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GREEN PAPER ON PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIPS AND COMMUNITY LAW ON PUBLIC CONTRACTS AND CONCESSIONS
GRÜNBUCH ZU ÖFFENTLICH-PRIVATEN PARTNERSCHAFTEN UND DEN GEMEINSCHAFTLICHEN RECHTSVORSCHRIFTEN FÜR ÖFFENTLICHE AUFTRAEGE UND KONZESSIONEN
(presented by the Commission)
(von der Kommission vorgelegt)
TABLE OF CONTENTS
INHALTSVERZEICHNIS
1. The development of the public-private partnership: findings and challenges
1. Die Entwicklung der öffentlich-privaten Partnerschaft: Feststellungen und Herausforderungen
1.1. The "public-private partnership" phenomenon
1.1. Was ist unter einer öffentlich-privaten Partnerschaft zu verstehen?
1.2 The challenge for the Internal Market: to facilitate the development of PPPs under conditions of effective competition and legal clarity.
1.2. Der Binnenmarkt als Herausforderung, die Weiterentwicklung von ÖPP auf der Basis effektiven Wettbewerbs und rechtlicher Klarheit zu gewährleisten
1.3. Specific aim and plan of this Green Paper
1.3. Ziel und Struktur des Grünbuchs
2. Purely contractual PPPs and Community law on public contracts and concessions
2. ÖPP auf Vertragsbasis vor dem Hintergrund der Gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen
2.1. Phase of selection of the private partner
2.1. Auswahl des privaten Partners
2.1.1. Purely contractual partnership: act of award designated a a"public contract"
2.1.1. Partnerschaft auf Vertragsbasis: als öffentlicher Auftrag eingestufte Beauftragung
2.1.2. Purely contractual partnership: act of award designated as a "concession"
2.1.2. Partnerschaft auf Vertragsbasis: als Konzession eingestufte Beauftragung
2.2. Specific questions relating to the selection of an economic operator in the framework of a private initiative PPP
2.2. Fragen in Zusammenhang mit der Auswahl eines Wirtschaftsteilnehmers im Rahmen einer privat initiierten ÖPP
2.3. The phase following the selection of the private partner
2.3. Die Phase nach der Auswahl des privaten Partners
2.3.1. The contractual framework of the project
2.3.1. Vertraglicher Rahmen
2.3.2. Sub-contracting of certain tasks
2.3.2. Die Vergabe von Unteraufträgen für bestimmte Aufgaben
3. Institutionalised PPPs and the community law on public contracts and concessions
3. Institutionalisierte ÖPP vor dem Hintergrund der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen
3.1. Partnership involving the creation of an ad hoc entity held jointly by the public sector and the private sector.
3.1. Einrichtung einer Partnerschaft durch die Gründung eines gemeinsamen Ad-hoc-Wirtschaftsgebildes des öffentlichen und des privaten Sektors
3.2. Control of a public entity by a private operator
3.2. Übernahme der Kontrolle über ein öffentliches Unternehmen durch einen privaten Akteur
4. Final remarks
4. Schlussbemerkungen
1. development of the public-private partnership: facts and challenges
1. Die Entwicklung der öffentlich-privaten Partnerschaft: Feststellungen und Herausforderungen
1.1. The "public-private partnership" phenomenon
1.1. Was ist unter einer öffentlich-privaten Partnerschaft zu verstehen?
1. The term public-private partnership ("PPP") is not defined at Community level. In general, the term refers to forms of cooperation between public authorities and the world of business which aim to ensure the funding, construction, renovation, management or maintenance of an infrastructure or the provision of a service.
1. Für den Begriff der öffentlich-privaten Partnerschaft (,ÖPP") gibt es keine gemeinschaftsweit geltende Definition. Der Terminus bezieht sich im Allgemeinen auf Formen der Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Stellen und Privatunternehmen zwecks Finanzierung, Bau, Renovierung, Betrieb oder Unterhalt einer Infrastruktur oder die Bereitstellung einer Dienstleistung.
2. The following elements normally characterise PPPs:
2. Charakteristisch für ÖPP-Projekte sind nachstehende Elemente:
*The relatively long duration of the relationship, involving cooperation between the public partner and the private partner on different aspects of a planned project.
*Die Projektbeziehung, die eine Zusammenarbeit zwischen dem öffentlichen und dem privaten Partner in vielerlei Hinsicht umfasst, ist langfristig angelegt.
*The method of funding the project, in part from the private sector, sometimes by means of complex arrangements between the various players. Nonetheless, public funds - in some cases rather substantial - may be added to the private funds.
*Die Finanzierung eines Projekts wird zum Teil von der Privatwirtschaft getragen, manchmal über komplizierte Konstruktionen, an denen verschiedene Akteure beteiligt sind. Eine solche private Finanzierung kann jedoch durch öffentliche Mittel manchmal beträchtlich ergänzt werden.
*The important role of the economic operator, who participates at different stages in the project (design, completion, implementation, funding). The public partner concentrates primarily on defining the objectives to be attained in terms of public interest, quality of services provided and pricing policy, and it takes responsibility for monitoring compliance with these objectives.
*Der Wirtschaftsteilnehmer, der sich an verschiedenen Phasen des Projekts (Konzeption, Durchführung, Inbetriebnahme, Finanzierung) beteiligt, spielt eine wichtige Rolle. Der öffentliche Partner konzentriert sich im Wesentlichen auf die Bestimmung der Ziele im Sinne des öffentlichen Interesses, der Qualität der angebotenen Dienstleistungen oder der Preispolitik und wacht über die Einhaltung dieser Ziele.
*The distribution of risks between the public partner and the private partner, to whom the risks generally borne by the public sector are transferred. However, a PPP does not necessarily mean that the private partner assumes all the risks, or even the major share of the risks linked to the project. The precise distribution of risk is determined case by case, according to the respective ability of the parties concerned to assess, control and cope with this risk.
*Es besteht Risikoteilung; auf den privaten Partner werden Risiken transferiert, die herkömmlicherweise der öffentliche Sektor trägt. Eine ÖPP bedeutet jedoch nicht unbedingt, dass der private Partner sämtliche oder den größten Teil der mit dem Projekt verbundenen Risiken zu tragen hat. Die Teilung des Risikos wird von Fall zu Fall genau festgelegt und hängt im Einzelnen von der Fähigkeit der Beteiligten ab, diese zu beurteilen, zu kontrollieren und zu beherrschen.
3. During the last decade, the PPP phenomenon developed in many fields falling within the scope of the public sector. Various factors explain the increased recourse to PPPs. In view of the budget constraints confronting Member States, it meets a need for private funding for the public sector. Another explanation is the desire to benefit more in public life from the know-how and working methods of the private sector. The development of the PPP is also part of the more general change in the role of the State in the economy, moving from a role of direct operator to one of organiser, regulator and controller.
3. In den vergangenen zehn Jahren wurden in vielen Zuständigkeitsbereichen der öffentlichen Hand ÖPP eingegangen. Die verstärkte Nutzung von ÖPP ist auf verschiedene Faktoren zurückzuführen. Den Mitgliedstaaten kommt diese Form der Zusammenarbeit angesichts der haushaltspolitischen Sachzwänge entgegen, da dem öffentlichen Sektor Finanzmittel aus der Privatwirtschaft zufließen. Ein weiterer Grund ist der Wille, das Know-how und die Arbeitsmethoden des Privatsektors stärker im öffentlichen Leben zu nutzen. Die Zunahme von ÖPP spiegelt im Übrigen eine allgemeinere Entwicklung hinsichtlich der Rolle des Staates in der Wirtschaft wider: Der Staat nimmt Abstand von seiner Funktion als direkter Akteur und geht zu Organisation, Regulierung und Controlling über.
4. The public authorities of Member States often have recourse to PPP arrangements to undertake infrastructure projects, in particular in sectors such as transport, public health, education and national security. At European level, it was recognised that recourse to PPPs could help to put in place trans-European transport networks, which had fallen very much behind schedule, mainly owing to a lack of funding. [1] As part of the Initiative for Growth, the Council has approved a series of measures designed to increase investment in the infrastructure of the trans-European transport network and also in the fields of innovation, research and development, mainly through forms of PPPs. [2]
4. Die öffentlichen Stellen der Mitgliedstaaten greifen häufig auf ÖPP zurück, um Infrastrukturprojekte insbesondere in den Bereichen Verkehr, öffentliche Gesundheit, Bildung und öffentliche Sicherheit durchzuführen. Auf europäischer Ebene hat man erkannt, dass ÖPP zur Verwirklichung der transeuropäischen Verkehrsnetze beitragen können, die - insbesondere aufgrund unzureichender Investitionen - stark im Rückstand sind. [1] Im Rahmen seiner Initiative für mehr Wachstum hat der Rat eine Reihe von Maßnahmen gebilligt, durch die die Investitionen in Infrastrukturprojekte des transeuropäischen Netzes sowie in Innovation, Forschung und Entwicklung insbesondere durch die Einrichtung von ÖPP gesteigert werden sollen. [2]
[1] See Communication from the Commission of 23 April 2003 "Developing the trans-European transport network: innovative funding solutions - interoperability of electronic toll collection systems", COM (2003) 132, and the Report of the high-level group on the trans-European transport network of 27 June 2003.
[1] Vgl. die Mitteilung der Kommission vom 23. April 2003 ,Ausbau des transeuropäischen Verkehrsnetzes: Neue Formen der Finanzierung - Interoperable elektronische Mautsysteme", KOM (2003) 132, und den Bericht der hochrangigen Gruppe für das transeuropäische Verkehrsnetz vom 27. Juni 2003.
[2] Conclusions of the Presidency, Brussels European Council, 12 December 2003.
[2] Schlussfolgerungen des Vorsitzes, Europäischer Rat (Brüssel) vom 12. Dezember 2003.
5. However, while it is true that cooperation between the public and private sectors can offer micro-economic benefits permitting execution of a project that provides value for money and meets public interest objectives, recourse to PPPs cannot be presented as a miracle solution for a public sector facing budget constraints. [3] Experience shows that, for each project, it is necessary to assess whether the partnership option offers real value added compared with other options, such as the conclusion of a more traditional contract. [4]
5. Es ist zwar richtig, dass die Zusammenarbeit zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor mikroökonomische Vorteile bringen kann, wodurch sich ein Projekt mit einem besseren Preis-Leistungs-Verhältnis unter gleichzeitiger Wahrung der öffentlichen Belange realisieren lässt, allerdings sollten ÖPP nicht als Patentlösung für den von Haushaltszwängen geplagten öffentlichen Sektor dargestellt werden. [3] Die Erfahrung zeigt, dass für jedes einzelne Projekt bewertet werden muss, ob diese Art der Partnerschaft einen tatsächlichen Zusatznutzen gegenüber anderen Möglichkeiten bringt, wie etwa der klassischen Vergabe eines öffentlichen Auftrages. [4]
[3] Eurostat, the Statistical Office of the European Communities, has on the 11th of February 2004 (cf. press release STAT/04/18) taken a decision on the accounting treatment in national accounts of contracts undertaken by government units in the framework of partnerships with non-government units. The decision specifies the impact on government deficit/surplus and debt. Eurostat recommends that the assets involved in a public-private partnership should be classified as non-government assets, and therefore recorded off balance sheet for government, if both of the following conditions are met: 1. the private partner bears the construction risk, and 2. the private partner bears at least one of either availability or demand risk.
[3] Eurostat, das Statistische Amt der Europäischen Gemeinschaften, hat am 11. Februar 2004 (vgl Pressemitteilung STAT/04/18) eine Entscheidung in der Frage getroffen, wie Verträge staatlicher Einheiten, die im Rahmen von Partnerschaften mit nichtstaatlichen Einheiten abgeschlossen werden, in den Volkswirtschaftlichen Gesamtrechnungen zu verbuchen sind. In der Entscheidung werden die Auswirkungen auf das Defizit bzw. den Überschuss des Staates und den öffentlichen Schuldenstand dargelegt. Eurostat empfiehlt, Vermögenswerte, die Gegenstand einer öffentlich-privaten Partnerschaft sind, nicht als Vermögenswerte des Staates zu klassifizieren und folglich nicht in der Bilanz des Sektors Staat zu verbuchen, wenn die beiden folgenden Bedingungen erfuellt sind: 1. der Private Partner trägt das Baurisiko, und 2. der Private Partner trägt mindestens entweder das Ausfallrisiko oder das Nachfragerisiko.
[4] See Communication from the Commission to the Council and to the Parliament" Public finances in EMU 2003", published in the European Economy No 3/2003 (COM (2003) 283 final).
[4] Vgl. die Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament ,Öffentliche Finanzen in der WWU - 2003", veröffentlicht in European Economy Nr. 3/2003 (KOM (2003) 283 endg.).
6. The Commission also notes with interest that some Member States and accession countries have created tools to coordinate and promote PPPs, aimed, inter alia, at disseminating "good practice" for PPPs at national or at European level. These tools aim to make related expertise mutually available (for example the Tasks forces in the United Kingdom or in Italy) and thus advise users about the different forms of PPP and their stages, such as initial conception, how to choose a private partner, the best allocation of risks, the choice of contractual clauses or even the integration of community financing.
6. Mit Interesse stellt die Kommission im Übrigen fest, dass einige Mitgliedstaaten und Beitrittsländer Instrumente zur Koordinierung und Förderung von ÖPP geschaffen haben, durch die unter anderem bewährte ÖPP-Verfahren in diesen Ländern oder auf europäischer Ebene verbreitet werden sollen. Diese Instrumente (wie z.B. die einschlägigen Task forces im Vereinigten Königreich und Italien) sollen durch die Verbreitung der einschlägigen Erfahrungen dazu beitragen, die Nutzer hinsichtlich der verschiedenen Formen von ÖPP sowie der unterschiedlichen Verfahrensabschnitte zu beraten, egal ob es sich um die konzeptionelle Phase handelt, um die Modalitäten der Auswahl des privaten Partners, eine bessere Risikoverteilung, die angemessene Wahl der Vertragsbestimmungen oder sogar die Einbeziehung von EU-Finanzierungsmitteln.
7. Public authorities have also set up partnership structures with the private sector to administer public services, particularly at local level. Public services concerned with waste management or water or energy distribution are thus increasingly being entrusted to businesses, which can be public, private, or a combination thereof. The Green Paper on services of general interest points out in this context that when a public authority decides to award the management of a service to a third party, it is bound to comply with the rules on public contracts and concessions, even if this service is deemed to be of general interest. [5] The European Parliament also recognised that compliance with these rules can be "an effective instrument for preventing restrictions of competition, while at the same time permitting State authorities themselves to define and monitor the conditions regarding quality, availability and environmental requirements." [6]
7. Die staatlichen Stellen nutzen außerdem die Strukturen der Partnerschaft mit dem Privatsektor zur Bereitstellung öffentlicher Dienstleistungen, insbesondere auf lokaler Ebene. So werden öffentliche Dienstleistungen in den Bereichen Abfallwirtschaft, Wasserversorgung oder Energieversorgung immer häufiger öffentlichen, privaten oder gemischtwirtschaftlichen Unternehmen übertragen. Im Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse wird in diesem Zusammenhang daran erinnert, dass eine staatliche Stelle, die die Bereitstellung einer Dienstleistung einem Dritten übertragen will, sich an die Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen halten muss, auch wenn die betreffende Dienstleistung als Leistung von allgemeinem Interesse eingestuft wird. [5] Im Übrigen hat das Europäische Parlament anerkannt, dass die Einhaltung dieser Regeln ,ein wirksames Instrument zur Vermeidung unzweckmäßiger Wettbewerbsbeschränkungen sein kann, das gleichzeitig der öffentlichen Hand erlaubt, die Bedingungen hinsichtlich Qualität, Verfügbarkeit, Sozialstandards und Umweltauflagen selbst zu definieren und zu kontrollieren". [6]
[5] COM (2003)270 final. See, for the text of the Green Paper and the contributions, http://europa.eu.int/ comm.secretariat_general/services_general_interest.
[5] KOM (2003)270 endg. Text des Grünbuchs und der Beiträge dazu: http://europa.eu.int/ comm.secretariat_general/services_general_interest.
[6] Resolution of the European Parliament on the Green Paper on services of general interest, adopted on 14 January 2004.
[6] Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Grünbuch der Kommission zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, verabschiedet am 14. Januar 2004.
1.2 The challenge for the Internal Market: to facilitate the development of PPPs under conditions of effective competition and legal clarity.
