Entscheidung der Kommission

vom 2. August 2004

über die staatliche Beihilfe, die Frankreich zugunsten von France Télécom gewährt hat

(Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 3060)

(Nur der französische Text ist verbindlich)

(Text von Bedeutung für den EWR)

(2006/621/EG)

DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN -

gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere auf Artikel 88 Absatz 2,

gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere auf Artikel 62 Absatz 1 Buchstabe a),

nach Aufforderung der Beteiligten zur Äußerung gemäß den vorgenannten Artikeln [1] und unter Berücksichtigung dieser Stellungnahmen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

1. Das Verfahren

(1) Die Kommission hat Frankreich mit Schreiben vom 31. Januar 2003 von ihrem Beschluss in Kenntnis gesetzt, wegen der staatlichen Finanzmaßnahmen und der Gewerbesteuerregelung zugunsten von France Télécom (nachstehend "FT" oder "das Unternehmen") das förmliche Prüfverfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag einzuleiten (nachstehend "Verfahrenseröffnungsbeschluss"). Die Gründe für die Einleitung dieses Verfahrens werden in der vorliegenden Entscheidung nicht erneut dargelegt [2].

(2) Der Frankreich mit Schreiben vom 31. Januar 2003 mitgeteilte Verfahrenseröffnungsbeschluss enthielt einige sachliche Fehler. Deren Berichtigung ist Frankreich mit Schreiben vom 7. März 2003 mitgeteilt worden.

(3) Mit Schreiben vom 4. April 2003, vom 15. Mai 2003 und vom 29. Januar 2004 hat Frankreich der Kommission ergänzende Angaben übermittelt.

(4) Der Beschluss der Kommission über die Einleitung des Verfahrens wurde im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht [3]. Die Kommission hat die Beteiligten aufgefordert, sich zu den betreffenden Maßnahmen zu äußern.

(5) Folgende Stellungnahmen sind daraufhin bei der Kommission eingegangen:

- 21. März 2003: Stellungnahmen von Cable and Wireless plc und Cable and Wireless SA

- 11. April 2003: Stellungnahme von Cégétel

- 10. April 2003: Stellungnahme von AFORS Télécom

- 11. April 2003: Stellungnahme von LDCOM

- 11. April 2003: Stellungnahme von A [4]

- 10. April 2003: Stellungnahme von Tiscali

- 11. April 2003: Stellungnahme von WorldCom France [5]

- 11. April 2003: Stellungnahme von B [6]

- 11. April 2003: Stellungnahmen von Bouygues SA und Bouygues Télécom [7] (nachstehend "BT")

- 14. April 2003: Stellungnahme von Telecom Italia

- 14. April 2003: Stellungnahme von C [8]

- 29. April 2003: Stellungnahme von B

- 30. April 2003: Stellungnahme von LDCOM [9].

(6) Die Kommission hat diese Stellungnahmen Frankreich am 16. Mai 2003 zugeleitet, das mit Schreiben vom 30. Juni 2003 und vom 29. Juli 2003 hierzu seine Bemerkungen abgegeben hat [10].

(7) Am 30. Mai 2003 veröffentlichte die Kommission eine Ausschreibung mit dem Titel "Unterstützung bei der Bewertung der Übereinstimmung der Finanzhilfe, die der französische Staat France Télécom eingeräumt hat, mit dem Prinzip des marktwirtschaftlich handelnden Investors und bei der ökonomischen Analyse des Turnaround-Plans von France Télécom" [11]. Mit Datum vom 3. Juli 2003 übersandte die französische Regierung der Kommission ein Schreiben zu der genannten Ausschreibung, das von der Kommission mit Schreiben vom 24. September 2003 beantwortet wurde. Ebenfalls am 24. September 2004 wurde der Dienstleistungsauftrag an das Büro NERA (nachstehend "NERA" oder "der Berater") vergeben. Der Name des Auftragnehmers wurde der französischen Regierung per Fax vom 8. Oktober 2003 mitgeteilt.

(8) Die Kommission hat von dritter Seite folgende weiteren Auskünfte und Unterlagen erhalten:

- 23. Juni 2003: Schreiben von LDCOM

- 25. Juni 2003: Schreiben von D [12]

- 27. Oktober 2003: Schreiben von MCI

- 16. Oktober 2003: Schreiben von ECTA

- 25. Juni 2003: Schreiben von XXX

- 7. Januar 2004: Schreiben von BT

- 16. Januar 2004: Schreiben von BT [13]

- 19. März 2004: Schreiben von FT [14]

- 5. April 2004: Schreiben von Tiscali

- 17. Mai 2004: Schreiben von LDCOM

- 26. Mai 2004: Schreiben von BT [15]

- 22. Juni 2004: Schreiben von FT [16]

- 30. Juni 2004: Fax von FT

- 2. Juli 2004: Fax von FT

(9) Mit folgenden Schreiben hat die Kommission die französische Regierung um ergänzende Erläuterungen ersucht:

- 11. September 2003 (von der französischen Regierung am 20. Oktober 2003 beantwortet)

- 11. November 2003 (von der französischen Regierung am 4. Dezember 2003 beantwortet)

- 12. Januar 2004 (von der französischen Regierung am 21. Januar 2004 beantwortet)

- 2. Februar 2004 (von der französischen Regierung am 16. Februar 2004 beantwortet)

- 1. Juni 2004 (von der französischen Regierung anlässlich der Zusammenkunft vom 16. Juni 2004 beantwortet).

(10) Am 3. Mai 2004 und am 14. Juni 2004 hat die Kommission der französischen Regierung die im Erwägungsgrund 8 aufgeführten Schreiben sowie das von NERA mit Datum vom 28. April 2004 erstellte Gutachten (nachstehend "NERA-Gutachten") zugeleitet. Dieses Gutachten gliedert sich in zwei Teile: (i) ein von Prof. Berlin verfasstes Rechtsgutachten und (ii) ein Wirtschaftsgutachten.

(11) Die Vertreter der Dritten sind bei verschiedenen Zusammenkünften im Rahmen des Verfahrens von der Kommission angehört worden.

(12) Am 22. Januar 2004 sowie am 16. und 23. Juni 2004 haben Zusammenkünfte zwischen der Kommission und dem Berater einerseits und der französischen Regierung und FT andererseits stattgefunden.

(13) Mit Schreiben vom 14. Mai 2004, das am 3. Juni 2004 bestätigt wurde, hat die französische Regierung hervorgehoben, im Verfahrenseröffnungsbeschluss seien nicht sämtliche Fakten enthalten, die von der Kommission geprüft worden seien. Per E-Mail vom 9. Juni 2004, bestätigt durch Schreiben vom 10. Juni 2004, hat die französische Regierung ihre Bemerkungen zum NERA-Gutachten übermittelt und durch ein Schreiben vom 21. Juni 2004 ergänzt.

2. BESCHREIBUNG VON FRANCE TELECOM

(14) Wie dem Verfahrenseröffnungsbeschluss zu entnehmen ist, betrifft dieses Verfahren die Unternehmensgruppe FT in ihrer Eigenschaft als eine einzige Wirtschaftseinheit. Die Kommission hat sich in diesem Verfahren von Anfang an auf die konsolidierten Abschlüsse des Konzerns gestützt. Diese Herangehensweise der Kommission steht im Einklang mit der wirtschaftlichen Realität, wie sie sich am Markt widerspiegelt, denn auch dort werden die Leistungen und die finanzielle Solidität von FT anhand der Konzernergebnisse bewertet. Im Verfahrenseröffnungsbeschluss wird die Unternehmensgruppe FT wie folgt beschrieben:

"Ursprünglich Teil des Ministeriums für das Post- und Fernmeldewesen wurde FT 1991 als öffentliches Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit gegründet. Seit dem 31. Dezember 1996 ist das Unternehmen eine Aktiengesellschaft, die seit Oktober 1997 am Primärmarkt der Euronext Paris SA und an der New Yorker Börse (NYSE) notiert ist. 2002 war der Staat mit 56,45 % Mehrheitseigner von FT, der Rest der Anteile verteilte sich auf Privatanleger (32,25 %), eigene Aktien (8,26 %) und Belegschaftsaktien (3,04 %) [17].

FT ist als Betreiber und Anbieter von Telekommunikationsnetzen und -diensten über Frankreich hinaus weltweit tätig, und zwar in den Bereichen Festnetztelefon, Mobilfunk, Internet und sonstige Informationsdienste, Dienstleistungen für Unternehmen, Fernsehübertragungen und Kabelfernsehen. Seit der Übernahme von Orange plc und der Gründung von Orange SA als wichtigste Mobilfunktochter von FT und nach der Börseneinführung von Orange SA und Wanadoo SA verteilen sich die Geschäftsbereiche von FT auf folgende vier Segmente: (i) Orange; (ii) Wanadoo; (iii) Festnetz-, Sprach- und Datendienste in Frankreich und (iv) Festnetz-, Sprach- und Datendienste außerhalb Frankreichs, in erster Linie über die Tochtergesellschaft Equant.

Am 31. Dezember 2001 hatte FT weltweit 211554 Beschäftigte, davon 146882 in Frankreich" [18]

(15) Diese Beschreibung gilt auch den Zeitraum, der Gegenstand dieser Entscheidung ist. Im Übrigen war die Konzernstruktur während dieses Zeitraums gekennzeichnet durch "eine exzessive Übernahmepolitik, die zur Gründung von vier börsennotierten Tochtergesellschaften von FT führte: Orange, Wanadoo, TPSA in Polen und Equant. Auf diese Weise entstand eine unausgeglichene Konzernstruktur und die paradoxe Situation, dass die Muttergesellschaft FTSA die gesamte Schuldenlast zu tragen hatte, während sich das Wachstum auf die Tochtergesellschaften konzentrierte …" [19].

3. Chronologische Darstellung der Fakten und der Finanzlage des Unternehmens

3.1. In der ersten Jahreshälfte 2002 bekannte Daten und Ereignisse dieses Zeitraums

(16) Die Kommission stellt fest, dass sich die Analyse gemäß den Vorschriften über staatliche Beihilfen und das Verhalten des Staates auf Daten und Informationen zu stützen hat, die zum Zeitpunkt der jeweiligen staatlichen Maßnahmen vorlagen. Da die hier zu behandelnde Angelegenheit Ereignisse aus dem Jahr 2002 und zu Beginn des Jahres 2003 betrifft, bedarf es zum Verständnis der Fakten, auf die sich die Kommission bei der Analyse des staatlichen Verhaltens gestützt hat, einer chronologischen Darstellung der verfügbaren Daten und Informationen ab der Veröffentlichung des Konzernergebnisses des Geschäftsjahres 2001. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass das Finanzergebnis des ersten Halbjahrs 2002 erst am 13. September 2002 veröffentlicht wurde. Das letzte von FT vor diesem Datum veröffentlichte Finanzergebnis betraf das Geschäftsjahr 2001. Allerdings standen einige ergänzende Daten aus den Prognosen, Stellungnahmen und Empfehlungen von Finanzanalysten zur Verfügung.

(17) Aus der nachfolgenden Analyse ergibt sich, dass FT ab Juni 2002 als ein von schwerwiegenden strukturellen Problemen gekennzeichnetes Unternehmen mit unausgeglichener Bilanz anzusehen war. Art und Ausmaß dieser Probleme waren seit der Veröffentlichung des Konzernabschlusses 2001 im ersten Quartal 2002 offenkundig. Dem Abschluss waren zwar eine positive Entwicklung der operativen Ergebnisse sowie ein substanzieller Cashflow zu entnehmen, gleichzeitig offenbarte er jedoch auch die schweren Belastungen aus vergangenen Jahren, durch die ein Reingewinn vor Sonderrückstellungen in Höhe von 1,9 Mrd. EUR vollständig aufgehoben und in einen Verlust in Höhe von 8,3 Mrd. EUR verwandelt wurde. Durch die Rückstellungen wird zwar das Aktivvermögen von FT den Realitäten angepasst, an dem ungeheuren Schuldenberg in Höhe von 63 Mrd. EUR ändert sich hierdurch jedoch nichts. Vor diesem Hintergrund und angesichts des erwarteten unzulänglichen Cashflows werden die schwerwiegenden strukturellen Probleme erklärlich. Dies geht deutlich aus dem von FT vorgelegten HSBC-Gutachten (siehe Kapitel 4) hervor, das für den Zeitraum 2002-2005 einen Finanzbedarf von 35 Mrd. EUR errechnet.

(18) Wie den nachfolgenden Tabellen (Abb. 1 und Abb. 2) zu entnehmen ist, betrug die Nettoverschuldung von FT am 31. Dezember 2001 63,5 Mrd. EUR.

Abb. 1:

Leverage-Kennziffern

Quelle: NERA

| 1999 | 2000 | 2001 |

Fremdkapitalquote [20] | 0,78 | 0,89 | 0,92 |

Fremdkapital/Grundkapital [21] | 3,61 | 8,25 | 12,16 |

Zinsdeckungsrate [22] | 14,52 | 5,39 | 3,2 |

Abb. 2:

Zwischen 3. Quartal (T3) 2002 und 4. Quartal (T4) 2003 fällige Schuldverschreibungen

Quelle: NERA

| 2002 | 2003 |

T3 | T4 | T1 | T2 | T3 | T4 | Gesamt 2003 |

Betrag in Mrd. EUR [23] | 3,89 | 3,61 | 8,86 | 4,08 | 4,09 | 2,23 | 19,26 |

(19) In Anbetracht dieser Zahlen stellt die Kommission fest, dass FT angesichts der Größenordnung seiner Schuldenlast gezwungen war, am 21. März 2002 nicht nur eine erhebliche Bilanzbereinigung mittels buchmäßiger Rückstellungen und Veräußerungen in Höhe von 27,2 Mrd. EUR (Veräußerungen in Höhe von 17 Mrd. EUR plus Sonderrückstellungen in Höhe von 10,2 Mrd. EUR) anzukündigen, sondern auch eine bedeutende Aufstockung des verfügbaren Cashflows in Höhe von 14 Mrd. EUR für den Zeitraum 2002-2005.

3.1.1. Herabstufung des Ratings von FT

(20) Im Laufe des ersten Halbjahres 2002 verschlechterte sich die Lage von FT zusehends, so dass das Rating des Unternehmens mehrfach herabgesetzt wurde. So gab die Ratingagentur Moody's am 27. März 2002 die Überprüfung des langfristigen Kreditratings von FT auf mögliche Herabstufung bekannt [24]/ [25].

(21) Standard & Poor's ("S & P") behielt am 28. März 2002 das Rating von FT bei, setzte jedoch den Kreditausblick aufgrund von Nachrichten betreffend Mobilcom auf "CreditWatch Negative" [26].

(22) Am 13. Mai 2002 gab Moody's bekannt, man sei von der Fähigkeit des Unternehmens zu einem erfolgreichen Schuldenabbau nicht überzeugt und prüfe daher eine Herabsetzung des kurzfristigen Kreditratings von FT [27].

(23) Standard & Poor's ließ das Rating von FT am 14. Mai 2002 unverändert [28].

Am 24. Juni 2002 senkte Moody's das Rating von FT. Der negative Ratingausblick für das Unternehmen wurde aufrechterhalten [29]. Der Entscheidung der Ratingagentur lagen Zweifel an der Fähigkeit von FT und Orange zugrunde, einen ausreichenden Cashflow zu erzielen, um die Schuldenlast des Konzerns zu verringern. Moody's ging zwar nicht von einer unmittelbar bevorstehenden Liquiditätskrise des Unternehmens aus, wies jedoch darauf hin, dass FT im Laufe des Jahres 2003 Verbindlichkeiten in Höhe von 15 Mrd. EUR zu erfüllen haben werde.

(25) Am 25. Juni 2002 stufte Standard & Poor's sowohl das langfristige als auch das kurzfristige Kreditrating von FT herab [30] und begründete diese Entscheidung mit den Schwierigkeiten im Zusammenhang mit Mobilcom und der zu erwartenden Unfähigkeit des Unternehmens, seine Schulden in ausreichendem Maße und in ausreichend kurzer Zeit abzubauen. S & P verwies ferner auf den bedeutenden Finanzbedarf von FT und nahm ebenfalls Bezug auf die von FT im Laufe des Jahres 2003 zu erfüllenden Verbindlichkeiten in Höhe von 15 Mrd. EUR.

(26) Dieser negative Trend wurde in den darauf folgenden Tagen mehrfach [31] bestätigt. Am 12. Juli 2002 machte Standard & Poor's sogar darauf aufmerksam, dass FT mit der Refinanzierung der 2003 fälligen Schulden Probleme haben könnte. Die schlechtere Bewertung von FT machte die Schuldenprobleme des Unternehmens, die durch die unsichere Situation betreffend Mobilcom weiter verschlimmert wurden, offenkundig [32].

(27) Abb. 3 fasst die verschiedenen Positionen von S & P, Moody's und Fitch hinsichtlich der Bewertung von FT zusammen.

Abb. 3:

Ereignisse im Zusammenhang mit dem Kreditrating

Quelle: NERA

| S & P | Moody's | Fitch |

Kurzfristig | Langfristig | Kurzfristig | Langfristig | Kurzfristig | Langfristig |

Situation im Mai 2002 | A2 | BBB+ | P2 | Baa1 | F2 | BBB+ |

24. Juni 2002 | | | P3 | Baa3 | | |

25. Juni 2002 | A3 | BBB | | | | |

05. Juli 2002 | | | | | F3 | BBB- |

12 Juli 2002 | | BBB- | | | | |

3.1.2. Analyse der Credit Spreads

(28) Wichtig ist ferner eine Untersuchung des Verhaltens der Credit Spreads an den Finanzmärkten. In den Spreads der Schuldverschreibungen eines Unternehmens schlägt sich nieder, wie die Märkte das Risiko einschätzen, dass das betreffende Unternehmen seinen Verpflichtungen hinsichtlich Zinszahlung und Kapitalrückzahlung bei Fälligkeit nicht nachkommen kann. Sie beeinflussen die Bewertung der Obligationen durch den Markt sowie das Zinsniveau, das bei der Emission neuer Anleihen gewährt werden muss. Größere Spreads sind Ausdruck dafür, dass das mit dem Emittenten und/oder der Anleihe verbundene Risiko höher eingeschätzt wird. Die Kommission hat die Spreads von FT im Geschäftsjahr 2002 einer Analyse unterzogen und für Anfang Juli eine relativ hohe Risikobewertung festgestellt.

(29) Normalerweise weisen die langfristigen Schuldverschreibungen größere Spreads auf als die kurzfristigen Schuldtitel. Dies ist auf mehrere Faktoren zurückzuführen: mangelnde Sichtbarkeit, Unsicherheit hinsichtlich der Zukunftsaussichten, makroökonomische Parameter und Zinstrend. Aus Abb. 3 geht jedoch deutlich hervor, dass FT insbesondere bei den kurzfristigen Schuldverschreibungen mit Problemen zu kämpfen hatte. Die Untersuchung der Spreads von FT-Anleihen ergab, dass das kurzfristige Risiko höher eingeschätzt wurde als das mittel- und langfristige Risiko. Dieses Phänomen wird als "Spread Inversion" bezeichnet. Besonders häufig traten diese "Inversionen", bei denen die innerhalb eines Jahres fälligen Schuldverschreibungen vom Markt als risikoreicher eingestuft wurden als diejenigen mit dreijähriger Fälligkeit, im Zeitraum Juli bis September 2002 auf.

(30) Abb. 4 zeigt eine grafische Darstellung der Entwicklung der Spreads von FT.

Abb. 4:

Credit Spreads für Anleihen mit 1- bzw. 3-jähriger Fälligkeit — France Télécom

Quelle: Bloomberg

+++++ TIFF +++++

6543210spread (%)3 year1 yearJan-02Feb-02Mar-02Apr-02May-02Jun-02Jul-02Aug-02Sep-02Oct-02Nov-02Dec-02 |

(31) Eine weitere Möglichkeit, die Zunahme des den Schuldtiteln von FT zugewiesenen Risikos zu untersuchen, besteht in der Betrachtung des Kurses von FT-Anleihen. Abb. 5 zeigt eine Untermenge der Schuldverschreibungen. In dem Kursverfall der Obligationen im Juni/Juli 2002, der das Spiegelbild zur Spreadausweitung darstellt, kommt eine Wertminderung der Schuldverschreibungen von FT aufgrund des nach Einschätzung des Marktes höheren Ausfallrisikos zum Ausdruck.

Abb. 5:

Preis der FT-Obligationen von Mai 2002 bis 24. Juli 2002

Quelle: Bloomberg

+++++ TIFF +++++

1201008060402001/05/20028/05/200215/05/200222/05/200229/05/20025/06/200212/06/200219/06/200226/06/20023/07/200210/07/200217/07/200224/07/2002 |

(32) Darüber hinaus scheint ungeachtet der Probleme einiger anderer Unternehmen des europäischen Telekommunikationssektors offenkundig, dass die schwierige Situation, in der sich FT befand, unmittelbar auf den Zustand seiner Bilanz und seiner Finanzstruktur zurückzuführen war.

(33) Dies wird deutlich, wenn man die in Abb. 6 und Abb. 7 dargestellten Spreads von KPN und der Deutschen Telekom betrachtet.

Abb. 6:

Credit Spreads von Anleihen mit 1- bzw. 3-jähriger Fälligkeit — KPN

(Quelle: Bloomberg)

+++++ TIFF +++++

6543210spread (%)3 year1 yearJan-02Feb-02Mar-02Apr-02May-02Jun-02Jul-02Aug-02Sep-02Oct-02Nov-02Dec-02 |

Abb. 7:

Credit Spreads von Anleihen mit 1- bzw. 4-jähriger Fälligkeit — Deutsche Telekom

(Quelle: Bloomberg)

+++++ TIFF +++++

6543210spread (%)1 year4 yearJan-02Feb-02Mar-02Apr-02May-02Jun-02Jul-02Aug-02Sep-02Oct-02Nov-02Dec-02 |

(34) Diese Untersuchung zeigt, dass auch die Deutsche Telekom von "Spread Inversions" betroffen war, die jedoch von kurzer Dauer und sichtlich geringerem Ausmaß waren. Die Ausschläge bei FT im Zeitraum Juni/Juli 2002 fielen bedeutend höher aus.

3.1.3. Der Kurs der FT-Aktie

(35) Die FT-Aktie erlebte im ersten Halbjahr 2002 einen beträchtlichen Kursverfall und erreichte erstmals am 27. Juni 2002 (7,79 EUR) und ein zweites Mal am 30. September 2002 (6,01 EUR) einen Tiefpunkt, wie Abb. 8 zu entnehmen ist.

Abb. 8:

Der Kurs der FT-Aktie

Quelle: Bloomberg

+++++ TIFF +++++

100908037060504030201002-Jan-012-Feb-012-Mar-012-Apr-012-May-012-Jun-012-Jul-012-Aug-012-Sep-012-Oct-012-Nov-012-Dec-012-Jan-022-Feb-022-Mar-022-Apr-022-May-022-Jun-022-Jul-022-Aug-022-Sep-022-Oct-022-Nov-022-Dec-022-Jan-032-Feb-032-Mar-032-Apr-032-May-032-Jun-032-Jul-032-Aug-032-Sep-032-Oct-03 |

3.1.4. Die Ereignisse im Juli 2002

(36) In einem Interview, das am 12. Juli 2002 in Les Echos erschien, erklärte der französische Minister für Wirtschaft, Finanzen und Industrie (nachstehend Wirtschafts- und Finanzminister): "Der Staat in seiner Eigenschaft als Aktionär wird sich als marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber verhalten, und wenn France Télécom in Schwierigkeiten geraten sollte, werden wir angemessene Maßnahmen ergreifen... Ich wiederhole: Sollte France Télécom Finanzprobleme haben, was gegenwärtig nicht der Fall ist, wird der Staat die für ihre Überwindung erforderlichen Entscheidungen treffen" [33].

(37) Am selben Tag senkte S & P, wie bereits erwähnt, das Rating von FT auf BBB-. Trotz dieser Herabstufung verblieb FT jedoch in der Kategorie "Investment Grade"; jede weitere Senkung hätte die Schuldverschreibungen des Unternehmens als "Junk Bonds" klassifiziert, d. h. sie wären aus der Kategorie der Anleihen mit Investment-Qualität herausgefallen. Die weitere Bewertung von FT als "Investment Grade" wurde von dem Analysten Goldman Sachs in einem Bericht vom 22. Juli 2002 hervorgehoben. Nach seiner Darstellung stand FT kurz davor, von S & P und Moody's zum "Junk Bond" herabgestuft zu werden [34].

(38) In ihrer Pressemitteilung vom 12. Juli 2002 führte S & P die Absichtserklärungen der Regierung betreffend FT als Begründung für den Verbleib des Unternehmens in der Kategorie "Investment Grade" an: "FT könnte gewisse Schwierigkeiten bei der Refinanzierung seiner 2003 fälligen Finanzschulden haben. Die Hinweise des Staates stützen jedoch die Bewertung der Kreditqualität von FT mit "Investment Grade"." ("FT could face certain difficulties refinancing its debt obligations coming due in 2003. Nevertheless, the State's indication underpins France Télécom's investment-grade credit quality".) Die fragliche Zusicherung hatte die französische Regierung zum einen vor der Öffentlichkeit in dem in Erwägungsgrund 36 erwähnten Interview abgegeben, zum anderen direkt gegenüber S & P: "Der französische Staat, der 55 % von France Télécom hält, hat gegenüber Standard & Poor`s deutlich erklärt, er werde sich als marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber verhalten und angemessene Maßnahmen ergreifen, falls FT in Schwierigkeiten geraten sollte. Langfristiges Rating von France Télécom auf BBB- gesenkt [35]". ("the French State –which owns 55 % of France Télécom — has clearly indicated to Standard & Poor's that it will behave as an aware investor and would take appropriate steps if France Télécom were to face any difficulties. France Télécom LT rating cut to BBB-".).

(39) Angesichts der oben dargestellten Sachlage scheint unstrittig, dass sich FT im Juli 2002 in einer Vertrauenskrise befand. Ratingagenturen und Analysten waren überzeugt, dass das Unternehmen Gefahr lief, den vom Management vorgelegten Refinanzierungsplan, der gewährleisten sollte, dass es seinen Zahlungsverpflichtungen nachkommen konnte, nicht in die Tat umsetzen zu können. Das Unternehmen hatte also ein akutes Finanzierungsproblem im Zusammenhang mit seinen Schulden zu bewältigen [36]. Nichtsdestotrotz behielten die Ratingagenturen unter Berücksichtigung der Hinweise des Staates die Bewertung "Investment Grade" für FT bei. Eine Herabstufung auf einen geringeren Qualitätsgrad hätte die Krise zusätzlich verschärft und die Möglichkeiten des Unternehmens, die Situation zu meistern, verringert. "Die Finanzprobleme von FT könnten also im Juni 2003 kritisch bzw. "unentwirrbar" werden (so Michel Bon, der frühere Konzernchef). Wenn France Télécom bis dahin nicht wieder Zugang zum Markt gefunden hat (aufgrund der schlechten Bewertung), wird sich der Staat vor die Notwendigkeit gestellt sehen, Mittel und Wege zu finden, um France Télécom bei der Refinanzierung unter die Arme zu greifen" [37].

