere gegeben, wenn sich die durch private Unternehmen ausgeuebten Tätigkeiten zur Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft auf Angehörige oder das Gebiet anderer Mitgliedstaaten erstrecken können.
|
|
- the exclusive right extends to executive recruitment activities;
|
34 Nach alledem ist auf die vierte Vorabentscheidungsfrage zu antworten, daß eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit, die Arbeitsvermittlung betreibt, dem Verbot des Artikels 86 EWG-Vertrag unterliegt, soweit die Anwendung dieser Vorschrift nicht die Erfuellung der ihr übertragenen besonderen Aufgabe verhindert. Ein Mitgliedstaat, der einer solchen Anstalt ein Arbeitsvermittlungsmonopol eingeräumt hat, verstösst gegen Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag, wenn er eine Lage schafft, in der die Anstalt zwangsläufig gegen Artikel 86 EWG-Vertrag verstossen muß. Dies gilt insbesondere, wenn folgende Bedingungen erfuellt sind:
|
|
- the public employment agency is manifestly incapable of satisfying demand prevailing on the market for such activities;
|
- Das Monopol erstreckt sich auf Tätigkeiten zur Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft;
|
|
- the actual pursuit of those activities by private recruitment consultants is rendered impossible by the maintenance in force of a statutory provision under which such activities are prohibited and non-observance of that prohibition renders the contracts concerned void;
|
- die öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit ist offenkundig nicht in der Lage, die Nachfrage auf dem Markt nach solchen Leistungen zu befriedigen;
|
|
- the activities in question may extend to the nationals or to the territory of other Member States.
|
- die tatsächliche Ausübung der Vermittlungstätigkeiten durch private Personalberatungsunternehmen wird durch die Beibehaltung einer Gesetzesbestimmung unmöglich gemacht, die diese Tätigkeiten bei Strafe der Nichtigkeit der entsprechenden Verträge verbietet;
|
|
The interpretation of Article 59 of the EEC Treaty
|
- die betreffenden Vermittlungstätigkeiten können sich auf Angehörige oder das Gebiet anderer Mitgliedstaaten erstrecken.
|
|
35 In its third question, the national court seeks essentially to determine whether a recruitment consultancy company in a Member State may rely on Articles 7 and 59 of the Treaty regarding the procurement of nationals of that Member State for posts in undertakings in the same State.
|
Zur Auslegung des Artikels 59 EWG-Vertrag
|
|
36 It must be recalled, in the first place, that Article 59 of the EEC Treaty guarantees, as regards the freedom to provide services, the application of the principle laid down in Article 7 of that Treaty. It follows that where rules are compatible with Article 59 they are also compatible with Article 7 (judgment in Case 90/76 Van Ameyde [1977] ECR 1091, paragraph 27).
|
35 Mit der dritten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob sich ein Personalberatungsunternehmen eines Mitgliedstaats für die Vermittlung von Angehörigen dieses Mitgliedstaats an Unternehmen desselben Staates auf die Artikel 7 und 59 EWG-Vertrag berufen kann.
|
|
37 It must then be pointed out that the Court has consistently held that the provisions of the Treaty on freedom of movement cannot be applied to activities which are confined in all respects within a single Member State and that the question whether that is the case depends on findings of fact which are for the national court to make (see, in particular, the judgment in Case 52/79 Debauve ]1980] ECR 833, paragraph 9).
|
36 Zunächst ist darauf zu verweisen, daß die Durchführung des in Artikel 7 EWG-Vertrag verankerten Grundsatzes in Artikel 59 für die Dienstleistungsfreiheit gewährleistet wird. Hieraus folgt, daß eine mit Artikel 59 im Einklang stehende Regelung auch mit Artikel 7 vereinbar ist (siehe Urteil vom 9. Juni 1977 in der Rechtssache 90/76, Van Ameyde, Slg. 1977, 1091, Randnr. 27).
|
|
38 The facts, as established by the national court in its order for reference, show that in the present case the dispute is between German recruitment consultants and a German undertaking concerning the recruitment of a German national.
|
37 Sodann ist festzustellen, daß nach ständiger Rechtsprechung die Vertragsbestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr nicht auf Betätigungen anwendbar sind, deren Elemente sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen; ob dies der Fall ist, hängt von tatsächlichen Feststellungen ab, die das innerstaatliche Gericht zu treffen hat (siehe u. a. Urteil vom 18. März 1980 in der Rechtssache 52/79, Debauve, Slg. 1980, 833, Randnr. 9).
|
|
39 Such a situation displays no link with any of the situations envisaged by Community law. That finding cannot be invalidated by the fact that a contract concluded between the recruitment consultants and the undertaking concerned includes the theoretical possibility of seeking German candidates resident in other Member States or nationals of other Member States.
|
38 Nach den Feststellungen des nationalen Gerichts betrifft das Ausgangsverfahren einen Rechtsstreit zwischen deutschen Personalberatern und einem deutschen Unternehmen wegen der Einstellung eines deutschen Staatsangehörigen.
|
|
40 It must therefore be stated in reply to the third question that a recruitment consultant in a Member State may not rely on Articles 7 and 59 of the Treaty regarding the procurement of nationals of that Member State for posts in undertakings in the same State.
|
39 Eine solche Konstellation bietet nichts, was sich mit einer der vom Gemeinschaftsrecht erfassten Fallgestaltungen in Verbindung bringen ließe. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß ein Vertrag zwischen den Personalberatern und dem Unternehmen theoretisch die Möglichkeit beinhaltet, sich um deutsche Bewerber, die in anderen Mitgliedstaaten ansässig sind, oder um Angehörige dieser Staaten zu bemühen.
|
|
41 In view of the above answer, it is unnecessary to consider the first two questions and the part of the fourth question concerned with the question whether Article 59 of the Treaty precludes a statutory prohibition of the pursuit, by private recruitment consultancy companies in a Member State, of the business of executive recruitment.
|
40 Somit ist auf die dritte Vorabentscheidungsfrage zu antworten, daß sich ein Personalberatungsunternehmen eines Mitgliedstaats für die Vermittlung von Angehörigen dieses Mitgliedstaats an Unternehmen desselben Staates nicht auf die Artikel 7 und 59 EWG-Vertrag berufen kann.
|
|
|
41 Aufgrund dieser Antwort erübrigt sich eine Prüfung der ersten beiden Fragen und des Teils der vierten Frage, die dahin gehen, ob Artikel 59 EWG-Vertrag einem gesetzlichen Verbot der Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft durch private Personalberatungsunternehmen eines Mitgliedstaats entgegensteht.
|