1.2 Der Binnenmarkt als Herausforderung, die Weiterentwicklung von ÖPP auf der Basis effektiven Wettbewerbs und rechtlicher Klarheit zu gewährleisten
8. This Green Paper discusses the phenomenon of PPPs from the perspective of Community legislation on public contracts and concessions. Community law does not lay down any special rules covering the phenomenon of PPPs. It nonetheless remains true that any act, whether it be contractual or unilateral, whereby a public entity entrusts the provision of an economic activity to a third party must be examined in the light of the rules and principles resulting from the Treaty, particularly as regards the principles of freedom of establishment and freedom to provide services (Articles 43 and 49 of the EC Treaty) [7], which encompass in particular the principles of transparency, equality of treatment, proportionality and mutual recognition. [8] Moreover, detailed provisions apply in the cases covered by the Directives relating to the coordination of procedures for the award of public contracts. [9] [10] These Directives are thus "essentially aimed at protecting the interests of traders established in a Member State who wish to offer goods or services to contracting authorities established in another Member State and, to that end, to avoid both the risk of preference being given to national tenderers or applicants whenever a contract is awarded by the contracting authorities and the possibility that a body governed by public law may choose to be guided by considerations other than economic ones." [11] However, the application of the detailed provisions of these Directives is circumscribed by certain assumptions and mainly concerns the award of contracts.
8. In diesem Grünbuch werden ÖPP unter dem Blickwinkel der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen betrachtet. Im Gemeinschaftsrecht gibt es kein besonderes System für ÖPP. Also muss jede vertragliche oder unilaterale Maßnahme, mit der eine öffentliche Stelle die Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit einem Dritten überträgt, vor dem Hintergrund der Regelungen und Grundsätze betrachtet werden, die sich aus dem EG-Vertrag ergeben, insbesondere in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit (Artikel 43 und 49 EG-Vertrag). [7] Hierzu zählen vor allem der Grundsatz der Transparenz, der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit und der gegenseitigen Anerkennung. [8] Für Fälle, die in den Anwendungsbereich der Richtlinien über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge fallen, gelten zudem detaillierte Bestimmungen. [9] [10]Diese Richtlinien wollen ,die Interessen der in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer schützen, die den in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen öffentlichen Auftraggebern Waren oder Dienstleistungen anbieten möchten, und zu diesem Zweck die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter bei einer Auftragsvergabe und zugleich die Möglichkeit ausschließen, dass ein öffentlicher Auftraggeber sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt". [11] Die einzelnen Bestimmungen dieser Richtlinien gelten jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen und betreffen hauptsächlich die Vertragsabschlussphase.
[7] The rules on the internal market, including the rules and principles governing public contracts and concessions, apply to any economic activity, i.e. any activity which consists in providing services, goods, or carrying out works in a market, even if these services, goods or works are intended to provide a "public service', as defined by a Member State.
[7] Das Binnenmarktrecht einschließlich der Vorschriften und Grundsätze für öffentliche Aufträge und Konzessionen gilt für jede Wirtschaftstätigkeit, also für jede Tätigkeit, die darin besteht, Dienstleistungen, Waren oder Arbeiten auf einem Markt anzubieten, auch wenn diese Dienstleistungen, Waren oder Arbeiten dazu dienen, einen ,öffentlichen Dienst" gemäß der entsprechenden Definition eines Mitgliedstaates zu gewährleisten.
[8] See Interpretive Communication of the Commission on concessions in Community law, OJ C 121, 29 April 2000.
[8] Vgl. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht, ABl. C 121 vom 29. April 2000.
[9] i.e. Directives 92/50/EEC, 93/36/EEC, 93/37/EEC, 93/38/EEC, relating to the coordination of procedures for the award respectively of public service contracts, public supply contracts, public works contracts, and contracts in the water, energy, transport and telecommunications sectors. These Directives will be replaced by Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of Council of 31 March 2004 relating to the coordination of procedures for the award of public works, supply and services contracts, and Directive 2004/17/EC of the European Parliament and of the Council of of 31 March 2004 relating to the coordination of procedures for the award of contracts in the water, energy, transport and postal services sectors, which will be published in the near future in the OJ. The [provisional] version of the new Directives may be consulted at the website http://www.europarl.eu.int/code/concluded/ default_2003_en.htm.
[9] Das heißt die Richtlinien 92/50/EWG, 93/36/EWG, 93/37/EWG und 93/38/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge und zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor. Die Richtlinien werden ersetzt durch die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sowie die Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung und der Postdienste, die in Kürze im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden. Der [vorläufige] Text der neuen Richtlinien ist einzusehen unter der Internetadresse http://www.europarl.eu.int/code/concluded/ default_2003_en.htm.
[10] Moreover, in certain sectors, and particularly the transport sector, the organisation of a PPP may be subject to specific sectoral legislation. See Regulation (EEC) No 2408/92 of the Council on access of Community air carriers to intra-Community air routes, Council Regulation (EEC) No 3577/92 applying the principle of freedom to provide services to maritime transport within Member States, Council Regulation (EEC) No 1191/69 on action by Member States concerning the obligations inherent in the concept of a public service in transport by rail, road and inland waterway, as amended by Regulation (EEC) No 1893/91, and the amended proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on action by Member States concerning public service requirements and the award of public service contracts in passenger transport by rail, road and inland waterway (COM(2002) 107 final).
[10] Außerdem kann die Einrichtung einer ÖPP in bestimmten Sektoren, insbesondere im Transportwesen, spezifischen sektoralen Rechtsvorschriften unterliegen. Vgl. die Verordnung (EWG) Nr. 2408/92 des Rates vom 23. Juli 1992 über den Zugang von Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft zu Strecken des innergemeinschaftlichen Flugverkehrs; Verordnung (EWG) Nr. 3577/92 des Rates vom 7. Dezember 1992 zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr in den Mitgliedstaaten (Seekabotage); Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26. Juni 1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs, geändert durch Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 sowie geänderter Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Maßnahmen der Mitgliedstaaten im Zusammenhang mit Anforderungen des öffentlichen Dienstes und der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge für den Personenverkehr auf der Schiene, der Straße und auf Binnenschifffahrtswegen (KOM(2002) 107 endg.).
[11] Joint cases C-285/99 and C-286/99, Impresa Lombardini v. ANAS, Judgment of 27 November 2001, paragraph 36 and, to that effect case C-380/98, University of Cambridge, ECR I-8035 and case C-19/00, SIAC construction, ECR I-7725.
[11] Urteil des Gerichtshofes in den verbundenen Rechtssachen C-285/99 und C-286/99, Impresa Lombardini g. ANAS, vom 27. November 2001, Randnummer 36; ebenso Rechtssache C-380/98, University of Cambridge, Slg. I-8035, sowie Rechtssache C-19/00, SIAC construction, Slg. I-7725.
9. The rules applicable to the selection of a private partner derive firstly from the definition of the contractual relationship which that party enters into with a contracting body. [12] Under Community secondary legislation, any contract for pecuniary interest concluded in writing between a contracting body and an operator, which have as their object the execution of works, the execution of a work or provision of a service, is designated as a "public works or public services contract". The concept of "concession" is defined as a contract of the same type as a public contract except for the fact that the consideration for the works to be carried out or the services to be provided consists either solely in the right to exploit the construction or service, or in this right together with payment.
9. Welche Rechtsvorschriften für die Auswahl eines privaten Partners gelten, hängt zunächst einmal von der Art der vertraglichen Beziehung ab, die diesen an die Vergabestelle bindet. [12] Dem abgeleiteten Gemeinschaftsrecht zufolge gilt jeder entgeltliche schriftliche Vertrag zwischen einer Vergabestelle und einem Akteur als ,öffentlicher Bau- oder Dienstleistungsauftrag", sofern er die Ausführung von Bauarbeiten, die Errichtung eines Bauwerks oder die Bereitstellung einer Dienstleistung zum Gegenstand hat. Der Begriff ,Konzession" wird als Vertrag definiert, der von einem öffentlichen Auftrag nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Arbeiten oder die Dienstleistungen entweder nur in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks bzw. der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.
[12] In PPPs, the public partners are primarily national, regional or local authorities. They may also be public law bodies created to fulfil general interest tasks under State control, or certain network system operators. To simplify matters, the term "contracting body" will be used in this document to designate all of these agencies. Thus this term covers "contracting authorities" within the meaning of Directives 92/50/EEC, 93/36/EEC, 93/37/EEC and 2004/18/EC and the contracting entities of the type "public authorities" and "public undertakings" within the meaning of Directives 93/38/EEC and 2004/17/EC.
[12] Bei ÖPP-Vereinbarungen sind in erster Linie nationale, regionale oder lokale Behörden die öffentlichen Partner. Partner können auch öffentlich-rechtliche Einrichtungen sein, die zur Erfuellung eines öffentlichen Auftrags unter staatlicher Aufsicht gegründet wurden, oder Betreiberunternehmen netzgebundener Wirtschaftszweige. Zur Vereinfachung werden all diese Stellen in dem Grünbuch als ,Vergabestelle" bezeichnet. Dieser Begriff beinhaltet also die ,öffentlichen Auftraggeber" im Sinne der Richtlinien 92/50/EWG, 93/36/EWG, 93/37/EWG et 2004/18/EG sowie die Auftraggeber ,staatliche Behörden" und ,öffentliche Unternehmen" im Sinne der Richtlinien 93/38/EWG und 2004/17/EG.
10. The assessment of the elements in these definitions must, in the view of the Court, be made in such a way as to ensure that the Directive is not deprived of practical effect. [13] For example, the formalism attached to the concept of contract under national law cannot be advanced to deprive the Directives of their practical effect. Similarly, the pecuniary nature of the contract in question does not necessarily imply the direct payment of a price by the public partner, but may derive from any other form of economic consideration received by the private partner.
10. Die Elemente dieser Begriffsbestimmungen sind dem Gerichtshof zufolge so auszulegen, dass die praktische Wirksamkeit der fraglichen Richtlinie nicht beeinträchtigt wird. [13] Die formellen Anforderungen an den Vertragsbegriff im nationalen Recht können beispielsweise nicht dazu verwendet werden, die praktische Wirksamkeit der Richtlinie aufzuheben. Gleichermaßen erfordert der Entgeltcharakter des in Rede stehenden Vertrags nicht unbedingt die direkte Zahlung eines Preises durch den öffentlichen Partner; das Entgelt kann auch in wirtschaftlichen Gegenleistungen zugunsten des privaten Partners bestehen.
[13] Judgment of the Court of 12 July 2001, Case C-399/98, Scala, ECR I-5409, see in particular points 53 to 55.
[13] Urteil des Gerichtshofes vom 12. Juli 2001 in der Rechtssache C-399/98, Scala, Slg. I-5409, insbesondere die Randnummern 53-55.
11. The contracts denoted as public works or public services contracts, defined as having priority, [14] are subject to the detailed provisions of Community Directives. The concessions of so-called "non-priority" works and public services contracts are governed only by some sparse provisions of secondary legislation. Lastly, some projects, and in particular services concessions, fall completely outside the scope of secondary legislation. The same is true of any assignment awarded in the form of a unilateral act.
11. Verträge über öffentliche Bau- oder Dienstleistungsaufträge, die als vorrangig gelten, [14] unterliegen den einzelnen Bestimmungen der Gemeinschaftsrichtlinien. Für Baukonzessionen und öffentliche Dienstleistungsaufträge, die nicht als prioritär eingestuft sind, gelten lediglich vereinzelte Vorschriften des abgeleiteten Rechts. Dann gibt es noch bestimmte Vorhaben, insbesondere Dienstleistungskonzessionen, für die das abgeleitete Recht keinerlei Rechtsgrundlage liefert. Gleiches gilt im Übrigen für Aufträge, die durch eine unilaterale Maßnahme erteilt werden.
[14] i.e. those listed in Annex IA of Directive 92/50/EEC or Annex XVIA of Directive 93/38/EEC.
[14] Diejenigen, die in Anhang IA der Richtlinie 92/50/EWG oder in Anhang XVIA der Richtlinie 93/38/EWG aufgeführt sind.
12. The legislative framework governing the choice of private partner has thus been the subject of Community coordination at several levels and degrees of intensity, with a wide variety of approaches persisting at national level, even though any project involving the award of tasks to a third party is governed by a minimum base of principles deriving from Articles 43 to 49 of the EC Treaty.
12. Der für die Auswahl des privaten Partners geltende Rechtsrahmen ist daher gemeinschaftlich auf verschiedenen Ebenen und in unterschiedlichem Umfang koordiniert worden, was auf nationaler Ebene weiterhin eine große Vielfalt von Ansätzen zulässt, auch wenn jedes Vorhaben, das die Erteilung eines Auftrags an einen Dritten beinhaltet, auf Mindestgrundsätzen beruhen muss, die sich aus den Artikeln 43 bis 49 EG-Vertrag ergeben.
13. The Commission has already taken initiatives under public procurement law to deal with the PPP phenomenon. In 2000 it published an Interpretive Communication on concessions and Community public procurement law, [15] in which it defined, on the basis of the rules and principles derived from the Treaty and applicable secondary legislation, the outlines of the concept of concession in Community law and the obligations incumbent on the public authorities when selecting the economic operators to whom the concessions are granted. In addition, the new Directives of the European Parliament and the Council designed to modernise and simplify the Community legislative framework, establish an innovative award procedure, designed principally to meet the specific features of the award of "particularly complex contracts", and thereby certain forms of PPPs. This new procedure, designated as "competitive dialogue", allows the public authorities to hold discussions with the applicant businesses in order to identify the solutions best suited to their needs.
13. Die Kommission hat im Bereich des öffentlichen Vergaberechts bereits auf die Verbreitung von ÖPP reagiert. Im Jahr 2000 hat sie eine Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht [15] veröffentlicht; darin hat sie auf der Grundlage der sich aus dem EG-Vertrag ergebenden Regeln und Grundsätze sowie des geltenden abgeleiteten Rechts den Begriff der Konzession im Gemeinschaftsrecht umrissen, ferner die Verpflichtungen, die den öffentlichen Stellen bei der Auswahl der Wirtschaftsteilnehmer obliegen, denen die Konzessionen gewährt werden. Darüber hinaus wird durch die neuen Richtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates zur Modernisierung und Vereinfachung des gemeinschaftlichen Rechtsrahmens ein innovatives Vergabeverfahren eingeführt, das eigens auf die Vergabe ,besonders komplexer Aufträge" und somit auf bestimmte Formen von ÖPP zugeschnitten ist. Dieses neue Verfahren, das als ,wettbewerblicher Dialog" bezeichnet wird, ermöglicht den öffentlichen Stellen, mit den Bewerberunternehmen Gespräche zu führen, um die am besten geeigneten Lösungen zu ermitteln.
[15] Interpretative Communication on concessions under Community law, OJ C 121, 29 April 2000.
[15] Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht, ABl. C 121 vom 29. April 2000.
14. The fact remains that many representatives of interested groups consider that the Community rules applicable to the choice of businesses called on to cooperate with a public authority under of a PPP, and their impact on the contractual relationships governing the execution of the partnership, are insufficiently clear and lack homogeneity between the different Member States. Such a situation can create a degree of uncertainty for Community players that is likely to represent a genuine obstacle to the creation or success of PPPs, to the detriment of the financing of major infrastructure projects and the development of quality public services.
14. Dennoch vertreten einige Interessenträger die Auffassung, dass die Gemeinschaftsregeln für die Auswahl von Unternehmen für eine ÖPP sowie die Auswirkungen dieser Regeln auf die Vertragsbeziehungen innerhalb der Partnerschaft nicht klar genug und zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten uneinheitlich sind. Diese Situation würde die Akteure in der Gemeinschaft verunsichern und könnte damit die Schaffung und das Gelingen von ÖPP behindern und die Finanzierung wichtiger Infrastrukturmaßnahmen und die Bereitstellung qualitativ hochwertiger öffentlicher Dienstleistungen vereiteln.
15. The European Parliament invited the Commission to examine the possibility of adopting a draft Directive aimed at introducing homogeneous rules for the sector of concessions and other forms of PPPs. [16] The Economic and Social Committee also considered that such a legislative initiative was called for. [17]
15. Das Europäische Parlament hat die Kommission aufgefordert zu prüfen, ob ein Richtlinienvorschlag zur einheitlichen Regulierung von Konzessionen und anderen Formen von ÖPP möglich ist. [16] Der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss hält eine gesetzgeberische Maßnahme für geboten. [17]
[16] Opinion of the European Parliament (first reading) on the proposal of the Commission, COM (2000) 275, 10.05.2002.