3.2. Ab 13. September 2002 veröffentlichte Daten und Ereignisse dieses Zeitraums

3.2.1. Am 13. September 2002 veröffentlichte Daten

(40) Die Schlussfolgerung in Erwägungsgrund 39 wird durch den im September 2002 vorgelegten Halbjahresabschluss von FT bestätigt. Bei der Prüfung der am 13. September 2002 veröffentlichten Halbjahreszahlen hat die Kommission bei verschiedenen Kennzahlen im ersten Halbjahr 2002 einen Zuwachs gegenüber dem Vorjahr festgestellt: 10 % beim Umsatz, 13,2 % beim EBITDA und 17,3 % beim operativen Ergebnis. Die Kommission hat ferner ein anhaltendes Wachstum des Mobilfunk-Segments und eine Leistungssteigerung im Internet-Segment konstatiert. Im Gegensatz dazu ist beim operativen Ergebnis des Segments Festnetz Frankreich, das in diesem Zeitraum 31 % des Umsatzes erbrachte, ein Rückgang um 12,2 % zu verzeichnen.

(41) Den oben dargestellten positiven operativen Ergebnissen steht die unausgeglichene Finanzlage gegenüber, die von FT bestätigt wurde. Das Minus in Höhe von 12,2 Mrd. EUR am 30. Juni 2002 hat vor allem mit beträchtlichen Investitionsrückstellungen zu tun. Dieser Halbjahresverlust hat dazu geführt, dass das konsolidierte Eigenkapital von FT, das sich ohne die Rückstellungen im Plus befand, am 30. Juni 2002 mit 440 Mio. EUR ins Minus geriet.

(42) Eine vereinfachte Analyse der Liquiditätsflüsse am 30. Juni 2002 ergibt, dass die Nettoschulden im ersten Halbjahr 2002 um 6,3 Mrd. EUR stiegen, da die Ausgaben, die sich wie folgt zusammensetzen, durch das EBITDA von 6,870 Mrd. EUR nicht gedeckt waren:

- Schuldzinsen (3,099 Mrd. EUR),

- Investitionen (3,820 Mrd. EUR),

- Rückkauf von FT-Aktien von Vodafone (4,973 Mrd. EUR),

- Rückkauf von Orange-Aktien von E.On (950 Mio. EUR),

- Steuern (608 Mio. EUR).

(43) Die Nettoverschuldung von 69,69 Mrd. EUR am 30. Juni 2002 besteht im Wesentlichen (50,6 Mrd. EUR) aus Schuldverschreibungen. Abb. 9 zeigt die Aufteilung der verschiedenen Bestandteile der Schuldenlast nach Hauptkategorien.

Abb. 9:

Quelle: Konzernabschluss France Télécom: Halbjahresabschluss zum 30. Juni 2002

Mrd. EUR |

30. Juni 2002 |

Wandelanleihen | 10,75 |

Obligationenanleihen | 39,85 |

Leasing | 0,42 |

Bankanleihen | 6,62 |

Sonstige Anleihen | 0,72 |

Inanspruchnahmen der Konsortialkreditlinie über 15 Mrd. EUR | 8,15 |

Inanspruchnahmen der Konsortialkreditlinie über 1,4 Mrd. USD | 1,48 |

Überziehungskredite und sonstige kurzfristige Kreditaufnahmen | 4,14 |

Bruttoschulden insgesamt | 72,13 |

Wertpapiere des Anlagevermögens | (0,15) |

Verfügbare Geldmittel | (2,29) |

Nettoschulden | 69,69 |

(44) Kennzeichnend für diese Schulden sind die kurzfristigen Fälligkeiten: 12,9 Mrd. EUR der Schulden werden im Laufe des Jahres 2003 fällig, davon 10,5 Mrd. EUR Obligationenanleihen [38], 1,0 Mrd. EUR Anleihen bei den Tochtergesellschaften und 1,4 Mrd. EUR Privatplatzierungen.

(45) Im ersten Halbjahr 2004 wurden Obligationenanleihen in Höhe von 5,5 Mrd. EUR und 6,4 Mrd. EUR aus den Kreditlinien (1,4 Mrd. EUR plus 5 Mrd. EUR aus der Kreditlinie über 15 Mrd. EUR) fällig, also insgesamt 11,9 Mrd. EUR. Das heißt, FT sah sich zwischen 1. Januar 2003 und 30. Juni 2004 mit Tilgungsfälligkeiten in Höhe von 24,8 Mrd. EUR konfrontiert.

(46) Im zweiten Halbjahr 2004 werden Obligationenanleihen in Höhe von 2,8 Mrd. EUR und 2,6 Mrd. EUR Anleihen bei den Tochtergesellschaften fällig, zusammen 5,4 Mrd. EUR, das macht insgesamt 17,4 Mrd. EUR im Laufe des Jahres 2004.

(47) 2005 werden 8,5 Mrd. EUR an Obligationenanleihen fällig, die verbleibenden 10 Mrd. EUR aus der 15-Mrd.-EUR-Kreditlinie und 0,1 Mrd. EUR an Privatplatzierungen, d. h. im Laufe des Jahres 2005 insgesamt 18,6 Mrd. EUR.

(48) FT hat also im Zeitraum 2003-2005 Schulden in Höhe von insgesamt 48,9 Mrd. EUR zu tilgen.

(49) Wie bereits im Verfahrenseröffnungsbeschluss unterstreicht die Kommission, dass wesentliche Ursache für die Schuldenlast von FT die massiven Akquisitionen sind, die das Unternehmen ab 1999 [39] größtenteils in bar getätigt hat [40]. FT hat insgesamt über 100 Mrd. EUR für seine Expansionspolitik ausgegeben, die zu 80 % bar gezahlt wurden [41].

(50) Die Kommission hebt hervor, dass die Expansion des Unternehmens in erster Linie im Mobilfunksektor stattgefunden hat [42] (namentlich durch die — besonders kostspielige — Übernahme von Orange plc [43] und die Beteiligung an Mobilcom [44], wobei die anderen Geschäftsoperationen in den Sparten Festnetz (z. B. TPSA [45], Internet (Freeserver) oder Kabel (NTL) [46] nicht vergessen werden sollen.

3.2.2. September 2002

(51) Am 12. September teilte die Regierung der Öffentlichkeit mit, dass sie den Rücktritt des Vorstandsvorsitzenden von FT, Michel Bon, angenommen hätte, ohne jedoch einen Nachfolger zu benennen [47]. Am 13. September bekräftigte die Regierung in einem Pressekommuniqué ihre Unterstützung für das Unternehmen und verwies ausdrücklich auf ihren Beschluss, sich an einer künftigen Kapitalerhöhung von FT zu beteiligen: "... Nach den außerordentlichen Verlusten im ersten Halbjahr sieht sich France Télécom mit einem schwerwiegenden Eigenkapitalmangel konfrontiert. Eine derartige Finanzlage schwächt das Potenzial des Unternehmens. Daher ist die Regierung entschlossen, ihrer Verantwortung in vollem Umfang gerecht zu werden ... Angesichts der durch die beträchtliche Verschlechterung der Zahlen veränderten Situation hat Herr Bon der Regierung seinen Rücktritt angeboten, der von der Regierung akzeptiert wurde. Der Rücktritt wird bei einer Verwaltungsratssitzung wirksam, die in den allernächsten Wochen stattfinden wird und in deren Verlauf ein neuer Vorsitzender vorgestellt werden wird... Der neue Vorsitzende wird dem Verwaltungsrat in kürzester Zeit einen Sanierungsplan vorlegen, der eine Entschuldung des Konzerns und die Wiederherstellung seiner Finanzstruktur unter Beibehaltung seiner strategischen Stärken ermöglicht. Der Staat wird France Télécom bei der Umsetzung dieses Plans unterstützen und seinen Teil zu einer sehr substanziellen Kapitalerhöhung des Unternehmens beitragen, deren Zeitplan und Modalitäten entsprechend den Marktbedingungen zu bestimmen sein werden. Bis dahin wird der Staat, sofern erforderlich, Maßnahmen ergreifen, um das Unternehmen vor Finanzproblemen zu bewahren..." [48].

(52) Am selben Tag setzte die Ratingagentur Moody's den Ausblick für die Schuldverschreibungen von FT aufgrund der Bestätigung der zugesagten Unterstützung für das Unternehmen von negativ auf stabil herauf [49].

3.2.3. Oktober 2002

(53) Am 2. Oktober 2002 berief die Regierung Thierry Breton an die Spitze von FT, wie in einer Pressemitteilung des Wirtschafts- und Finanzministers bekannt gegeben wurde. Im selben Kommuniqué bekräftigte die Regierung erneut ihre Zusage: "Auf Vorschlag des Verwaltungsrats des Unternehmens hat der Ministerrat beschlossen, Thierry Breton zum Vorstandsvorsitzenden von France Télécom zu berufen ... Zu diesem Zweck wird der neue Vorsitzende unverzüglich eine Bestandsaufnahme der Situation im Unternehmen in die Wege leiten, deren Ergebnisse er dem Verwaltungsrat in den kommenden Wochen mitteilen wird und auf deren Grundlage ein Plan zur Sanierung der Finanzen und zur strategischen Entwicklung erarbeitet werden wird, der eine Reduzierung der Schulden des Unternehmens bei gleichzeitigem Ausbau seiner Stärken ermöglicht. Dabei genießt Thierry Breton die Unterstützung des Staates in seiner Eigenschaft als Aktionär, der entschlossen ist, seiner Verantwortung in vollem Umfang gerecht zu werden. Der Staat wird sich an der Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen beteiligen und seinerseits zur Kapitalerhöhung des Unternehmens beitragen, deren Modalitäten in engem Einvernehmen mit dem Vorstandsvorsitzenden und dem Verwaltungsrat festgelegt werden. Wie bereits angedeutet wird der Staat in der Zwischenzeit, sofern erforderlich, Maßnahmen ergreifen, um das Unternehmen vor Finanzproblemen zu bewahren..." [50].

3.2.4. Dezember 2002/Januar 2003

(54) Am 4. Dezember 2002 legte die neue Konzernleitung anlässlich der Verwaltungssitzung den Aktionsplan "Ambition FT 2005" [51] (nachstehend "der Plan Ambition 2005") vor, der laut der französischen Regierung [52] eine spürbare Verbesserung der operativen Performance des Unternehmens sowie zufrieden stellende Rentabilitätsaussichten für die investierten Eigenmittel sichern sollte. Das heißt, man verfolgte zwei mittelfristige Ziele: (i) Deckung des Finanzbedarfs von FT und (ii) Realisierung einer Nettoentschuldung und einer Wiederherstellung des Eigenkapitals, unabdingbare Voraussetzung für die langfristige Wiederherstellung der Kreditwürdigkeit des Unternehmens am Börsenmarkt. Im HSBC-Gutachten heißt es hierzu genauer: "Mit einem Geschäftsplan, der die operative Verbesserung des TOP-Programms beinhaltet, hat FT nach unseren Schätzungen über den Zeitraum 2002-2007 einen Refinanzierungsbedarf von etwa 22 Mrd. EUR... Mit einem Geschäftsplan, der die operative Verbesserung des TOP-Programms nicht beinhaltet, schätzen wir den Refinanzierungsbedarf von FT für 2002-2007 [dagegen] auf etwa 35 Mrd. EUR."

(55) Die wesentlichen Bestandteile dieses Plans sowie die Maßnahmen, die von der französischen Regierung zugunsten von FT in Betracht gezogen wurden, sind der Kommission mit Schreiben vom 3. Dezember 2002 notifiziert worden; mit Schreiben vom 14. und 15. Januar 2003 folgten ergänzende Angaben. Eine detaillierte Beschreibung des Plans Ambition 2005 und seiner verschiedenen Bestandteile (operative Verbesserung, Umschuldung und Kapitalaufstockung) sowie der sonstigen von der französischen Regierung beabsichtigten Maßnahmen ist im Verfahrenseröffnungsbeschluss enthalten und soll an dieser Stelle nicht wiederholt werden.

(56) Die Vorlage des Plans Ambition 2005 war begleitet von einer Pressemitteilung des Wirtschafts- und Finanzministers, in der die Regierung ihre Unterstützung für diesen Plan ebenso bekräftigte wie die zugesagte Beteiligung an der Kapitalerhöhung und die Bereitstellung eines Aktionärsvorschusses in Form einer Kreditlinie in Höhe von 9 Mrd. EUR. Die für die vorliegende Entscheidung maßgeblichen Absätze dieses Pressekommuniqués lauten wie folgt: "Francis Mer, Minister für Wirtschaft, Finanzen und Industrie, bekräftigt die Unterstützung des Staates für den Aktionsplan, den der Verwaltungsrat von France Télécom am 4. Dezember gebilligt hat. 1/Die Unternehmensgruppe France Télécom stellt eine zusammenhängende wirtschaftliche Einheit mit bemerkenswerten Leistungen dar. Dennoch muss das Unternehmen heute eine unausgeglichene Finanzstruktur sowie einen mittelfristigen Eigenkapital- und Refinanzierungsbedarf bewältigen. Diese Situation ist das Ergebnis vergangener Fehlinvestitionen, die auf dem Höhepunkt der Spekulationsblase und im weiteren Sinne der Marktwende durchgeführt wurden. Sie wurde zusätzlich verschärft durch die Unfähigkeit von France Télécom, seine Entwicklung auf andere Weise als durch Aufnahme von Schulden zu finanzieren. 2/Der Staat in seiner Eigenschaft als Mehrheitsaktionär hat die neue Konzernleitung aufgefordert, das finanzielle Gleichgewicht des Unternehmens unter Bewahrung der Einheit des Konzerns wiederherzustellen... 3/Unter Berücksichtigung des von der Konzernleitung erarbeiteten Aktionsplans und der zu erwartenden Rentabilität des investierten Kapitals wird sich der Staat an der Kapitalerhöhung um 15 Mrd. EUR entsprechend seinem Unternehmensanteil, d. h. mit 9 Mrd. EUR, beteiligen. Der Staat in seiner Eigenschaft als Aktionär wird sich in seinem Handeln vom Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers leiten lassen. France Télécom wird die Aufgabe zufallen, die Modalitäten und den genauen Zeitplan der Kapitalerhöhung festzulegen. Die Regierung wünscht, dass bei der Durchführung dieser Operation der Situation der einzelnen Aktionäre und der Beschäftigten, die im Besitz von Aktien des Unternehmens sind, in größtmöglichem Umfang Rechnung getragen wird. Um dem Unternehmen die Möglichkeit einzuräumen, zum günstigsten Zeitpunkt Kapital am Markt aufzunehmen, ist der Staat bereit, seine Beteiligung an der Kapitalerhöhung in Form eines befristeten Aktionärsvorschusses vorwegzunehmen, den er France Télécom zu marktüblichen Konditionen zur Verfügung stellt. 4/Die gesamte staatliche Beteiligung an France Télécom wird dem staatlichen Industrie- und Handelsunternehmen ERAP übertragen, das zur Finanzierung des staatlichen Anteils an der Kapitalerhöhung des Unternehmens Schulden auf den Finanzmärkten aufnehmen wird" [53].

(57) Einige Tage nach Vorlage des Plans Ambition 2005 legte FT nacheinander (am 11. und am 12. Dezember 2002) zwei Anleiheemissionen mit einem Gesamtvolumen von 2,9 Mrd. EUR auf. Die erste Obligationenanleihe belief sich auf insgesamt 2,5 Mrd. EUR, mit einer Laufzeit von 7 Jahren und einem festen Zinssatz von 7 % bzw. EURIBOR + 290 Bp. Für FT betragen die Kosten der festverzinslichen Tranche 7,165 % (all-in). Die zweite Obligationenanleihe wurde in Pfund Sterling (GBP) platziert und belief sich auf insgesamt 250 Mio. GBP, mit einer Laufzeit von 15 Jahren und einem festen Zinssatz von 8 % bzw. LIBOR + 330 Bp [54]. Am 15. Januar 2003 folgten weitere Emissionen mit einem Gesamtvolumen von 5,5 Mrd. EUR [55]. Dabei handelte es sich um eine Obligationenanleihe in 3 Tranchen (1 Mrd. EUR mit einem festen Zinssatz von 6 % und einer Laufzeit von 4,7 Jahren; 3,5 Mrd. EUR mit einem festen Zinssatz von 7,5 % und zehnjähriger Laufzeit; und 1 Mrd. EUR mit einem festen Zinssatz von 8,125 % und dreißigjähriger Laufzeit). Am 10. Februar 2003 wurde der fällige Teil des 15-Milliarden-Euro-Konsortialkredits (rund 5 Mrd. EUR) für 3 Jahre zum Zinssatz Euribor + 125 Bp verlängert.

(58) Am 17. Dezember 2002 teilte S & P mit, ab Juli 2002 sei die Unterstützung seitens der Regierung einer der Schlüsselfaktoren für die Beibehaltung des Ratings "Investment Grade" für FT gewesen [56], und diese Unterstützung sei durch die Ankündigung des Aktionärsvorschusses und die Zusage, sich entsprechend dem staatlichen Unternehmensanteil an einer Kapitalerhöhung um 15 Mrd. EUR zu beteiligen, bekräftigt worden [57].

3.2.5. Februar/März 2003

(59) FT hat das Geschäftsjahr 2002 mit einem Verlust von rund 21 Mrd. EUR und Nettofinanzschulden von nahezu 68 Mrd. EUR abgeschlossen.

(60) Am 4. März 2003 begann die im Plan Ambition 2005 vorgesehene Kapitalerhöhung um 15 Mrd. EUR. Die Maßnahme lief bis zum 11. April und war ein großer Erfolg. Am 14. April 2003 hielt der Staat 58,9 % von FT, davon 28,6 % indirekt über ERAP.

(61) Die Kommission stellt fest, dass die Kapitalerhöhung weitgehend dem strukturellen Finanzierungsbedarf von FT entsprach. Das Rating von FT hat sich nach dieser Aktion verbessert, S & P hob am 14. Mai 2003 ihre langfristige Bewertung auf BBB mit stabilem Ausblick (kurzfristige Bewertung von A-3 auf A-2) an und Fitch verbesserte ihr Rating am 8. August 2003 von BBB- auf BBB. Die Kommission hebt in diesem Zusammenhang hervor, dass die Ratingagenturen die Unterstützung des Staates ab diesem Zeitpunkt nicht mehr als Schlüsselfaktor für die Bewertung des Unternehmens betrachtet haben [58].

4. Stellungnahmen Dritter

(62) Die Kommission hat von verschiedenen Beteiligten Stellungnahmen erhalten, deren wesentlicher Inhalt in diesem Kapitel wiedergegeben wird.

4.1. Stellungnahme von Telecom Italia

(63) Nach Auffassung von Telecom Italia ist jede staatliche Beihilfe zugunsten von FT geeignet, den Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten, insbesondere auf dem französischen Markt, zu beeinträchtigen. Daher sei es von wesentlicher Bedeutung, dass die von der französischen Regierung ergriffenen Maßnahmen von Gegenleistungen begleitet würden, um die Auswirkungen auf den Wettbewerb abzumildern. Besonders geeignet wären Regulierungsmaßnahmen, die neuen Marktteilnehmern einen raschen Marktzugang und die Nutzung der Infrastruktur von FT erleichterten; dies gelte insbesondere für den Zugang zum Teilnehmeranschluss und die Dauer der Verhandlungen über Zusammenschaltungsregelungen und die Bereitstellungszeit.

4.2. Stellungnahme von WorldCom

(64) WorldCom schließt sich der im Verfahrenseröffnungsbeschluss dargelegten Analyse der Kommission an. Das Unternehmen macht insbesondere geltend, dass die staatliche Beihilfe FT die Beschaffung der erforderlichen Geldmittel ermöglicht habe, um seine Schulden zurückzuzahlen, ohne strategische Vermögenswerte abstoßen zu müssen. Nach Auffassung von WorldCom ist FT dank der staatlichen Unterstützung ferner in der Lage, seine industrielle Strategie (Gründung und vertikale Integration einer Reihe von Netzbetreibern und Diensteanbietern) weiterzuverfolgen. WorldCom kommt zu dem Schluss, dass diese Strategie wettbewerbsfeindliche Praktiken nach sich ziehe. Dazu zählten Quersubventionen und Verdrängungspreise (zu geringer Unterschied zwischen den Endkundenpreisen von FT und den Zugangsentgelten, die FT von seinen Mitbewerbern verlange) sowie die Möglichkeit, bei der Vergabe öffentlicher Aufträge konkurrenzlos günstige und maßgeschneiderte Angebote zu machen (die Aufträge "Sipperec" und "Assistance publique/Hôpitaux de Paris" seien zwei Beispiele hierfür).

(65) Zur Verringerung der durch die staatlichen Beihilfen zugunsten von FT verursachten Wettbewerbsverzerrungen schlägt WorldCom strukturelle Gegenleistungen vor, insbesondere den Verkauf von Vermögenswerten wie Global One/Equant, Orange, Wanadoo/Oléane bzw. des Ortsnetzes in Frankreich oder auch eine wirksame und transparente strukturelle Trennung zwischen FT und seinen kommerziellen Geschäftsbereichen. Als verhaltensbezogene Gegenleistungen hält das Unternehmen eine getrennte Buchführung der kommerziellen und der nichtkommerziellen Tätigkeiten von FT, die vollständige Offenlegung der Buchführung und eine Tarifkontrolle für wünschenswert.

4.3. Stellungnahme von C

(66) C hat wie folgt Stellung genommen:

a) Die fraglichen Maßnahmen stellen eine staatliche Beihilfe dar: C macht geltend, dass gemäß den Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten [59] (nachstehend "die Leitlinien") bei der Gewährung staatlicher Mittel an ein Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten zu vermuten sei, dass Elemente einer staatlichen Beihilfe vorhanden seien. Die Ankündigung der Kreditlinie in Höhe von 9 Mrd. EUR zugunsten von FT und die Bedingungen ihrer Bereitstellung durch den französischen Staat sowie die Beteiligung des französischen Staates an der Rekapitalisierung von FT würden Elemente einer staatlichen Beihilfe enthalten. Das Unternehmen betont, die Bereitstellungsmodalitäten der Kreditlinie entsprächen nicht dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers, vor allem aufgrund des Zinssatzes und der Höhe der Bereitstellungsprovision. Außerdem sei der Grundsatz der Gleichzeitigkeit insoweit nicht gewahrt worden, als die französische Regierung bereits vor Bekanntgabe des Plans Ambition 2005 und vor der verbindlichen Beteiligung von Investoren die Kreditlinie gewährt und ihre eigene Mitwirkung an der Kapitalaufstockung angekündigt habe. Da die Mitbewerber von FT nicht in der Lage seien, Kapital zu diesen Bedingungen und in dieser Höhe aufzunehmen, sei FT ein Vorteil gewährt worden, den das Unternehmen unter normalen Marktbedingungen nicht erzielt hätte.

b) Die fraglichen Maßnahmen können nicht als mit den Leitlinien vereinbar angesehen werden: An zweiter Stelle führt C aus, dass die gewährte Beihilfe strikt auf das für die Lebensfähigkeit von FT Notwendige begrenzt sein müsste und nicht zur Finanzierung der aggressiven Expansionspolitik des Unternehmens beitragen dürfte. Ergänzend erklärt C, eine Privatisierung von FT würde sicherstellen, dass der für Umstrukturierungsbeihilfen geltende Grundsatz der "einmaligen Beihilfe" ("one time last time") beachtet werde. C weist die Kommission auf die durch Beihilfen verursachten Wettbewerbsverzerrungen auf dem deutschen Telekommunikationsmarkt hin und schlägt als Gegenleistung im Sinne der Leitlinien den vollständigen oder teilweisen Verkauf der FT-Tochter Orange vor.

4.4. Stellungnahme von A

(67) A schließt sich der im Verfahrenseröffnungsbeschluss vertretenen Auffassung an und macht geltend, dass die Absicht des Staates, zur finanziellen Sanierung von FT durch Bereitstellung eines Aktionärsvorschusses in Höhe von 9 Mrd. EUR beizutragen, sowie die Gewährung einer "immateriellen" Garantie zugunsten von FT zur Absicherung der von dem Unternehmen ausgegebenen Schuldverschreibungen Maßnahmen darstellen würden, die nicht mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers vereinbar seien und Elemente einer Beihilfe enthalten würden. Ergänzend vertritt A die Auffassung, dass die Politik von FT in Bezug auf die Erhebung von Patentgebühren Elemente einer Beihilfe enthalte.

4.5. Stellungnahmen von Bouygues und Bouygues Télécom

(68) Bouygues und Bouygues Télécom haben wie folgt Stellung genommen:

a) BT macht geltend, dass die unerschütterliche und unwiderrufliche Unterstützung seitens des Staates Eckstein des Plans zur Rekapitalisierung von FT gewesen sei, der zur Sanierung des Unternehmens geführt habe. Nur der französische Staat habe angesichts der kritischen Finanzlage des Unternehmens das Vertrauen der Märkte wiederherstellen und eine positive Entwicklung herbeiführen können, die es FT ermöglicht habe, seine kurzfristigen Verpflichtungen einzuhalten und eine umfassende Kapitalerhöhung unter günstigen wirtschaftlichen Bedingungen einzuleiten. Nach Auffassung von BT erfüllen die folgenden Maßnahmen die Kriterien des Artikels 87 Absatz 1 des EG-Vertrags und stellen demzufolge staatliche Beihilfen dar:

i) Die Erklärungen des Wirtschafts- und Finanzministers im Zeitraum 12. Juli bis 4. Dezember 2002 würden eine staatliche Garantie begründen, durch die Staatsgelder gebunden würden.

ii) Durch den Aktionärsvorschuss und die Kapitalerhöhung würden Staatsgelder gebunden.

iii) Durch die fraglichen Maßnahmen würden France Télécom Vorteile eingeräumt, die das Unternehmen unter normalen Marktbedingungen nicht erzielt hätte.

iv) Die fraglichen Maßnahmen entsprächen nicht dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers.

v) Die fraglichen Maßnahmen würden den Wettbewerb verfälschen.

vi) Die fraglichen Maßnahmen hätten Auswirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel.

b) Die fraglichen Maßnahmen könnten nicht als mit den Leitlinien vereinbar angesehen werden.

(69) Einleitend unterstreicht BT, dass die im Verlauf des Jahres 2000 auf Betreiben des Staates im Mobilfunksektor verfolgte Expansionspolitik eine Verschlechterung der finanziellen und wirtschaftlichen Lage des Unternehmens nach sich gezogen habe, die mit dem ersten Sparprogramm nicht habe aufgehalten werden können.

(70) Zu den Erklärungen des Wirtschafts- und Finanzministers meint BT, die unerschütterliche und wiederholt bekräftigte Unterstützung seitens des Staates, die in verschiedenen Verlautbarungen zwischen dem 12. Juli 2002 und dem 4. Dezember 2002 zum Ausdruck gebracht und durch eine Reihe von Maßnahmen ergänzt worden sei, unter anderem durch die Bereitstellung einer Kreditlinie von 9 Mrd. EUR und die unwiderrufliche Zusage des Staates, sich entsprechend seinem Unternehmensanteil an einer Kapitalerhöhung zu beteiligen, stelle eine verbindliche Selbstverpflichtung des Staates dar, einer etwaigen Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens mit allen Mitteln entgegenzuwirken. Hierzu hebt BT hervor, dass diese Selbstverpflichtung eine echte staatliche Garantie mit Rechtsfolgen begründe, durch die staatliche Mittel gebunden würden und die im Übrigen in ihrer Höhe und Dauer unbegrenzt sei.

(71) BT verweist hierzu auf die Entscheidung Crédit Foncier de France (CFF) [60], in der die Kommission die Auffassung vertreten habe, die öffentlichen Erklärungen der Regierung hätten nicht nur das Ziel sondern auch die Wirkung gehabt, die Gläubiger der Bank hinsichtlich der Qualität ihrer Kredite zu beruhigen, und seien daher nicht, wie von der französischen Regierung dargelegt, als bloße politische Verpflichtung ohne präzise Rechtswirkung anzusehen. In diesem Fall, so BT, hätten die Unterstützungserklärungen die Gläubiger von CFF beruhigt, so dass sie nicht auf sofortiger Rückzahlung ihrer Kredite bestanden hätten, sie hätten verhindert, dass CFF die vom Staat eingeräumte Kreditlinie in Anspruch hätte nehmen müssen, und sie hätten der Bank die Entwicklung und Durchführung eines Umstrukturierungsplans ermöglicht.

(72) Darüber hinaus merkt BT an, dass die gemeinschaftsrechtlichen Lösungen durch eine Analyse des innerstaatlichen Rechts bestätigt würden. Namentlich im französischen Handelsrecht könnten derartige Unterstützungserklärungen mit lettres d'intention (Absichtserklärungen) verglichen werden, die von den Gerichten echten Garantien gleichgesetzt würden, wie der jüngsten Rechtsprechung zu entnehmen sei [61]. Der Cour de Cassation (französischer Kassationsgerichtshof) habe zwar noch keine grundsätzliche Meinung dazu entwickelt, ob eine einseitige Verpflichtung generell ein rechtliches Schuldverhältnis begründe, im Einzelfall erkenne er dies jedoch an.

(73) BT bezieht sich in seiner Stellungnahme auf einen Sachverständigen [62], dem zufolge nach ständiger Rechtsprechung des französischen Verwaltungsgerichts das Vorliegen einer von einer Verwaltungsbehörde eingegangenen Verpflichtung nicht anhand ihrer Form sondern anhand ihrer wesentlichen Merkmale zu beurteilen sei. Der Sachverständige von BT merkt an, diese Rechtsprechung finde in dem speziellen Fall der Erklärungen ausdrücklich Anwendung: Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts begründeten die Zusagen, auch wenn sie nicht von einem bestimmten Rechtsakt begleitet seien, Verpflichtungen, da sie als Willensäußerung der Verwaltungsbehörde anzusehen seien. Für eine Verpflichtung des Staates reiche es aus, dass die Verwaltung durch ihr Verhalten Anlass zu der Überzeugung gebe, sie werde auf eine bestimmte Weise handeln. Es sei unerheblich, ob die Zusage in schriftlicher oder mündlicher Form erfolge oder nur aus dem Verhalten der Behörde abgeleitet werden könne, das Verwaltungsgericht mache lediglich zur Bedingung, dass es sich um eine verbindliche und bestimmte oder hinreichend motivierende Zusage handele.

(74) Der Sachverständige von BT führt aus, dass die Erklärungen des Wirtschafts- und Finanzministers im vorliegenden Fall sämtliche erforderlichen Kriterien erfüllten, um als Verpflichtung des Staates gelten zu können. In jeder seiner Erklärungen bringe der Minister seinen Willen zum Ausdruck, FT bedingungslose Unterstützung zu gewähren, deren Form wie folgt präzisiert werde: Kapitalerhöhung, Maßnahmen zur Abwendung jeglicher Finanzprobleme von FT, Rückgriff auf ERAP, dem sämtliche staatlichen Anteile übertragen werden sollten. Da es sich hierbei um verbindliche, bestimmte und vorbehaltlose Erklärungen handele, hätten sie als Verpflichtungen des Staates zu gelten. Da der Minister im Übrigen dafür gesorgt habe, dass seine Erklärungen publik gemacht würden, könnten sie keine bloßen Absichtserklärungen darstellen.

(75) Der Sachverständige von BT hebt besonders hervor, dass diese Zusagen, da sie als Verpflichtung des Staates zu verstehen seien, per se rechtliche Bedeutung hätten und geeignet seien, unabhängig von der Frage ihrer Rechtmäßigkeit eine Verantwortung des Staates gegenüber FT, dessen Gläubigern oder Mitarbeitern zu begründen.

(76) BT weist darauf hin, dass die Erklärungen der französischen Regierung ab 12. Juli 2002 "Verwaltungsakte" darstellten, die den Staat binden würden und für die er sich vor den Verwaltungsgerichten zu verantworten hätte. Das Verwaltungsgericht betrachte jedes Verhalten der Verwaltung aus Sicht der daraus folgenden Verwaltungsakte gleich welcher Form, ob "beschwerende" Verwaltungsakte oder nicht, deren Auswirkungen auf eine Änderung der Rechtsordnung oder eine Beeinträchtigung der persönlichen Situation des Klägers zurückgingen. BT hat der Kommission am 26. Mai 2004 eine weitere Studie [63] vorgelegt, die ebenfalls zu dem Schluss kommt, dass die staatlichen Erklärungen Ausdruck einer förmlichen, bestimmten und unwiderruflichen Verpflichtung des Staates seien, für die sich der Staat gegebenenfalls rechtlich zu verantworten gehabt hätte, wenn er sich durch Nichterfüllung seiner Verpflichtungen gegenüber FT eines Fehlverhaltens schuldig gemacht hätte.

(77) Nach Auffassung von BT besteht demzufolge kein Zweifel, dass die fraglichen Maßnahmen entgegen der Behauptung der französischen Regierung keine psychologische Unterstützung darstellen würden, sondern eine Garantie, die den Urheber rechtlich binde.

(78) Abschließend führt BT zu diesem Punkt aus, die Verbindlichkeit der vom Staat als Garantie abgegebenen Erklärungen werde durch ein Rundschreiben des Wirtschafts- und Finanzministers vom 22. Juli 2003 bestätigt, das ausdrücklich auf das Vorhandensein impliziter Garantien verweise [64].

(79) Hinsichtlich des Aktionärsvorschusses und der Kapitalaufstockung vertritt BT die Ansicht, dass zum einen die Bereitstellung einer Kreditlinie von 9 Mrd. EUR zugunsten von FT und zum anderen die unwiderrufliche Zusage des Staates, sich entsprechend seinem Unternehmensanteil an einer künftigen Kapitalerhöhung zu beteiligen, gefolgt von der eigentlichen Rekapitalisierung, die Umsetzung der staatlichen Garantie darstellten und mit Staatsgeldern finanziert worden seien. In diesem Zusammenhang ergänzt BT, der Rückgriff auf ERAP bei der Gewährung der Kreditlinie von 9 Mrd. EUR zugunsten von FT durch die französische Regierung ändere nichts an der staatlichen Herkunft der Mittel. FT sei durch die Einschaltung von ERAP aufgrund dessen Status als staatliches Industrie- und Handelsunternehmen zum einen in den Genuss günstiger Kreditzinsen, zum anderen in den Genuss einer ausdrücklichen staatlichen Garantie in Höhe von 10 Mrd. EUR gekommen [65]. Demzufolge seien die fraglichen Maßnahmen mit Staatsgeldern finanziert worden, selbst wenn die Kreditlinie letzten Endes nicht in Anspruch genommen worden sei.

(80) In seinen ergänzenden Ausführungen vom 11. April 2003 vertritt BT die Ansicht, angesichts der Finanzlage des Unternehmens sei die am 24. März 2003 eingeleitete Rekapitalisierungsaktion nur dank der vorausgehenden Unterstützungsmaßnahmen möglich gewesen. Demzufolge stelle die Kapitalerhöhung per se eine staatliche Beihilfe dar, da sie sich unmittelbar aus einer vorausgehenden staatlichen Beihilfe ableite [66].

(81) Zum Kriterium der Begünstigung macht BT geltend, die Garantie sei nach der Herabstufung von FT durch die Ratingagenturen mit dem Ziel gewährt worden, das Vertrauen des Marktes wiederherzustellen.

(82) Des Weiteren führt BT zu diesem Punkt aus, dank der Garantie sei es FT möglich gewesen, erneut Zugang zu den Finanzmärkten zu erlangen. So sei in der Folge der Ratingausblick heraufgesetzt worden und FT sei die Bewertung in der Kategorie "Junk Bonds" erspart geblieben. Der Börsenkurs des FT-Papiers habe sich erheblich verbessert. Außerdem hätten sich die Spreads auf dem Obligationenmarkt nach Juni 2002 verengt und FT sei in der Lage gewesen, seine Schuldentilgung zu strecken und die drohende Zahlungsunfähigkeit abzuwenden. BT hebt hervor, nicht nur habe die Garantie FT den Zugang zum Finanzmarkt überhaupt erst eröffnet, sondern sie habe es dem Unternehmen auch ermöglicht, Obligationen zu einem Zinssatz auszugeben, der nicht seiner tatsächlichen Finanzlage entsprochen habe.

(83) Im Einzelnen führt BT in seiner Stellungnahme vom 11. April 2003 an, die Ankündigung der staatlichen Unterstützung und ihre tatsächliche Umsetzung seien der Ursprung für die mit dem Aktionärsvorschuss und der Rekapitalisierung verbundenen Vorteile gewesen. Diese hätten insbesondere die drohende Zahlungsunfähigkeit abgewendet, und zwar durch Aufstockung der verfügbaren Mittel für die fälligen Schuldentilgungen, die Möglichkeit einer tatsächlichen und potenziellen Verschiebung fälliger Zahlungen sowie tatsächliche und potenzielle Kosteneinsparungen.

(84) Abschließend trägt BT zu diesem Punkt vor, der FT gewährte Vorteil belaufe sich auf über 40 Mrd. EUR (3 Mrd. EUR durch die Unterstützungsmaßnahmen des französischen Staates zugunsten von FT und 36,7 Mrd. EUR durch die Beteiligung des Staates an der Rekapitalisierung von FT), ganz abgesehen von dem großen Handlungsspielraum, der FT durch die Beseitigung aller finanziellen Sorgen eingeräumt worden sei, da die drohende Zahlungsunfähigkeit durch die Verfügbarkeit von fast 43 Mrd. EUR abgewendet gewesen sei.

(85) In der ergänzenden Stellungnahme vom 7. Januar 2004 führt BT ferner aus, der Vorteil, der FT aus der unwiderruflichen Unterstützungszusage seitens des Staates erwachsen sei, könne mit über 30 Mrd. EUR, der Vorteil aus der Kapitalerhöhung mit über 50 Mrd. EUR beziffert werden.

(86) Aus folgenden Gründen hält BT die Unterstützungsmaßnahmen für unvereinbar mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers:

a) Bedingungslose und unbegrenzte Verpflichtung: BT erinnert daran, dass die Erklärungen des Staates eine verbindliche und bedingungslose rechtliche Verpflichtung darstellen würden, die ein privater Investor niemals ohne den geringsten Vorbehalt eingegangen wäre. Es handele sich um eine unbegrenzte Garantie zugunsten eines hoch verschuldeten und auf kurze Sicht anfälligen Unternehmens. Nach Auffassung von BT erfüllt die Maßnahme nicht die Kriterien, die in der Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften [67] (nachstehend "die Mitteilung über staatliche Beihilfen in Form von Garantien") genannt werden, insbesondere insoweit als FT sich zum Zeitpunkt der Garantiegewährung in finanziellen Schwierigkeiten befunden habe, die Garantie sich nicht auf eine bestimmte Transaktion beziehe und unentgeltlich gewährt werde. FT habe also Vorteile genossen, die es unter den normalen Bedingungen des Marktes nicht erzielt hätte.

b) Bedingungen für die Gewährung des Aktionärsvorschusses: BT trägt vor, dass der Staat bei seinem gesamten Vorgehen von der Sorge um die öffentlichen Finanzen (vor allem die Einhaltung der Maastricht-Kriterien) getrieben worden sei und sich nicht wie ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber verhalten habe. Tatsächlich sei die Rückzahlung der Anleihe, die ERAP zur Beteiligung an der Kapitalerhöhung für Staatsrechnung gezeichnet habe, nicht gesichert. Der vorrangig vorgesehene Rückzahlungsmodus sei an die Übertragung von Effekten gebunden, was einen potenziellen Gewinn darstelle, so dass die Investition nicht als unter marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten wohl überlegt gelten könne. Laut BT konnte ERAP dank der vom französischen Staat geleisteten Garantie in Höhe von 10 Mrd. EUR die für die Kreditlinie erforderlichen Mittel zu vorteilhaften Bedingungen, d. h. einem Zinssatz von 3,375 % beschaffen. Für jeden marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgeber wäre eine solche Transaktion mit höheren Kosten verbunden gewesen und er hätte deshalb spezifische, an die Vermögenswerte des Unternehmens geknüpfte Garantien verlangt.

c) Rekapitalisierung: Zu der Zusage der französischen Regierung, sich an der Kapitalerhöhung von FT zu beteiligen, und der Rekapitalisierung selbst macht BT geltend, der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers sei nicht beachtet worden, da der Staat diese Verpflichtung bereits am 12. Juli 2002, also vor Erstellung des Plans Ambition 2005, eingegangen sei, und zwar ohne Kenntnis der genauen — erheblich verschlechterten — wirtschaftlichen Lage von FT und ohne gleichzeitige Beteiligung privater Investoren. Hierzu hebt BT Folgendes hervor:

- Finanzlage des Unternehmens: Zum Zeitpunkt, als die Investition beschlossen worden sei, hätte der etablierte Betreiber aufgrund seiner finanziellen Situation ohne staatliche Unterstützung kein Kapital von Privatanlegern beschaffen können (70 Mrd. EUR Verlust, Eigenkapital mit 8 Mrd. EUR im Minus, in den nächsten drei Jahren fällige Schuldenrückzahlungen in Höhe von 50 Mrd. EUR). Der damals von Michel Bon vorgelegte Plan sei vom Markt als nicht zweckmäßig beurteilt worden und habe eine Herabstufung von FT durch die Ratingagenturen zur Folge gehabt. Diese Situation spiegele sich in den Ausführungen von Thierry Breton vor dem Finanzausschuss des Senats wider [68].

- Rendite der Transaktion: Nach Auffassung von BT sollte der Zeitraum für die Berechnung der Rentabilität des investierten Kapitals (ROI) frühestens mit dem 12. Juli 2002 beginnen, d. h. dem Tag, an dem die erste Erklärung seitens des Staates erfolgte, mit der er eine rechtliche Verpflichtung gegenüber FT und seinen Gläubigern einging, und spätestens mit dem 4./ 5. Dezember 2002 enden, d. h. den Tagen, an denen der Plan Ambition 2005 bekannt gegeben und die Kreditlinie von 9 Mrd. EUR bereitgestellt wurde. BT macht geltend, die angemessene Rendite, die ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapitalgeber in einem solchen Fall zu Recht hätte erwarten können, lasse sich nicht zuverlässig berechnen. Die Rekapitalisierung von FT sei angesichts der Größenordnung der Liquiditätskrise, in der sich das Unternehmen befunden habe, mit keiner anderen Finanzoperation zu vergleichen. Demzufolge habe der Staat sein Risiko nicht anhand einer Wahrscheinlichkeitsrechnung einschätzen können und zum Zeitpunkt, als die Gewährung der Garantie für FT beschlossen worden sei, habe erhebliche Unsicherheit (d. h. ein nicht kalkulierbares Risiko) bestanden, so dass weder das Risiko noch die Rentabilität quantifizierbar gewesen seien. In jedem Fall könne die Investition nicht als klug bezeichnet werden. Eine Projektion der Börsenbewertung von FT und der von einem Privatanleger erwarteten Investitionsrentabilität (ROI) zeige, dass die Investition nicht wirtschaftlich vernünftig gewesen sei. Gemäß dem von der Kommission verwendeten Verfahren zur Feststellung der Vertretbarkeit einer Investition wäre der ROI, den ein marktwirtschaftlich handelnder Investor insbesondere angesichts der mit dieser Transaktion verbundenen Risiken verlangt hätte, mit mindestens 30 % bis 40 % anzusetzen. Dies entspreche der Mindestrendite, die von der Kommission im Falle von Alitalia [69] und Iberia [70] gefordert worden sei. Mit den von BT verwendeten Methoden zur Berechnung des EPS (Enterprise value oder Analysts target price 12 months) läge die Investitionsrentabilität der fraglichen Transaktion nur bei 16 %. Darüber hinaus könne der Staat nicht mit Einnahmen aus Dividenden rechnen, da FT angekündigt habe, dass keine Dividenden gezahlt würden. Generell hält BT es nicht für zulässig, bei der Beurteilung, ob der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers beachtet worden sei, eine Ex-post-Analyse der positiven Ergebnisse von FT vorzunehmen. Ein privater Investor hätte sich niemals ohne den geringsten Vorbehalt finanziell engagiert, solange die Höhe des gesamten Schuldenbergs des Konzerns FT noch nicht bekannt gewesen sei. Zu diesem Punkt ergänzt BT, gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften könne nicht allein daraus, dass sich FT zu einem rentablen Unternehmen entwickelt habe, abgeleitet werden, die Verpflichtungen, die der Staat gegenüber FT eingegangen sei, entsprächen dem Verhalten eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers.

- Unterschied zwischen der Situation eines privaten Investors und der des Staates: Nach Auffassung von BT hätte angesichts der anhaltenden Krise der Weltwirtschaft und insbesondere des im Umbruch befindlichen Telekommunikationssektors und angesichts der bedeutenden Summe, um die es ging, kein privater Investor eine vorbehaltlose Kapitalerhöhung dieser Größenordnung ins Auge fassen können und nur ein Staat mit einer Bonität wie Frankreich hätte eine solche Unsicherheit auf sich nehmen können. BT weist darauf hin, dass sich die Finanzierung einer zu 100 % durch Schuldverschreibungen ohne jegliche Eigenmittel gesicherten Kapitalerhöhung negativ auf das Rating eines jeden ebenso handelnden Privatinvestors ausgewirkt hätte, während ein Staat nur von den Wählern bestraft werden könne, die nicht dieselben Ziele verfolgten. Kreditgeber und Aktionäre des privaten Investors hätten eine Sicherung der fraglichen Investition durch einen Geschäftsplan mit genau festgelegten Verpflichtungen wie z. B. Veräußerungen von Vermögenswerten verlangt. BT kommt zu dem Schluss, dass ein mit ähnlicher Finanzkraft wie der französische Staat ausgestatteter marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber, der eine solche Garantie gewähren würde, kein großes Vertrauen auf den Märkten genießen würde, und dass das Vertrauen nur mit Blick auf die Einstufung der staatlichen Verpflichtungen als "Staatsschuld" wiederhergestellt worden sei.

- Kriterium der Gleichzeitigkeit: Nach Auffassung von BT ist der Grundsatz der Gleichzeitigkeit nicht gewahrt worden. Die Investitionsentscheidung der französischen Regierung sei am 12. Juli 2002 gefallen und die Finanzschwierigkeiten des Unternehmens zu diesem Zeitpunkt würden für sich genommen die Annahme erlauben, dass die Kapitalerhöhung eine staatliche Beihilfe darstelle, da der Staat die Investition ohne genaue Kenntnis der wirtschaftlichen und finanziellen Lage von FT und noch vor Aufstellung eines Finanzierungsplans beschlossen habe. BT macht geltend, dass zu dem Zeitpunkt, als die Regierung ihre Beteiligung an der Kapitalaufstockung angekündigt habe, eine signifikante Beteiligung privater Investoren nicht sicher gewesen sei, selbst wenn man als Zeitpunkt der endgültigen Investitionsentscheidung erst den 5. Dezember ansetze. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sei die Bereitschaft privater Investoren, gleichzeitig mit dem Staat aktiv zu werden, nicht mehr relevant, wenn sie diese Bereitschaft erst nach der Entscheidung der Regierung zur Gewährung einer Beihilfe entwickeln würden, da es sich in diesem Fall um eine Folge der staatlichen Unterstützung handele und nicht um das Ergebnis einer unternehmerischen Entscheidung. So dürfe die Tatsache, dass ein Bankenkonsortium sich verpflichtet habe, für die Transaktion zu bürgen, nicht zu der Schlussfolgerung führen, dass der Grundsatz der Gleichzeitigkeit gewahrt worden sei. Die Investitionsentscheidung der französischen Regierung sei im Gegensatz zu derjenigen der Privatanleger verbindlich und bedingungslos, und Letztere hätten ihren Beitrag erst geleistet, nachdem sie mehrfach die sichere Zusage erhalten hätten, der Staat werde sich ebenfalls beteiligen und alle erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um etwaige Finanzprobleme von FT abzuwenden. In jedem Fall, so BT, reiche gemäß der Rechtsprechung zur Entscheidung Seleco (s. Erwägungsgrund 80) eine signifikante Beteiligung privater Investoren für sich genommen nicht aus, um Elemente einer Beihilfe völlig auszuschließen. Außerdem übersteige die Investition des Staates seine Kapitalbeteiligung an FT. Abschließend macht BT geltend, die Banken dank der sehr hohen Bankprovisionen die Aktien mit geringerem Abschlag zeichnen können.

(87) Zur Frage der Wettbewerbsverfälschung macht BT geltend, dass die fraglichen Maßnahmen insbesondere den Wettbewerb auf dem Mobilfunkmarkt beeinträchtigt hätten. Im Wesentlichen verweist BT darauf, dass das Ausmaß der Schulden von FT auf die Entwicklung des Geschäftsbereichs Mobilfunk zurückzuführen sei. So seien die mit den Akquisitionen von Orange verbundenen Schulden nicht von diesem Tochterunternehmen selbst zu tragen, sondern würden vollständig von der Muttergesellschaft übernommen. Dank der fraglichen Maßnahmen ausgestattet mit den Mitteln zur Tilgung dieser Schulden könne FT es Orange ermöglichen, seine Position auf den Mobilfunkmärkten zu festigen und weiter auszubauen. BT erinnert daran, dass Orange den französischen Handy-Markt mit einem Bestandsanteil von 49,8 % beherrsche. In seiner Stellungnahme vom 11. April 2003 führt BT aus, die Struktur des französischen Mobilfunkmarktes sei das Ergebnis einer kapitalistischen Investitionsstrategie (vor allem einer aggressiven kommerziellen Strategie), die Orange auf Kosten seiner operativen Rentabilität verfolge, was dem Unternehmen nur dank der Unterstützung möglich sei, die ihm der Staat auf dem Wege über FT insbesondere mit den hier behandelten Beihilfen gewähre. Die fraglichen Maßnahmen würden ferner den Wettbewerb auf dem gesamten Telekommunikationsmarkt beeinträchtigen und ausländische Betreiber davon abschrecken, ihre Dienste in Frankreich anzubieten. So sei Frankreich das einzige europäische Land, in dem kein einziger "ausländischer" Mobilfunkbetreiber habe Fuß fassen können.

(88) Zur Frage der Vereinbarkeit dieser Maßnahmen mit den Leitlinien macht BT geltend, dass die Unterstützungsmaßnahmen nicht den erforderlichen Ausnahmecharakter hätten, um als Rettungsbeihilfe im Sinne der Leitlinien gelten zu können. Der Plan Ambition 2005 erfülle die in den Leitlinien aufgestellten Mindestanforderungen nicht. Er enthalte Maßnahmen, die nicht der Rettung dienten, wie die Aufnahme von Kapital am Rentenmarkt oder die beabsichtigte Kapitalerhöhung. Nach Einschätzung von BT erscheint vor allem die Kapitalaufstockung überhöht und übersteigt den kurzfristigen Bedarf von FT für die Fortsetzung seiner Geschäftstätigkeit, mit Ausnahme der Rückzahlung der anlässlich seiner Entwicklung gezeichneten Kredite. BT macht ferner geltend, dass der Plan Ambition 2005 kein Umstrukturierungsplan sei, der dazu diene, die Struktur von FT zu ändern, um eine bessere Rentabilität zu erzielen. Vielmehr beschränke er sich auf eine Aufstockung der Liquiditäten des Unternehmens, um seine akuten Schwierigkeiten zu beheben. Die fraglichen Maßnahmen würden im Vergleich zu denjenigen, die von den Mitbewerbern des etablierten Betreibers, namentlich KPN, Deutsche Telekom oder British Telecom, ergriffen worden seien, halbherzig erscheinen. Dies gelte sowohl in Bezug auf die Abstoßung von Vermögenswerten als auch hinsichtlich der Sozialmaßnahmen.

(89) Im Übrigen enthalte der Umstrukturierungsplan keine substanziellen Gegenleistungen, mit denen sich unbillige Wettbewerbsverzerrungen verhüten und ein Ausgleich für die vom Staat gewährte Beihilfe schaffen ließen. Dabei verweist BT insbesondere darauf, dass kein Verkauf von strategischen Vermögenswerten beabsichtigt sei. Die von FT geplanten Veräußerungen würden sich auf nicht strategische Vermögenswerte von geringem Wert (3,5 Mrd. EUR nach eigener Schätzung von FT) beschränken.

(90) Des Weiteren vertritt BT die Auffassung, dass Ausgleichsmaßnahmen zugunsten der Mitbewerber des etablierten Betreibers auf dem Mobilfunkmarkt ergriffen werden müssten, insbesondere zugunsten des jüngsten Marktteilnehmers, dessen Vorhandensein Voraussetzung für einen echten Wettbewerb auf dem französischen Markt sei. Als Ausgleichsmaßnahmen im Sinne der Leitlinien schlägt BT insbesondere vor, Orange für 5 Jahre zu untersagen, Gebühren anzubieten, die unter denen seiner Mitbewerber für gleichwertige Dienste lägen, sowie eine Selbstbeschränkung der monatlichen Marktanteile von Orange auf 33 % durchzusetzen, bis sein Nettomarktanteil auf 40 % zurückgegangen sei. BT schlägt ferner vor, die Laufzeit der Kundenverträge mit Orange (Erst- und Verlängerungsverträge) auf 12 Monate zu begrenzen, den Ausbau des GSM- und GPRS-Netzes von Orange einzufrieren, um das Gleichgewicht im Wettbewerb wiederherzustellen, und schließlich das Unternehmen zur Veräußerung strategischer Vermögenswerte sowie zur Beschränkung seiner Marketingaktionen zu verpflichten.

(91) In seiner Stellungnahme vom 26. Mai 2004 hat BT insbesondere eine Wirtschaftsanalyse vorgelegt, der zufolge staatliche Unterstützung angesichts der spezifischen (je nach eigener Kreditwürdigkeit unterschiedlichen) Haltung der Staaten eine substanziell andere Tragweite habe als die eines Mehrheitsaktionärs. In der Analyse wird ferner hervorgehoben, dass das Eingreifen des Staates eine lange Tradition habe und auf Grundlage einer bereits bestehenden Reputation beurteilt werde. Nach Auffassung von BT liegt es auf der Hand, dass der Staat mit seiner Unterstützung für FT sein Ansehen in die Waagschale lege und somit seine Fähigkeit, zugunsten anderer französischer Unternehmen zu intervenieren. Des Weiteren wird in der Analyse herausgestellt, dass die Frage der Glaubwürdigkeit des französischen Staates in Verbindung mit der spezifischen französischen Situation hinsichtlich Privatisierungen gesehen werden müsse. Hätte der Staat seine Unterstützung nicht aufrechterhalten, hätte er sich selbst der Fähigkeit zu weiterem Eingreifen (wie kurz darauf im Falle Alstom) beraubt.