[16] Stellungnahme des Europäischen Parlaments in erster Lesung zum Vorschlag der Kommission KOM(2002) 275 vom 10. Mai 2002.
[17] Opinion, ESC, OJ C 14, 16.1.2001, rapporteur Mr Levaux, point 4.1.3 and Opinion, ESC, OJ C 193, 10.07.2001, rapporteur Mr Bo Green, point 3.5.
[17] Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses, ABl. C 14 vom 16.1.2002, Berichterstatter Herr Levaux, Ziffer 4.1.3, und Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses, ABl. C 193 vom 10.7.2001, Berichterstatter Herr B. Green, Ziffer 3.5.
16. In the context of its Strategy for the internal market 2003-2006, [18] the Commission announced that it would publish a Green Paper on PPPs and Community law on public procurement and concessions, in order to launch a debate on the best way to ensure that PPPs can develop in a context of effective competition and legal clarity. The publication of a Green Paper is also one of the actions planned under the European Initiative for Growth. [19] Lastly, it responds to certain requests made in the course of the public consultation on the Green Paper on services of general interest. [20]
16. In diesem Zusammenhang kündigte die Kommission im Rahmen ihrer Binnenmarktstrategie 2003-2006 [18] an, ein Grünbuch zu ÖPP und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen zu veröffentlichen und so eine Diskussion darüber anzustoßen, wie sich ÖPP am besten auf der Basis effektiven Wettbewerbs und rechtlicher Klarheit weiterentwickeln können. Die Veröffentlichung eines Grünbuchs gehört auch zu den Maßnahmen, die im Rahmen der europäischen Wachstumsinitiative [19] vorgesehen sind. Schließlich entspricht sie damit auch einer Reihe von Forderungen, die bei der öffentlichen Konsultation über das Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse erhoben wurden. [20]
[18] Strategy for the internal market, Priorities 2003-2006, COM (2003) 238 final.
[18] Binnenmarktstrategie - Vorrangige Aufgaben 2003-2006, KOM(2003) 238 endg.
[19] Communication from the Commission "A European initiative for growth: Investing in networks and knowledge for growth and jobs", COM (2003) 690 final, 11 November 2003. This report was approved by the Brussels European Council on 12 December 2003.
[19] Mitteilung der Kommission ,Eine europäische Wachstumsinitiative: Investitionen in Netze und Wissen für Wachstum und Beschäftigung", KOM(2003) 690 endg. vom 11. November 2003. Der Europäische Rat hat diesen Bericht auf seiner Tagung am 12. Dezember 2003 in Brüssel gebilligt.
[20] See Report on the results of the consultation on the Green Paper on general interest services. See above, footnote 5.
[20] Vgl. Bericht über die Ergebnisse der Konsultationen über das Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, vgl. Fußnote 5.
1.3. Specific aim and plan of this Green Paper
1.3. Ziel und Struktur des Grünbuchs
17. The aim of this Green Paper is to launch a debate on the application of Community law on public contracts and concessions to the PPP phenomenon. Once underway such a debate will concentrate on the rules that should be applied when taking a decision to entrust a mission or task to a third party. This takes place downstream of the economic and organisational choice made by a local or national authority, and can in no way be perceived as attempting to make a value judgement regarding the decision to externalise the management of public services or not; this decision remains squarely within the competence of public authorities. Indeed, Community law on public contracts and concessions is neutral as regards the choice exercised by Member States to provide a public service themselves or to entrust it to a third party.
17. Mit dem Grünbuch soll eine Diskussion über die Anwendung des Gemeinschaftsrechts für öffentliche Aufträge und Konzessionen auf ÖPP angestoßen werden. Dabei soll es im Wesentlichen um die Regeln gehen, die nach der Entscheidung gelten, eine Aufgabe an einen Dritten zu übertragen. Es geht hier also um die Phase nach der wirtschaftlichen und organisatorischen Entscheidung einer lokalen oder nationalen Stelle und nicht um eine allgemeine Bewertung der Frage, ob die Bereitstellung von Dienstleistungen der öffentlichen Hand ausgelagert werden soll oder nicht; diese Entscheidung liegt im Ermessen der betreffenden staatlichen Stellen. Die gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen nehmen keinen Einfluss auf die Entscheidung der Mitgliedstaaten, eine öffentliche Dienstleistung selbst zu erbringen oder sie Dritten zu übertragen.
18. Put more clearly, this Green Paper aims to show the extent to which Community rules apply to the phase of selection of the private partner and to the subsequent phase, with a view to identifying any uncertainties, and to analyse the extent to which the Community framework is suited to the imperatives and specific characteristics of PPPs. Avenues of consideration for possible Community intervention will be outlined. Since the aim of this Green Paper is to launch a consultation, no option for Community intervention has been decided on in advance. Indeed, a wide variety of instruments are available to make PPPs more open to competition in a transparent legal environment, i.e. legislative instruments, interpretative communications, actions to improve the coordination of national practice or the exchange of good practice between Member States.
18. Genauer gesagt wird mit diesem Grünbuch der Zweck verfolgt, die Tragweite der Gemeinschaftsregeln zu erläutern, die für die Phase der Auswahl des privaten Partners und für die sich daran anschließende Phase gelten; gegebenenfalls bestehende Unsicherheiten sollen ermittelt werden, ferner soll analysiert werden, ob der Gemeinschaftsrahmen den Herausforderungen und spezifischen Merkmalen von ÖPP gerecht wird. Für etwaige Gemeinschaftsmaßnahmen werden Denkanstöße geliefert. Da mit dem Grünbuch eine Konsultation eröffnet werden soll, enthält es noch keine fertigen Lösungen. Es gibt sehr vielfältige Instrumente, mit denen die Öffnung der ÖPP für den Wettbewerb unter klaren rechtlichen Rahmenbedingungen verbessert werden kann: gemeinschaftliche Rechtsakte, Mitteilungen zu Auslegungsfragen, Maßnahmen zur besseren Koordinierung der nationalen Praktiken oder Austausch bewährter Verfahren zwischen den Mitgliedstaaten.
19. Thus, while this Paper focuses on issues covered by the law on public contracts and concessions, it should be noted that the Commission has already adopted measures, in certain fields, designed to remove barriers to PPPs. Thus, there has already been clarification of the rules on the treatment in the national accounts of contracts entered into by public entities under partnerships with private entities. [21] Note also that the adoption of the statute for a European company will facilitate trans-European PPPs. [22]
19. Das Grünbuch konzentriert sich also auf Fragen in Zusammenhang mit den Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen; in anderen Bereichen hat die Kommission bereits Maßnahmen zur Ausschaltung von Hemmfaktoren für ÖPP eingeleitet. So wurde vor kurzem klargestellt, wie Verträge öffentlicher Stellen im Rahmen von Partnerschaften mit privaten Rechtsträgern in den volkswirtschaftlichen Gesamtrechnungen buchungstechnisch zu behandeln sind. [21] Außerdem wird die Einführung des Statuts der Europäischen Gesellschaft die Einrichtung transeuropäischer ÖPP vereinfachen. [22]
[21] See above, footnote 3.
[21] Vgl. Fußnote 3.
[22] Council Regulation (EC) No 2157/2001, 8 October 2001.
[22] Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001.
20. As part of the analysis of this Green Paper, it is proposed to make a distinction between:
20. Zur Analyse dieses Grünbuchs sind zwei ÖPP-Formen zu unterscheiden:
*PPPs of a purely contractual nature, in which the partnership between the public and the private sector is based solely on contractual links, and
*ÖPP auf Vertragsbasis, bei denen die Partnerschaft zwischen öffentlichem und privatem Sektor nur auf vertraglichen Beziehungen basiert;
*PPPs of an institutional nature, involving cooperation between the public and the private sector within a distinct entity.
*institutionalisierte ÖPP, bei denen die Zusammenarbeit zwischen öffentlichem und privatem Sektor innerhalb eines eigenständigen Rechtssubjekts erfolgt.
This distinction is based on the observation that the diversity of PPP practices encountered in the Member States can be traced to two major models. Each of these raise specific questions regarding the application of Community law on public contracts and concessions, and merit separate study, as undertaken in the following chapters. [23]
Dieser Unterscheidung liegt die Erkenntnis zugrunde, dass die vielfältigen ÖPP-Formen, die in den verschiedenen Mitgliedstaaten anzutreffen sind, zwei übergeordneten Modellen zugeordnet werden können. Beide werfen spezifische Fragen der Anwendung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen auf, die in den nachstehenden Kapiteln separat behandelt werden. [23]
[23] The distinction thus made does not take account of the legal interpretations made under national law and in no way prejudges the interpretation in Community law of these types of set-ups or contracts. The sole purpose of the analysis which follows is to make a distinction between the set-ups generally termed PPPs, in order to decide, in a second phase, which rules of Community law on public contracts and concessions should apply to them.
[23] Die Unterscheidung berücksichtigt nicht die Rechtsmerkmale dieser institutionellen oder vertraglichen Konstruktionen im nationalen Recht und sagt nichts über ihre gemeinschaftsrechtliche Einstufung aus. Zweck der nachstehenden Analyse ist daher lediglich, die gewöhnlich als ÖPP eingestuften Konstruktionen voneinander zu unterscheiden; sie soll die später zu treffende Entscheidung unterstützen, welche gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen gelten sollen.
2. Purely contractual PPPs and Community law on public contracts and concessions
2. ÖPP auf Vertragsbasis vor dem Hintergrund der Gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen
21. The term "purely contractual PPP" refers to a partnership based solely on contractual links between the different players. It covers a variety of set-ups where one or more tasks of a greater or lesser magnitude are assigned to the private partner, and which can include the design, funding, execution, renovation or exploitation of a work or service.
21. Der Begriff ,ÖPP auf Vertragsbasis" bezeichnet eine Partnerschaft, die sich ausschließlich auf vertragliche Beziehungen zwischen den verschiedenen Akteuren stützt. Er steht für unterschiedliche Konstruktionen, mit denen eine oder mehrere mehr oder weniger umfangreiche Aufgaben einem privaten Partner übertragen werden; hierzu gehören Konzeption, Finanzierung, Ausführung, Renovierung oder Nutzung eines Bauwerks oder die Bereitstellung einer Dienstleistung.
22. In this context, one of the best-known models, often referred to as the "concessive model", [24] is characterised by the direct link that exists between the private partner and the final user: the private partner provides a service to the public, "in place of", though under the control of, the public partner. Another feature is the method of remuneration for the joint contractor, which consists of charges levied on the users of the service, if necessary supplemented by subsidies from the public authorities.
22. Merkmal eines der bekanntesten Modelle, das häufig als ,Konzessionsmodell" [24] bezeichnet wird, ist die direkte Verbindung zwischen dem privaten Partner und dem Endnutzer: der private Partner stellt der Öffentlichkeit ,an Stelle" des öffentlichen Partners, aber unter dessen Aufsicht eine Dienstleistung bereit. Ein weiteres Merkmal ist die Art der Vergütung des Auftragnehmers: die Dienstleistungsempfänger zahlen Gebühren, die gegebenenfalls durch Beihilfen der öffentlichen Stellen ergänzt werden.
[24] It should be noted that the interpretation given by national law or by the parties has no impact on the legal interpretation of these contracts for the purposes of the application of a Community law on public contracts and concessions.
[24] Es sei daran erinnert, dass die Einstufung nach einzelstaatlichem Recht oder durch die Vertragsparteien keinerlei Einfluss auf die rechtliche Einstufung dieser Verträge im Hinblick auf die Anwendung des Gemeinschaftsrechts über öffentliche Aufträge und Konzessionen hat.
23. In other types of set-up, the private partner is called on to carry out and administer an infrastructure for the public authority (for example, a school, a hospital, a penitential centre, a transport infrastructure). The most typical example of this model is the PFI set-up. [25] In this model, the remuneration for the private partner does not take the form of charges paid by the users of the works or of the service, but of regular payments by the public partner. These payments may be fixed, but may also be calculated in a variable manner, on the basis, for example, of the availability of the works or the related services, or even the level of use of the works. [26]
23. Bei anderen Konstruktionen hat der private Partner die Aufgabe, eine Infrastruktur für die öffentliche Verwaltung aufzubauen und zu betreiben (beispielsweise eine Schule, ein Krankenhaus, eine Strafanstalt, eine Verkehrsinfrastruktur). Typischste Ausprägungsform dieses Modells ist die PFI. [25] Hier werden keine Gebühren beim Nutzer des Bauwerks oder der Dienstleistung erhoben; stattdessen erhält der private Partner regelmäßige Zahlungen vom öffentlichen Partner. Diese Zahlungen können eine feste Höhe haben, sie können aber auch variabel berechnet werden, je nach Verfügbarkeit des Bauwerks oder der entsprechenden Dienstleistungen oder auch nach der Nutzungsfrequenz. [26]
[25] The term PFI refers to "Private Finance Initiative", a programme of the British Government permitting the modernisation of the public infrastructure through recourse to private funding. The same model is used in other Member States, sometimes with major variants. For example, the PFI model inspired the development of the "Betreibermodell" in Germany.
[25] Die Abkürzung PFI steht für Private Finance Initiative, ein Programm der britischen Regierung, das die Modernisierung öffentlicher Infrastruktur mittels privater Finanzierung ermöglicht. Dasselbe Modell findet in anderen Mitgliedstaaten Anwendung, manchmal mit beträchtlichen Varianten. Beispielsweise ist in Anlehnung daran das deutsche ,Betreibermodell" entstanden.
[26] See the case of "virtual tolls", used in the context of motorway projects, particularly in the United Kingdom, Portugal, Spain and Finland.
[26] Vgl. die ,virtuelle Maut" im Rahmen von Autobahnprojekten insbesondere im Vereinigten Königreich, Portugal, Spanien und Finnland.
1. What types of purely contractual PPP set-ups do you know of? Are these set-ups subject to specific supervision (legislative or other) in your country?
1. Welche Formen von ÖPP auf Vertragsbasis sind Ihnen bekannt? Gibt es in Ihrem Land spezifische (gesetzliche oder andere) Rahmenbedingungen für derartige Konstruktionen?
2.1. Phase of selection of the private partner
2.1. Auswahl des privaten Partners
2.1.1. Purely contractual partnership: act of award designated as a "public contract"
2.1.1. Partnerschaft auf Vertragsbasis: als öffentlicher Auftrag eingestufte Beauftragung
24. The arrangements applicable to the award of public works contracts or public services contracts defined as having priority [27] result from the provisions of the Community Directives laying down detailed rules particularly relating to advertising and participation. When the public authority is a contracting authority acting under the "classical" Directives, [28] it must normally have recourse to the open or restricted procedure to choose its private partner. By way of exception, and under certain conditions, recourse to the negotiated procedure is sometimes possible. In this context, the Commission wishes to point out that the derogation under Article 7(2) of Directive 93/37/EEC, which provides for recourse to negotiated procedure in the case of a contract when "the nature of the works or the risks attaching thereto do not permit prior overall pricing", is of limited scope. This derogation is to cover solely the exceptional situations in which there is uncertainty a priori regarding the nature or scope of the work to be carried out, but is not to cover situations in which the uncertainties result from other causes, such as the difficulty of prior pricing owing to the complexity of the legal and financial package put in place. [29]
24. Die Regelung der Vergabe öffentlicher Bauarbeiten oder von als prioritär eingestuften öffentlichen Dienstleistungen [27] ergibt sich aus den Bestimmungen der Gemeinschaftsrichtlinien, in denen ausführliche Regeln, insbesondere in Bezug auf Bekanntmachung und Teilnahme, festgelegt sind. Wenn es sich bei der öffentlichen Stelle um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, der im Anwendungsbereich der klassischen Richtlinien [28] tätig ist, kann er normalerweise zwecks Auswahl seines privaten Partners zwischen dem offenen und dem nichtoffenen Verfahren wählen. Ausnahmsweise kann unter bestimmten Bedingungen auch das Verhandlungsverfahren gewählt werden. In diesem usammenhang möchte die Kommission daran erinnern, dass der Anwendungsbereich der in Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie 93/37/EWG vorgesehenen Ausnahmeregelung beschränkt ist; darin ist die Inanspruchnahme des Verhandlungsverfahrens vorgesehen, wenn es sich bei dem Auftrag ,um Arbeiten handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen". Die Ausnahmeregelung gilt ausschließlich für Sonderfälle, in denen die Art oder der Umfang der Arbeiten von vornherein unwägbar ist; [29] Sie ist jedoch nicht für Fälle gedacht, in denen andere Unwägbarkeiten auftreten, etwa Probleme mit der vorherigen Preisfestlegung aufgrund der Tatsache, dass die rechtliche und finanztechnische Konstruktion sehr komplex ist.