(92) BT hat ferner eine Analyse zu der Frage vorgelegt, ob die Erklärungen des Staates nach dem Recht des Staates New York, in dem das Unternehmen ebenfalls an der Börse notiert ist, bindende Wirkung entfaltet hätten. Dieser Analyse zufolge würden derartige Erklärungen wahrscheinlich als bindend angesehen, entweder als einseitiger Rechtsakt oder aufgrund der Unzulässigkeit des nachträglichen Bestreitens einer eigenen Erklärung.

(93) Schließlich hat BT eine Studie zu der Frage vorgelegt, ob derartige Erklärungen seitens der britischen Regierung nach englischem Recht bindend wären. Diese Studie kommt zu dem Schluss, dass solche Erklärungen bindend wären bzw. dass der Staat einen Meinungswandel zu rechtfertigen hätte.

4.6. Stellungnahme von Cable & Wireless

(94) Nach Einschätzung von Cable & Wireless stellen die fraglichen Maßnahmen eine staatliche Beihilfe dar. Das Vertrauen des Marktes nach Ankündigung des Aktionärsvorschusses durch die französische Regierung habe ausgereicht, FT einen Vorteil zu verschaffen. Da ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapitalgeber sich gegen eine Rekapitalisierung eines Unternehmens wie FT entschieden hätte, das vor Annahme des Plans Ambition 2005 offenkundig als ineffizient zu betrachten gewesen sei, sei dem Unternehmen ein Vorteil eingeräumt worden, den es unter normalen Marktbedingungen nicht gehabt hätte. Cable & Wireless macht ferner geltend, dass ein gefährlicher Präzedenzfall geschaffen würde, wenn es einer Regierung gestattet würde, öffentlichen Unternehmen eine umfassende Garantie im Falle finanzieller Probleme gleich welcher Art zu gewähren, und dass sich dies negativ auf den Wettbewerb auswirken würde. Laut Cable & Wireless können diese Maßnahmen im Übrigen nicht als mit den Leitlinien vereinbar angesehen werden. Da sich das Unternehmen nicht in finanziellen Schwierigkeiten befinde, seien die Leitlinien nicht anwendbar.

4.7. Stellungnahme von AFORS Télécom

(95) Nach Auffassung von AFORS Télécom (französischer Verband der Anbieter und Betreiber von Telekommunikationsnetzen und -diensten) stellen die fraglichen Maßnahmen aus folgenden Gründen eine staatliche Beihilfe dar:

(96) Die französische Regierung habe durch eine Reihe von Entscheidungen im Laufe des Jahres 2002, mit denen sie ihre Unterstützung für FT konkretisiert habe, das Vertrauen der Investoren wiederhergestellt. Zu diesen Entscheidungen würden die Entscheidung des Staates zugunsten einer Ausschüttung der Dividenden 2002 in Aktien statt in bar und die Gewährung einer Kreditlinie von 9 Mrd. EUR auf dem Weg über ERAP zählen. AFORS Télécom macht ferner geltend, selbst wenn die von ERAP bereitgestellte Kreditlinie von FT niemals in Anspruch genommen würde, sei sie doch Symbol für eine staatliche Unterstützungsgarantie und sei im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag aus staatlichen Mitteln gewährt worden.

(97) Die für die Gewährung der Kreditlinie und ihre Vergütung geltenden Bedingungen entsprächen nicht dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Nach Auffassung von AFORS Télécom hätte der finanzielle Absturz von FT seit dem Jahr 2000 mit einem solchen Kapitalgeber nicht geschehen können. Der Staat habe seine "Aufpasserrolle" nicht wahrgenommen und es geschehen lassen, dass FT Schulden in unerreichter Höhe angehäuft habe. FT habe seine Akquisitionsstrategie verfolgt, ohne die damit verbundenen Risiken abzuschätzen, da der Staat als Aktionär dem Unternehmen seine Unterstützung im Falle drohender Insolvenz zugesichert hätte.

(98) Die staatliche Unterstützung habe jede weitere Herabstufung von FT durch die Ratingagenturen verhindert, wodurch die Rückkehr von FT auf den Markt und die Refinanzierung seiner Schulden zu weniger belastenden finanziellen Bedingungen beschleunigt worden sei. AFORS Télécom beziffert den FT eingeräumten Vorteil mit 1,5 Mrd. EUR [71]. Bestimmend für die Bedingungen der Rückkehr von FT auf die Finanzmärkte sei demnach die ausgezeichnete Bonität und die Glaubwürdigkeit des französischen Staates gewesen und nicht der Umstrukturierungsplan. Darüber hinaus habe FT dank der staatlichen Unterstützung auf eine Änderung seines strategischen Rahmens verzichten können.

(99) Der Plan Ambition 2005 enthalte Richtungsvorgaben, aber keine eindeutig festgelegten, verbindlichen und unwiderruflichen Verpflichtungen und könne nicht mit den Umstrukturierungsprozessen verglichen werden, die in Europa, namentlich von British Telecom, eingeleitet worden seien.

(100) Die FT eingeräumten Vorteile würden für den Fortbestand der Wettbewerbsverfälschungen zulasten der Mitglieder von AFORS Télécom sorgen. Nach Einschätzung des Verbandes stärkt die vom französischen Staat gewährte Beihilfe die bereits vorhandenen wettbewerbsschädlichen Praktiken, die andere Betreiber in hohem Maße benachteiligen würden. AFORS Télécom verweist insbesondere auf die ausschließliche Nutzung des Verteilernetzes von FT durch Orange und Wanadoo, die Wanadoo und FT systematisch begünstigenden Entbündelungsangebote und die Monopolstellung von FT auf dem Markt der Kioskdienste (Lieferung von Inhalten an den Verbraucher durch Mehrwertdienste über das Telefon). Der Verband führt ferner die reale Gefahr einer Fortsetzung dieser Verhaltensweisen an, die durch die staatliche Beihilfe ermöglicht würde.

(101) FT müssten Gegenleistungen auferlegt werden, um zum einen zu erreichen, dass sich der Staat wie ein Unternehmen verhalte, das seine Finanzkraft ohne außerordentliche Unterstützung wiederherstellen müsse, und zum anderen, um den Wettbewerb wieder ins Gleichgewicht zu bringen. Es gehe im Einzelnen darum, (i) die Investitionen von FT auf das Volumen zu begrenzen, das ein verschuldetes Unternehmen üblicherweise aufbringe, d. h. zum Beispiel für die Endkundendienste, die globale Investitionspolitik von FT auf Investitionen mit einem ROI innerhalb weniger als 12 Monaten zu beschränken; (ii) transparente Strukturen für die einzelnen Geschäftsbereiche des Konzerns zu schaffen und (iii) zu verhindern, dass FT die staatliche Beihilfe verwende, um einen Preiskampf zu führen, z. B. durch die systematische Veröffentlichung seiner maßgeschneiderten Angebote für den Endkunden.

4.8. Stellungnahme von Cégétel

(102) Nach Auffassung von Cégétel liegen zwei unterschiedliche Beihilfen vor: (i) zum einen die Ankündigung der französischen Regierung, FT einen Aktionärsvorschuss zu gewähren, und (ii) zum anderen die staatliche Beteiligung an der Rekapitalisierung von FT.

(103) Zur ersten Maßnahme betont Cégétel zunächst, dass die Situation eines Unternehmens mit einem privaten Referenzaktionär nicht mit der eines Unternehmens mit einem staatlichen Mehrheitsaktionär vergleichbar sei. Eine derartige Ankündigung eines privaten Aktionärs wäre von den Ratingagenturen mit größter Vorsicht aufgenommen worden und wäre Anlass für sie gewesen, sich genauer dafür zu interessieren, wie dieser Aktionär die Refinanzierung der auf diese Weise bereitgestellten Kreditlinie gestalten wolle. Daraus folgert Cégétel, allein die Tatsache, dass FT den Staat im Rücken habe, verschaffe ihm gegenüber Investoren einen beachtlichen Vorteil und habe eine weitere Herabstufung durch die Ratingagenturen verhindert, obwohl sich das Unternehmen von vornherein in einer ausweglosen Situation befunden habe. Cégétel hält die Einschätzung der Kommission für gerechtfertigt, dass der französische Staat FT bereits vor Unterzeichnung einer Vereinbarung zur Bereitstellung einer Kreditlinie in Höhe von 9 Mrd. EUR eine Beihilfe gewährt habe, da diese dringende Finanzhilfe allein durch die Ankündigung der Unterstützung überflüssig geworden sei. So hätten die Kreditgeber sicher sein können, dass bei FT niemals die Gefahr einer Zahlungseinstellung bestehen würde, da der Staat bereitwillig die erforderlichen Mittel zur Verfügung stellen würde, damit das Unternehmen seinen Verpflichtungen nachkommen könne, und dies habe es FT ermöglicht, direkt auf dem Markt Kapital aufzunehmen. Cégétel kommt zu dem Schluss, Zweck der Regierungsverlautbarungen sei gewesen, den Märkten die Sicherheit zu vermitteln, dass eine Kreditvergabe an FT einer unmittelbaren Kreditvergabe an den Staat völlig gleichzusetzen sei. Auf diese Weise habe FT Vorteile genossen, die unter normalen Marktbedingungen nicht möglich gewesen wären, insbesondere, wenn man die Situation von Vivendi Universal zum Vergleich heranziehe. Durch die Inanspruchnahme des Rentenmarkts sei es dem Konzern erspart geblieben, sich das Kapital zur Bewältigung seiner Liquiditätskrise ausschließlich über die Finanzinstitute beschaffen zu müssen und sich den mit dieser Art der Finanzierung verbundenen Zwängen auszusetzen. Nach Auffassung von Cégétel stehen die Bedingungen, zu denen die Kreditlinie von der französischen Regierung gewährt wurde, nicht im Einklang mit denjenigen, die ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber von einem Unternehmen, an dem er beteiligt ist, verlangen würde. Ein solcher Geldgeber hätte insbesondere niemals die Finanzierung von Akquisitionen durch Verschuldung akzeptiert, die FT in eine derart kritische Finanzlage gebracht habe, dass der Staat eine Kapitalerhöhung habe vornehmen müssen. Cégétel verweist auf die Entscheidung Crédit Lyonnais II, in der die Kommission vertrete, Beihilfen könnten nicht mit einem langjährigen Versagen des Staates als Aktionär gerechtfertigt werden [72]. Im Übrigen entspricht Cégétel zufolge das Verfahren, die Beihilfen über ERAP fließen zu lassen, nicht dem Verhalten eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Zu diesem Punkt weist Cégétel insbesondere auf den für die Inanspruchnahme des Vorschusses erhobenen Zinssatz und das Fehlen von Sicherheiten und Garantien hin. Zur Bezifferung der Beihilfe im Verhältnis zum Aktionärsvorschuss ist nach Ansicht von Cégétel Randnr. 3.2 Absatz 4 der Mitteilung der Kommission über staatliche Beihilfen in Form von Garantien anzuwenden. Angesichts der Tatsache, dass es FT trotz seiner katastrophalen Finanzlage dank der staatlichen Unterstützung gelungen sei, 16 Mrd. EUR aufzunehmen, um seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, sei die Beihilfe in der Höhe des Betrages anzusetzen, den das Unternehmen dank der Ankündigung der Regierung habe aufnehmen können.

(104) Dieselbe Argumentation lässt sich laut Cégétel auch auf die Kapitalaufstockung anwenden, die nach ihrer Einschätzung aus wirtschaftlicher Sicht als Erhöhung der Schulden von FT gegenüber ERAP (seinerseits Nutznießer einer staatlichen Garantie) um 9,2 Mrd. EUR zu betrachten ist. Cégétel setzt diesen Betrag in voller Höhe als Beihilfe an. Die Telefongesellschaft setzt ferner einen Beihilfebetrag von 1,5 Mrd. EUR für die Kosten an, die einem Unternehmen durch Personalabbau entstanden wären und die dem etablierten Betreiber dank der im Plan Ambition 2005 vorgesehenen Übernahme von FT-Mitarbeitern in die öffentliche Verwaltung erspart geblieben wären.

(105) Darüber hinaus, so Cégétel, sei FT insoweit in den Genuss einer förmlichen Garantie gekommen, als nach Auffassung des Cour de Cassation die geltenden Konkursverfahren auf privatrechtliche Unternehmen mit besonderem Rechtsstatus (z. B. SEITA oder Air France) nicht anzuwenden seien. Aufgrund dieser Rechtsprechung sei davon auszugehen, dass die geltenden Rechtsvorschriften keine Anwendung auf FT fänden. Cégétel erkennt an, dass FT seit 1996 nicht mehr den Status eines staatlichen Industrie- und Handelsunternehmens genießt, weist jedoch darauf hin, dass die Garantie in Wirklichkeit fortbestehe, da sich die Regierung durch ihre wiederholten Erklärungen bemüht habe, die Märkte davon zu überzeugen, dass FT unter allen Umständen der Unterstützung seines Referenzaktionärs sicher sei und dass der Staat dem Unternehmen, falls erforderlich, helfen würde, seinen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen [73].

(106) Abschließend vertritt Cégétel die Auffassung, dass die Maßnahmen nicht als vereinbar mit den Leitlinien zu betrachten seien. In den Leitlinien werde es für den Fall, dass der Staat einem Unternehmen mit finanziellen Schwierigkeiten Kapital zuführe, als wahrscheinlich angesehen, "dass die finanziellen Transfers Elemente einer staatlichen Beihilfe enthalten" [74]. Die von FT erbrachten Gegenleistungen könnten nicht als ausreichend im Sinne der Leitlinien betrachtet werden. Der Plan Ambition 2005 enthalte keinen spezifischen Teil über den Verkauf von Vermögenswerten oder einen Sozialplan. Hilfsweise schlägt Cégétel insbesondere folgende Gegenleistungen auf dem Festnetzmarkt vor: (i) Wiederverkauf der Zugangsdienste zum Teilnehmeranschluss und der damit verbundenen Dienste sowie (ii) stärkere Abgrenzung zwischen FT und den Unternehmen Orange und Wanadoo.

4.9. Stellungnahme von LDCOM [75]

(107) LDCOM macht eine doppelte Beihilfe zugunsten von FT aus, ergänzt durch Unterstützung bei der Mobilität der Mitarbeiter: (i) die Gewährung einer unbegrenzten Garantie und (ii) die Gewährung einer Kreditlinie von 9 Mrd. EUR.

(108) Gewährung einer unbegrenzten Garantie: LDCOM stützt sich auf den Inhalt der Erklärungen der französischen Regierung, die ab 20. Juni 2002 in der Presse und in den Pressemitteilungen des Wirtschafts- und Finanzministeriums erschienen und den Ratingagenturen auf direktem oder indirektem Wege übermittelt worden seien. Diese Verlautbarungen, die die Finanzmärkte über die Lage von FT hätten beruhigen sollen [76], hätten unmittelbar zu einer besseren Bewertung des Unternehmens auf den Märkten beigetragen und FT in die Lage versetzt, die drohende Zahlungsunfähigkeit abzuwenden. Das Eingreifen des Staates kann nach Ansicht von LDCOM auf verschiedene Weise rechtlich beurteilt werden. Nach französischem Recht könne eine rechtliche Verpflichtung auch formlos entstehen und daher könne eine mündliche Erklärung unter bestimmten Bedingungen einen Rechtsakt darstellen, aus dem seinem Adressaten bestimmte Rechte erwachsen würden. Die bindende Kraft des einseitigen Rechtsakts stütze sich auf die Lehre von der Verpflichtung durch einseitige Willenserklärung, einer der Quellen des Schuldrechts. Voraussetzung sei, dass eine verbindliche und bestimmte Willenserklärung vorliege. LDCOM bekräftigt ferner, dass sich die Haftung des Staates im Gesellschaftsrecht vornehmlich aus der Lehre von der Anscheinsvollmacht und der faktischen Geschäftsführung ergebe, Letzteres insbesondere aufgrund der direkten Äußerungen gegenüber den Ratingagenturen. Auch im Völkerrecht gelte die vertragliche Haftung des Staates insoweit, als ein einseitiger Rechtsakt bindende Wirkung habe, wenn bewiesen werden könne, dass die Erklärung öffentlich und in der Absicht abgegeben worden sei, den Erklärenden zu binden [77]. Eine einfache von einem Staat mündlich und öffentlich abgegebene Erklärung könne also eine rechtliche Verpflichtung des Staates begründen. Im vorliegenden Fall ist die französische Regierung LDCOM zufolge durch den Inhalt der Erklärungen gebunden, da sie dem Wortlaut nach eine klare und unzweideutige einseitige Verpflichtung des Staates darstellten, als letzte Refinanzierungsinstanz für FT zur Verfügung zu stehen und das Unternehmen nicht in der Finanzkrise, in dem es sich im Sommer 2002 befunden habe, allein zu lassen. Angesichts der bindenden Wirkung der Verpflichtung des Staates könne jede Nichterfüllung dieser Verpflichtung die vertragliche Haftung des Staates nach sich ziehen (Dritte hätten den Staat zwingen können, seiner Verpflichtung nachzukommen).

(109) LDCOM bekräftigt, auch eine deliktische Haftung des Staates sei gegeben, insbesondere nach dem Gesellschaftsrecht. Wenn eine Gesellschaft den Anschein erwecke, die Schulden einer anderen Gesellschaft zu übernehmen, begründe dies einen Vermögensanspruch Dritter ihr gegenüber. Durch seine Erklärungen hat sich der Staat laut LDCOM gegenüber Dritten verbürgt, die fälligen Verbindlichkeiten von FT zu übernehmen. Konkret führt LDCOM aus, dass der Staat durch seine Erklärungen, denen zufolge er "zu einer sehr substanziellen Kapitalerhöhung beitragen" würde [78], eine Verpflichtung eingegangen sei, die seine rechtliche und finanzielle Haftung nach sich ziehe [79]. Die entsprechende Rechtsauffassung laute: "Wenn der Staat die eingegangene Verpflichtung nicht erfüllt, würden die Verwaltungsgerichte, die in Streitigkeiten über nicht eingehaltene Zusagen des Staates zu entscheiden haben, ihn eindeutig haftbar machen" [80]. Des Weiteren verweist LDCOM auf Artikel L465-1 Absatz 3 des Code monétaire et financier (Währungs- und Finanzgesetzbuch), der Personen mit Strafe bedrohe, die die normale Funktionsweise der Märkte durch rechtswidrige Handlungen verfälschen und so die Entwicklung der Börsenkurse beeinflussen würden. Eine Übertragung dieser Bestimmung zeige, dass der Staat keineswegs in der Zukunft liegende hypothetische Ereignisse habe ankündigen wollen, sondern sein tatsächlich beabsichtigtes künftiges Handeln angekündigt habe.

(110) LDCOM zufolge geht auch aus der gemeinschaftlichen Rechtsprechung hervor, dass Presseberichten über eine unbedingte Zusage staatlicher Mittel [81], die vom beteiligten Unternehmen oder der Regierung ausgingen, Beweiskraft zukomme. Im hier behandelten Fall seien die Erklärungen direkt von der Regierung ausgegangen und stellten eine unbedingte Zusage dar.

(111) Aus all dem folge, dass die rechtlich und finanziell bindenden Unterstützungserklärungen, die von der französischen Regierung ab dem 2. Juni 2002 abgegeben worden seien, einer Garantie gleichkämen, mit der die Zahlungsunfähigkeit von FT vermieden und sein Überleben mit dem bestehenden Geschäftsumfang habe gesichert werden sollen. Dabei handelt es sich LDCOM zufolge um eine unbegrenzte Garantie. Nicht nur die Bereitstellung einer Kreditlinie und der damit bewilligte Betrag würden also eine Beihilfe darstellen, sondern bereits die Ankündigung dieser Unterstützungsmaßnahme. Das in der Mitteilung über staatliche Beihilfen in Form von Garantien genannte Kriterium der Finanzierung aus staatlichen Mitteln sei erfüllt, unabhängig davon, ob die Garantie in Anspruch genommen werde oder nicht. In Erwägung dessen, dass die fraglichen Maßnahmen die Kriterien der genannten Mitteilung nicht erfüllten, weil FT die erforderlichen Mittel zum damaligen Zeitpunkt auf den Märkten nicht hätte aufnehmen können, stellen die Maßnahmen nach Auffassung von LDCOM eine Beihilfe dar. LDCOM macht ferner Folgendes geltend: "Angesichts der involvierten Beträge konnte allein der Staat eine solche Garantie stellen, da kein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber die "Gesundung" von FT gegenüber den Märkten auf glaubwürdige Weise hätte gewährleisten können" [82]. Schließlich hebt LDCOM hervor, dass jede Analyse, die zum gegenteiligen Schluss komme, schwerwiegende Folgen hätte, weil sie nicht nur den Grundsätzen des geltenden innerstaatlichen Rechts widerspräche, sondern den Mitgliedstaaten darüber hinaus die Möglichkeit eröffnen würde, ungestraft den Kurs der Unternehmen zu stützen, an denen sie beteiligt seien [83].

(112) Diese unbegrenzte Garantie zeige deutliche Auswirkungen auf dem Markt und dessen Reaktion entspreche der Bedeutung, die Investoren der Garantie tatsächlich beimessen würden. So sei der Börsenkurs der FT-Aktie ab Juli 2002 gestiegen und in seiner Folge der Börsenwert des Unternehmens. LDCOM veranschlagt die durch die Ankündigung des Staates verursachte Höherbewertung mit 5,9 Mrd. EUR. Auch die Spreads [84] von FT hätten sich ab Juli 2002 verbessert, was die finanzielle Belastung des Konzerns verringert und ihm die Wiederherstellung seiner Finanzkraft ermöglicht hätte. Anhand der Veränderung der Spreads lasse sich die finanzielle Bedeutung der staatlichen Ankündigung konkret messen, und sie müsse in Beziehung zu der gesamten über Obligationen finanzierten Schuld des Konzerns gesetzt werden. Die Veränderung der Spreads schwanke je nach Ausgangsbasis zwischen 2 % und 3 %, was jährlichen Einsparungen von 1,37 Mrd. EUR bis 2,05 Mrd. EUR entspreche. Unter der Annahme, dass die Höhe der Verschuldung von FT konstant bleibe und die Schulden demzufolge auf Dauer finanziert würden, bewertet LDCOM die Auswirkungen der auf diese Weise erzielten Einsparungen mit 19,57 Mrd. EUR bis 29,36 Mrd. EUR. Darüber hinaus habe die Unterstützung des Staates FT eine Refinanzierung auf den Rentenmärkten zu günstigeren Bedingungen ermöglicht, als vorher erreichbar gewesen wären.

(113) Ankündigung der Bereitstellung einer Kreditlinie in Höhe von 9 Mrd. EUR: LDCOM hat diese Maßnahme nicht noch einmal im Hinblick auf Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag analysiert und verweist auf die Analyse der Kommission im Verfahrenseröffnungsbeschluss, insbesondere auf die Rolle von ERAP.

(114) Nach Auffassung von LDCOM steht die Unterstützung des Staates aufgrund ihrer Höhe, der Modalitäten und der Zielsetzung nicht im Einklang mit dem Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Kein rational handelnder Investor hätte in einer Wirtschaftslage, wie sie im September 2002 bestanden habe (als der Staat seine finanzielle Unterstützung für FT ankündigte), ohne Vorliegen eines Umstrukturierungsplans einen Vorschuss von 9 Mrd. EUR gewährt. LDCOM führt weiter aus, dass kein privater Investor die Finanzkraft besessen hätte, derartige Summen innerhalb so kurzer Zeit aufzubringen. Außerdem diene die Erhaltung der operativen Gesamtstruktur eines Konzerns für einen privaten Investor dem übergeordneten Ziel der Rentabilität seiner Investition, während sie für die französische Regierung im vorliegenden Fall ein Zweck an sich gewesen sei. Es sei verständlich, dass der Staat soziale und politische Überlegungen angestellt habe, aber dass sein Eingreifen hiervon mitbestimmt worden sei, verletze den Grundsatz der Gleichstellung von privatem und öffentlichem Sektor.

(115) Im Übrigen hält LDCOM zufolge die vom Staat vertretene Position, ein marktwirtschaftlich handelnder Mehrheitseigner hätte den Bestand von FT mit sämtlichen Funktionen nicht aufs Spiel gesetzt, einer Analyse des Verhaltens eines solchen Investors unter realen Marktbedingungen, wie sie im Juni-Juli 2002 existierten, nicht stand. Investoren, die einen sehr beachtlichen Teil ihres Vermögens in ein Unternehmen gesteckt hätten, dessen Zahlungsunfähigkeit drohe, würden als Erste eine radikale und sofortige Überprüfung der Unternehmensstrategie fordern, die möglicherweise massive Verkäufe strategischer Vermögenswerte nach sich ziehe. Die Stichhaltigkeit dieser Analyse lasse sich nachweisen, wenn man die Lage, in der sich FT ohne staatliche Unterstützung befunden hätte, mit der Situation von Vivendi Universal vergleiche, das auf Druck der Märkte gezwungen gewesen sei, einen Teil seiner Vermögenswerte abzustoßen. LDCOM vertritt die Ansicht, die Kommission müsse es nicht nur ablehnen, den Bestand des Konzerns mit sämtlichen Funktionen zum Ausgangspunkt zu machen, sondern dessen Auswirkungen als die eigentliche Bedrohung für den Wettbewerb untersuchen. Im Juli 2002 hätte FT ohne staatliches Eingreifen keine andere Wahl gehabt, als sich von einem Teil seiner Vermögenswerte zu trennen, Entlassungen vorzunehmen [85] und seine strategischen Ziele zu revidieren.

(116) LDCOM setzt den Gesamtbetrag der Beihilfe mit 15 Mrd. EUR an, was dem Betrag entspreche, den FT dank der vom Staat gewährten Unterstützung auf den Finanzmärkten habe aufnehmen können. Der Beihilfebetrag könne nicht auf die 9 Mrd. EUR beschränkt werden, die der Staat direkt zur Verfügung gestellt habe, da FT nur dank der verschiedenen Maßnahmen des Staates (unbegrenzte Garantie, Aktionärsvorschuss, Übernahme von Personal) in der Lage gewesen sei, eine Kapitalerhöhung in dieser Größenordnung vorzunehmen.

(117) Nach Auffassung von LDCOM stellt die vom Staat gewährte Unterstützung eine Umstrukturierungsbeihilfe dar. LDCOM hat die Marktlage für die Bereiche Sprachtelefonie sowie schneller und langsamer Internetzugang vor und nach dem Eingreifen des Staates mit der Situation verglichen, die ohne die staatlichen Maßnahmen geherrscht hätte. Dieser Vergleich bestätige, dass die Beihilfe sehr wohl die Erhaltung des Status quo ante (intakte betriebliche und Marketing-Kapazitäten) bis 2005 bewirkt habe, und daraus lasse sich eine Quantifizierung einiger Auswirkungen der staatlichen Intervention in Marktanteilen ableiten. LDCOM schlägt insbesondere unter Bezugnahme auf Randnr. 35 der Leitlinien vor, FT Maßnahmen aufzuerlegen, um die Marktlage so wiederherzustellen, wie sie bestanden hätte, wenn FT zu einer spontanen Änderung seines Geschäftsumfangs gezwungen gewesen wäre. Da der Staat sich vorrangig zum Ziel gesetzt hätte, FT als integrierten Telekommunikationsbetreiber zu erhalten, seien vor allen Dingen der Mobilfunk- und der Festnetzmarkt betroffen, und zwar sowohl im Bereich Zusammenschaltung und DSL-Zugang als auch im Bereich Verkauf von Kommunikationseinrichtungen an Endkunden, insbesondere für den DSL-Internetzugang. Demzufolge schlägt LDCOM vor, die Kommission sollte verhaltensbezogene Maßnahmen ergreifen, um die verursachte Wettbewerbsverfälschung zu begrenzen und für die anderen Betreiber die Bedingungen zu schaffen, über die sie ohne die Beihilfen verfügt hätten. Hierzu regt LDCOM die Beschneidung der Marktanteile von FT und seinen Tochterunternehmen beim schnellen Internetzugang (höchstens 42 % beim Verkauf von DSL-Internetanschlüssen — nominal) und bei der Sprachtelefonie (höchstens 55 % der Orts- und Inlandsferngespräche — nominal) sowie weitere Maßnahmen zur Begrenzung der Marktanteile von FT [86] an. Das zweite von LDCOM vorgeschlagene Maßnahmepaket dient dazu, die Entwicklung von Konkurrenten zu ermöglichen [87].

(118) In seiner Stellungnahme vom 17. Mai 2004 vertritt LDCOM die Auffassung, die Erklärungen des Wirtschafts- und Finanzministers würden einen einseitigen Rechtsakt des Staates darstellen, dessen Nichterfüllung völkerrechtlich unter Strafe stehe. Ferner sei die Unzulässigkeit des nachträglichen Bestreitens einer eigenen Erklärung ein allgemeiner Grundsatz des internationalen Handelsrechts, der für den Staat bindend sei. Die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes im vorliegenden Fall sei unstreitig angesichts der Tatsache, dass der französische Staat hier als Aktionär und somit als Teilnehmer am internationalen Handel agiert habe.

(119) LDCOM unterstreicht ferner, dass der Staat seine Erklärungen nicht zurücknehmen könne, ohne seine eigene Kreditwürdigkeit zu beeinträchtigen. Wenn der Staat in das Marktgeschehen eingreife, tue er dies als Kreditnehmer und Mehrheitsaktionär mehrerer Unternehmen. Diese doppelte Funktion komme darin zum Ausdruck, dass er von den Ratingagenturen einmal in seiner Eigenschaft als Kreditnehmer und einmal — über das Rating der öffentlichen Unternehmen — in seiner Eigenschaft als Aktionär bewertet werde. Diese doppelte Interventionsmöglichkeit setze eine besondere Wachsamkeit voraus, den jedes festgestellte Versagen in einer der beiden Rollen könne sich auf die andere Rolle und das Rating des Staates auswirken (LDCOM bezieht sich auf die Bewertung öffentlicher Unternehmen durch Moody's.) LDCOM hebt ferner hervor, dass die Kreditwürdigkeit des Staates sich grundlegend von derjenigen anderer Unternehmen unterscheide, die sich in einer vergleichbaren Situation befänden, den Markt jedoch nicht beruhigen könnten (Fall Vivendi Universal). Die Sicherheit, die französische Staatsanleihen nach Einschätzung der Finanzmärkte bieten würden, sei demzufolge der Grund für das unbedingte Vertrauen, das die Investoren in die Erklärungen des Staates setzten, weil der Staat seinen Verpflichtungen stets nachgekommen sei. Die Berücksichtigung der Unterstützung des Staates nach dessen direkter Kontaktaufnahme mit den Ratingagenturen, deren Aufgabe es sei, das mit einer Finanzanlage verbundene Risiko äußerst kritisch zu betrachten, hebe die Glaubwürdigkeit der staatlichen Unterstützung für FT hervor. LDCOM betont ferner, dass der Staat das bestmögliche Rating Aaa erhalten habe, weil er seinen Verpflichtungen nachkomme. Ein Rückzug des Staates hätte eine Herabsetzung seines Ratings zur Folge, was wiederum die Neubewertung der Zinsen für die öffentlichen Schulden nach sich ziehen würde. Außerdem könnte die Rücknahme einer Verpflichtung gegenüber einem öffentlichen Unternehmen Konsequenzen für die Bewertung aller übrigen öffentlichen Unternehmen haben.

4.10. Stellungnahme von B

(120) Nach Auffassung von B lässt sich die Mittelbereitstellung in Verbindung mit der öffentlichen Zusage des Staates, FT zu unterstützen, mit einer finanziellen Garantie zur Beruhigung nicht nur der Gläubiger des Unternehmens, sondern auch des gesamten Marktes gleichsetzen, die dazu beigetragen habe, die Position von FT gegenüber den Börsenmärkten zu verbessern. Daher kommt B zu dem Schluss, dass die fragliche Maßnahme unter Verwendung staatlicher Mittel bewilligt worden sei. Da das Verhalten des Staates nicht als das eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers betrachtet werden könne, sei dem Unternehmen ein Vorteil eingeräumt worden, den es unter normalen Marktbedingungen nicht erzielt hätte. Zum Zeitpunkt der Bereitstellung der Kreditlinie habe sich FT in einer Finanzlage befunden, die jeden rational handelnden Investor davon abgehalten hätte, eine derartige Transaktion vorzunehmen. Des Weiteren ist nach Einschätzung von B der Grundsatz der Gleichzeitigkeit nicht beachtet worden. Die Beteiligung privater Investoren sei erst durch die Ankündigung und die Bereitstellung des Aktionärsvorschusses möglich geworden und kein privater Geldgeber wäre in der Lage gewesen, Mittel in dieser Größenordnung aufzubringen. B betont, die Unterstützungsmaßnahmen hätten die Privatanleger beruhigt, dass jede Insolvenzgefahr bei FT abgewendet sei. Auch die Kapitalerhöhung (die 80-100 % des Börsenwerts von FT entsprochen hätte) hat sich B zufolge in einer Größenordnung bewegt, in der sie von einem privaten Kapitalgeber angesichts der wirtschaftlichen Lage von FT ohne die Unterstützungserklärungen und die Vorfinanzierungsmaßnahmen der Regierung nie vorgenommen worden wäre.

(121) Nach Auffassung von B sind die Maßnahmen nicht als vereinbar mit den Leitlinien zu betrachten. Hilfsweise schlägt B Ausgleichsmaßnahmen insbesondere in den Marktsegmenten Festnetz, Internetzugang und Mobilfunk vor. Ferner spricht B die verschiedenen negativen Auswirkungen auf die Entwicklung des Wettbewerbs auf dem französischen Markt an [88]. Zum Festnetzmarkt fordert B vor allem eine getrennte Buchführung und ein sparsames Management im Bereich der Netztätigkeiten von FT, um wettbewerbsschädliche Praktiken zu verhindern. B schlägt außerdem vor, FT zu verpflichten, die Festnetzteilnehmer über die Möglichkeit der freien Betreiberwahl für ihre Telefongespräche zu informieren, um den "gewaltigen Wettbewerbsvorteil" abzuschwächen, "den das Unternehmen dank seiner Quasi-Monopolstellung in den Bereichen Zugang zum Telefonnetz und Weiterleitung von Telefongesprächen genießt". Zum Mobilfunkmarkt regt B insbesondere an, Orange zu verpflichten, Marktteilnehmern, die sich auf diesem Markt durchsetzen möchten, eine MVNO-Vereinbarung (Mobile Virtual Network Operator) anzubieten.

4.11. Stellungnahme von Tiscalinet

(122) Tiscalinet macht geltend, die ab 2. Juli 2002 vom Staat abgegebenen Erklärungen hätten dem Markt signalisiert, dass eine gerichtlich genehmigte Sanierung von FT im Rahmen eines Konkursverfahrens ausgeschlossen sei. Mit seiner Entscheidung, sich seine Dividenden 2002 nicht in bar, sondern in Aktien ausschütten zu lassen, habe der Staat dem Markt darüber hinaus seine Unterstützung für FT signalisiert, während ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber sich für eine Barauszahlung der Dividenden entschieden hätte. Nach Ansicht von Tiscalinet wirft die Intervention des Wirtschafts- und Finanzministers bei der zu 5 % am Grundkapital von FT beteiligten Caisse des Dépôts et Consignations zugunsten einer Sperrung der Wertpapiere, um ihre Volatilität zu verringern und das Vertrauen der Investoren zu stärken, ferner die Frage auf, welcher private Investor auf diese Weise hätte handeln können. Tiscalinet hebt auch hervor, dass die staatliche Garantie unwiderruflich gewesen sei und dass die Marktteilnehmer und insbesondere die Inhaber von Obligationen gestützt auf diese Garantie den nach diesem Datum von FT mehrfach vorgetragenen Appellen Folge geleistet hätten. Diese Einschätzung werde durch dreierlei untermauert: durch das gesamte Paket gesetzgeberischer Maßnahmen zur Ausweitung des Unternehmenszwecks von ERAP, damit es als Anteilseigner von FT auf den Plan habe treten können [89], durch die Gewährung einer staatlichen Garantie zugunsten von ERAP, um es ihm zu ermöglichen, in FT zu investieren [90], und schließlich durch den Wortlaut der Bedingungen der staatlichen Beteiligung am Grundkapital von FT. All dies bestätige, dass sich der Staat FT als "letzte Refinanzierungsinstanz" zur Verfügung gestellt habe, was ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber niemals getan hätte. Nach Ansicht von Tiscalinet war allein der französische Staat in der Lage, Mittel in dieser Größenordnung aufzubringen.

(123) Dank der vom Staat übernommenen Garantie und der Zeichnung der Kapitalerhöhung, die kein marktwirtschaftlich handelnder privater Investor vorgenommen hätte, hat FT Tiscalinet zufolge massive Verkäufe von Vermögenswerten vermeiden können. Dies habe ausschließlich dem Ziel gedient, seinen Geschäftsumfang zu erhalten und seine Obligationen mit einem Zinssatz anbieten zu können, der angesichts seiner tatsächlichen Finanzlage relativ niedrig gewesen sei.

(124) Nach Auffassung von Tiscalinet sind die Beihilfen mit den Leitlinien nicht vereinbar. Die Bedingungen für die Gewährung einer Umstrukturierungsbeihilfe seien nicht erfüllt, vor allem, weil der Plan Ambition 2005 keine ausreichenden Gegenleistungen zum Schutz des Wettbewerbs enthalte. Tiscalinet verweist auf die Wettbewerbsverfälschungen, die durch die Unterstützung des französischen Staates im Marktsegment schneller Internetzugang entstanden seien. FT sei in der Lage, in bestimmte Netzelemente massive Werbemittel zu investieren, was Wanadoo zugute komme. Zudem habe Wanadoo keine größeren Vermögenswerte abstoßen müssen und profitiere weiterhin von den Einnahmen aus den Gelben Seiten sowie dem Vertriebsnetz von FT. Tiscalinet trägt ferner vor, die Strategie von FT, namentlich das vereinfachte öffentliche Kauf- und Tauschangebot für Wanadoo-Aktien vom 11. März 2004, habe zur Folge gehabt, dass FT in den Genuss einer Steuererleichterung gekommen sei, was ohne die Unterstützungsmaßnahmen des Staates nicht möglich gewesen wäre. Im Übrigen hebt Tiscali in seinem Schreiben vom 5. April 2004 die wettbewerbsfeindliche Strategie hervor, die dank der Starthilfe des französischen Staates auf dem DSL-Markt in Frankreich verfolgt worden sei.

(125) Sollten die Beihilfen als vereinbar mit den Leitlinien eingestuft werden, so schlägt Tiscalinet Gegenleistungen vor allem im Marktsegment schneller Internetzugang vor, beispielsweise die Festlegung eines Mindestpreises für ADSL-Endkundenangebote von FT für seine Tochterunternehmen, ein Verbot von Bundle-Angeboten, die Dienstleistungen von FT und Wanadoo enthalten, ein Verbot, Dienstleistungen von Wanadoo in den Verkaufsagenturen von FT zu vertreiben sowie den Verkauf der Gelben Seiten und der Wanadoo-Filialen im Ausland.

4.12. Stellungnahme von D

(126) D hat einen Zwischenbericht über die Einhaltung der Wahlkampfversprechen von Präsident Jacques Chirac in den Bereichen Industrie, Energie, Telekommunikation und Post vom Juni 2003 vorgelegt. Zu FT heißt es in dem Bericht: "Dank der entschlossenen Unterstützung des Staates und der Berufung von Thierry Breton ist France Télécom nicht nur dem Tod durch Ersticken entgangen."

4.13. Stellungnahme von FT

(127) FT hat als Stellungnahme drei Gutachten vorgelegt: (i) das Gutachten von C.D. Ehlermann vom 12. Januar 2004 "Gutachten z.Hd. France Télécom", (ii) das Gutachten von Y. Galmot vom 6. Januar 2004 "Lässt die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften die Annahme zu, dass die "staatlichen Finanzmaßnahmen zugunsten von France Télécom", zu denen die Kommission das Verfahren gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag eingeleitet hat, eine "Übertragung staatlicher Mittel" zugunsten dieses Unternehmens bewirkt haben?" und (iii) das Gutachten von HSBC "Stellungnahme von HSBC vom 6. Januar 2004". Die drei Gutachten werden im Folgenden kurz beschrieben.

(128) Das erste Gutachten analysiert das Verhalten der französischen Regierung im Hinblick auf die Vorschriften für staatliche Beihilfen im Allgemeinen und den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Besonderen. Dieses Gutachten versucht aufzuzeigen, dass die staatlichen Mittel durch die den Aktionärsvorschuss betreffende Erklärung vom 5. Dezember 2002 nicht tangiert werden, und entwickelt im Wesentlichen folgende Argumentation: (i) Die Ankündigung des Aktionärsvorschusses vom Dezember 2002 stelle keine unwiderrufliche Verpflichtung (sondern eine bloße Absichtserklärung) dar und sei an Bedingungen geknüpft. Die Ankündigung begründe daher keine Garantie und erst recht keine unbegrenzte Garantie. (ii) Die (bereits zitierte) Entscheidung Crédit Foncier de France könne nicht als Präzedenzfall angeführt werden und betreffe eine Erklärung, die mit derjenigen vom Dezember 2002 nicht vergleichbar sei. Im Übrigen versucht das Gutachten aufzuzeigen, dass FT zu dem Zeitpunkt, als der Staat seine Beteiligung an der Kapitalerhöhung beschloss und seine Bereitschaft zur Gewährung eines Aktionärsvorschusses bekannt gab, kein Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten im Sinne der Leitlinien war. Dem Gutachten zufolge ist es normal und üblich, dass der Mehrheitsaktionär seine Beteiligung an einer Kapitalerhöhung in Gestalt eines Vorschusses vorwegnimmt.

(129) Das zweite Gutachten konzentriert sich auf die Frage, ob die bloße Ankündigung der Bereitstellung eines Aktionärsvorschusses in Form einer Kreditlinie eine Bindung staatlicher Mittel darstellen kann. Es hebt auf die von der Kommission vertretene These ab, dass die unwiderrufliche Ankündigung, sich zur Gewährung eines Vorschusses zu verpflichten, in Verbindung mit der offenkundigen Bereitstellung des Vorschusses ausreicht, um eine Bindung staatlicher Mittel zu begründen. Dies entspreche dem vom Gerichtshof bereits zurückgewiesenen Konzept der Maßnahme gleicher Wirkung wie eine staatliche Beihilfe. Laut dem Gutachten liegt aus folgenden Gründen keine Übertragung staatlicher Mittel vor: Erstens sei letzten Endes keine Kreditlinie eingeräumt und auch keine Garantie, die durch ein Haushaltsgesetz hätte genehmigt werden müssen, gewährt worden. Zweitens könne nach französischem Recht keine mündliche Erklärung einer staatlichen Behörde irgendwie geartete Auswirkungen auf die öffentlichen Finanzen nach sich ziehen und auch nur den geringsten Transfer staatlicher Mittel bewirken. Drittens handele es sich im vorliegenden Fall um bloße ministerielle Erklärungen ohne jede negative Wirkung auf die öffentlichen Finanzen.

(130) Das dritte Gutachten konzentriert sich auf die Frage, ob das Verhalten des Staates zwischen dem 4. September 2002 (Bekanntgabe der Ergebnisse des ersten Halbjahres) und dem 15. April 2003 (Durchführung der Kapitalerhöhung) wirtschaftlich vernünftig war. Das Gutachten stützt sich auf eine Analyse der Situation von FT im September 2002 und unterscheidet zwischen der operativen Performance des Unternehmens (gesunde Geschäftsfelder mit Verbesserungspotenzial beim operativen Cashflow) einerseits und seiner Verschuldung (Höhe und Fälligkeiten der Verbindlichkeiten, konsolidiertes Eigenkapital im Minus infolge von Verlusten bei einmaligen Vorgängen) andererseits. Das Gutachten kommt zu dem Schluss, dass der zeitliche Abstand zwischen der Generierung von Cashflow und den Fälligkeitsterminen der kurzfristigen Verbindlichkeiten (2003-2005) ein Refinanzierungsproblem darstelle, aber kein Solvenzproblem.

(131) HSBC beschreibt ferner die kurzfristige Liquiditätskrise, die durch eine Vertrauenskrise des Marktes gegenüber dem Konzern verschärft worden sei. In dieser Situation sprach HSBC zufolge die Vernunft für Dringlichkeitsmaßnahmen, einen Plan zur Verbesserung der operativen Ergebnisse, eine Kapitalerhöhung, ein Schuldenmoratorium und eine gezielte Politik der Veräußerung von Vermögenswerten. Der Plan Ambition 2005 sei ein kohärenter, umfassender und vernünftiger Plan, da er es insbesondere ermögliche, durch operative Verbessungen und den Verkauf von Vermögenswerten, die nicht zum Kerngeschäft gehörten, Cashflow in Höhe von 15 Mrd. EUR zu erzeugen. HSBC betont, es sei nur natürlich, ein Unternehmen, das einen operativen Sanierungsplan aufstelle, mit einer Kapitalerhöhung zu unterstützen, um seine Bilanz wieder ins Gleichgewicht zu bringen. Ebenso sei es üblich und vernünftig, dass ein Mehrheitsaktionär seine Unterstützung mündlich kund tue, sowie normale und gängige Praxis, dass die Referenzaktionäre ihre Entscheidung vor den anderen Anteilseignern bekannt machten. HSBC unterstreicht ferner, im vorliegenden Fall sei der Aktionärsvorschuss rentabel und mit geringem Risiko verbunden gewesen und stelle in Erwartung einer Kapitalerhöhung eine dem Usus entsprechende Transaktion zum Schutz der Vermögensinteressen des Mehrheitseigners dar, da es aus terminlichen Gründen nicht möglich gewesen sei, die Rekapitalisierung noch im Dezember durchzuführen. In dem Gutachten wird ferner die Auffassung vertreten, der Vorschuss habe zu Marktbedingungen gewährt werden sollen.

(132) HSBC verweist auch auf die Entwicklung des Börsenkurses der FT-Aktie und betont, dass der Kurs im Juli 2002 aufgrund von Verstaatlichungsgerüchten gestiegen, im September jedoch wieder gefallen sei, weil der Markt zwar die Möglichkeit einer Kapitalerhöhung um 15 Mrd. EUR zur Kenntnis genommen habe, deren Modalitäten aber noch nicht klar gewesen seien. Das Gutachten hebt des Weiteren hervor, die Finanzprognosen von FT würden auf eine überaus zufrieden stellende Rentabilität für den Staat hoffen lassen: Eine DCF-Analyse (discounted cash flow) ergebe für die Kapitalerhöhung eine jährliche Rendite von 25 %, während die durchschnittliche Rendite am Telekommunikationsmarkt bei 9,9 % liege.

(133) FT hat drei Rechtsvermerke, in denen der Inhalt des Rechts- und des Wirtschaftsgutachtens des Beraters kritisiert wird, sowie ein Wirtschaftsgutachten vorgelegt [91].

(134) Der erste Vermerk stellt darauf ab, dass die vom Berater in seiner Analyse der Erklärungen des Staates verwendeten Rechtskategorien des französischen Zivil-, Handels- bzw. Verwaltungsrechts keine stichhaltigen Argumente für die Annahme liefern würden, dass die ministeriellen Erklärungen Rechte zugunsten Dritter begründen könnten. Insbesondere die Voraussetzungen dafür, dass der Staat bei Nichteinhaltung seiner Zusage zur Verantwortung gezogen werden könne, seien im vorliegenden Fall nicht gegeben. Auf keinen Fall reiche eine Zusage, selbst wenn es sich um ein Zahlungsversprechen unter Angabe einer bestimmten Summe handele, für sich genommen aus, um öffentliche Mittel zu binden, d. h. ohne Rechtsakt "Staatsgelder festzulegen". Abschließend heißt es zu diesem Punkt in dem Vermerk, dass die französische Rechtsprechung im vorliegenden Fall nicht den Schluss zulasse, aufgrund der bedingten Zusage eines Aktionärsvorschusses habe eine "Übertragung staatlicher Mittel" stattgefunden. Dem Vermerk zufolge muss ferner eine Verbindung zwischen den staatlichen Mitteln und dem gewährten Vorteil bestehen. In einem Streitfall wegen Einhaltung von Zusagen gehe es allein um die Kompensation eines Schadens, den derjenige, zu dessen Gunsten die Zusage erfolgt sei, gegebenenfalls erlitten habe. Eine zugesprochene Entschädigung könne dem Betreffenden demzufolge keinen Vorteil verschaffen.

(135) Abschließend heißt es in dem Vermerk, der Gerichtshof habe nicht dargelegt, inwieweit die unbedingte und rechtlich bindende Zusage einer Hilfe als "Durchführung" der Hilfe angesehen werden könne.

(136) Der zweite Vermerk betont, dass die Kommission das Verfahren förmlich auf die Maßnahmen ausweiten müsste, die von den von ihr benannten Sachverständigen untersucht worden seien, da sie im Verfahrenseröffnungsbeschluss nicht enthalten gewesen seien. Des Weiteren heißt es in dem Vermerk: "Von einem Staatsorgan in seiner Eigenschaft als Mehrheitsaktionär abgegebene einseitige Erklärungen müssen nach französischem Recht und nach Gemeinschaftsrecht verschiedene Kriterien erfüllen, um als unwiderrufliche, klare und bedingungslose Verpflichtung sowie als staatliche Beihilfe gelten zu können". Der Vermerk stellt abschließend zu diesem Punkt fest, dass die verschiedenen Erklärungen, auf die sich die Sachverständigen beziehen würden, diese Kriterien offenkundig nicht erfüllen würden. Ehlermann zufolge würde die von den Sachverständigen vertretene Analyse "jeder staatlichen Behörde einen Maulkorb verpassen, wenn sie als Mehrheitsaktionärin eines Unternehmens gehalten ist, die Kommission vorab über jede öffentliche Erklärung zu informieren, die ihre Handlungen, Absichten oder Meinungen als Mehrheitsaktionärin innerhalb des Unternehmens, das sie kontrolliert, oder zu dessen Gunsten betrifft". Die Analyse der Sachverständigen hätte auch "eine unbegründete Bereicherung eben dieser Behörde zur Folge, da sie infolge der Missachtung einer Schweigepflicht von einer Anordnung zur Rückforderung von Mitteln profitieren würde, die sie nicht aufgebracht hat. Der Staat würde somit durch das Unternehmen, das keinen Einfluss auf die Äußerungen seiner Aktionäre hat, für die Verletzung der vermeintlichen "Schweigepflicht" belohnt. Die von den Sachverständigen durchgeführte Berechnung der Beihilfe weist neben sachlichen Fehlern und Unzulänglichkeiten in wirtschaftlicher Hinsicht, die von HSBC aufgezeigt wurden, grundlegende rechtliche Fehler auf, die sie ungültig und für die Kommission unbrauchbar machen." Der Verfasser des Vermerks bestreitet insbesondere die im Sachverständigengutachten genannte Quantifizierung der Beihilfe und vertritt die Auffassung, dass zu diesem Zweck allein die dem Staat durch sein Eingreifen zugunsten des Unternehmens entstandenen Nettokosten berücksichtigt werden dürften.

(137) Der dritte von FT vorgelegte Vermerk vertritt die Ansicht, der Staat habe FT keine Kreditlinie auf dem Weg über ERAP zur Verfügung gestellt. Des Weiteren würden die Erklärungen den Staat nach innerstaatlichem Recht weder gegenüber FT noch gegenüber Dritten rechtlich binden. Dem Vermerk zufolge stellen die Erklärungen weder einen Rechtsakt im Sinne des bürgerlichen Rechts noch eine rechtsbegründende Handlung im Sinne des öffentlichen Rechts dar. Ohne eine unter Wahrung der Zuständigkeitsregeln und des Haushaltsverfahrens zustande gekommene rechtsbegründende Handlung könne der Staat jedoch keine Verpflichtung eingehen (im vorliegenden Fall handele es sich um eine Absichtserklärung ohne materielle Durchführung). Der Vermerk hebt ferner darauf ab, dass keine Haftung des Staates vorliege und in jedem Fall die aus einer strafbaren Handlung erwachsende Schadensersatzpflicht keine staatliche Beihilfe darstelle, da "im Falle der Verurteilung des Staates zur Leistung von Schadensersatz der Mitteltransfer nicht aus der Rechtshandlung selbst folgt, sondern aus der Haftung für diese Handlung. Und Begünstigter der Übertragung staatlicher Mittel ist nicht das betreffende Unternehmen, sondern der Geschädigte". Der Verfasser des Vermerks macht des Weiteren geltend, eine Rechtshandlung könne nicht angemeldet werden, während laut EG-Vertrag jede Beihilfe der Kommission notifiziert werden müsse.

(138) Im Anhang zu dem Vermerk wird insbesondere auf den Kontext eingegangen, in dem die Erklärungen formuliert wurden. Dies sei zur Einschätzung der tatsächlichen Tragweite erforderlich. Eine Analyse der Verlautbarungen im Lichte der Ereignisse zwischen Ende Juni und Dezember 2002 zeige, dass die Erklärungen keine Zusage darstellen könnten, sie zeige nicht, dass es sich bei den vom Staat vorgesehenen angemessenen Maßnahmen um finanzielle Maßnahmen gehandelt habe. Insbesondere hätten damals Meinungsunterschiede innerhalb der Regierung bestanden und der Wirtschafts- und Finanzminister habe nicht den Standpunkt der Regierung wiedergegeben. Nach Ansicht des Verfassers erbringt der Sachverständige weder den rechtlichen noch den faktischen Beweis für die Absicht des Staates, eine Verpflichtung einzugehen. Eine Untersuchung der Fakten enthülle, dass bei den Verantwortlichen, die sich über die Lösung des Problems unsicher gewesen seien, keine derartige Absicht bestanden hätte und dass die Marktteilnehmer niemals den Glauben zum Ausdruck gebracht hätten, der Staat hätte sich für eine bestimmte Lösung entschieden.