[27] i.e. those listed in Annex IA of Directive 92/50/EEC and Annex XVIA of Directive 93/38/EEC.
[27] Also diejenigen, die in Anhang IA der Richtlinie 92/50/EWG und in Anhang XVIA der Richtlinie 93/38/EWG aufgeführt sind.
[28] i.e. Directives 93/37/EEC, 92/50/EEC and 2004/18/EC.
[28] Also den Richtlinien 93/37/EWG, 92/50/EWG et 2004/18/EG.
[29] For example, it may apply when the works are to be carried out in a geologically unstable or archaeological terrain and for this reason the extent of the necessary work is not known when launching the tender procedure. A similar derogation is provided for in Article 11(2) of Directive 92/50, and in Article 30(1)(b) of Directive 2004/18/EC.
[29] Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn die Arbeiten in einer geologisch instabilen oder einer archäologischen Zone stattfinden und ihr Umfang daher zu Beginn des Verfahrens nicht vorhersehbar ist. Eine ähnliche Ausnahmeregelung ist in Artikel 11 Absatz 2 der Richtlinie 92/50/EWG sowie in Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 2004/18/EG vorgesehen.
25. Since the adoption of Directive 2004/18/EC, a new procedure known as "competitive dialogue" may apply when awarding particularly complex contracts. [30] The competitive dialogue procedure is launched in cases where the contracting body is objectively unable to define the technical means that would best satisfy its needs and objectives, or in cases where it is objectively unable to define the legal and/or financial form of a project. This new procedure will allow the contracting bodies to open a dialogue with the candidates for the purpose of identifying solutions capable of meeting these needs. At the end of this dialogue, the candidates will be invited to submit their final tender on the basis of the solution or solutions identified in the course of the dialogue. These tenders must contain all the elements required and necessary for the performance of the project. The contracting authorities must assess the tenders on the basis of the pre-stated award criteria. The tenderer who has submitted the most economically advantageous tender may be asked to clarify aspects of it or confirm commitments featuring therein, provided this will not have the effect of altering fundamental elements in the tender or invitation to tender, of falsifying competition or of leading to discrimination.
25. Seit dem Erlass der Richtlinie 2004/18/EG kann ein neues Verfahren, der so genannte wettbewerbliche Dialog, bei der Vergabe von besonders komplizierten Aufträgen gewählt werden. [30] Das Verfahren des wettbewerblichen Dialogs wird eingeschlagen, wenn der öffentliche Auftraggeber objektiv nicht in der Lage ist, die für seinen Auftrag und seine Ziele geeigneten technischen Mittel zu bestimmen, oder wenn er objektiv nicht in der Lage ist, ein Projekt rechtlich und/oder finanztechnisch zu konzipieren. Das neue Verfahren erlaubt den Vergabestellen, mit den Bewerbern in einen Dialog einzutreten, in dem es um die Ausarbeitung bedarfsgerechter Lösungen geht. Abschließend werden die Bewerber aufgefordert, ihr endgültiges Angebot auf der Grundlage der Dialog ermittelten Lösung(en) zu unterbreiten. Diese Angebote müssen sämtliche für die Ausführung des Projekts geforderten und notwendigen Elemente enthalten. Die Vergabestellen bewerten die Angebote auf der Grundlage der zuvor festgelegten Zuschlagskriterien. Der Bieter, der das wirtschaftlich günstigste Angebot unterbreitet hat, kann dazu aufgefordert werden, bestimmte Aspekte seines Angebots zu erläutern oder die darin eingegangenen Verpflichtungen zu bestätigen; Voraussetzung hierfür ist, dass die wesentlichen Elemente des Angebots oder der Ausschreibung dadurch nicht verändert werden, der Wettbewerb nicht verfälscht wird oder Diskriminierungen entstehen.
[30] Article 29 of Directive 2004/18/EC.
[30] Artikel 29 der Richtlinie 2004/18/EG.
26. The competitive dialogue procedure should provide the necessary flexibility in the discussions with the candidates on all aspects of the contract during the set-up phase, while ensuring that these discussions are conducted in compliance with the principles of transparency and equality of treatment, and do not endanger the rights which the Treaty confers on economic operators. It is underpinned by the belief that structured selection methods should be protected in all circumstances, as these contribute to the objectivity and integrity of the procedure leading to the selection of an operator. This in turn guarantees the sound use of public funds, reduces the risk of practices that lack transparency and strengthens the legal certainty necessary for such projects.
26. Das Verfahren des wettbewerblichen Dialogs dürfte gewährleisten, dass die Erörterung sämtlicher Auftragsaspekte mit den Bewerbern im Verlauf der Definitionsphase ausreichend flexibel verlaufen kann, wobei darauf zu achten ist, dass diese Gespräche unter Wahrung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung geführt und die im EG-Vertrag verankerten Rechte der Wirtschaftsteilnehmer nicht gefährdet werden. Das Verfahren gründet auf dem Gedanken, dass strukturierte Auswahlmethoden auf jeden Fall beibehalten werden müssen, da sie Objektivität und Integrität des Verfahrens zur Auswahl eines Akteurs garantieren. Dies gewährleistet eine verantwortungsvolle Nutzung der Steuergelder, mindert die Risiken intransparenter Praktiken und stärkt die Rechtssicherheit, die für die Verwirklichung derartiger Projekte unabdingbar ist.
27. In addition, note that the new Directives emphasise the benefit to the contracting bodies of formulating the technical specifications in terms of either performance or functional requirements. New provisions will thus give the contracting bodies more scope to take account of innovative solutions during the award phase, irrespective of the procedure adopted. [31]
27. Im Übrigen muss betont werden, dass es bei den neuen Richtlinien im Interesse der Vergabestellen liegt, technische Spezifikationen in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen zu formulieren. Neue Bestimmungen vergrößern nämlich den Spielraum der Vergabestellen, unabhängig vom eingeschlagenen Verfahren innovative Lösungen in der Vergabephase zu berücksichtigen. [31]
[31] Article 23 of Directive 2004/18/EC and Article 34 of Directive 2004/17/EC.
[31] Artikel 23 der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 34 der Richtlinie 2004/17/EG.
2. In the Commission's view, in the context of a purely contractual PPP, the transposition of the competitive dialogue procedure into national law will provide interested parties with a procedure which is particularly well adapted to the award of contracts designated as public contracts, while at the same time safeguarding the fundamental rights of economic operators. Do you share this point of view? If not, why not?
2. Nach Auffassung der Kommission wird die Umsetzung des wettbewerblichen Dialogs in einzelstaatliche Rechtsvorschriften den betroffenen Parteien ein Verfahren an die Hand geben, das sich ganz besonders für die Vergabe öffentlicher Aufträge in Zusammenhang mit der Einrichtung einer ÖPP auf Vertragsbasis eignet und gleichzeitig die Grundrechte der Wirtschaftsteilnehmer wahrt. Stimmen Sie dem zu? Falls nein, warum nicht?
3. In the case of such contracts, do you consider that there are other points, apart from those concerning the selection of the tendering procedure, which may pose a problem in terms of Community law on public contracts? If so, what are these? Please elaborate.
3. Sehen Sie in Bezug auf diese Aufträge neben der Wahl des Vergabeverfahrens andere Punkte, die mit dem Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge in Konflikt stehen könnten? Wenn ja, nennen Sie diese und begründen Sie!
2.1.2. Purely contractual partnership: act of award designated as a "concession"
2.1.2. Partnerschaft auf Vertragsbasis: als Konzession eingestufte Beauftragung
28. There are few provisions of secondary legislation which coordinate the procedures for the award of contracts designated as concession contracts in Community law. In the case of works concessions, there are only certain advertising obligations, intended to ensure prior competition by interested operators, and an obligation regarding the minimum time-limit for the receipt of applications. [32] The contracting bodies are then free to decide how to select the private partner, although in so doing they must nonetheless guarantee full compliance with the principles and rules resulting from the Treaty.
28. Es gibt nur wenige Bestimmungen im abgeleiteten Recht für die Koordinierung der Vergabe von Aufträgen, die dem Gemeinschaftsrecht zufolge als Konzessionen gelten. Bei Baukonzessionen bestehen nur gewisse Verpflichtungen für die Bekanntmachung, durch die sichergestellt werden soll, dass die interessierten Wirtschaftsteilnehmer vorher zum Wettbewerb aufgerufen werden, sowie eine Verpflichtung in Bezug auf den Mindestzeitraum für die Annahme von Bewerbungen. [32] Nach welchem Verfahren der private Partner daraufhin ausgewählt wird, können die Vergabestellen frei entscheiden; sie müssen jedoch bei der Vergabe die sich aus dem EG-Vertrag ergebenden Grundsätze und Regeln uneingeschränkt wahren.
[32] See Article 3(1) of Directive 93/37/EEC, and Articles 56 to 59 of Directive 2004/18/EC.
[32] Vgl. Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 93/37/EWG und Artikel 56 bis 59 der Richtlinie 2004/18/EG.
29. For their part, the rules governing the award of services concessions apply only by reference to the principles resulting from Articles 43 and 49 of the Treaty, in particular the principles of transparency, equality of treatment, proportionality and mutual recognition. [33] In its Telaustria Judgment, the Court stated in this respect that "[the] obligation of transparency which is imposed on the contracting authority consists in ensuring, for the benefit of any potential tenderer, a degree of advertising sufficient to enable the services market to be opened up to competition and the impartiality of procurement procedures to be reviewed". [34]
29. Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ist, abgesehen von der Geltung der Grundsätze der Artikel 43 bis 49 EG-Vertrag, nämlich Transparenz, Gleichbehandlung, Verhältnismäßigkeit und gegenseitige Anerkennung, nicht besonders geregelt. [33] In seinem Urteil in der Rechtssache Telaustria hat der Gerichtshof Folgendes festgestellt: ,Kraft dieser Verpflichtung zur Transparenz muss der Auftraggeber zugunsten potenzieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen, der den Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden." [34]
[33] Although the Commission had proposed that services concessions be included in Directive 92/50/EEC, in the course of the legislative process the Council decided to exclude them from the scope of that Directive.
[33] Obwohl die Kommission vorgeschlagen hatte, Dienstleistungskonzessionen in die Richtlinie 92/50/EWG einzubeziehen, hat der Rat im Verlauf des Rechtsetzungsverfahrens entschieden, sie vom Geltungsbereich auszunehmen.
[34] Case C-324/98. See also ruling of 30 May 2002, Case C-358/00, Deutsche Bibliothek, ECR. I-4685. These principles are also applicable to other State acts entrusting an economic service to a third party, as for example the contracts excluded from the scope of the Directives owing to the fact that they have a value below the threshold values laid down in the secondary legislation (Order of the Court of 3 December 2001, Case C-59/00, Vestergaard, ECR. I-9505), or so-called non-priority services.
[34] Rechtssache C-324/98. Vgl. auch den Beschluss des Gerichtshofs vom 30. Mai 2002 in der Rechtssache C-358/00, Deutsche Bibliothek, Slg. I-4685. Diese Grundsätze gelten ebenfalls für andere staatliche Akte, durch die einem Dritten eine wirtschaftliche Leistung übertragen wird, beispielsweise für die Aufträge, die vom Geltungsbereich der Richtlinien ausgenommen sind, weil ihr Auftragswert unterhalb der Schwellen liegt, ab denen das abgeleitete Recht gilt (Beschluss des Gerichtshofs vom 3. Dezember 2001 in der Rechtssache C-59/00, Vestergaard, Slg. I-9505), oder für die so genannten nicht prioritären Dienstleistungen.
30. The Commission considers that the rules resulting from the relevant provisions of the Treaty can be summed up in the following obligations: fixing of the rules applicable to the selection of the private partner, adequate advertising of the intention to award a concession and of the rules governing the selection in order to be able to monitor impartiality throughout the procedure, introduction of genuine competition between operators with a potential interest and/or who can guarantee completion of the tasks in question, compliance with the principle of equality of treatment of all participants throughout the procedure, selection on the basis of objective, non-discriminatory criteria.
30. Nach Auffassung der Kommission kann das sich aus den einschlägigen Bestimmungen des EG-Vertrags ergebende Vorgehen wie folgt zusammengefasst werden: Festlegung der Regeln für die Auswahl des privaten Partners; angemessene Bekanntmachung der Absicht der Konzessionserteilung und der Regeln für die Auswahl, damit die Unparteilichkeit während des gesamten Verfahrens kontrolliert werden kann; Aufruf der Wirtschaftsteilnehmer, die gegebenenfalls daran interessiert und/oder dazu in der Lage sind, die in Rede stehenden Aufgaben auszuführen, zur Teilnahme am Wettbewerb; Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Teilnehmer während des gesamten Verfahrens; Vergabe auf der Grundlage objektiver Kriterien, die niemanden benachteiligen.
31. Thus the Community law applicable to the award of concessions is derived primarily from general obligations which involve no coordination of the legislation of Member States. In addition, and although the Member States are free to do so, very few have opted to adopt national laws to lay down general and detailed rules governing the award of works or services concessions. [35] Thus, the rules applicable to the selection of a concessionaire by a contracting body are, for the most part, drawn up on a case-by-case basis.
31. Das für die Erteilung von Konzessionen geltende Gemeinschaftsrecht ergibt sich somit im Wesentlichen aus allgemeinen Verpflichtungen, die keine Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten implizieren. Außerdem hegen nur sehr wenige Mitgliedstaaten den Wunsch, auf nationaler Ebene allgemeine oder ausführliche rechtliche Rahmenbedingungen für die Erteilung von Bau- oder Dienstleistungskonzessionen festzulegen, obgleich sie die Möglichkeit hätten. [35] Daher wird die Auswahl eines Konzessionärs durch eine Vergabestelle zumeist von Fall zu Fall geregelt.
[35] Spain (law of 23 May 2003 on works concessions), Italy (Merloni law of 1994, as amended) and France (Sapin law of 1993) have nonetheless adopted such legislation.
[35] Spanien (Gesetz vom 23. Mai 2003 über Baukonzessionen), Italien (Merloni-Gesetz von 1994 in der geänderten Fassung) und Frankreich (Sapin-Gesetz von 1993) haben derartige Rechtsvorschriften erlassen.
32. This situation may present problems for Community operators. The lack of coordination of national legislation could in fact be an obstacle to the genuine opening up of such projects in the Community, particularly when they are organised at transnational level. The legal uncertainty linked to the absence of clear and coordinated rules might in addition lead to an increase in the costs of organising such projects.
32. Diese Situation könnte für gemeinschaftsweit tätige Akeure problematisch sein. Die Tatsache, dass die einzelstaatlichen Vorschriften nicht koordiniert sind, könnte nämlich einer echten gemeinschaftsweiten Öffnung derartiger Vorhaben im Weg stehen. Darüber hinaus könnte die sich daraus ergebende Rechtsunsicherheit kostentreibend wirken.
33. Moreover, some persons have claimed that the objectives of the internal market might not be achieved in certain situations, owing to a lack of effective competition on the market. In this context the Commission wishes to recall that the "public contracts" Directives aim not only to ensure transparency of procedures and equality of treatment for economic operators, but also require that a minimum number of candidates be invited to participate in the procedures, whether these be open, restricted, negotiated, or competitive dialogue procedures. [36] There is a need to assess whether the effective application of these provisions is sufficient, or whether other measures are needed to facilitate the emergence of a more competitive environment.
33. Im Übrigen wurde von einigen Seiten geltend gemacht, dass die Zielsetzungen des Binnenmarktes in bestimmten Situationen aufs Spiel gesetzt werden könnten, wenn auf dem Markt kein effektiver Wettbewerb herrscht. Die Kommission möchte an dieser Stelle daran erinnern, dass die Richtlinien über öffentliche Aufträge nicht nur die Transparenz der Verfahren und die Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer gewährleisten sollen, sondern auch sicherstellen sollen, dass eine Mindestzahl von Bewerbern zur Teilnahme an den verschiedenen Verfahren - offene oder nichtoffene Verfahren, Verhandlungsverfahren oder wettbewerblicher Dialog - aufgerufen wird. [36] Es ist zu beurteilen, ob die wirksame Anwendung dieser Bestimmungen ausreicht oder ob weitere Maßnahmen erforderlich sind, um die Schaffung eines stärker vom Wettbewerb geprägten Umfelds zu erleichtern.
[36] Article 19 of Directive 93/36/EEC, Article 22 of Directive 93/37/EEC, Article 27 of Directive 92/50/EEC and Article 31 of Directive 93/38/EEC. See also Article 44 of Directive 2004/18/EC and Article 54 of Directive 2004/17/EC.