(139) Das von FT vorgelegte Wirtschaftsgutachten unterstreicht, der in dem Gutachten des Beraters gezogene Analyserahmen sei sehr restriktiv, "da er hauptsächlich die Auswirkungen der Erklärung vom 12. Juli 2002 analysiert und eine einzige Methode anwendet, die so genannte Event Study". Die von NERA angewandte Methode stützt sich ferner dem Gutachten zufolge auf "eine sehr theoretische Vorgehensweise, die von der Hypothese ausgeht, dass die Märkte effizient sind, und die Auswirkungen eines Ereignisses durch Quantifizierung der Kursschwankungen an der Börse anlässlich dieses Ereignisses misst. Diese Herangehensweise ist zu theoretisch und entspricht nicht der tatsächlichen Situation eines Referenzaktionärs". Das Wirtschaftsgutachten betont ferner, das NERA-Gutachten sei "in Bezug auf die Vorteile, deren Ursachen und die Kosten für FT und seine Aktionäre konfus".

(140) Das Gutachten kommt zu dem Schluss, die Schlussfolgerungen des Beraters seien aus folgenden Gründen falsch:

- "Aus der Analyse der Situation, in der sich der Konzern FT bei Bekanntgabe der Ergebnisse des ersten Halbjahres 2002 befand, ergibt sich, dass (i) die Bilanz unausgeglichen war und der Konzern auf kurze Sicht ein Liquiditätsproblem hatte, dass aber (ii) seine operativen Ergebnisse sehr gut waren.

- Aus der Analyse der Maßnahmen, die ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber angesichts einer hohen Verschuldung ins Auge fassen muss, ergibt sich, dass es vernünftig war, für einen Konzern mit gesundem Aktivbestand, dessen tatsächlicher Unternehmenswert die Summe seines Börsenwerts und seiner Nettoverschuldung übersteigt, einen Sanierungsplan einschließlich Kapitalerhöhung aufzustellen.

- Die Analyse der Wertschöpfung und die Rentabilitätsaussichten lassen den Schluss zu, dass der Staat mit der Beteiligung an einer Kapitalerhöhung eine sehr gute Investition vornimmt und dass er im vorliegenden Fall mit der Gewährung eines Aktionärsdarlehens ein geringes Risiko eingeht".

4.14. Stellungnahme von ECTA

(141) Nach Auffassung von ECTA stellen die folgenden Maßnahmen staatliche Beihilfen dar: (i) die ministeriellen Erklärungen zwischen Juli und Oktober 2002, mit denen der Markt darüber informiert worden sei, dass der Staat FT in finanziellen Schwierigkeiten nicht allein lassen würde; (ii) die vom Staat akzeptierte Ausschüttung der Dividenden für das Jahr 2001 in Form von Aktien statt in bar; (iii) die Gewährung einer Kreditlinie von 9 Mrd. EUR sowie die vorweggenommene Verpflichtung des Staates, sich an einer künftigen Kapitalerhöhung zu beteiligen; (iv) die Gewährung einer staatlichen Garantie zugunsten von ERAP, die es ihm gestattet habe, auf den Märkten Kredite zu einem Zinssatz von 3,375 % aufzunehmen, statt der von einem Unternehmen mit dem Rating "Junk Bond" üblicherweise zu zahlenden 10,4-10,9 %; und (v) die augenscheinliche Übernahme von — gleichwohl weiterhin für FT tätigen — FT-Mitarbeitern durch ERAP.

(142) Dank der ihm gewährten Beihilfe habe FT seine aggressive Geschäfts- und Werbepolitik fortsetzen, seinen Status als integrierter Betreiber erhalten und seine Beteiligung an Orange verstärken können. Nach Ansicht von ECTA hätte ein Unternehmen in der Lage, in der sich FT befunden habe, völlig anders reagieren müssen, und zwar wie die Konkurrenten von FT auf dem Markt der globalen Telekommunikationsdienste (z. B. British Telecom und KPN) durch Veräußerung strategischer Vermögenswerte, um die Schulden abzubauen.

(143) ECTA zufolge stellen die in Erwägungsgrund 141 aufgeführten Maßnahmen rechtswidrige Beihilfen dar und sind insbesondere gemäß den Leitlinien nicht zu rechtfertigen, da keines der dort aufgestellten Kriterien erfüllt sei. Für den Fall, dass die Kommission Ausgleichsmaßnahmen beschließt, müssten diese nach Auffassung von ECTA bedeutend sein. Zu den strukturellen Maßnahmen führt ECTA aus, dass FT ohne die staatliche Beihilfe gezwungen gewesen wäre, Orange und Wanadoo zu verkaufen. Zu den verhaltensbezogenen Maßnahmen schlägt ECTA eine Verringerung der Marktanteile von FT, Equant, Orange und Wanadoo vor, merkt jedoch an, dass diese Maßnahmen schwieriger in die Tat umzusetzen seien als die strukturellen Maßnahmen.

5. Stellungnahmen Frankreichs

5.1. Zusammenfassung der Fakten

(144) Zunächst betont die französische Regierung, sie habe sich von Anfang an entsprechend dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers verhalten. So habe der Staat unmittelbar nach Bekanntmachung der Zahlen für das erste Halbjahr 2002, die trotz guter operativer Ergebnisse eine unausgeglichene Finanzstruktur und erheblichen Eigenkapitalbedarf bei FT enthüllt hätten, mit der Berufung eines neuen Konzernchefs und der Bildung eines Bankenkonsortiums die Konsequenzen gezogen. Die Banken hätten sich mit Wirkung ab September 2002 verpflichtet, zu gegebener Zeit für die Kapitalerhöhung zu bürgen. Gleichzeitig habe der Staat von der neuen Konzernleitung eine gründliche Unternehmensprüfung verlangt. Auf Grundlage des Plans Ambition 2005, über den der Mehrheitsaktionär regelmäßig informiert worden sei, und der Verpflichtung des Bankenkonsortiums habe der Staat am 4. Dezember 2002 seine Entscheidung bekannt gegeben, sich an einer Kapitalerhöhung des Unternehmens mit 9 Mrd. EUR zu beteiligen, und ferner seine Bereitschaft erklärt, FT eventuell über ERAP einen Vorschuss auf diese Zeichnung zu Marktbedingungen zur Verfügung zu stellen. Angesichts der finanziellen Konditionen, unter denen die französische Regierung diesen Vorschuss habe gewähren wollen, und unter Berücksichtigung der von der Kommission geäußerten Bedenken, diese Maßnahme könnte Elemente einer Beihilfe enthalten, habe es FT jedoch vorgezogen, direkt auf dem Rentenmarkt Kapital aufzunehmen.

(145) Des Weiteren führt die französische Regierung aus, das Gesamtvolumen der durch die Anleiheemissionen aufgebrachten Finanzmittel belaufe sich auf etwa 9 Mrd. EUR, was dem für den Aktionärsvorschuss vorgesehenen Höchstbetrag entspreche. Nach Auffassung der französischen Regierung stellt der Erfolg der Emissionen die Fähigkeit von FT, zu günstigen Bedingungen Zugang zu den Finanzmärkten zu bekommen, ebenso unter Beweis wie das Vertrauen des Marktes in die in dem Plan TOP enthaltenen operativen Maßnahmen und in die Fähigkeit des neuen Konzernchefs, diese auch umzusetzen. Die französische Regierung weist ferner darauf hin, dass die Kapitalerhöhung mit dem 24. März 2003 zum technisch frühest möglichen Zeitpunkt eingeleitet worden sei und erfolgreich gewesen sei.

(146) Bei der Zusammenkunft der französischen Regierung und der Kommission am 22. Januar 2004 hat die französische Regierung betont, dass die Rekapitalisierungsaktion ihrer Ansicht nach dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers entspreche und demzufolge die staatlichen Finanzmaßnahmen zugunsten von FT keinerlei Beihilfeelement enthalten würden. Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers habe sie dazu verpflichtet, zunächst einen neuen Konzernchef zu berufen, eine Rechnungsprüfung durchzuführen und einen glaubhaften Plan aufzustellen und erst dann zu handeln. Die von der französischen Regierung dargestellte Chronologie der Ereignisse sei für sich genommen Beweis, dass der Staat sich in seinem Verhalten von Vernunftgründen habe leiten lassen. Nachdem ihnen die geforderten Informationen vorgelegen hätten, hätten die französischen Behörden die Situation unter Kontrolle gehabt (insbesondere was den Emissionspreis betreffe).

5.2. Finanzlage des Unternehmens

(147) Nach Auffassung der französischen Regierung war FT zum Zeitpunkt der Investitionsentscheidung kein Unternehmen in Schwierigkeiten im Sinne der Leitlinien. Tatsächlich sei ein stetiges Umsatzwachstum zu verzeichnen gewesen (10 % Zuwachs zwischen dem ersten Halbjahr 2001 und dem ersten Halbjahr 2002), der Cashflow habe sich auf einem hohen Niveau rascher entwickelt als der Umsatz. Daher stellt die französische Regierung unter Berücksichtigung der unausgeglichenen Finanzstruktur des Unternehmens am 30. Juni 2002 fest, dass die Verluste im Wesentlichen auf Sonderrückstellungen und Sonderabschreibungen für Wertverluste der Vermögenswerte zurückzuführen seien, die es vor der vollkommen unvorhersehbaren Marktwende erworben habe. Die französische Regierung führt ferner aus, dass die operativen Kosten weniger rasch gestiegen seien als der Umsatz und demzufolge die Rentabilität des Unternehmens zugenommen habe. Im Übrigen sei beim operativen Ergebnis und beim Cashflow ein Zuwachs zu verzeichnen gewesen (im Vergleich zum ersten Halbjahr 2001 ein Plus von 15 % beim Cashflow). Die sehr guten Leistungsperspektiven von FT seien durch den Plan TOP noch verbessert worden. Diese Leistungen seien durch die Veröffentlichung des Konzernabschlusses 2002 bestätigt worden, dem die positive Dynamik zu entnehmen gewesen sei, die in dem Unternehmen durch die neue Führung ausgelöst worden sei.

(148) Zu dem die Eigenkapitalentwicklung betreffenden Kriterium (Randnr. 5 a) der Leitlinien) stellt die französische Regierung fest, gemäß Artikel L225-248 des Code de commerce (Handelsgesetzbuch) sei maßgeblicher Indikator das Grundkapital von FT SA, das sich weiterhin im Plus befinde und niemals um die Hälfte geschrumpft sei. FT habe sich daher nicht in der Lage befunden, um die es in den Leitlinien gehe, dass nämlich das Eigenkapital weniger betrage als das Grundkapital.

(149) FT habe nicht vor der Zahlungseinstellung gestanden, es sei lediglich ein eventueller Liquiditätsengpass für das erste Halbjahr 2003 festgestellt worden, falls sich der erwartete Aufschwung des Marktes nicht einstellen sollte. Ergänzend erklärt die französische Regierung, FT habe zum 31. Dezember 2003 mit Liquiditäten in Höhe von 6,9 Mrd. EUR rechnen können und hätte den Jahreswechsel hinter sich bringen können, ohne den Finanzmarkt in Anspruch zu nehmen. Während der Zusammenkunft vom 22. Januar 2004 hat die französische Regierung mitgeteilt, das Unternehmen habe den — im Vergleich zum Rentenmarkt weniger kostspieligen — Konsortialkredit in Anspruch genommen und verfüge daraus über flüssige Mittel in Höhe von 4 Mrd. EUR.

(150) Die französische Regierung hat insbesondere darauf hingewiesen, dass FT 2002 Zugang zu den Finanzmärkten gehabt habe, und die gängigen Finanzinstrumente beschrieben, die FT zwischen dem 11. Juli 2002 und dem 15. Januar 2003 zur Verfügung gestanden hätten [92]. Dabei hat sie besonders erwähnt, dass FT am 14. Februar 2002 die Bereitstellung einer Konsortialkreditlinie von 15 Mrd. EUR ausgehandelt und im Laufe des Jahres 2002 Schuldverschreibungen ausgegeben habe [93], darunter in Aktien rückzahlbare Obligationen in Höhe von 442,2 Mio. EUR.

(151) Der französischen Regierung zufolge brachte die Herabstufung von FT durch die Ratingagenturen für den Konzern kein finanzielles Risiko mit sich, da die Verpflichtungen kein Recht auf vorzeitige Tilgung enthalten hätten.

(152) Darüber hinaus sei FT nach übereinstimmender Meinung verschiedener Beraterbanken, die zwischen Juni und November 2002 konsultiert worden seien, auch vor der Bekanntmachung des Plans Ambition 2005 und der Unterstützung durch den Mehrheitsaktionär zu einer Refinanzierung über die Rentenmärkte in der Lage gewesen. So hätten […] [94] Bank und […] im Juli 2002 bzw. im September 2002 angeboten, zwischen 2003 und 2005 fällige Obligationenschulden von FT über ab Oktober oder November durchzuführende Tauschprogramme zu refinanzieren.

(153) Zu der Erklärung des früheren Konzernchefs, FT habe keinen Zugang zum Finanzmarkt mehr gehabt [95], hat die französische Regierung angemerkt, seine Meinung sei angesichts der Umstände notwendigerweise subjektiv.

5.3. Sorgfaltspflicht des Staates als Aktionär

(154) Zum Vorwurf mangelnder Sorgfalt des Staates als Aktionär in Bezug auf das Verhalten des Unternehmens in der Vergangenheit macht die französische Regierung geltend, das Argument, ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber hätte sich nicht in derselben Situation wie der französische Staat befunden, erscheine unerheblich, da die Kommission nach ständiger Rechtsprechung ihre Analyse auf die Sachlage stützen müsse, die bestanden habe, als die Investition beschlossen worden sei, es sei denn, sie wolle nachweisen, dass das Verhalten des Staates in der Vergangenheit Elemente einer Beihilfe enthalten habe; dies sei jedoch im vorliegenden Fall nicht vorgetragen worden. In jedem Fall könne die Kommission, selbst wenn die rechtliche Verpflichtung zur Mehrheitsbeteiligung des Staates FT benachteiligt habe, die freie Entscheidung der französischen Regierung, den Konzern als öffentliches Unternehmen zu erhalten, nicht in Frage stellen, ohne das im Vertrag enthaltene Neutralitätsprinzip zu missachten. Die französische Regierung unterstreicht ferner, dass sie eingeschritten sei, sobald sie von den finanziellen Schwierigkeiten des Unternehmens Kenntnis erhalten habe. In ihrer Stellungnahme vom 29. Juli 2003 vertritt sie nachdrücklich, dass gemäß der Rechtsprechung im Fall Stardust [96] der Kontext zu berücksichtigen sei, in dem die Unterstützungsmaßnahmen ergriffen worden seien, und dies, so die französische Regierung wörtlich, "[…] schließt den Zeitraum vor Juli 2002 automatisch aus". Sie hebt ferner hervor, die Ausschüttung der Dividenden für 2001 in Form von Aktien stehe mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang, da damals gute Chancen für einen Anstieg des Aktienkurses bestanden hätten.

5.4. Zweckmäßigkeit des Plans TOP

(155) Die französische Regierung betont, unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen seien die im Plan Ambition 2005 vorgesehene Erhöhung des Cashflows und die Kapitalaufstockung als Bestandteile einer Strategie zu betrachten, die jeder rational handelnde Mehrheitsaktionär verfolgt hätte. Angesichts der gesunden Grundlagen von FT lasse sich die Situation des Konzerns nicht mit der anderer Unternehmen wie Vivendi Universal oder Crédit Lyonnais vergleichen.

(156) In Bezug auf die Zweckdienlichkeit des Plans TOP vertreten die französischen Behörden die Ansicht, dass dieser Plan einen Kraftakt des Unternehmens darstelle. Es handele sich um einen umfassenden Plan für eine Neuorientierung des Managements, der sich auf konkrete Maßnahmen stütze und bereits erste positive Ergebnisse gezeitigt habe. Ergänzend führt die französische Regierung aus, es handele sich um einen überaus präzisen Plan, mit dem die Rentabilität des Unternehmens für diejenigen Investoren, die sich an der Kapitalerhöhung im April 2003 beteiligt hätten, bis 2005 auf einen ROI von 43 % gesteigert werden könne, womit die Rendite deutlich über dem Referenz-ROI (11 %) liege, den ein Privatanleger im Telekommunikationssektor erwarten könne. Zum Plan TOP gehöre auch ein Maßnahmepaket zur Optimierung des Personalmanagements. Zur beabsichtigten Veräußerung von Vermögenswerten gibt die französische Regierung an, dank der Ende 2002 vorgenommenen Verkäufe habe der mögliche Liquiditätsengpass sogar ohne Inanspruchnahme der Finanzmärkte bis Ende 2003 vermieden werden können. Ein Abstoßen strategischer Vermögenswerte wäre den mittel- und langfristigen Interessen von FT und seinen Aktionären zuwidergelaufen.

(157) Die französische Regierung unterstreicht abschließend, dass die von den Konkurrenzunternehmen verfolgten Strategien nicht zweckdienlicher erscheinen würden und dass ein Plan nicht nach der Größe oder der strategischen Bedeutung der zu veräußernden Vermögenswerte bewertet werden dürfe, sondern nach der Zweckdienlichkeit des Gesamtplans. Im Übrigen habe der Erfolg der Anleiheemissionen vom Dezember 2002 und Januar 2003 im Nachhinein das Vertrauen der Privatanleger in das operative Potenzial des Unternehmens bestätigt.

5.5. Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers auf die Beteiligung an der Kapitalerhöhung

(158) Zur Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers auf die Ankündigung des Staates, seine Beteiligung an der Kapitalerhöhung vorzuziehen, stellt die französische Regierung fest, ihre Zusage sei an die Voraussetzung geknüpft gewesen, dass die neue Konzernleitung einen glaubhaften neuen Plan zur Wiederherstellung des Gleichgewichts vorlege, sowie an die Mitwirkung der Banken.

(159) Zum Grundsatz der Gleichzeitigkeit betont die französische Regierung, der Staat als Aktionär habe von Anfang an alle erforderlichen Maßnahmen ergriffen, um eine gleichzeitige Beteiligung der öffentlichen und privaten Aktionäre sicherzustellen, und sei nicht eher als die Privatinvestoren ein Risiko eingegangen. Die Absichtserklärung des Staates bezüglich seiner Beteiligung an der Kapitalerhöhung datiere vom 12. September 2002 [97] und am selben Tag habe sich ein Bankenkonsortium mit Wirkung ab September 2002 verpflichtet, zu gegebener Zeit für den in Ergänzung zum Beitrag des staatlichen Aktionärs für Privatanleger bestimmten Teil der Kapitalerhöhung zu bürgen, unter der Voraussetzung, dass dem Markt ein als glaubhaft erachteter Plan zur Wiederherstellung des Gleichgewichts bekannt gegeben werde. Die französische Regierung hebt hervor, dass eine solche Bedingung angesichts der unausgeglichenen Finanzlage von FT als normal zu betrachten sei und dass die Beteiligung des Staates ebenfalls von der Bekanntgabe eines vom Markt als glaubhaft erachteten Plans abhängig gemacht worden sei. Wenn die Privatinvestoren nicht die Bürgschaft übernommen hätten, so die französische Regierung, hätte der Staat eine solche Ankündigung nicht gemacht.

(160) Der französischen Regierung zufolge sind vor der staatlichen Finanzierung bedeutende Finanzhilfen von Privatanlegern geflossen, und zwar in Form von Obligationen und durch Verlängerung der Bankenkredite zwischen Dezember 2002 und Februar 2003. Die Analyse jedweder eventuellen Bereitstellung staatlicher Mittel müsse diese privaten Finanzhilfen berücksichtigen.

(161) Die französische Regierung erklärt ausdrücklich, bei der Kapitalerhöhung vom 24. März 2003 sei der Grundsatz der Gleichzeitigkeit gewahrt worden. Der Staat habe vor den privaten Anteilseignern kein Kapital zugeführt, wie den (in Abschnitt 5.6 beschriebenen) Modalitäten des Aktionärsvorschusses zu entnehmen sei, in denen keine bedingungslose Verpflichtung des Staates zur Kapitalerhöhung vor März 2003 enthalten sei. Die Verpflichtung der Banken vom September 2002 (siehe Erwägungsgrund 159) sei durch die förmliche Garantie des Bankenkonsortiums vom März 2003 bestätigt worden. Dank dieser Garantie habe der Staat bezüglich der Beteiligung der Privatinvestoren an der Kapitalerhöhung kein Risiko eingehen müssen. Die französische Regierung hebt hervor, dass der Staat im Einklang mit der Rechtsprechung im Fall Alitalia [98] vor der förmlichen Verpflichtung der Banken keine förmliche Zusage gemacht habe. Die Beteiligung der privaten Aktionäre sei bedeutend, da sie mehr als 40 % betrage, wodurch laut Rechtsprechung des Gerichtshofes der Grundsatz der Gleichzeitigkeit gewahrt sei. Das Bankenkonsortium sei mittels Ausschreibung ausgewählt worden. Hierdurch sei gewährleistet worden, dass die Banken zu den günstigsten Marktbedingungen vergütet würden, insbesondere bezüglich der den Banken gezahlten Provision. Die französische Regierung weist ferner darauf hin, dass die im vorliegenden Fall gezahlten Provisionen ([…] % des Gesamtbetrags der Bürgschaft) mit den Vorgaben aus der Entscheidung zu Alitalia vom 19. Juni 2002 im Einklang stehen würden [99].

(162) Zur erwarteten Rendite vertritt die französische Regierung wie bereits erwähnt die Auffassung, auch die hohen Rentabilitätserwartungen des Plans TOP, die durch seine positive Aufnahme seitens des Marktes bestätigt worden seien, belegten, dass der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers gewahrt worden sei. Darüber hinaus habe es sich bei FT zu dem Zeitpunkt, als die Investitionsentscheidung getroffen worden sei, nicht um ein Unternehmen in Schwierigkeiten im Sinne der Leitlinien gehandelt, und das Unternehmen habe im zweiten Halbjahr 2002 Zugang zu den Finanzmärkten gehabt.

(163) Der französischen Regierung zufolge ist die Kapitalerhöhung durchgeführt worden, sobald es technisch möglich war, dem Staat und den Privatinvestoren aktualisierte Aussagen über die operativen Perspektiven des Unternehmens vorzulegen. Dies zeige, dass der Staat solide Investoren gewählt habe, die sich von den langfristigen Renditeaussichten hätten leiten lassen. Die zeitliche Abfolge habe technischen Zwängen bei FT unterlegen, die nichts mit eventuellen günstigen Bedingungen an der Börse zu tun gehabt hätten.

(164) Die französische Regierung weist darauf hin, dass die Operation ein Erfolg gewesen sei und dass die verbindlich garantierte Summe das Fünffache dessen betragen habe, was FT am Geldmarkt habe aufnehmen wollen.

(165) Im Übrigen ist die Höhe der Kapitalaufstockung nach Ansicht der französischen Regierung nicht relevant. Vielmehr gehe es allein um die Frage, ob das Vorgehen vernünftig gewesen sei. Auf jeden Fall sei die Summe insbesondere im Vergleich zu der Kapitalerhöhung von KPN nicht übermäßig hoch gewesen.

(166) Abschließend unterstreicht die französische Regierung zu diesem Punkt, die Kapitalerhöhung scheine sich bereits (die Stellungnahme stammt vom Juli 2003) als kluge Investition zu erweisen, da der Kurs der FT-Aktie im Vergleich zum Zeitpunkt der Kapitalerhöhung um fast 50 % gestiegen sei.

(167) Die vom Ministre délégué au budget (für den Haushalt zuständiger Staatssekretär) im Dezember 2002 angekündigte Rückzahlung der ERAP-Anleihe durch den Staat betreffe nur die Modalitäten der staatlichen Investition und habe keine Auswirkungen auf das Verhältnis zwischen dem Staat, den Aktionären und dem Unternehmen.

5.6. Der Aktionärsvorschuss

(168) Nach Auskunft der französischen Regierung hat FT den vorgesehenen Vorschuss niemals in Anspruch genommen, zum einen aufgrund der hohen Kosten, die mit den angebotenen Finanzierungsbedingungen verbunden gewesen seien, zum anderen aufgrund der Bedenken, die die Kommission hinsichtlich der Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme gemäß EG-Vertrag geäußert hätte. Demzufolge seien dem Unternehmen keine staatlichen Mittel in Form des geplanten Aktionärsvorschusses zur Verfügung gestellt worden. Die französische Regierung macht geltend, aus der Ankündigung des Staates vom 4. Dezember 2002 könne nicht abgeleitet werden, dass der Vorschuss tatsächlich wirksam geworden sei, da die Ankündigung allein eine verbindliche Zusage des Staates in seiner Eigenschaft als Aktionär darstelle, sich an der Kapitalerhöhung des Unternehmens zu beteiligen, und lediglich "eventuell" [100] eine Bereitstellung eines Aktionärsvorschusses in Aussicht gestellt werde.

(169) Die französische Regierung ist ferner der Auffassung, dass der geplante Vorschuss FT auf keinen Fall einen Vorteil verschafft habe.

(170) Da der Vorschuss nicht tatsächlich wirksam geworden sei, sei er auch nicht von dem Unternehmen in Anspruch genommen worden und habe ihm daher auch keinen Aufschub für seinen Liquiditätsbedarf verschaffen können. Die französische Regierung versichert, die Ankündigung des Vorschusses stelle keine Garantie dar. Das französische Recht kenne keine implizite Garantie: Jede vom Staat gewährte Garantie müsse per Gesetz gebilligt werden. Die Ankündigung eines eventuellen staatlichen Vorschusses mit einer Garantie gleichzusetzen sei ungenau und unrichtig. Die französische Regierung besteht im Übrigen darauf, dass die Garantie, die der Staat ERAP gewährt habe, um dem Unternehmen die Finanzierung seiner Beteiligung an der Kapitalerhöhung von FT zu ermöglichen, nicht mit der Garantie zugunsten von FT gleichgesetzt werden dürfe. ERAP hat der französischen Regierung zufolge eine vollkommen neutrale Rolle eingenommen und war allein aus haushaltstechnischen Gründen involviert.

(171) Die Ankündigung eines geplanten Vorschusses durch den Staat habe FT auch nicht den Zugang zum Rentenmarkt erleichtern können. Erstens gelte für die Obligationen keinerlei Garantie, da ihre Laufzeit die des Vorschusses überschritten habe. Außerdem stehe den Inhabern von Obligationen kein Rechtsmittel zu Verfügung, falls bei Fälligkeit keine Rückzahlung erfolge. Zweitens lasse sich die Ankündigung des Staates, er werde möglicherweise seine Beteiligung an der Kapitalaufstockung vorziehen, nicht mit der Garantie vergleichen, um die es in der bereits zitierten Entscheidung Crédit Foncier de France gegangen sei, da der im vorliegenden Fall ins Auge gefasste Vorschuss hypothetisch und in seiner Höhe und Laufzeit streng begrenzt gewesen sei und demzufolge für sich genommen die Finanzierungsprobleme des Unternehmens angesichts der Fälligkeitstermine seiner Schulden nicht habe lösen können. Drittens sei die Ausgabe der Obligationen allein von der Einschätzung des Marktes bestimmt gewesen, ob FT in der Lage sein würde, seinen Verpflichtungen allein und ohne staatliche Garantie nachzukommen. Beleg hierfür seien die Spreads, die dem Rating von FT entsprächen und deutlich über denen anderer Marktteilnehmer lägen. Das Vertrauen, das der Markt anlässlich der besagten Emissionen unter Beweis gestellt habe, beruhe im Wesentlichen auf dem Wechsel an der Konzernspitze und auf der positiven Reaktion auf die neue Strategie, die bei der Vorstellung des Plans Ambition 2005 dargelegt worden sei.