[36] Artikel 19 der Richtlinie 93/36/EWG, Artikel 22 der Richtlinie 93/37/EWG, Artikel 27 der Richtlinie 92/50/EWG und Artikel 31 der Richtlinie 93/38/EWG. Vgl. ebenfalls Artikel 44 der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 54 der Richtlinie 2004/17/EG.
34. The Commission has also observed, in the context of infringement procedures already investigated, that it is not always easy to determine from the outset if the contract which is the subject-matter of the procedure is a public contract or a concession. Indeed, in the case of contracts designated as concessions when the procedure is launched, the distribution of risks and benefits may be the subject of negotiations throughout the procedure. It may occur that, following these negotiations, the contract in question must in the end by redefined as a "public contract", resulting often in a calling into question of the legality of the award procedure selected by the contracting body. According to the views expressed by the parties concerned, this situation creates a degree of legal uncertainty which is very damaging to the development of such projects.
34. Außerdem hat die Kommission im Zusammenhang mit den bereits eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren festgestellt, dass es nicht immer einfach ist, von vornherein festzulegen, ob es sich bei dem ausgeschriebenen Vorhaben um einen öffentlichen Auftrag oder um eine Konzession handelt. Bei Verträgen, die zu Beginn des Verfahrens als Konzessionen eingestuft werden, kann im Verlauf des Verfahrens über die Teilung von Risiko und Nutzen verhandelt werden. Dabei kann sich herausstellen, dass der Vertrag letzten Endes als ,öffentlicher Auftrag" einzustufen ist. Eine Umstufung stellt häufig die Rechtmäßigkeit des von der Vergabestelle gewählten Vergabeverfahrens in Frage. Nach Auffassung der betroffenen Parteien belastet diese Rechtsunsicherheit die entsprechenden Vorhaben und beeinträchtigt in hohem Maße ihre Entwicklung.
35. In this context, the Commission could envisage proposing legislative action designed to coordinate the procedures for the award of concessions in the European Union, such new legislation being added to the existing texts on the award of public contracts. In that case it would be necessary to lay down the detailed provisions applicable to the award of concessions.
35. In diesem Zusammenhang könnte die Kommission ergänzend zu den bereits bestehenden Texten über die Vergabe öffentlicher Aufträge einen Legislativvorschlag in Erwägung ziehen, durch den die Verfahren zur Erteilung von Konzessionen in der Europäischen Union koordiniert würden. Dann müssten ausführliche Bestimmungen für die Konzessionsvergabe festgelegt werden.
36. Also, there are grounds to examine if there are objective reasons for making the award of concessions and the award of other contractual PPPs subject to different sets of provisions. In this context, it should be noted that it is the criterion of the right of exploitation and its corollary, the transfer of the risks inherent in the exploitation, which distinguish public contracts from concessions. If it is confirmed that legal uncertainty, linked to the difficulty of identifying a priori the distribution of the risks of exploitation between the partners, arises frequently when awarding certain purely contractual PPPs, the Commission might consider making the award of all contractual PPPs, whether designated as public contracts or concessions, subject to identical award rules.
36. Außerdem müsste geprüft werden, ob objektive Gründe dagegen sprechen, die Erteilung von Konzessionen einem anderen als dem Regelwerk zu unterwerfen, das bereits für die Vergabe von ÖPP-Vorhaben auf Vertragsbasis besteht. Hier sei daran erinnert, dass das Nutzungsrecht und seine natürlichen Folgen, nämlich der Transfer der mit der Nutzung verbundenen Risiken, das Kriterium zur Unterscheidung öffentlicher Aufträge von Konzessionen ist. Sollte sich bestätigen, dass bei der Vergabe bestimmter ÖPP-Vorhaben auf Vertragsbasis häufig Rechtsunsicherheit herrscht, weil es schwierig ist, von vornherein über die Teilung der Nutzungsrisiken zwischen den Partnern zu befinden, könnte die Kommission in Erwägung ziehen, die Vergabe aller ÖPP-Vorhaben auf Vertragsbasis ein und demselben Vergabesystem zu unterwerfen, ob die Vorhaben nun als öffentliche Aufträge oder als Konzessionen eingestuft werden.
4. Have you already organised, participated in, or wished to organise or participate in, a procedure for the award of a concession within the Union? What was your experience of this?
4. Haben Sie bereits einmal ein Verfahren zur Vergabe einer Konzession in der Europäischen Union organisiert, daran teilgenommen bzw. ein solches organisieren oder daran teilnehmen wollen? Welche Erfahrungen haben Sie gemacht?
5. Do you consider that the current Community legal framework is sufficiently detailed to allow the concrete and effective participation of non-national companies or groups in the procedures for the award of concessions? In your opinion is genuine competition normally guaranteed in this framework?
5. Halten Sie das derzeitige Gemeinschaftsrecht für präzise genug, um die konkrete und effektive Teilnahme von Gesellschaften oder Gruppierungen aus anderen Staaten an den Konzessionsvergabeverfahren sicherzustellen? Sind Sie der Ansicht, dass in dieser Hinsicht normalerweise ein tatsächlicher Wettbewerb herrscht?
6. In your view, is a Community legislative initiative, designed to regulate the procedure for the award of concessions, desirable?
6. Halten Sie einen Vorschlag für einen gemeinschaftlichen Rechtsakt zur Festlegung eines Verfahrensrahmens für die Konzessionsvergabe für wünschenswert?
7. More generally, if you consider that the Commission needs to propose new legislative action, in your opinion are there objective grounds for such an act to cover all contractual PPPs, irrespective of whether these are designated as contracts or concessions, to make them subject to identical award arrangements?
7. Allgemeiner gefragt: Wenn Sie ein neues Gesetzgebungsvorhaben der Kommission für erforderlich halten, gibt es dann objektive Gründe dafür, in diesem Rechtsakt sämtliche ÖPP auf Vertragsbasis zu behandeln und sie ein und demselben Regelwerk für die Vergabe zu unterwerfen, ganz gleich ob die Vorhaben als öffentliche Aufträge oder als Konzessionen einzustufen sind?
2.2. Specific questions relating to the selection of an economic operator in the framework of a private initiative PPP
2.2. Fragen in Zusammenhang mit der Auswahl eines Wirtschaftsteilnehmers im Rahmen einer privat initiierten ÖPP
37. Certain practices where the private sector has the opportunity to take the initiative in a PPP project have recently been developed in some Member States. [37] In arrangements of this type, the economic operators formulate a detailed proposal for a project, generally in the field of construction and infrastructure management, in some cases at the invitation of the public authority.
37. Seit kurzem ist es in einigen Mitgliedstaaten möglich, dass der Privatsektor selbst die Initiative zu einem ÖPP-Vorhaben ergreift. [37] In derartigen Fällen arbeiten die Wirtschaftsteilnehmer, gegebenenfalls auf Aufforderung der Verwaltung, einen ausführlichen Projektvorschlag aus, im Allgemeinen für ein Bauvorhaben oder den Betrieb einer Infrastruktur.
[37] In certain Member States, the private initiative is subject to specific supervision (see in Italy the Merloni law of 18 November 1998 and, in Spain, the regulation on local authority services of 1955 and the law 13/2003 on works concessions of 23 May 2003). In other Member States, the private initiative PPP is also emerging in practice.
[37] In einigen Mitgliedstaaten gibt es einen eigenen Rahmen für Privatinitiativen (vgl. Merloni-Gesetz in Italien vom 18. November 1998 und in Spanien die Verordnung über die Dienstleistungen der Gebietskörperschaften von 1955 sowie das Gesetz 13/2003 über Baukonzessionen vom 23. Mai 2003). In anderen Mitgliedstaaten gibt es in der Praxis ebenfalls ÖPP in privater Initiative.
38. Such practices make it possible to sound out at an early stage the willingness of economic operators to invest in certain projects. They also encourage them to develop or apply innovate technical solutions, suited to the particular needs of the contracting body.
38. So kann bereits frühzeitig die Bereitschaft der Wirtschaftsteilnehmer zu Investitionen in bestimmte Projekte sondiert werden. Außerdem ist es für diese ein Anreiz, technisch innovative Lösungen zu entwickeln oder anzuwenden, die den besonderen Bedürfnissen der Vergabestelle gerecht werden.
39. The fact that a public utility project originates in a private initiative does not change the nature of the contracts concluded between the contracting bodies and the economic operators. Where these contracts concern services covered by secondary legislation and are concluded for pecuniary interest, they must be designated either as a contract or a concession and adhere to the resulting award rules.
39. Die Tatsache, dass ein öffentliches Vorhaben aus einer Privatinitiative hervorgeht, ändert nichts an der Natur der Verträge, die zwischen den Vergabestellen und den Wirtschaftsteilnehmern geschlossen werden. Handelt es sich um entgeltliche Verträge über Leistungen, die dem abgeleiteten Recht unterliegen, müssen sie entweder als öffentlicher Auftrag oder als Konzession das entsprechende Vergabeverfahren durchlaufen.
40. It is therefore necessary to ensure that the procedures applied in this context do not end up depriving European economic operators of the rights to which the Community legislation on public contracts and concessions entitles them. In particular, and at the very least, the Commission is of the view that all European operators must be guaranteed access to such projects, primarily through adequate advertising of the invitation to formulate a project. Subsequently, if the public authority wishes to implement a given project, it must organise a call for competition addressed to all the economic operators who are potentially interested in developing the selected project, providing full guarantees of the impartiality of the selection process.
40. Daher ist darauf zu achten, dass diese Verfahren nicht dazu führen, dass den europäischen Wirtschaftsteilnehmern die in den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften über öffentliche Aufträge und Konzessionen festgeschriebenen Rechte vorenthalten werden. Vor allem muss nach Auffassung der Kommission - und das ist die Mindestanforderung - allen europäischen Akteuren der Zugang zu dieser Art von Vorhaben gewährleistet werden, insbesondere durch eine angemessene Bekanntmachung der Aufforderung zur Konzeption eines Projekts. Will dann eine staatliche Stelle einen Projektvorschlag in die Tat umsetzen, muss sie unter allen potenziell an der Ausführung des ausgewählten Projekts interessierten Wirtschaftsteilnehmer einen Wettbewerb organisieren, der eine unparteiliche Auswahl gewährleistet.
41. To make the system attractive, the Member States have sometimes tried to provide certain incentives for first movers. The option of compensating the initiator of the project - for example, paying him for his initiative outside of the subsequent call for competition procedure - has been used. The possibility was also envisaged of awarding the first mover certain advantages in the context of the call for competition designed to develop the selected project. Such solutions merit close consideration, to ensure that these competitive advantages awarded to the project mover do not breach the equality of treatment of candidates.
41. Um das System attraktiv zu gestalten, haben die Mitgliedstaaten zuweilen versucht, Anreize für Initiatoren einzuführen. Eine Belohnung kann beispielsweise so aussehen, dass der Initiator eines Projekts für seine Initiative außerhalb des späteren Vergabeverfahrens entschädigt wird. Eine andere Möglichkeit ist, dem Initiator im Rahmen des Wettbewerbs um das ausgewählte Projekt bestimmte Vorteile einzuräumen. Diese Lösungen müssen daraufhin geprüft werden, ob die dem Projektinitiator gewährten Wettbewerbsvorteile nicht die Gleichbehandlung der Bewerber aushöhlen.
8. In your experience, are non-national operators guaranteed access to private initiative PPP schemes? In particular, when contracting authorities issue an invitation to present an initiative, is there adequate advertising to inform all the interested operators? Is the selection procedure organised to implement the selected project genuinely competitive?
8. Ist Ihrer Erfahrung nach der Zugang der ausländischen Akteure zu privat initiierten ÖPP gewährleistet? Für den Fall, dass die Vergabestellen zur Initiative aufrufen, wird dieser Aufruf dann angemessen bekannt gemacht, so dass alle interessierten Akteure Kenntnis davon haben können? Wird für die Ausführung des ausgewählten Projekts ein Auswahlverfahren auf Basis eines effektiven Wettbewerbs organisiert?
9. In your view, what would be the best formula to ensure the development of private initiative PPPs in the European Union, while guaranteeing compliance with the principles of transparency, non-discrimination and equality of treatment?
9. Wie könnte Ihrer Auffassung nach die Entwicklung privat initiierter ÖPP in der Europäischen Union unter Wahrung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung und ohne Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot gewährleistet werden?
2.3. The phase following the selection of the private partner
2.3. Die Phase nach der Auswahl des privaten Partners
42. Community secondary legislation on public contracts and concessions mainly concerns the phase of award of a contract. Secondary legislation does not cover comprehensively the phase following selection of the private partner. However, and the principle of equality of treatment and the principle of transparency resulting from the Treaty generally rule out any intervention of the public partner after selection of a private partner, in so far as any such intervention might call into question the principle of equality of treatment between economic operators. [38]
42. Das abgeleitete Recht für öffentliche Aufträge und Konzessionen behandelt hauptsächlich die Phase der Auftragsvergabe. Für die Zeit nach der Auswahl eines privaten Partners hingegen bietet das abgeleitete Recht keine globale Grundlage. Die sich aus dem EG-Vertrag ergebenden Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz verbieten jedoch allgemein jegliche Intervention des öffentlichen Partners nach Auswahl eines privaten Partners, denn ein solches Eingreifen könnte die Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer erneut in Frage stellen. [38]
[38] See Case C-87/94, Commission v. Belgique (Bus Wallons), Judgment of 25 April 1994, point 54. See also Case C-243/89, Commission v. Danemark (Bridge on the Storebaelt), Judgment of 22 June 1992.
[38] Vgl. Rechtssache C-87/94, Kommission v. Belgien (Bus Wallons), Urteil vom 25. April 1994, Randnummer 54. Vgl. außerdem Rechtssache C-243/89, Kommission g. Dänemark (Storebaelt-Brücke), Urteil vom 22. Juni 1992.
43. The often complex nature of the arrangements in question, the time which may elapse between the selection of the private partner and the signing of the contract, the relatively long duration of the projects and, lastly, the frequent recourse to sub-contracting mechanisms, sometimes complicate the application of these rules and principles. Two aspects are covered below: the contractual framework of the PPP and sub-contracting.
43. Die häufig komplizierte Natur der fraglichen Konstruktion, der Zeitabstand zwischen Auswahl des privaten Partners und Unterzeichnung des Vertrags, die relativ lange Projektdauer und schließlich die häufige Vergabe von Unteraufträgen lassen die Anwendung dieser Regeln und Grundsätze zu einer heiklen Angelegenheit werden. Nachstehend werden zwei Aspekte näher betrachtet: ÖPP-Verträge und Unteraufträge.
2.3.1. The contractual framework of the project
2.3.1. Vertraglicher Rahmen
44. The contractual provisions governing the phase of implementation of the PPPs are primarily those of national law. However, contractual clauses must also comply with the relevant Community rules, and in particular the principles of equality of treatment and transparency. This implies in particular that the descriptive documents must formulate clearly the conditions and terms for performance of the contract so that the various candidates for the partnership can interpret them in the same manner and take them into account when preparing their tenders. In addition, these terms and conditions of performance must not have any direct or indirect discriminatory impact or serve as an unjustifiable barrier to the freedom to provide services or freedom of establishment. [39]
44. Die Vertragsbestimmungen für die Ausführungsphase eines ÖPP-Vorhabens fallen in erster Linie unter einzelstaatliches Recht. Allerdings müssen bei der Formulierung der Vertragsklauseln auch die einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften und insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz berücksichtigt werden. Dies beinhaltet vor allem, dass die Bedingungen und Modalitäten für die Ausführung der Verträge klar aus den Vergabeunterlagen hervorgehen, damit die verschiedenen Partnerschaftsbewerber sie gleich auslegen und bei der Ausarbeitung ihrer Angebote berücksichtigen. Außerdem dürfen diese Ausführungsbedingungen und -modalitäten weder direkt noch indirekt diskriminierend wirken oder die Dienstleistungs- und die Niederlassungsfreiheit ungerechtfertigt beeinträchtigen. [39]
[39] Case C-19/00, SIAC Constructions, Judgment of 18 October 2001, points 41-45; Case C-31/87, Gebroeders Beentjes v. Pays-Bas, Judgment of 20 September 1988, points 29-37. See also Article 26 of Directive 2000/18/EC and Article 38 of Directive 2000/17/EC.
[39] Rechtssache C-19/00, SIAC Constructions, Urteil vom 18. Oktober 2001, Randnummern 41-45; Rechtssache C-31/87, Gebroeders Beentjes v. Niederlande, Urteil vom 20. September 1988, Randnummern 29-37. Vgl. ebenfalls Artikel 26 der Richtlinie 2000/18/EG und Artikel 38 der Richtlinie 2000/17/EG.
45. The success of a PPP depends to a large extent on a comprehensive contractual framework for the project, and on the optimum definition of the elements which will govern its implementation. In this context, the appropriate assessment and optimum distribution of the risks between the public and the private sectors, according to their respective ability to assume these risks, is crucial. Also important are mechanisms to evaluate the performance of the titular holder of the PPP on a regular basis. In this context, the principle of transparency requires that the elements employed to assess and distribute the risks, and to evaluate the performance, be communicated in the descriptive documents, so that tenderers can take them into account when preparing their tenders.
45. Der Erfolg einer ÖPP hängt zu einem großen Teil davon ab, dass die vertraglichen Rahmenbedingungen für das Projekt möglichst umfassend sind und die für die Ausführung geltenden Elemente optimal festgelegt werden. In diesem Zusammenhang sind eine stichhaltige Bewertung und die optimale Teilung der Risiken zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor entsprechend der jeweiligen Fähigkeit zur Risikobeherrschung von entscheidender Bedeutung. Wichtig erscheint auch, dass Mechanismen zur regelmäßigen Bewertung der Leistung des ÖPP-Auftragnehmers zur Verfügung gestellt werden. In diesem Rahmen gebietet der Grundsatz der Transparenz, dass die zur Bewertung und zur Risikoteilung wie auch zur Leistungsbeurteilung erforderlichen Elemente in den Vergabeunterlagen veröffentlicht werden, damit sie bei der Ausarbeitung der Angebote berücksichtigt werden können.
46. In addition, the period during which the private partner will undertake the performance of a work or a service must be fixed in terms of the need to guarantee the economic and financial stability of a project. In particular, the duration of the partner relationship must be set so that it does not limit open competition beyond what is required to ensure that the investment is paid off and there is a reasonable return on invested capital. An excessive duration is likely to be censured on the basis of the principles governing the internal market [40] or the provisions of the Treaty governing competition. [41] Similarly, the principle of transparency requires that the elements employed to establish the duration be communicated in the descriptive documents so that tenderers can take them into account when preparing their tenders.
46. Im Übrigen muss sich der Zeitraum, in dem der private Partner eine Infrastruktur oder eine Dienstleistung betreibt bzw. bereitstellt, nach der Erfordernis richten, das wirtschaftliche und finanzielle Gleichgewicht des Projekts zu gewährleisten. Insbesondere ist die Dauer der partnerschaftlichen Beziehungen so festzulegen, dass der freie Wettbewerb nur so weit eingeschränkt wird, wie es erforderlich ist, um die Amortisierung der Investitionen und eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals sicherzustellen Eine übermäßig lange Laufzeit dürfte sich aufgrund der für den Binnenmarkt geltenden Grundsätze [40] oder der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des EG-Vertrags [41] verbieten. Der Grundsatz der Transparenz verlangt ebenfalls, dass die Elemente, auf die sich die Festlegung der Laufzeit stützt, in den Vergabeunterlagen veröffentlicht werden, damit die Bieter sie bei der Ausarbeitung ihres Angebots berücksichtigen können.
[40] See Interpretative Communication on concessions, in particular point 3.1.3.
[40] Vgl. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht, insbesondere Ziffer 3.1.3.
[41] Articles 81, 82 and 86 (2) of the EC Treaty.
[41] Artikel 81, 82 und 86 Absatz 2 EG-Vertrag.
47. Since they concern a service spread out in time, PPP relationships must be able to evolve in line with changes in the macro-economic or technological environment, and in line with general interest requirements. In general, Community public contract law does not reject such a possibility, as long as this is done in compliance with the principles of equality of treatment and transparency. Thus, the descriptive documents transmitted to the tenderers or candidates during the selection procedure may provide for automatic adjustment clauses, such as price-indexing clauses, or stipulate the circumstances under which the rates charged may be revised. They can also stipulate review clauses on condition that these identify precisely the circumstances and conditions under which adjustments could be made to the contractual relationship. However, such clauses must always be sufficiently clear to allow the economic operators to interpret them in the same manner during the partner-selection phase.
47. Da es sich um eine im Zeitverlauf erbrachte Leistung handelt, müssen sich die ÖPP-Beziehungen weiterentwickeln, um sich an Veränderungen des makroökonomischen oder technischen Umfelds sowie an das öffentliche Interesse anzupassen. Allgemein steht das Gemeinschaftsrecht für öffentliche Aufträge der Möglichkeit nicht entgegen, diese Entwicklungen zu berücksichtigen, sofern dies unter Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz geschieht. So können in die Vergabeunterlagen, die den Bietern oder Bewerbern im Auswahlverfahren übermittelt werden, Klauseln für die automatische Anpassung, etwa zur Preisindexierung, oder Vorkehrungen für eine Neufestlegung der erhobenen Gebühren aufgenommen werden. Außerdem können Revisionsklauseln vorgesehen werden; darin müssen die Umstände und Bedingungen, unter denen die Vertragsbeziehungen angepasst werden können, präzise dargelegt sein. Allerdings müssen diese Klauseln immer so klar formuliert sein, dass die Wirtschaftsteilnehmer sie in der Phase der Partnerauswahl gleich auslegen.
48. In certain projects, the financial institutions reserve the right to replace the project manager, or to appoint a new manager, if the financial flows generated by the project fall below a certain level. The implementation of such clauses, which fall within the category of so-called "step-in" clauses, may result in changing the private partner of the contracting body without a call for competition. Consequently, to guarantee the compatibility of such projects with Community law on public contracts and concessions, special attention must be paid to this aspect.
48. Bei bestimmten Operationen behalten sich die Finanzinstitute das Recht vor, das Projektmanagement zu übernehmen oder einen neuen Projektmanager zu ernennen, wenn der Cash-Flow aus dem Projekt unterhalb ein bestimmtes Niveau fällt. Die Anwendung dieser so genannten Interventionsklauseln kann dazu führen, dass der private Partner ohne erneuten Wettbewerb ausgetauscht wird. Es muss daher besonders geprüft werden, ob ein derartiger Vorgang mit dem Gemeinschaftsrecht für öffentliche Aufträge und Konzessionen vereinbar ist.
49. In general, changes made in the course of the execution of a PPP, if not covered in the contract documents, usually have the effect of calling into question the principle of equality of treatment of economic operators. [42] Such unregulated modifications are therefore acceptable only if they are made necessary by an unforeseen circumstance, or if they are justified on grounds of public policy, public security or public health. [43] In addition, any substantial modification relating to the actual subject-matter of the contract must be considered equivalent to the conclusion of a new contract, requiring a new competition. [44]
49. Ganz allgemein stellen im Verlauf einer ÖPP vorgenommene Änderungen, die nicht von den Vertragsunterlagen gedeckt sind, den Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer in Frage. [42] Diese nicht gedeckten Änderung sind nur dann annehmbar, wenn sie durch ein unvorhersehbares Ereignis erforderlich werden oder aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind. [43] Zudem ist jede inhaltliche Änderung in Bezug auf den Vertragsgegenstand selbst dem Abschluss eines neuen Vertrags gleichzusetzen, was einen erneuten Aufruf zum Wettbewerb impliziert. [44]
[42] See Case C-337/98, Commission v. France, Judgment of 5 October 2000, points 44 ff. Community law also rejects any changes made during the phase of drawing up the contract, after the final selection of the successful tenderer. In this respect the new provisions governing competitive dialogue stipulate that the successful tenderer may only "clarify aspects of the tender or confirm commitments contained in the tender, provided this does not have the effect of modifying substantial aspects of the tender or of the call for tender or does not risk distorting competition or causing discrimination".
[42] Vgl. Rechtssache C-337/98, Kommission v. Frankreich, Urteil vom 5. Oktober 2000, Randnummern 44 ff. Ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht stellen ebenfalls Änderungen im Verlauf der Vertragsabschlussphase nach der endgültigen Auswahl des Auftragnehmers dar. Die neuen Bestimmungen für den wettbewerblichen Dialog sehen hierzu vor, dass der ausgewählte Bieter lediglich ,einzelne Aspekte seines Angebots (...) erläutern oder die in dem Angebot unternommenen Verpflichtungen (...) bestätigen" kann, ,vorausgesetzt, dass dies nicht zur Änderung wesentlicher Elemente des Angebots oder der Ausschreibung, zur Wettbewerbsverzerrung oder zur Diskriminierung führt".
[43] Article 46 of the Treaty.
[43] Artikel 46 des Vertrags.
[44] Case C-337/98, Commission v. France, Judgment of 5 October 2000, points 44 ff. The Interpretative Communication on concessions states in this context that the extension of an existing concession beyond the period originally laid down must be considered equivalent to granting a new concession to the same concessionaire.
[44] Vgl. Rechtssache C-337/98, Kommission v. Frankreich, Urteil vom 5. Oktober 2000, Randnummern 44 ff. Die Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen stellt hierzu klar, dass die Verlängerung einer bestehenden Konzession über den ursprünglich festgelegten Zeitpunkt hinaus der Gewährung einer neuen Konzession zugunsten desselben Konzessionärs gleichgestellt ist.
50. Lastly, it should be pointed out that secondary legislation lays down the exceptional situations in which additional works or services not included in the project initially considered or in the initial contract may be awarded directly, without a call for competition. [45] The interpretation of these exceptions must be restrictive. For example, they do not refer to the extension of the period of an already existing motorway concession, in order to cover the cost of works to complete a new section. Thus, the practice of combining "profitable" and "non-profitable" activities awarded to a single concessionaire must not lead to a situation where a new activity is awarded to an existing concessionaire without competition.
50. Schließlich sei auch daran erinnert, dass das abgeleitete Recht die Ausnahmesituationen nennt, in denen eine direkte Übertragung ohne Wettbewerb von ergänzenden Arbeiten oder Dienstleistungen zulässig ist, die nicht im ursprünglich vorgesehenen Projekt oder im zuerst abgeschlossenen Vertrag genannt waren. [45] Diese Ausnahmen sind restriktiv auszulegen. Beispielsweise schließen sie nicht die Verlängerung einer bereits bestehenden Autobahnkonzession zur Deckung der Kosten für den Bau eines neuen Abschnitts ein. Die Praktik, ,rentable" und ,nicht rentable" Wirtschaftstätigkeiten auf einen einzigen Konzessionär zu vereinen, darf nicht dazu führen, dass eine neue Wirtschaftstätigkeit ohne Aufruf zum Wettbewerb einem bereits vorhandenen Konzessionär übertragen wird.
[45] See Article 11 (3)(e) of Directive 92/50/EEC, Article 7 (3)(d) of Directive 93/37/EEC and Article 20 (2)(f) of Directive 93/38/EEC. The new Directive 2004/18/EC provides for a similar exception for works concessions, see Article 61.
[45] Vgl. Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe e der Richtlinie 92/50/EWG, Artikel 7 Absatz 3 Buchstabe d der Richtlinie 93/37/EWG und Artikel 20 Absatz 2 Buchstabe f der Richtlinie 93/38/EWG. In der neuen Richtlinie 2004/18/EG ist eine ähnliche Ausnahme für Baukonzessionen vorgesehen, vgl. Artikel 61.
10. In contractual PPPs, what is your experience of the phase which follows the selection of the private partner?
10. Welche Erfahrungen haben sie in der Phase im Anschluss an die Auswahl des privaten Partners im Rahmen von ÖPP auf Vertragsbasis gemacht?
11. Are you aware of cases in which the conditions of execution - including the clauses on adjustments over time - may have had a discriminatory effect or may have represented an unjustified barrier to the freedom to provide services or freedom of establishment? If so, can you describe the type of problems encountered?
11. Sind Ihnen Fälle bekannt, in denen die Ausführungsbedingungen, einschließlich der Klauseln zur Anpassung im Zeitverlauf, eine diskriminierende Wirkung entfalten konnten oder eine ungerechtfertigte Behinderung der Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit darstellten? Falls ja, bitte beschreiben Sie die Art der aufgetretenen Probleme!
12. Are you aware of any practices or mechanisms for evaluating tenders which have a discriminatory effect?
12. Sind Ihnen Praktiken oder Mechanismen zur Bewertung von Angeboten bekannt, die eine diskriminierende Wirkung haben?
13. Do you share the Commission's view that certain "step-in" type arrangements may present a problem in terms of transparency and equality of treatment.? Do you know of other "standard clauses" which are likely to present similar problems?
13. Sind Sie wie die Kommission der Auffassung, dass bestimmte Interventionsklauseln in Bezug auf die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung problematisch sein können? Sind Ihnen andere Typen von Klauseln bekannt, deren Anwendung zu ähnlichen Problemen führen kann?
14. Do you think there is a need to clarify certain aspects of the contractual framework of PPPs at Community level? If so, which aspects should be clarified?
14. Halten Sie es für erforderlich, dass bestimmte Aspekte der vertraglichen Rahmenbedingungen für ÖPP auf Gemeinschaftsebene geklärt werden? Falls ja, was sollte geklärt werden?
2.3.2. Sub-contracting of certain tasks
2.3.2. Die Vergabe von Unteraufträgen für bestimmte Aufgaben
51. It is the Commission's experience that the application of subcontracting rules sometimes gives rise to uncertainties or queries in the context of PPP arrangements. Certain parties have claimed, for example, that the contractual relations between the project company, which becomes the holder of the contract or the concession, and its shareholders, raise a certain number of legal issues. In this respect, the Commission wishes to point out that when the project company is itself in the role of contracting body, it must conclude its contracts or concession contracts in the context of a competition, whether or not these are concluded with its own shareholders. The only case where this does not apply is when the services entrusted by a project company to its shareholders have already been the subject of a competition by the public partner prior to the formation of the company undertaking the project. [46] However, when this company is not in the role of contracting body, it is in principle free to conclude contracts with third parties, whether these be its own shareholders or not. By way of exception, when the project company is a "works concessionaire", certain publicity requirements apply to the award of works contracts exceeding a threshold of EUR 5 million, with the exception of contracts concluded with businesses that have formed a group in order to win the concession, or their affiliated companies. [47]
51. Die Kommission hat die Erfahrung gemacht, dass die Anwendung der Regeln über die Vergabe von Unteraufträgen bei ÖPP-Konstruktionen bisweilen verunsichernd wirkt oder Fragen aufwirft. Von manchen wurde beispielsweise geltend gemacht, dass die Vertragsbeziehungen zwischen der Projektgesellschaft, die den Auftrag oder die Konzession übernimmt, und deren Teilhabern eine Reihe rechtlicher Fragen aufwerfen. Zur Erinnerung: Erfuellt die Projektgesellschaft einmal selbst die Rolle einer Vergabestelle, so muss sie ihre Aufträge oder Konzessionsverträge im Rahmen eines Wettbewerbs vergeben, ob diese nun an ihre eigenen Teilhaber gehen oder nicht. Anders darf es nur dann sein, wenn die Leistungen, die eine Projektgesellschaft ihren Teilhabern überträgt, vor der Bildung der Gesellschaft bereits vom öffentlichen Partner ausgeschrieben worden waren. [46] Vergibt die Projektgesellschaft hingegen selbst keine Aufträge, steht es ihr im Prinzip frei, mit Dritten Verträge abzuschließen, ob es sich dabei um ihre eigenen Teilhaber handelt oder nicht. Ist die Projektgesellschaft ,Inhaber einer Baukonzession", gelten ausnahmsweise bestimmte Bekanntmachungsregeln für die Vergabe von Bauaufträgen, die die Schwelle von 5 Mio. EUR überschreiten ; ausgenommen davon sind jedoch Aufträge, die an Unternehmen erteilt wurden, die sich zum Erhalt einer Konzession zusammengeschlossen haben, oder an Unternehmen, die mit diesen verbunden sind. [47]
[46] Article 13 of Directive 93/38/EEC provides for a derogation when the sub-contracting contracts for services are awarded by a network systems operator acting as contracting entity to an affiliated enterprise. Article 23 of Directive 2004/17/EC extends this exception to sub-contracting contracts covering supplies or works.
[46] In Artikel 13 der Richtlinie 93/38/EWG ist eine Ausnahmeregelung vorgesehen, wenn ein netzbetreibender Auftraggeber Unteraufträge über Dienstleistungen an ein verbundenes Unternehmen vergibt. Artikel 23 der Richtlinie 2004/17/EG weitet diese Ausnahme auf Unterverträge über Lieferungen oder Bauarbeiten aus.