(172) Zu der Frage, ob der eventuelle Vorschuss mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers vereinbar ist, betont die französische Regierung, nachdem die Beteiligung an der Kapitalerhöhung beschlossen und deren Bedingungen (glaubhafter Plan, vertrauenswürdige Konzernleitung, Bürgschaftskonsortium) erfüllt gewesen seien, sei ein Vorziehen der staatlichen Beteiligung nur logisch gewesen. Die ersten Diskussionen über einen eventuellen Vorschuss hätten im November 2002 stattgefunden. Die französische Regierung betont ferner, die Rechtmäßigkeit einer solchen Maßnahme sei unstrittig gewesen, da sie sich, wie oben erwähnt, auf einen glaubhaften und detaillierten Plan gestützt habe, dessen wesentlicher Inhalt bei der Ankündigung des geplanten Vorschusses am 4. Dezember 2002 bekannt gewesen sei. Darüber hinaus hätte der Staat bereits die Zusage des Bankenkonsortiums gehabt und ab Ende November über sämtliche Fakten verfügt, um angesichts der positiven Reaktion der Märkte auf die Berufung der neuen Konzernleitung feststellen zu können, dass die Bedingung, an die diese Zusage geknüpft gewesen sei (dass dem Markt ein glaubhafter Plan vorliege), aufgehoben würde. In diesem Zusammenhang betont die französische Regierung, dass eine Bewertung des Betrages, um den es gehe, nicht sachdienlich sei, sondern gemäß der Rechtsprechung im Fall Alitalia die Vereinbarkeit der Finanzierungsbedingungen für ein Unternehmen dieser Größe mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers zu prüfen sei.

(173) Die Vergütung für den eventuellen Vorschuss entsprach nach Darstellung der französischen Regierung den marktüblichen Konditionen und war mit Aufschlägen verbunden, um der Nachrangigkeit des Vorschusses Rechnung zu tragen. Des Weiteren sei eine Provision im Falle der Nichtinanspruchnahme vorgesehen gewesen und der Verzicht auf Sicherheiten habe den üblichen Konditionen eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers entsprochen, wenn er als Aktionär seine Zeichnung einer Kapitalerhöhung in Form eines kurzfristigen Vorschusses vorwegnehme. Die französische Regierung weist ferner darauf hin, dass die Rückzahlung der Summe in Form von Aktien gebräuchlich sei und auf dem Barwert beruhe.

(174) Nach Auffassung der französischen Regierung ist es gemäß der Rechtsprechung im Fall Alitalia nicht Aufgabe der Kommission, die von dem staatlichen Aktionär gewählte Strategie mit Alternativlösungen zu vergleichen, die mit geringeren Risiken verbunden gewesen wären, sondern zu bewerten, ob ein privater Investor unter ähnlichen Bedingungen eine solche Maßnahme hätte ergreifen können.

5.7. Ankündigungen des Staates

(175) In ihrer Stellungnahme vom 29. Juli 2003 hebt die französische Regierung den Kontext hervor, der bei der Analyse der Erklärungen berücksichtigt werden müsse, die der Staat in seiner Eigenschaft als marktwirtschaftlich handelnder Aktionär und nicht als öffentliche Gewalt abgegeben habe. Zwischen September und Dezember 2002 habe der Staat einen Managementwechsel erzwungen, dessen wichtigstes Element der Austausch des Konzernchefs gewesen sei, und er habe die Erarbeitung eines Plans zur Wiederherstellung des Gleichgewichts aus nächster Nähe verfolgt; gleichzeitig habe er sich der Unterstützung der Privatanleger für die zu einem späteren Zeitpunkt möglicherweise vorzunehmende Kapitalerhöhung vergewissert (siehe ausführliche Beschreibung der staatlichen Intervention weiter oben). Nach Darstellung der französischen Regierung hatten diese operativen Maßnahmen entscheidende finanzielle Auswirkungen, wurden von den Finanzmärkten überaus positiv aufgenommen und führten zu einer Stabilisierung des Kurses der FT-Aktie.

(176) Die französische Regierung betont, der Staat habe niemals angedeutet oder zu erkennen gegeben, dass er FT bedingungslos und unbegrenzt unterstützen würde. Sie erklärt ferner: "Der Staat hat […] bereits im Sommer [die französische Regierung bezieht sich auf die Erklärung des Wirtschaftsministers vom 12. Juli] betont, dass er sich als marktwirtschaftlich handelnder Aktionär verhalten wird und nicht als öffentliche Gewalt und dass er beabsichtigt, als Anteilseigner einzugreifen, und zwar zu (noch zu definierenden) Bedingungen, die sich nicht von denen eines Privatinvestors unterscheiden, was notwendigerweise ausschließt, dass sich der Staat bereits für ein bedingungsloses und unwiderrufliches Eingreifen entschieden hatte" [101]. Diese Erklärung, dass die Bedingungen sich nicht von denen eines Privatinvestors unterscheiden würden, würde de facto jede bedingungslose und unwiderrufliche Unterstützung ausschließen. Die französische Regierung macht ferner geltend, dass es sich bei ihren Erklärungen zwischen Juli und Oktober 2002 um "vage vorläufige Erklärungen" ohne "entsprechende konkrete Maßnahmen" [102] gehandelt habe. Hierzu führt die französische Regierung aus, die späteren Erklärungen müssten im Licht der ersten Erklärung bewertet werden und es sei falsch, zu behaupten, dass sich der Staat bereits am 12. Juli 2002 "unwiderruflich zur Unterstützung von FT verpflichtet" habe und bei dieser Gelegenheit "eine unwiderrufliche Verpflichtung" eingegangen sei, "sich an der Kapitalerhöhung zu beteiligen". Nach Darstellung der französischen Regierung hat der Staat als Aktionär erstmalig im September 2002 seine Absicht verkündet, sich an der Kapitalerhöhung des Unternehmens zu beteiligen, und erklärt, dass "dies in Gestalt einer vom Markt verfolgten Operation geschehen würde (Verweis auf einen in Abhängigkeit von den Bedingungen des Marktes festzulegenden Zeitplan) [103]".

(177) Die Erklärung vom 2. Oktober 2002 bestätigt der französischen Regierung zufolge, dass die Vorlage eines als glaubhaft erachteten Plans Voraussetzung für die Beteiligung des Staates gewesen sei.

(178) Auf jeden Fall ist es nach Auffassung der französischen Regierung nicht möglich, "aus der Unbestimmtheit der staatlichen Erklärungen betreffend FT zwischen Juli und Oktober 2002 trotz des Hinweises des Staates, er werde als marktwirtschaftlich denkender Investor handeln, irgendeine Absicht des Staates oder gar irgendeine Zusage von Maßnahmen abzuleiten, die gegen die Gemeinschaftsvorschriften für staatliche Beihilfen verstoßen würden. Eine Verletzung der Vertragsbestimmungen kann in der Tat nicht unterstellt werden und könnte nicht aus vagen vorläufigen Erklärungen erwachsen, die erfolgten, bevor eine Entscheidung getroffen wurde und ohne dass entsprechende konkrete Maßnahmen ergriffen wurden" [104].

(179) Die französische Regierung versichert des Weiteren: "Die einzigen spezifischen Maßnahmen, die der Staat in seiner Eigenschaft als Mehrheitsaktionär von FT beabsichtigte, sind diejenigen, die in den Unterlagen zur Information/Notifizierung der Kommission dargelegt werden und am 5. Dezember 2002 öffentlich angekündigt wurden, d. h. eine dem staatlichen Unternehmensanteil entsprechende Beteiligung an der Kapitalerhöhung um 15 Mrd. EUR — zusammen mit den Privatanlegern — und ein eventueller zu marktüblichen Konditionen gewährter Aktionärsvorschuss als Vorwegnahme dieser Kapitalerhöhung. Der Hinweis des Staates, dass er seine Rolle als marktwirtschaftlich handelnder Aktionär wahrnehmen wird, begründet keineswegs eine staatliche Garantie. Wenn die Erklärungen des Staates zwischen Juli und Oktober 2002 tatsächlich der Zusage einer "unbegrenzten Garantie" zugunsten von FT rechtlich gleichgestellt gewesen wären oder auch nur vom Markt und den Ratingagenturen als solche wahrgenommen worden wären, wäre es im Juli nicht zu einer Herabstufung des Ratings von FT gekommen und die Spreads ebenso wie die Bewertung von FT in diesem Zeitraum hätten denen des Staates entsprochen (Rating AAA und sehr geringer Spread). Die mögliche Berücksichtigung des Vorhandenseins des staatlichen Mehrheitsaktionärs durch die Ratingagenturen unabhängig von jeder impliziten oder expliziten Garantie oder spezifischen Maßnahme und unabhängig von der spezifischen Finanzlage des Unternehmens zu einem bestimmten Zeitpunkt kann für sich genommen nicht als staatliche Beihilfe angesehen werden. Ein solcher Ansatz würde das in Artikel 295 des EG-Vertrages anerkannte Neutralitätsprinzip des Gemeinschaftsrechts unmittelbar verletzen" [105].

5.8. Entwicklung des Aktienkurses und der Spreads von FT

(180) Die französische Regierung macht geltend, dass sich nur die operativen Maßnahmen auf den Börsenkurs von FT ausgewirkt hätten. Der Kurs der FT-Aktie sei am 2. Oktober 2002 nach Bekanntgabe der Berufung des neuen Konzernchefs — Signal für ein neues operatives Management — sprunghaft gestiegen (plus 10,4 % in der Woche vom 2. Oktober) und diese positive Kursentwicklung habe sich mit der Vorstellung des Plans TOP und des neuen Vorstands am 5. Dezember 2002 fortgesetzt, wobei letztere Nachricht einen Kursanstieg von über 25 % innerhalb von zwei Tagen ausgelöst habe. Die Presse habe bereits vor dem 5. Dezember 2002 über die Beteiligung des Staates an einer Kapitalerhöhung und einen eventuellen Aktionärsvorschuss berichtet, so dass diese Maßnahmen nicht als Ursache für die Aufwärtsentwicklung des Aktienkurses betrachtet werden könnten. Nach Darstellung der französischen Regierung waren die Grundsatzerklärungen des Staates zwischen Juli und Oktober 2002 für diese Entwicklung nicht entscheidend und die Kursentwicklung vor Einleitung operativer Maßnahmen schwankend. Darin komme die Unsicherheit des Marktes hinsichtlich der Situation des Unternehmens und insbesondere des Risikofaktors Mobilcom zum Ausdruck. Diese Haltung habe zu einem Verfall des Börsenkurses geführt, der nach einer Periode relativer Stabilität ohne spezielle Ankündigungen oder Gerüchte im Laufe des Sommers am 30. September 2002 seinen Tiefpunkt erreicht habe. In diesem Zeitraum habe die negative Tendenz der FT-Aktie durch die Absichtserklärungen des Staates, er werde seiner Rolle als Aktionär in vollem Umfang gerecht werden, nicht aufgehalten werden können.

(181) Die Entwicklung der Spreads von FT kann nach Auffassung der französischen Regierung nicht als Beleg für eine angebliche Unterstützung des Unternehmens durch die Erklärungen vom Juli angeführt werden. Tatsächlich lasse eine vergleichende Analyse der Spreads von FT und der Deutschen Telekom ab Januar 2002 eine ähnliche Entwicklung über den gesamten Zeitraum erkennen: Die Verengung der Spreads von FT im Juli 2002 sei unabhängig von den Erklärungen des Staates erfolgt und Ausdruck der Risikoeinschätzung im Telekommunikationssektor gewesen. Darüber hinaus hätten sich die Spreads im Dezember 2002 nach Ankündigung der geplanten operativen Maßnahmen durch den Staat wieder ausgeweitet. Abschließend erklärt die französische Regierung, die Entwicklung der Spreads von FT hänge mit der Entwicklung des Telekommunikationssektors zusammen und die Erklärungen des Staates hätten keinen entscheidenden Einfluss darauf gehabt.

(182) Als Reaktion auf die Übermittlung des Rechts- und des Wirtschaftsgutachtens des Beraters am 9. bzw. 10. Juni 2003 hat die französische Regierung geltend gemacht, dass die Äußerungen des Wirtschafts- und Finanzministers in dem Interview, das am 12. Juli 2002 in Les Echos erschienen sei, nicht in den Rahmen des von der Kommission am 30. Januar 2003 eingeleiteten Prüfverfahrens fallen würden. Die Kommission könne das Verfahren nicht auf diese Äußerungen ausweiten, da die Frist von 18 Monaten gemäß Artikel 7 Absatz 6 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags [106] praktisch abgelaufen sei. In jedem Fall hat sich die französische Regierung das Recht vorbehalten, der Kommission ergänzende Gutachten zum Gutachten des Beraters vorzulegen.

(183) Zum Rechtsgutachten hat die französische Regierung wie folgt Stellung genommen:

- Sie unterstreicht "zunächst, dass das Rechtsgutachten auf einer falschen (bzw. tendenziösen) Interpretation der Fakten beruht. Insbesondere ... sind die — gleichwohl klaren — Äußerungen des Wirtschaftsministers in einem im Juli 2002 veröffentlichten Gespräch mit einem Journalisten in dem Gutachten ganz offensichtlich sinnentstellend wiedergegeben. Die französische Regierung bestreitet entschieden, dass aus derartig unbegründeten Interpretationen rechtliche Schlüsse gezogen werden können und insbesondere das Vorhandensein irgendeiner staatlichen Garantie zugunsten von France Télécom abgeleitet werden kann."

- "Sie wiederholt ..., dass der Staat als Aktionär von France Télécom nicht nur stets Sorge getragen hat, sich wie ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber gegenüber France Télécom zu verhalten, sondern auch eindeutig und öffentlich zum Ausdruck gebracht hat, dass diese Position Ausgangspunkt für jede seiner möglichen Interventionen sein wird, die in den Unterlagen angegeben sind ...". Das Interview des Ministers vom Juli 2002 enthalte keinen Hinweis auf eine bereits getroffene Entscheidung. "... Trotz seines eigenen Vertrauens in die Lebensfähigkeit des Unternehmens hat der Staat lediglich die Bedenken des Marktes hinsichtlich der Lage von France Télécom festgestellt und in seiner Eigenschaft als Mehrheitsaktionär versucht, seine Analyse zu verfeinern, ohne in diesem Stadium eine präzise Diagnose stellen noch irgendeine Entscheidung treffen zu können". "Im Übrigen gibt es keinen Grund, von vornherein anzunehmen, dass mit "angemessene Maßnahmen" speziell finanzielle Maßnahmen gemeint waren".

- "Die französische Regierung hat des Weiteren die zahlreichen Ungenauigkeiten in der Argumentation des Rechtsgutachtens hervorgehoben. Dieses Gutachten lässt einen offenkundigen Mangel an Objektivität erkennen, indem es sich zum einen höchst strittige rechtliche Analysen zu Eigen macht (namentlich in Bezug auf die Bewertung der lettres d'intention und der Tragweite einer einseitigen Verpflichtung im Zivil- und Handelsrecht) und zum anderen eine ungerechtfertigte Übertragung bestimmter nicht zur Sache gehöriger rechtlicher Bewertungen auf die zu prüfenden Fakten vornimmt (dies gilt beispielsweise für die Anwendung der Lehre von der faktischen Geschäftsführung oder der Regeln des Völkerrechts auf die Beziehungen zwischen einem Unternehmen und seinem Mehrheitsaktionär)".

- "Die Schlussfolgerungen des Rechtsgutachtens, die das Vorhandensein einer "unbegrenzten Garantie" des Staates zugunsten von France Télécom zu belegen suchen, entbehren im Übrigen jeder Grundlage im Gemeinschaftsrecht". Gemäß der Rechtsprechung im Fall Air France [107] könnten die beanstandeten Äußerungen keine verbindliche und bedingungslose Verpflichtung des Staates nach sich ziehen. Und weiter: "Die Lösung in der Rechtssache Crédit Foncier de France — ihre Vereinbarkeit mit der gemeinschaftlichen Rechtsprechung vorausgesetzt, was nicht sicher ist, da kein Rechtsmittel eingelegt wurde — bezieht sich auf völlig andere Umstände". "Es handelt sich nicht einmal um ein offizielles Kommuniqué der Regierung oder von France Télécom, sondern schlicht um einen Pressebericht mit dem Wortlaut eines Interviews des Wirtschaftsministers, das in einem umfassenderen Kontext stattfand und in dem es um die Prioritäten der Regierung ging, wodurch ihm jede Beweiskraft genommen wird". "Die Versuche, die Äußerungen des Ministers vom 12. Juli 2002 nach rechtlichen Kategorien des innerstaatlichen Rechts (namentlich des Gesellschafts- und des Verwaltungsrechts) zu bewerten, sind auch nicht besser geeignet, das Vorhandensein irgendeiner Garantie zugunsten von France Télécom zu belegen". Zur Gleichsetzung der Erklärungen des Ministers vom Juli mit einer lettre d'intention betont die französische Regierung: "(i) Erstens ist wesentliches Merkmal der lettre d'intention, dass sie an einen Begünstigten gerichtet ist; (ii) zweitens ist in Fortführung der vorausgehenden Feststellung die Wirksamkeit des Vorgehens durch die Entgegennahme seitens des Begünstigten bedingt; (iii) drittens hängt die Tragweite der eingegangenen Verpflichtung (sowohl hinsichtlich ihres Gegenstands als auch der Wirkung, die ihr Urheber ihr zu verleihen wünscht) ausschließlich von den verwendeten Formulierungen ab". "... der zumindest allgemein gehaltene Tenor der Äußerungen des Ministers ... schließt ohne jeden Zweifel jede Verpflichtung zugunsten von France Télécom oder seiner Gläubiger und erst recht jede Verpflichtung zur Herbeiführung eines Erfolges (und damit die geringste Garantie) aus, ebenso wie jede Pflicht, auf das angestrebte Ergebnis unter Einsatz aller Fähigkeiten hinzuwirken". "Die Antwort des Ministers ... belegt lediglich, dass der Staat als Aktionär zu diesem Zeitpunkt keinerlei Entscheidung getroffen hatte (außer derjenigen, sich als "marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber" zu verhalten) und trotz seines Vertrauens in die operative Qualität des Unternehmens nicht in der Lage war, eine ausreichend präzise Diagnose zu stellen oder irgendeine Entscheidung zu treffen". "Die Rechtsprechung hat ... nie vertreten, dass sich jede Person, die daran ein Interesse haben könnte, auf diese Weise auf eine Bürgschaftsverpflichtung ohne bestimmte(n) Begünstigte(n) berufen kann. Das ist im Übrigen nicht verwunderlich, da es das Wesen einer Garantie oder einer lettre d`intention ist, an einen Begünstigten oder mehrere Begünstigte gerichtet zu sein. Da sie nicht an einen bestimmten Begünstigten gerichtet war, ist es außerdem nicht weiter erstaunlich, dass die angebliche Verpflichtung nicht angenommen wurde". Die Hypothese von der faktischen Geschäftsführung sei im vorliegenden Fall völlig ungeeignet. Zu Artikel L.465-1 des Code monétaire et financier hat [die französische Regierung] betont, dass "er — seine Übertragbarkeit auf den Staat einmal unterstellt — nicht die bloße Entwicklung der Absichten des Staates verurteilt, sondern allein die Erklärung einer von Anfang an fälschlichen oder betrügerischen Absicht, was hier offenkundig nicht der Fall war, da die Äußerungen lediglich das Fehlen irgendeiner Entscheidung angesichts der Informationen, über die der Aktionär zu diesem Zeitpunkt verfügte, widerspiegelten". Zum Verwaltungsrecht führt die französische Regierung aus: "Einerseits begründen einfache Äußerungen gegenüber einem Journalisten wie diejenigen des Wirtschaftsministers am 12. Juli 2002 keinen "beschwerenden Verwaltungsakt", der Rechte und Pflichten bewirkt, und erst recht keine Garantie des Staates zugunsten von France Télécom. Andererseits könnte eine Haftung des Staates in keinem Fall auf höchst allgemein gehaltene Äußerungen des Ministers gestützt werden, ob nun begründet mit der angeblich unterlassenen Durchführung (Hypothese der nicht eingehaltenen Zusage) oder im Gegenteil mit der erfolgten Durchführung (Hypothese der rechtswidrigen Zusage)".

- "Die Schlussfolgerungen des juristischen Beraters widersprechen offenkundig der Entscheidungspraxis der Kommission und der gemeinschaftlichen Rechtsprechung zu staatlichen Beihilfen, denen zufolge das Vorliegen einer Beihilfe den Nachweis einer verbindlichen, bestimmten und bedingungslosen Verpflichtung des betreffenden Staates voraussetzt, und als solche waren die Äußerungen des Ministers vom 12. Juli 2002 keineswegs zu verstehen." "Die Feststellung eines Vorteils durch die Kommission setzt voraus, dass eine staatliche Maßnahme gleich welcher Art ausreichend bestimmt und konkret ist". "Um das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers anwenden zu können, muss die Kommission über sämtliche notwendigen Informationen zu den konkreten Modalitäten der überprüften Maßnahme verfügen."

- "Wenn sich die Kommission die Thesen des juristischen Beraters zu Eigen macht, würde sich dies diskriminierend auswirken und dem Grundsatz der Rechtssicherheit widersprechen. Insbesondere die Argumentation des Beraters hätte absurde verfahrenstechnische Konsequenzen, da sie jeden Mitgliedstaat verpflichten würde, der Kommission auch das kleinste geplante Interview oder die geringste öffentliche Erklärung zu einem Unternehmen zu notifizieren, in dem der Staat der Referenzaktionär ist". Darüber hinaus würde diese These zu einer ungerechtfertigten Unterscheidung zwischen den Gemeinschaftsinstitutionen und den Mitgliedstaaten führen. "Im Gemeinschaftsrecht gilt der Grundsatz, dass sich niemand auf die Zusagen eines Gemeinschaftsorgans berufen kann, wenn die Verwaltung keine bestimmten, bedingungslosen und übereinstimmenden Zusicherungen aus autorisierter und zuverlässiger Quelle vorlegt" [108] .

- "In dieser Hinsicht und in grundlegenderem Sinne ist der Ansatz des juristischen Beraters geeignet, das in Artikel 295 EG-Vertrag enthaltene Neutralitätsprinzip zu verletzen und die Anwendung des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers unmöglich zu machen. Wenn die Argumentation des Beraters zu Ende geführt würde, würde jede öffentliche Intervention des Staates in Bezug auf ein öffentliches Unternehmen eine Beihilfe darstellen und es würde stets unterstellt, dass ein Staat als öffentliche Gewalt handelt und nicht in seiner Eigenschaft als Aktionär des Unternehmens".

(184) Zum Wirtschaftsgutachten hat die französische Regierung wie folgt Stellung genommen:

- "Die Schlussfolgerungen des wirtschaftlichen Beraters sind ohne eigenen Wert, da sie sich ausschließlich auf das (vom Rechtsgutachten aufgestellte) falsche Postulat stützen, dass France Télécom eine "unbegrenzte Garantie" vom Staat erhalten hat".

- "Darüber hinaus ... belegt das Wirtschaftsgutachten auf keine Weise, dass das Unternehmen irgendeinen Vorteil gegenüber seinen Mitbewerbern genossen hat".

- "Die von dem wirtschaftlichen Berater verwendete mikroökonomische Methode der Event Study wirft mehrere wesentliche Probleme auf, insbesondere wegen der Verwendung der Börsenkursentwicklung auf kürzeste Sicht als einziges Maß für die Wertentwicklung des Unternehmens, was den (auch von der gemeinschaftlichen Rechtsprechung [109] anerkannten gebräuchlichen Bewertungsverfahren widerspricht, und angesichts der augenfälligen Fehleinschätzungen von Telekommunikationsunternehmen, die den Märkten in jüngster Zeit unterlaufen sind und die daher zumindest Anlass für ernsthafte Vorsichtsmaßnahmen sein sollten. Darüber hinaus lässt der wirtschaftliche Berater die Besonderheiten der FT-Aktie im untersuchten Zeitraum völlig außer Acht, beispielsweise ihre traditionell hohe Volatilität, wodurch die Verwendung dieser Methode im vorliegenden Fall eindeutig disqualifiziert wird".

- "Die Event Study erweist sich in diesem Fall umso mehr als ungeeignete Methode, als die Entwicklung des Aktienkurses im betrachteten Zeitraum nicht eindeutig war, sondern durch eine rasche Abfolge starker Auf- und Abwärtsbewegungen gekennzeichnet war, Beweis für die zahlreichen widersprüchlichen Faktoren, die den Aktienkurs in diesem Zeitraum beeinflussten. Der Berater kann seine Analysen also nicht auf einen einzigen Faktor (das Ministerinterview vom 12. Juli 2002) stützen und sämtliche anderen Faktoren ignorieren (wobei nichts für die Behauptung spricht, dass das Ministerinterview nach Einschätzung der Marktteilnehmer im Juli 2002 für die Investoren von Bedeutung gewesen wäre)". "So verfügten die Märkte in dieser Zeit über Informationen, die die Lage des Unternehmens selbst betrafen (z. B. über das mit MobilCom verbundene Risiko)".

- "Überdies sind die Berechnungen des Beraters in Wirklichkeit wesentlich von den gewählten methodischen Hypothesen (namentlich dem Betrachtungs- und dem Schätzungszeitraum) bestimmt, die ohne solide Begründung und weitgehend willkürlich aufgestellt werden. Dies nimmt den von dem Berater vorgelegten Ergebnissen jede Beweiskraft". "Der von dem wirtschaftlichen Berater berechnete Betrag ergibt sich im Wesentlichen aus der verwendeten Referenzgröße, einer Entwicklung des Kurses von France Télécom, die keinerlei Bezug zu dem untersuchten Ereignis (den Äußerungen des Ministers vom 12. Juli 2002) hat". "Ferner lassen sich die Schlussfolgerungen des Beraters auf einfache und nicht zu ignorierende Weise widerlegen, beispielsweise durch die Beobachtung, dass die Entwicklung der Aktien und Obligationen von France Télécom im fraglichen Zeitraum vollkommen derjenigen der Wertpapiere des Marktteilnehmers, der mit ihm am ehesten vergleichbar ist, der Deutschen Telekom, entspricht". Im Übrigen sei das Gutachten des Beraters zu kritisieren wegen "der unbegründeten Uneinheitlichkeit der Methode zur Rekonstruktion der "normalen" Entwicklung" der Aktien und Obligationen, wegen der vom Berater unterlassenen Vorsichtsmaßnahmen bei dem Versuch, eine "normale" Entwicklungstendenz der Marktschuld anhand bestimmter Anleihen mit sehr geringer Liquidität aufzuzeigen, oder wegen der Übertragung des Marktwertes einiger Obligationen auf die gesamte Schuldenlast. Auch sei hervorzuheben, dass die vom Berater vorgenommene theoretische Berechnung, mit der er versuche, die Kosten der France Télécom angeblich vom Staat gewährten Garantie auf Grundlage der Credit Default Swaps (CDS) zu schätzen, auf überaus schwachen Füßen stehe. Dabei bleibe die Seltenheit der CDS während des Untersuchungszeitraums völlig außer Acht, aus der sich die extrem schnelle Reaktion dieses Finanzinstruments (insbesondere im Vergleich zu den Anleihespreads) erkläre und aufgrund derer es als Messinstrument für diesen Zeitraum ungeeignet sei.