[47] Article 3 (4) of Directive 93/37/EEC and Articles 63 to 65 of Directive 2004/18/EC. In the latter articles the above-mentioned threshold is fixed at EUR 6 242 000.
[47] Vgl. Artikel 3 Absatz 4 der Richtlinie 93/37/EWG und Artikel 63 bis 65 der Richtlinie 2004/18/EG. Darin wird die erwähnte Schwelle auf 6 242 000 EUR festgelegt.
52. In principle, private partners are free to subcontract part or all of a public contract or a concession. However, it should be pointed out that, in the case of the award of public contracts, tenderers may be asked to indicate in their tenders the share of the contract which they intend to subcontract to third parties. [48] In the case of public works concessions where the value exceeds EUR 5 million, the contracting body may require the concessionaire to award contracts representing a minimum of 30% of the total value of the work for which the concession contract is to be awarded to third parties. [49]
52. Dem privaten Partner ist es grundsätzlich freigestellt, einen Teil oder die Gesamtheit eines öffentlichen Auftrags oder einer Konzession als Unterauftrag zu vergeben. Allerdings kann im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge von den Bietern verlangt werden, dass sie in ihrem Angebot angeben, welchen Anteil des Auftrags sie als Unteraufträge an Dritte vergeben wollen. [48] Für Baukonzessionen mit einem Wert von über 50 Mio. EUR kann die Vergabestelle den Konzessionär außerdem dazu verpflichten, Unteraufträge mit einem Mindestwert von 30 % des Gesamtkonzessionswerts an Dritte zu vergeben. [49]
[48] Article 17 of Directive 93/36/EEC, Article 20 of Directive 93/37/EEC, Article 25 of Directive 92/50, Article 27 of Directive 93/38. See also Article 25 of Directive 2004/18/EC and Article 37 of Directive 2004/17/EC.
[48] Artikel 17 der Richtlinie 93/36/EWG, Artikel 20 der Richtlinie 93/37/EWG, Artikel 25 der Richtlinie 92/50/EWG und Artikel 27 der Richtlinie 93/38/EWG. Vgl. ebenfalls Artikel 25 der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 37 der Richtlinie 2004/17/EG.
[49] Article 3(2) of Directive 93/37/EEC. See also Article 60 of Directive 2004/18/EC.
[49] Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie 92/37/EWG . Vgl. ebenfalls Artikel 60 der Richtlinie 2004/18/EG.
15. In the context of PPPs, are you aware of specific problems encountered in relation to subcontracting? Please explain.
15. Sind Ihnen bei ÖPP-Konstruktionen besondere Probleme mit der Vergabe von Unteraufträgen bekannt? Welche?
16. In your opinion does the phenomenon of contractual PPPs, involving the transfer of a set of tasks to a single private partner, justify more detailed rules and/or a wider field application in the case of the phenomenon of subcontracting?
16. Rechtfertigt die Existenz von ÖPP auf Vertragsbasis, die die Übertragung eine Aufgabenpakets an einen einzigen privaten Partner impliziert, ihrer Auffassung nach, dass ausführlichere Regeln für die Vergabe von Unteraufträgen eingeführt werden und/oder dass der Anwendungsbereich erweitert wird?
17. In general, do you consider that there is a need for a supplementary initiative at Community level to clarify or adjust the rules on subcontracting?
17. Halten Sie, allgemeiner gesprochen, eine ergänzende Initiative auf Gemeinschaftsebene zur Klärung oder Umgestaltung der Regeln für die Vergabe von Unteraufträgen für erforderlich?
3. Institutionalised PPPs and the community law on public contracts and concessions
3. Institutionalisierte ÖPP vor dem Hintergrund der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen
53. Within the meaning of this Green Paper, institutionalised PPPs involve the establishment of an entity held jointly by the public partner and the private partner. [50] The joint entity thus has the task of ensuring the delivery of a work or service for the benefit of the public. In the Member States, public authorities sometimes have recourse to such structures, in particular for to administer public services at local level (for example, for water supply services or waste collection services).
53. Im Sinne dieses Grünbuchs beinhalten institutionalisierte ÖPP die Einrichtung eines gemeinsam vom öffentlichen und vom privaten Partner unterhaltenen Wirtschaftsgebildes. [50] Aufgabe dieses gemeinsamen Gebildes ist es dann, für die Bereitstellung eines Bauwerks oder einer Dienstleistung zugunsten der Öffentlichkeit zu sorgen. In den Mitgliedstaaten greifen die staatlichen Stellen zuweilen auf diese Strukturen zurück, insbesondere für öffentliche Dienstleistungen auf lokaler Ebene (beispielsweise Wasserversorgung oder Müllabfuhr).
[50] The Member States use different terminology and schemes in this context (for example, the Kooperationsmodell, joint PPPs, Joint Ventures).
[50] Terminologie und Systeme der Mitgliedstaaten sind in diesem Bereich verschieden (z. B. Kooperationsmodell, PPP associatifs, Joint Ventures).
54. Direct cooperation between the public partner and the private partner in a forum with a legal personality allows the public partner, through its presence in the body of shareholders and in the decision-making bodies of the joint entity, to retain a relatively high degree of control over the development of the projects, which it can adapt over time in the light of circumstances. It also allows the public partner to develop its own experience of running the service in question, while having recourse to the support of a private partner.
54. Die direkte Zusammenarbeit zwischen dem öffentlichen und dem privaten Partner in einem Rahmen mit eigener Rechtspersönlichkeit ermöglicht dem öffentlichen Partner eine weiterhin relativ starke Kontrolle über die Abläufe; Anpassungen kann er im Laufe der Zeit den Umständen entsprechend durch seine Präsenz unter den Teilhabern und in den Entscheidungsgremien dieses gemeinsamen Wirtschaftsgebildes bewirken. Die Zusammenarbeit ermöglicht dem öffentlichen Partner außerdem, seine Erfahrungen mit der Bereitstellung der fraglichen Dienstleistung zu erweitern und sich gleichzeitig von einem privaten Partner unterstützen zu lassen.
55. An institutionalised PPP can be put in place, either by creating an entity held jointly by the public sector and the private sector (3.1), or by the private sector taking control of an existing public undertaking (3.2).
55. Die Einrichtung einer institutionalisierten ÖPP kann entweder dadurch erfolgen, dass ein gemeinsam vom öffentlichen und vom privaten Sektor unterhaltenes Wirtschaftsgebilde geschaffen (3.1) oder dass die Kontrolle über ein bestehendes öffentliches Unternehmen vom privaten Sektor übernommen wird (3.2).
56. The discussion below focuses solely on issues concerning the law on public contracts and concessions applicable to institutionalised PPPs. For a more general discussion of the impact of this law when setting up and executing such PPPs, please refer to the preceding chapters.
56. Die nachstehende Erörterung konzentriert sich einzig und allein auf Fragen der Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen, die sich auf institutionalisierte ÖPP beziehen. Für eine allgemeinere Diskussion der Wirkungen dieses Rechts bei der Einrichtung und Ausführung dieser ÖPP wird auf die vorigen Kapitel verwiesen.
3.1. Partnership involving the creation of an ad hoc entity held jointly by the public sector and the private sector. [51]
3.1. Einrichtung einer Partnerschaft durch die Gründung eines gemeinsamen Ad-hoc-Wirtschaftsgebildes des öffentlichen und des privaten Sektors [51]
[51] The question being dealt with here is the creation of ex novo entities in the context of a specific legal arrangement. However, the case of pre-existing mixed entities participating in the procedures for the award of public contracts or concessions will not be dealt with specifically, because this latter hypothesis does not give rise to much comment in terms of the applicable Community law. The mixed character of an entity participating in a tendering procedure does not in fact involve any derogation from the rules applicable to the award of a public contract or a concession. Only in the case where the entity in question meets the characteristics of an 'in house' entity, within the meaning of the Teckal Case Law of the Court of Justice, is the contracting authority entitled not to apply the usual rules.
[51] Hier geht es um den Fall, dass Wirtschaftsgebilde im Rahmen einer spezifischen rechtlichen Konstruktion ex novo geschaffen werden. Nicht eigens behandelt werden hingegen die Fälle, in denen bereits bestehende gemischte Gebilde an Vergabeverfahren für öffentliche Aufträge oder Konzessionen teilnehmen, da diese Hypothese kaum Fragen zum geltenden Gemeinschaftsrecht aufwirft. Der Mischcharakter einesWirtschaftsgebildes, das an einem Wettbewerb teilnimmt, beinhaltet keine Ausnahme von den geltenden Regelungen im Falle der Vergabe eines öffentlichen Auftrags oder einer Konzession. Nur dann, wenn das fragliche Gebilde die Merkmale einer ,in house"-Einheit im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes in der Rechtssache Teckal aufweist, kann der Auftraggeber von den herkömmlichen Regelungen abweichen.
57. The law on public contracts and concessions does not of itself apply to the transaction creating a mixed-capital entity. However, when such a transaction is accompanied by the award of tasks through an act which can be designated as a public contract, or even a concession, it is important that there be compliance with the rules and principles arising from this law (the general principles of the Treaty or, in certain cases, the provisions of the Directives). [52]
57. Der Vorgang der Gründung eines Wirtschaftsgebildes mit gemischtem Kapital an sich wird nicht in den Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen behandelt. Allerdings muss sichergestellt werden, dass die sich aus dem EG-Vertrag ergebenden Regeln und Grundsätze (die allgemeinen Vertragsgrundsätze und in bestimmten Fällen die Richtlinienvorschriften) eingehalten werden, wenn es dann um die Übertragung von Aufgaben durch einen Akt geht, der als öffentlicher Auftrag oder als Konzession eingestuft werden kann. [52]
[52] Note that the principles governing the law on public contracts and concessions apply also when a task is awarded in the form of a unilateral act (e.g. a legislative or regulatory act).
[52] Es sei daran erinnert, dass die Grundsätze der Rechtsvorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und von Konzessionen ebenfalls gelten, wenn die Vergabe eines Auftrags durch eine einseitige Maßnahme erfolgt (beispielsweise einen öffentlichen Rechtsakt).
58. The selection of a private partner called on to undertake such tasks while functioning as part of a mixed entity can therefore not be based exclusively on the quality of its capital contribution or its experience, but should also take account of the characteristics of its offer - the most economically advantageous - in terms of the specific services to be provided. Thus, in the absence of clear and objective criteria allowing the contracting authority to select the most economically advantageous offer, the capital transaction could constitute a breach of the law on public contracts and concessions.
58. Die Wahl eines privaten Partners, der solche Aufgaben im Rahmen eines gemischtwirtschaftlichen Gebildes wahrnehmen soll, darf nicht ausschließlich auf dem Wert des zugeführten Kapitals oder auf seiner Erfahrung basieren, sondern muss die Merkmale seines - wirtschaftlich günstigsten - Angebots in Bezug auf die zu erbringende Leistung berücksichtigen. Gibt es keine klaren und objektiven Kriterien, nach denen ein öffentlicher Auftraggeber das wirtschaftlich günstigste Anebot auszuwählen hat, könnte die Kapitalzuführung einen Verstoß gegen die Vorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen darstellen.
59. In this context, the transaction involving the creation of such an entity does not generally present a problem in terms of the applicable Community law when it constitutes a means of executing the task entrusted under a contract to a private partner. However, the conditions governing the creation of the entity must be clearly laid down when issuing the call for competition for the tasks which one wishes to entrust to the private partner. [53]
59. Wenn es sich bei einem solchen Wirtschaftsgebilde um eine Modalität der Ausführung der einem privaten Partner vertraglich übertragenen Aufgabe handelt, gerät man bei seiner Gründung im Allgemeinen nicht mit dem geltenden Gemeinschaftsrecht in Konflikt. Die Bedingungen für die Gründung des Wirtschaftsgebildes müssen jedoch klar festgelegt sein, bevor die Aufgaben, die einem privaten Partner übertragen werden sollen, im Wettbewerb vergeben werden. [53]
[53] Also, these conditions must not discriminate against or constitute an unjustified barrier to the freedom to provide services or to freedom of establishment, or be disproportionate to the desired objective.
[53] Außerdem dürfen diese Bedingungen weder eine Diskriminierung beinhalten, noch eine nicht gerechtfertigte Behinderung der Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit darstellen oder in Bezug auf das angestrebte Ziel unverhältnismäßige Sachzwänge mit sich bringen.
60. However, the Commission has noted that, in certain Member States, national legislation allows the mixed entities, in which the participation by the public sector involves the contracting body, to participate in a procedure for the award of a public contract or concession even when these entities are only in the course of being incorporated. In this hypothesis, the entity will be definitively incorporated only after the contract has actually been awarded to it. In other Member States, a practice has developed which tends to confuse the phase of incorporating the entity and the phase of allocating the tasks. Thus the purpose of the procedure launched by the contracting authority is to create a mixed entity to which certain tasks are entrusted.
60. Allerdings hat die Kommission festgestellt, dass es in einigen Mitgliedstaaten rechtlich möglich ist, dass gemischtwirtschaftliche Gebilde, an denen der öffentliche Sektor als Auftraggeber beteiligt ist, an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags oder einer Konzession teilnehmen, bevor ihre eigentliche Gründung überhaupt abgeschlossen ist. Unter dieser Hypothese besteht das Wirtschaftsgebilde erst endgültig, nachdem ihm der Auftrag auch tatsächlich erteilt wurde. In anderen Ländern werden in der Praxis die Phase der Gründung eines Wirtschaftsgebildes und die Vergabephase vermengt. Gegenstand des vom öffentlichen Auftraggeber eingeleiteten Verfahrens ist dann die Gründung eines gemischtwirtschaftlichen Gebildes, dem bestimmte Aufgaben übertragen werden.
61. Such formulae do not appear to offer satisfactory solutions in terms of the provisions applicable to public contracts and concessions. [54] In the first case, there is a risk that the effective competition will be distorted by a privileged position of the company being incorporated, and consequently of the private partner participating in this company. In the second case, the specific procedure for selecting the private partner also poses many problems. The contracting authorities encounter certain difficulties in defining the subject-matter of the contract or concession in a sufficiently clear and precise manner in this context, as they are obliged to do. The Commission has frequently noted that the tasks entrusted to the partnership structure are not clearly defined and that, in certain cases, they even fall outside any contractual framework. This raises problems not only with regard to the principles of transparency and equality of treatment, but even risks prejudicing the general interest objectives which the public authority wishes to attain. It is also evident that the lifetime of the created entity does not generally coincide with the duration of the contract or concession awarded, and this appears to encourage the extension of the task entrusted to this entity without a true competition at the time of this renewal. Sometimes this results in a situation where the tasks are awarded de facto for an unlimited period.
61. Betrachtet man die Bestimmungen für öffentliche Aufträge und Konzessionen, so bieten diese Vorgehensweisen keine zufriedenstellende Lösung. [54] Im erstgenannten Fall droht der effektive Wettbewerb durch eine privilegierte Position der sich bildenden Gesellschaft und damit des daran teilnehmenden privaten Partners verfälscht zu werden. Im zweiten Fall wirft das spezifische Verfahren zur Auswahl des privaten Partners zahlreiche Fragen auf. Einige Probleme hängen damit zusammen, dass die öffentlichen Auftraggeber den Gegenstand des Auftrags oder der Konzession in diesem Rahmen ausreichend klar angeben müssen. Die Kommission hat häufig festgestellt, dass die einer Partnerstruktur übertragenen Aufgaben nicht klar festgelegt und sie in einigen Fällen noch nicht einmal vertraglich gedeckt waren. Dies ist nicht nur im Hinblick auf die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung problematisch, sondern könnte auch die von der Vergabestelle anvisierten öffentlichen Ziele aufs Spiel setzen. Außerdem ist festzustellen, dass die Lebensdauer des gegründeten Wirtschaftsgebildes gewöhnlich nicht mit der Laufzeit des Auftrags oder der übertragenen Konzession übereinstimmt, was dann zur Verlängerung des Auftrags ohne echten Wettbewerb zu verleiten scheint. Dies läuft bisweilen darauf hinaus, dass die Aufgaben de facto für eine unbeschränkte Dauer vergeben werden.
[54] When planning and arranging such transactions, the test involving the use of the standard forms - which include the elements indispensable for a well-informed competition, - also demonstrate how difficult it can be to find an adequate form of advertising to award tasks falling within the scope of the law on public contracts or concessions.
[54] Bei der Konzeption oder der Konstruktion derartiger Operationen zeigt im übrigen die probeweise Anwendung der Standardformulare (diese enthalten die unabdingbaren Elementen für eine fundierte Wettbewerbssituation) wie schwierig es sein kann, eine angemessene Bekanntmachungsformel für die Vergabe von Aufträgen zu finden, die in den Geltungsbereich des Rechts für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen oder von Konzessionen fallen.
62. In addition, it should be pointed out that the joint creation of such entities must respect the principle of non-discrimination in respect of nationality in general and the free circulation of capital in particular. [55] Thus, for example, the public authorities cannot normally make their position as shareholder in such an entity contingent on excessive privileges which do not derive from a normal application of company law. [56]
62. Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass bei der gemeinsamen Gründung solcher Wirtschaftsgebilde auf jeden Fall das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit im Allgemeinen und der Grundsatz des freien Kapitalverkehrs im Besonderen zu berücksichtigen ist. [55]So dürfen öffentlichen Auftraggebern aus ihrer Teilhaberposition in einem solchen Wirtschaftsgebilde normalerweise keine übermäßigen Privilegien erwachsen, die sich nicht auch aus einer normalen Anwendung des Gesellschaftsrechts ergeben hätten. [56]
[55] Participation in a new undertaking with a view to establishing lasting economic links is covered by the provisions of Article 56 relating to the free movement of capital. See Annex I of Directive 88/361/EEC, adopted in the context of the former Article 67, which lists the types of operations which must be considered as movements of capital.
[55] Die Beteiligung an einem neuen Unternehmen zur Knüpfung dauerhafter Wirtschaftsbeziehungen fällt unter die Bestimmungen des Artikel 56 über den freien Kapitalverkehr. Vgl. Anhang I der Richtlinie 88/361/EWG, die im Zusammenhang mit dem früheren Artikel 67 erlassen wurde, der die Arten von Operationen enthält, die als Kapitalbewegungen gelten.
[56] See Judgments of the Court of 4 June 2002, Case C-367/98, Commission v. Portugal, ECR I-4731; Case C-483/99, Commission v. France, ECR I-4781; and Judgments of 13 May 2003, Case C-463/00, Commission v. Spain, ECR. I-4581; Case C-98/01, Commission v. United Kingdom, Rec. I-4641. On the possible justifications in this framework, see Judgment of the Court of 4 June 2002, Case C-503/99, Commission v. Belgium, ECR I-4809.
[56] Vgl. Urteile des Gerichtshofs vom 4. Juni 2002, Rechtssache C-367/98, Kommission v. Portugal, Slg. I-4731; Rechtssache C-483/99, Kommission g. Frankreich, Slg. I-4781; und Urteile vom 13. Mai 2003, Rechtssache C-463-00, Kommission g. Spanien, Slg. I-4581; Rechtssache C-98/01, Kommission v. Vereinigtes Königreich, Slg. I-4641. Zu den in diesem Rahmen möglichen Rechtfertigungsgründen vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 4. Juni 2002, Rechtssache C-503/99, Kommission g. Belgien, Slg. I-4809.
63. The Commission also wishes to point out that the participation of the contracting body in the mixed entity, which becomes the joint holder of the contract at the end of the selection procedure, does not justify not applying the law on public contracts and concessions when selecting the private partner. The application of Community law on public contracts and concessions is not contingent on the public, private or mixed character of the joint contractor of the contracting body. As the Court of Justice confirmed in the Teckal case, this law is applicable when a contracting body decides to entrust a task to a third party, i.e. a person legally distinct from it. The position can be otherwise only in the case where the local authority exercises over the person concerned a control which is similar to that which it exercises over its own departments and, at the same time, that person carries out the essential part of its activities with the controlling local authority or authorities. [57] Only entities that fulfil these two conditions at the same time may be treated as equivalent to "in-house" entities in relation to the contracting body and have tasks entrusted to them without a competitive procedure. [58]
63. Außerdem möchte die Kommission daran erinnern, dass die Beteiligung der Vergabestelle an einem gemischtwirtschaftlichen Gebilde, das nach Abschluss des Auswahlverfahrens zum Auftragnehmer wird, nicht als Rechtfertigung dafür dienen kann, dass die Rechtsvorschriften über öffentliche Aufträge und Konzessionen bei der Auswahl des privaten Partners nicht berücksichtigt wurden. Die Geltung des Gemeinschaftsrechts über öffentliche Aufträge und Konzessionen hängt nämlich nicht davon ab, ob der Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers öffentlichen, privaten oder gemischtwirtschaftlichen Status hat. Wie der Gerichtshof dies in seinem Urteil in der Rechtssache Teckal bestätigte, gelten die Vorschriften, sobald ein öffentlicher Auftraggeber beschließt, eine Aufgabe einem Dritten, das heißt einer eigenständigen Rechtsperson, zu übertragen. Ein anderes Vorgehen kommt nur dann in Frage, wenn der öffentliche Auftraggeber über die in Rede stehende Rechtsperson eine Kontrolle ausübt, die der gleichkommt, die sie über ihre eigenen Dienststellen ausübt, und wenn diese Rechtsperson ihre Wirtschaftstätigkeit im Wesentlichen mit der oder den Körperschaften abwickelt, die sie unterhält. [57] Nur die Wirtschaftsgebilde, auf die beide Bedingungen zutreffen, können internen Einheiten des öffentlichen Auftraggebers gleichgestellt werden und können ohne Wettbewerb Aufträge erhalten. [58]
[57] Case C-107/98, Teckal, Judgment of 18 November 1999, point 50.
[57] Rechtssache C-107/98, Teckal, Urteil vom 18. November 1999, Randnummer 50.
[58] The Court of Justice has been asked to make three preliminary rulings (Cases C-26/03, C-231/03 and C-458/03) designed to obtain additional clarification on the scope of the criteria which can establish the existence of an "in house" type relationship.
[58] Der Gerichtshof wurde mit drei Fragen zur Vorabentscheidung befasst (Rechtssachen C-26/03, C-231/03 und C-458/03), in denen es um eine ergänzende Klärung der Reichweite der Kriterien geht mit denen das Bestehen einer ,in house"-Beziehung festgestellt werde kann.
64. Lastly, it should be pointed out that if the mixed entity has the quality of a contracting body this quality also requires it to comply with the law applicable to public contracts and concessions when it is awarding tasks to the private partner which have not been the subject of a call for competition by the contracting authority ahead of the incorporation of the mixed entity. Thus, the private partner should not profit from its privileged position in the mixed entity to reserve for itself certain tasks without a prior call for competition.
64. Schließlich sei noch daran erinnert, dass ein gemischtwirtschaftliches Gebilde in seiner Rolle als Vergabestelle auch dazu verpflichtet ist, die Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen einzuhalten, wenn es dem privaten Partner Aufgaben überträgt, die der öffentliche Auftraggeber vor Gründung des gemischtwirtschaftlichen Gebildes nicht ausgeschrieben hätte. Der private Partner darf aus seiner privilegierten Position in dem Wirtschaftsgebilde keinen Vorteil ziehen, indem er sich bestimmte Aufgaben ohne vorherigen Wettbewerb vorbehält.
3.2. Control of a public entity by a private operator
3.2. Übernahme der Kontrolle über ein öffentliches Unternehmen durch einen privaten Akteur
65. The establishment of an institutionalised PPP may also lead to a change in the body of shareholders of a public entity. In this context, it should first be emphasised that the changeover of a company from the public sector to the private sector is an economic and political decision which, as such, falls within the sole competence of the Member States. [59]
65. Die Einrichtung einer institutionalisierten ÖPP kann auch durch eine Änderung der Teilhaberschaft eines öffentlichen Unternehmens geschehen. Hier muss zunächst betont werden, dass der Übergang eines Unternehmens aus dem öffentlichen in den privaten Sektor eine wirtschaftspolitische Entscheidung ist, die als solche ausschließlich in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt. [59]
[59] This follows from the neutrality principle of the Treaty in relation to ownership rules, recognised by Article 295 of the Treaty.
[59] Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Neutralität des Vertrags gegenüber der Eigentumsordnung gemäß Artikel 295 EG-Vertrag.
66. It should also be pointed out that Community law on public contracts is not as such intended to apply to transactions involving simple capital injections by an investor in an enterprise, whether this latter be in the public or the private sector. Such transactions fall under the scope of the provisions of the Treaty on the free movement of capital [60], implying in particular that the national measures regulating them must not constitute barriers to investment from other Member States. [61]
66. Dann ist daran zu erinnern, dass es an sich nicht Aufgabe der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge ist, Vorgänge zu regeln, bei denen es einfach darum geht, dass ein Geldgeber einem Unternehmen Mittel zufließen lässt, ob dieses Unternehmen nun öffentlich oder privat ist. Diese Vorgänge fallen in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des EG-Vertrags über den freien Kapitalverkehr; [60] dies impliziert insbesondere, dass die einzelstaatlichen Regelungen Investitionen aus anderen Mitgliedstaaten nicht behindern dürfen. [61]
[60] Article 56 ff. of the EC Treaty.
[60] Artikel 56 ff. EG-Vertrag.
[61] See Communication of the Commission on certain legal aspects concerning intra-EU investment OJ No C 220, 19 July 1997, p.15.
[61] Vgl. Mitteilung der Kommission über bestimmte rechtliche Aspekte von Investitionen innerhalb der EU, ABl. C 220 vom 19. Juli 1997, S. 15.
67. On the other hand, the provisions on freedom of establishment within the meaning of Article 43 of the Treaty must be applied when a public authority decides, by means of a capital transaction, to cede to a third party a holding conferring a definite influence in a public entity providing economic services normally falling within the responsibility of the State. [62]
67. Dagegen gelten die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit im Sinne von Artikel 43 EG-Vertrag, wenn eine staatliche Stelle beschließt, über eine Kapitaloperation einem Dritten eine Teilhaberschaft zu übertragen, die es diesem erlauben würde, einen gewissen Einfluss auf eine öffentliche Stelle auszuüben, die Wirtschaftsleistungen erbringt, die normalerweise unter staatlicher Verantwortung stehen. [62]
[62] See, on these lines, the Judgment of the Court of 13 April 2000, Case C-251/98, Baars, ECR I-2787
[62] Vgl. in diesem Sinne das Urteil des Gerichtshofs vom 13. April 2000, Rechtssache C-251/98, Baars, Slg. I-2787.
68. In particular, when the public authorities grant an economic operator a definite influence in a business under a transaction involving a capital transfer, and when this transaction has the effect of entrusting to this operator tasks falling within the scope of the law on public contracts which had been previously exercised, directly or indirectly, by the public authorities, the provisions on freedom of establishment require compliance with the principles of transparency and equality of treatment, in order to ensure that every potential operator has equal access to performing those activities which had hitherto been reserved.
68. Insbesondere gilt Folgendes: Wenn die Maßnahme, durch die die staatlichen Stellen einem Wirtschaftsteilnehmer einen gewissen Einfluss auf ein Unternehmen gewähren, die Form einer Kapitalübertragung hat und wenn diese Übertragung zur Folge hat, dass dieser Wirtschaftsteilnehmer mit in das materielle Recht über öffentliche Aufträge fallenden Aufgaben betraut wird, die zuvor direkt oder indirekt von den staatlichen Stellen ausgeführt wurden, dann verlangen die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit, dass die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung gewahrt werden, damit sichergestellt ist, dass jeder potenzielle Akteur gleichen Zugang zu der bis dahin öffentlichen Stellen vorbehaltenen Erbringung dieser Leistungen hat.
69. In addition, good practice recommends ensuring that such a capital transaction does not in reality conceal the award to a private partner of contracts which might be termed public contracts, even concessions. This is the case in particular when, before the capital transaction, the entity in question is awarded, directly and without competition, specific tasks, with a view to making the capital transaction attractive.
69. Zudem zeigt die Praxis, dass man sich vergewissen sollte, dass eine solche Kapitalübertragung in Wirklichkeit nicht als Deckmantel für die Übertragung von öffentlichen Aufträgen oder gar Konzessionen an einen privaten Partner dient. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn dem in Rede stehenden Wirtschaftsgebilde vor der Kapitalübertragung unmittelbar ohne Wettbewerb besondere Aufgaben übertragen werden, um die Kapitalübertragung attraktiv zu machen.
18. What experience do you have of arranging institutionalised PPPs and in particular, in the light of this experience, do you think that Community law on public contracts and concessions is complied with in such cases. If not, why not ?
18. Welche Erfahrungen haben Sie mit der Einrichtung institutionalisierter ÖPP gemacht? Lassen Ihre Erfahrungen Sie zu der Schlussfolgerung gelangen, dass die gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen bei institutionalisierten ÖPP-Konstruktionen eingehalten werden? Falls nein, warum nicht?
19. Do you think that an initiative needs to be taken at Community level to clarify or define the obligations of the contracting bodies regarding the conditions requiring a call for competition between operators potentially interested in an institutionalised project? If so, on what particular points and in what form ? If not, why not?
19. Halten Sie eine Initiative auf Gemeinschaftsebene für erforderlich, um die Verpflichtungen zu klären oder zu vertiefen, die die öffentlichen Auftraggeber in Bezug auf den Wettbewerb zwischen potenziell an einem institutionalisierten ÖPP-Projekt interessierten Wirtschaftsteilnehmern haben? Falls ja, welche Aspekte halten Sie für besonders wichtig und welche Form sollte eine solche Initiative haben? Falls nein, warum nicht?
In general and independently of the questions raised in this document:
Allgemein und unabhängig von den in diesem Grünbuch aufgeworfenen Fragen:
20. In your view which measures or practices act as barriers to the introduction of PPPs within the European Union?
20. Welche Maßnahmen oder Verfahren behindern in der Europäischen Union die Einrichtung von ÖPP?
21. Do you know of other forms of PPPs which have been developed in countries outside the Union? Do you have examples of "good practice" in this framework which could serve as a model for the Union? If so, please elaborate.
21. Kennen Sie andere ÖPP-Formen aus Drittländern? Kennen Sie aus Ihren Erfahrungen in solchen Ländern bewährte Verfahrensweisen, die auch für die EU beispielgebend sein könnten? Falls ja, welche?
22. More generally, given the considerable investments needed in certain Member States in order to pursue social and sustainable economic development, do you think a collective consideration of these questions pursued at regular intervals among the actors concerned, which would also allow for the exchange of best practice, would be useful? Do you consider that the Commission should establish such a network?
22. Denken Sie dass es nützlich wäre, im Hinblick auf den großen Investitionsbedarf einzelner Mitgliedstaaten zum Erreichen einer sozialen und dauerhaften Entwicklung gemeinsam und in regelmäßigen Abständen über diese Fragen unter den betroffenen Akteuren nachzudenken und bewährte Verfahrensweisen auszutauschen? Sollte die Kommission nach Ihrer Auffassung ein derartiges Netzwerk aufbauen?
4. Final remarks
4. Schlussbemerkungen
70. The Commission invites all interested parties to send their comments on the questions set out in this Green Paper. The replies, comments and suggestions may be sent by mail to the following address:
70. Die Kommission ruft die interessierten Kreise dazu auf, ihre Kommentare zu den in diesem Grünbuch gestellten Fragen zu übermitteln. Die Antworten, Anmerkungen und Anregungen können an folgende Adresse gerichtet werden:
European Commission Consultation "Green Paper on PPPs and the Community law on public contracts and concessions" C 100 2/005 B-1049 Brussels
Europäische Kommission
or by electronic mail to the following address:
Konsultation ,Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen" C 100 2/005 B-1049 Brüssel
MARKT-D1-PPP@cec.eu.int
oder per E-Mail an :
Comments should reach the Commission by 30 July 2004 at the latest. For the information of interested parties, contributions received by electronic mail, with the name and address of the originators, will be posted at the site http://europa.eu.int/comm/ internal_market, provided that the authors in question have not expressly objected to such publication.
MARKT-D1-PPP@cec.eu.int
71. On the basis of the contributions received, inter alia, the Commission plans to draw conclusions and, where appropriate, to submit concrete follow-up initiatives.
Die Beiträge müssen bis spätestens 30.07.04 an die Europäische Kommission abgesandt werden. Zur Information: Die elektronisch übermittelten Beiträge sowie die Angaben zur Person des Absenders werden auf der Website http://europa.eu.int/comm/ internal_market veröffentlicht, es sei denn, der Absender hat sich ausdrücklich gegen eine solche Veröffentlichung ausgesprochen.
71. Unter anderem auf der Grundlage der eingegangenen Beiträge zieht die Kommission ihre Schlussfolgerungen und schlägt gegebenenfalls konkrete Anschlussmaßnahmen vor.
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