- "Die Schlussfolgerungen des wirtschaftlichen Beraters hinsichtlich des Vorliegens einer France Télécom angeblich gewährten Beihilfe beruhen im Übrigen auf Argumentationsfehlern und darauf, dass der Berater nicht zwischen angeblicher Steigerung des theoretischen Marktwerts des Unternehmens, Gewinn aus dieser Wertsteigerung für Aktionäre und Gläubiger und unterstellter Begünstigung des Unternehmens unterscheidet". "Der Berater geht von dem Postulat aus, dass eine staatliche Beihilfe den Wert des Unternehmens, dem sie gewährt wird, steigern würde ... [dabei] darf nicht außer Acht gelassen werden, dass sich die Marktteilnehmer heutzutage der Risiken, denen sich ein Unternehmen mit einer unzulässigen Beihilfe aussetzen würde, vollkommen bewusst sind ... Demzufolge ... könnte die Gewährung einer Beihilfe, die von den Märkten als unrechtmäßig betrachtet würde, .... einen Kursverfall der Wertpapiere des betreffenden Unternehmens und damit seines Marktwerts nach sich ziehen".

- "Derartige Schlussfolgerungen, die sich ausschließlich auf eine Ex-post-Analyse der France Télécom angeblich vom Staat eingeräumten "Garantie" stützen, sind im Übrigen unvereinbar mit der Bewertung des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers, die eine Ex-ante-Evaluierung erfordert".

- "Überdies stellt das Wirtschaftsgutachten fest (wenn es denn dieser Feststellung noch bedarf), dass France Télécom während des betrachteten Zeitraums kein Unternehmen in Schwierigkeiten war (da es Zugang zum Kapitalmarkt hatte und seine Lebensfähigkeit auf lange Sicht kein Problem darstellte) und dass die Beteiligung des Staates in seiner Eigenschaft als Aktionär am Plan zur Wiederherstellung einer ausgeglichenen Unternehmensbilanz mit dem Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers vereinbar war, womit bestätigt wird, dass den von der Kommission überprüften Finanzmaßnahmen jedes Element einer Beihilfe fehlt".

6. Gegenstand dieser Entscheidung

(185) Am 4. Dezember 2002 hat Frankreich der Kommission das Vorhaben notifiziert, France Télécom im Vorgriff auf die staatliche Beteiligung an einer künftigen Kapitalerhöhung des Unternehmens im Rahmen eines Sanierungsplans unter der Bezeichnung "Ambition 2005" einen Aktionärsvorschuss zu gewähren. Der Inhalt dieser Notifizierung ist im Verfahrenseröffnungsbeschluss wiedergegeben. Um zu entscheiden, ob die fraglichen Maßnahmen mit dem Vertrag vereinbar sind, hat die Kommission die Ereignisse im Zusammenhang mit diesem Vorhaben geprüft, darunter die Erklärungen der Regierung von Juli bis Dezember 2002 [110] (siehe Kapitel 5). Im Zuge der Prüfung ist die Kommission zu dem Schluss gekommen, dass die notifizierten Maßnahmen nicht analysiert werden können, ohne die Erklärungen der Regierung von Juli bis Dezember 2002 einzubeziehen. Der Staat hat mit diesen Erklärungen seinen Willen zum Ausdruck gebracht, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Finanzprobleme von FT zu lösen. Das Vorhaben eines Vorschusses stellt demzufolge die Konkretisierung der vom Staat zuvor zum Ausdruck gebrachten Absichten dar. Unter sachlichen Gesichtspunkten gibt es daher keinen rechtlichen Grund, die Prüfung der relevanten Fakten auf die Sachverhalte zu beschränken, die der Mitgliedstaat in der Notifizierung anführt. "Beihilfe" ist ein objektiver Begriff, der sich auf die ökonomische Realität stützt. Daraus folgt, dass die Kommission länger zurückliegende Sachverhalte, von denen sie Kenntnis erhält und die objektiv relevant sind, in ihre Analyse einbeziehen muss.

(186) Im vorliegenden Fall stellt die Kommission fest, dass den Maßnahmen vom Dezember 2002, die Gegenstand der Notifizierung sind, ab Juli mehrere Erklärungen und Maßnahmen der französischen Behörden vorausgingen. Einerseits ermöglichen diese Erklärungen und Maßnahmen ein besseres Verständnis der Gründe und der Tragweite der Maßnahmen vom Dezember, andererseits hatten sie mit Sicherheit Auswirkungen auf die Vorstellung, die sich die Märkte und die Wirtschaftsbeteiligten von der Lage von FT im Dezember machten. Da das Verhalten der Wirtschaftsbeteiligten seinerseits durch das Verhalten des Staates beeinflusst war, eignet es sich nicht als objektives Mittel zur Beurteilung des Verhaltens des Staates. Daher muss die Prüfung der Frage, ob die Maßnahmen vom Dezember Elemente einer staatlichen Beihilfe enthalten, den dem eigentlichen Geschehen vorausgehenden Handlungen Rechnung tragen.

(187) Man kann die aufeinander folgenden Erklärungen und Maßnahmen der französischen Regierung ab Juli 2002 sogar als einen Gesamtkomplex betrachten, der in den notifizierten Maßnahmen vom Dezember (Bereitstellung eines Aktionärsvorschusses) konkrete Gestalt annahm. Selbstverständlich liegen nur insoweit Beihilfen vor, als die verschiedenen Elemente einer Beihilfe (selektive Begünstigung, staatliche Mittel, Beeinträchtigung des Handels und des Wettbewerbs) vorhanden sind.

(188) Auf den ersten Blick deutet die Analyse des vorliegenden Falles auf einen zeitlichen Abstand zwischen den dem Unternehmen verschafften Vorteilen (besonders ausgeprägt im Juli) und der potenziellen Bindung staatlicher Mittel (deutlicher im Dezember festzustellen) hin. Tatsächlich könnten die Erklärungen des Wirtschafts- und Finanzministers insoweit als Beihilfe qualifiziert werden, als diese Verlautbarungen eindeutig eine Wirkung auf die Märkte hatten und dem Unternehmen einen Vorteil verschafft haben. Gleichwohl wäre es nicht leicht, über jeden Zweifel erhaben festzustellen, ob die Erklärungen vom Juli 2002 so beschaffen waren, dass sie zumindest potenziell eine Bindung staatlicher Mittel beinhalteten. Hierzu hat die Kommission zahlreiche rechtliche Argumente geprüft, die den Nachweis zu erbringen suchen, dass diese öffentlichen Erklärungen einerseits aus rechtlicher Sicht einer staatlichen Garantie gleichkommen und andererseits das Ansehen des Staates ins Spiel bringen, verbunden mit wirtschaftlichen Nachteilen im Falle der Nichterfüllung. In ihrer Gesamtheit betrachtet könnten diese Elemente als tatsächliche Gefährdung staatlicher Mittel aufgefasst werden (entweder, indem sie die Haftung des Staates gegenüber den Investoren begründen, oder indem sie die Kosten künftiger Transaktionen des Staates hinauftreiben). Die These, dass die Erklärungen vom Juli 2002 Beihilfen darstellen, ist also innovativ, aber wohl nicht völlig unbegründet.

(189) Die Kommission verfügt jedoch im vorliegenden Fall nicht über genügend Material, um das Vorliegen einer Beihilfe gestützt auf diese innovative These unwiderlegbar nachweisen zu können. Allerdings glaubt sie, einem herkömmlicheren Ansatz folgend und ausgehend von den Maßnahmen im Dezember, die Gegenstand der Notifizierung waren, das Vorhandensein von Elementen einer Beihilfe belegen zu können.

(190) Zum einen ist im Dezember eindeutig eine Bindung staatlicher Mittel festzustellen, zum anderen ist im Dezember ebenso eindeutig ein Vorteil für das Unternehmen vorhanden, wenn man die Wirkung der vorausgehenden Erklärungen und Maßnahmen auf die Märkte in Betracht zieht.

(191) In dieser Hinsicht kann der "Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers" nicht, wie von der französischen Regierung versucht wird, zur Rechtfertigung der Intervention vom Dezember angeführt werden, da das Verhalten der Wirtschaftsbeteiligten im Dezember eindeutig von den vorausgehenden Handlungen und Verlautbarungen der Regierung ab Juli beeinflusst war. Auch wenn bezweifelt werden kann, dass die Erklärungen vom Juli konkret genug waren, um für sich genommen eine Beihilfe darzustellen, dürfte es kaum einen Zweifel daran geben, dass diese Erklärungen mehr als ausreichend waren, um die Wahrnehmung der Märkte zu "kontaminieren" und das spätere Verhalten der Wirtschaftsakteure zu beeinflussen. Wenn dem so ist, kann dieses Verhalten der Wirtschaftsakteure nicht als neutraler Vergleichsmaßstab für die Beurteilung des Verhaltens des Staates herangezogen werden. Die auf den "Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers" gestützte Annahme kann also nicht die Marktlage im Dezember zum Ausgangspunkt nehmen, sondern müsste logischerweise auf eine Marktlage Bezug nehmen, die nicht durch die Auswirkungen der vorausgehenden Erklärungen "kontaminiert" ist.

7. Würdigung der Maßnahme im Hinblick auf Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag

(192) Gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Der Vertrag unterscheidet nicht nach den Gründen oder Zielen der staatlichen Maßnahmen, sondern beschreibt diese nach ihren Wirkungen [111]. Der Begriff der Beihilfe bezeichnet staatliche Maßnahmen gleich welcher Art, die mittelbar oder unmittelbar bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige merklich begünstigen und den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen [112]. Nach ständiger Rechtsprechung umfasst der Begriff der Beihilfe nicht nur Subventionen, sondern auch Maßnahmen, die in verschiedener Form die Belastungen vermindern, die ein Unternehmen zu tragen hat, und die somit zwar keine Subventionen im strengen Sinne des Wortes darstellen, diesen aber nach Art und Wirkungen gleichstehen [113]. Aus dem Vorausgehenden folgt, dass sich der Begriff der Beihilfe auf das wirtschaftliche Konzept der Begünstigung stützt und die Form, in der dies geschieht, unerheblich ist [114]. Der Beihilfebegriff ist demzufolge ein objektiver Begriff, der die rechtliche Form einer staatlichen Maßnahme außer Acht lässt und ausschließlich an ihren Wirkungen anknüpft [115]. Daher muss sich die Auslegung dieser Vorschriften, statt sich auf formale Kriterien zu stützen, am Zweck der Vorschriften orientieren, die gemäß Artikel 3 Buchstabe g) des Vertrages den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützen sollen [116].

(193) Um als staatliche Beihilfe zu gelten, muss eine Maßnahme mehrere Merkmale aufweisen: selektive Begünstigung, aus staatlichen Mitteln gewährt, tatsächliche oder drohende Beeinträchtigung des Wettbewerbs und des Handels zwischen den Mitgliedstaaten.

(194) Zum Merkmal der Begünstigung stellt die Kommission fest, dass der Aktionärsvorschuss (als Vorwegnahme der staatlichen Beteiligung an der Kapitalerhöhung) FT einen Vorteil einräumt, da er es dem Unternehmen ermöglicht, seine Finanzmittel aufzustocken und den Markt hinsichtlich seiner Fähigkeit, seine fälligen Verbindlichkeiten einzulösen, beruhigt. Auch wenn die Vereinbarung über den Vorschuss niemals unterzeichnet worden ist, wurde am Markt doch der Eindruck hervorgerufen, dass dieser Vorschuss existiert. Daraus konnte FT ein Vorteil erwachsen, da der Markt die Finanzlage des Unternehmens nunmehr für solider hielt [117], was die Kreditbedingungen für FT hätte beeinflussen können.

(195) Zum Merkmal "aus staatlichen Mitteln gewährt" hebt die Kommission Folgendes hervor: Wenn ein Vorteil aus einer staatlichen Verpflichtung erwächst, die zwar keine sofortige aber eine potenzielle Mittelübertragung nach sich zieht, schließt dies nicht aus, dass dieser Vorteil aus staatlichen Mitteln gewährt wird. "Erstens muss nach ständiger Rechtsprechung nicht in jedem Fall festgestellt werden, dass eine Übertragung staatlicher Mittel stattgefunden hat, damit der einem oder mehreren Unternehmen gewährte Vorteil als eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG angesehen werden kann" [118]. So stellt selbst eine mittels einer potenziellen zusätzlichen Belastung der öffentlichen Hand gewährte Vergünstigung eine staatliche Beihilfe dar, da sie den Wettbewerb und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt [119].

(196) Entgegen der von der französischen Regierung und von FT vertretenen Ansicht stellt die Kommission fest, dass durch die Ankündigung der Gewährung eines Aktionärsvorschusses in Verbindung mit der Schaffung der Voraussetzungen für die Vorschussgewährung [120], durch den gegenüber dem Markt erweckten Eindruck, dass der Vorschuss tatsächlich gewährt wurde [], und schließlich durch die Übersendung der von ERAP paraphierten und unterzeichneten Vorschussvereinbarung an FT [] eine potenzielle zusätzliche Belastung der öffentlichen Hand entstanden ist. Es trifft zwar zu, dass die Vereinbarung nie von FT unterzeichnet wurde, das bedeutet jedoch nicht, dass es nicht zu einer potenziellen Bindung staatlicher Mittel gekommen ist. Da dieses Dokument ein vertragliches Angebot darstellt und das Angebot nicht widerrufen wurde, hätte FT es jederzeit unterzeichnen können und hätte damit Anspruch auf sofortige Überweisung der 9 Mrd. EUR gehabt. Der Staat musste dieser Tatsache Rechnung tragen und demzufolge Mittel in entsprechender Höhe für FT über ERAP bereithalten.

(197) Daher hat die Kommission zu prüfen, ob der FT auf diese Weise gewährte Vorteil mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers vereinbar ist und ob der Wettbewerb und der Handel zwischen den Mitgliedstaaten hierdurch beeinträchtigt wird.

(198) Dank des durch die fraglichen Maßnahmen möglicherweise verschafften Vorteils konnte FT die Konsequenzen, die sich normalerweise aus der unausgeglichenen Finanzlage ergeben hätten, abmildern bzw. teilweise vermeiden. Tatsächlich ist der Hinweis angebracht, dass das Eingreifen des Staates ausdrücklich zum Ziel hatte, die Finanzkrise zu lösen und dabei die substanzielle Einheit der operativen Struktur und das interne Wachstum des Konzerns zu erhalten (ein Ziel, das im Wesentlichen erreicht wurde, da FT sich saniert hat, ohne die Einheit des Konzerns anzutasten, wenn man einmal von einigen Verkäufen relativ geringer Bedeutung absieht). Da der FT gewährte Vorteil selektiv wäre, erscheint offenkundig, dass hierdurch der Wettbewerb zwischen FT und seinen Konkurrenten verfälscht würde. Daraus ist zu schließen, dass die Begünstigung von FT in einem Wettbewerbssektor wie der Telekommunikationsbranche den Wettbewerb auf besonders empfindliche Weise verfälscht oder zu verfälschen droht.

(199) Wenn eine staatliche Finanzhilfe die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern im innergemeinschaftlichen Handel stärkt, muss dieser als von der Beihilfe beeinflusst erachtet werden []. Und auf dem Dienstleistungs- und dem Vertriebssektor tätige Unternehmen, die von einem Mitgliedstaat Beihilfen erhalten, müssen nicht selbst außerhalb dieses Mitgliedstaats aktiv sein, damit die Beihilfen den innergemeinschaftlichen Handel beeinflussen [].

(200) Da FT auf Märkten tätig ist, die seit Ende der Achtzigerjahre schrittweise für den Wettbewerb geöffnet wurden, sind die Erklärungen der Regierung ab Juli 2002 geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Der Telekommunikationssektor ist heute einer der dynamischsten und am weitesten auf europäischer Ebene integrierten Wirtschaftszweige. Es gibt in diesem Sektor zahlreiche Akteure, die wie FT in mehreren Mitgliedstaaten aktiv sind [].

(201) Aus dem Vorhergehenden folgt, dass die fraglichen Maßnahmen geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

(202) Die Vereinbarkeit mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers wird in Kapitel 8 untersucht, und zwar im Zusammenhang mit dem Gesamtkomplex der Erklärungen, die von der Regierung in den dem Vorhaben eines Aktionärsvorschusses vorausgehenden Monaten abgegeben wurden.

8. Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers

(203) Wie bereits erwähnt betont die Kommission, dass die notifizierten Maßnahmen nicht geprüft werden können, ohne die Erklärungen der Regierung zwischen Juli und Dezember 2002 in die Analyse einzubeziehen. Der Tenor dieser Erklärungen und ihre Wirkung auf den Markt zeigen, dass der Staat bereits im Juli beschlossen hatte, das Unternehmen zu unterstützen.

(204) Zunächst weist die Kommission darauf hin, dass das Gemeinschaftsrecht generell anerkennt, dass den Zusagen und Erklärungen des Staates bei der Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen eine gewisse Bedeutung zukommt []. Am 12. Juli 2002 erschien in der Wirtschaftszeitung Les Echos ein Interview mit dem französischen Wirtschafts- und Finanzminister, in dem der Minister mehrfach bekräftigte, dass der Staat, falls FT in Finanzschwierigkeiten geraten sollte, die erforderlichen Maßnahmen zu deren Überwindung ergreifen würde. Im Einzelnen heißt es in dem veröffentlichten Text:

"Sie sprechen die Auswüchse der Märkte an. Der Börsenkurs von France Télécom ist großen Schwankungen unterworfen. Sie sind Mehrheitsaktionär dieses Unternehmens, haben Sie eine Botschaft?

Wir halten mit 55 % die Mehrheit der Anteile, es geht sicher nicht darum, das Unternehmen "wieder zu verstaatlichen", wie hier und da zu hören war. Ich fühle mich für die Vermögensinteressen des Staates verantwortlich. Der Staat in seiner Eigenschaft als Aktionär wird sich als marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber verhalten, und wenn France Télécom in Schwierigkeiten geraten sollte, werden wir angemessene Maßnahmen ergreifen.

Hat der Staat sich marktwirtschaftlich klug verhalten, indem er es zuließ, dass sich France Télécom z. B. durch sein Engagement in Deutschland verschuldete?

Es ist nicht meine Aufgabe, meine Vorgänger zu kritisieren. Ich möchte nur anmerken, dass die gesamte Branche gleichzeitig dieselbe Strategie verfolgt hat. Allerdings hat der ideologisch begründete Willen, die Mehrheitsbeteiligung zu erhalten, die internationale Entwicklung von France Télécom nicht gerade erleichtert, da FT seine Erwerbungen nicht mit Aktien bezahlen konnte. Daher die Verschuldung. Ich wiederhole: Sollte France Télécom Finanzprobleme haben, was gegenwärtig nicht der Fall ist, wird der Staat die für ihre Überwindung erforderlichen Entscheidungen treffen.

Sie leisten hier wieder dem Gerücht einer Kapitalerhöhung Vorschub...

Nein, bestimmt nicht! Ich bekräftige nur noch einmal, dass wir zu gegebener Zeit die geeigneten Maßnahmen treffen werden. Falls es notwendig ist.

..." []

(205) Hierzu ist anzumerken, dass dieses Interview von der französischen Regierung nie dementiert wurde []. Sein Inhalt wurde im Gegenteil durch die verschiedenen Erklärungen bestätigt, die in den Pressemitteilungen des Wirtschafts- und Finanzministers vom 13. September 2002, vom 2. Oktober 2002 und vom 4. Dezember 2002 enthalten waren. Die Verlautbarungen wurden mit der Zeit immer konkreter [], bis sie schließlich in der Angabe mündeten, auf welche Weise die zugesagte Lösung der Finanzprobleme von France Télécom durchgeführt werden sollte (Umfang der Kapitalerhöhung und der staatlichen Beteiligung, Aktionärsvorschuss, Erhaltung der Refinanzierungsfähigkeit des Unternehmens vor der Kapitalerhöhung), d. h. bis zur Angabe der Maßnahmen, die Gegenstand der Notifizierung waren. Insbesondere in der ersten Pressemitteilung des Wirtschafts- und Finanzministers vom 13. September 2002 wird die Beteiligung an der künftigen Kapitalerhöhung von France Télécom deutlicher zum Ausdruck gebracht: "Der Staat wird France Télécom bei der Umsetzung dieses Plans unterstützen und seinen Teil zu einer sehr substanziellen Kapitalerhöhung des Unternehmens beitragen, deren Zeitplan und Modalitäten entsprechend den Marktbedingungen zu bestimmen sein werden". Und weiter: "Bis dahin wird der Staat, sofern erforderlich, Maßnahmen ergreifen, um das Unternehmen vor Finanzproblemen zu bewahren...". Dieselben Äußerungen finden sich in der Pressemitteilung des Wirtschafts- und Finanzministers vom 2. Oktober 2002: "Der Staat wird sich an der Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen beteiligen und seinen Teil zur Kapitalerhöhung des Unternehmens beitragen, deren Modalitäten in engem Einvernehmen mit dem Vorstandsvorsitzenden und dem Verwaltungsrat festgelegt werden. Wie bereits angedeutet wird der Staat in der Zwischenzeit, sofern erforderlich, Maßnahmen ergreifen, um das Unternehmen vor Finanzproblemen zu bewahren". Auch die Pressemitteilung vom 4. Dezember befasst sich vor allem mit diesen beiden Aspekten, der Beteiligung an der Kapitalerhöhung und der Refinanzierung des Unternehmens, in diesem Fall mithilfe eines Aktionärsvorschusses in Form einer Kreditlinie [].

(206) In ihrer Gesamtheit können diese Erklärungen als öffentliche Bekanntgabe der Absicht des Staates betrachtet werden, in dem Fall, dass France Télécom sich in Finanzschwierigkeiten befindet, das Notwendige zu deren Überwindung zu tun. Wie Kapitel 9 zeigen wird, war bereits zum Zeitpunkt der ersten dieser Erklärungen offenkundig, das sich FT in strukturellen Finanzschwierigkeiten befand, die sich in seiner unausgeglichenen Bilanz niederschlugen. Der erzielte Cashflow erwies sich als nicht ausreichend, um die mit der Verschuldung verbundenen Probleme zu lösen. Diese Feststellung sowie ein unangebrachter Optimismus hinsichtlich des Verkaufs nicht strategischer Vermögenswerte belasteten weiterhin den Kurs der FT-Aktie und die Bewertung seiner Schuldtitel []. Mit seiner Zusicherung, dass der Staat die notwendigen Entscheidungen treffen bzw. die geeigneten Maßnahmen ergreifen würde, bringt der Minister die Selbstverpflichtung des Staates zum Ausdruck, das Notwendige zu tun, um die strukturellen Finanzprobleme des Unternehmens zu lösen. So jedenfalls wurden die Äußerungen von den Wirtschaftsakteuren verstanden.

(207) Die Frage, inwieweit diese Erklärungen dem Staat zuzurechnen sind, stellt sich allein bei der Erklärung vom Juli. Hierzu stellt die Kommission fest, dass vor dem gerade noch einmal skizzierten wirtschaftlichen Hintergrund das angesehene französische Wirtschaftsblatt Les Echos den zuständigen Minister aufsucht und ihn nicht nach seinen Gefühlen angesichts der damaligen Ereignisse fragt, sondern ob er dem Markt eine Botschaft mitzuteilen hat. Die Antwort des Ministers an den Journalisten hat sich also weder zufällig ergeben noch beruht sie auf einer Analyse der Vergangenheit. Vielmehr wurde diese Gelegenheit vom Minister (hinter dem die Regierung steht) genutzt, um eine klare Botschaft an alle Marktteilnehmer auszusenden. Der Minister hat also bestimmte Erklärungen im Namen des Staates und der Regierung abgegeben (übrigens im Rahmen einer Artikelserie über die wirtschaftspolitischen Prioritäten der neuen Regierung). Unter diesen Umständen kann kein Zweifel daran bestehen, dass das Interview dieses Ministers umfassender Beweis für die Entschlossenheit der Regierung ist, FT zu unterstützen, und somit einen dem Staat zuzurechnenden Akt darstellt. Im Übrigen sind die in der Presse wiedergegebenen Äußerungen, wie in Erwägungsgrund 205 bereits erwähnt, später weder von dem Minister zurückgenommen oder modifiziert noch von der Regierung dementiert worden.

(208) Die Kommission hebt hervor, dass diese öffentlichen Erklärungen klar, bestimmt und verbindlich genug sind, um das Vorliegen einer glaubhaften Verpflichtung des Staates zum Ausdruck zu bringen. Zum öffentlichen Charakter der Äußerungen betont die Kommission, dass die erste Erklärung in einer landesweiten Tageszeitung erschien, die ihre Leserschaft zudem vor allem in Kreisen der Wirtschaft und der Banken sieht. Außerdem sind die Antworten des Ministers nicht nur an den Journalisten gerichtet, sondern offenkundig an die Finanzwelt und die Industrie in ihrer Gesamtheit. Die erste Frage des Journalisten ist sehr aufschlussreich: "Der Börsenkurs von France Télécom ist großen Schwankungen unterworfen. Sie sind Mehrheitsaktionär dieses Unternehmens, haben Sie eine Botschaft?" Dem Minister kann also nicht entgangen sein, dass er im Begriff war, eine Botschaft an das Unternehmen, seine Mitarbeiter, die übrigen Aktionäre, die Banken, die Gläubiger und die Mitbewerber des Unternehmens zu verkünden. Die übrigen Erklärungen waren in Pressemitteilungen des Wirtschafts- und Finanzministers enthalten, die naturgemäß für ein möglichst großes Publikum bestimmt sind.

(209) Nach Auffassung der Kommission enthalten bereits die Äußerungen vom Juli 2002 eine klare Botschaft, obwohl die Mittel, zu denen der Staat greifen würde, d. h. die Art und Weise, wie der Staat die eingegangene Verpflichtung in die Tat umsetzen würde, noch nicht spezifiziert werden: "Ich fühle mich für die Vermögensinteressen des Staates verantwortlich. Der Staat in seiner Eigenschaft als Aktionär wird sich als marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber verhalten, und wenn France Télécom in Schwierigkeiten geraten sollte, werden wir angemessene Maßnahmen ergreifen." Und wenig später: "Ich bekräftige nur noch einmal, dass wir zu gegebener Zeit die geeigneten Maßnahmen treffen werden. Falls es notwendig ist." Aus dieser Passage geht zum einen klar hervor, dass der Staat beabsichtigt, die Rolle des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers zu spielen, und zum anderen, dass er Maßnahmen ergreifen wird, um die Schwierigkeiten von France Télécom zu mildern. An der Klarheit der Verpflichtung, die der Mehrheitsaktionär eingeht, kann kaum ein Zweifel bestehen, da sie wenige Zeilen später wiederholt wird: "Ich wiederhole: Sollte France Télécom Finanzprobleme haben, was gegenwärtig nicht der Fall ist, wird der Staat die für ihre Überwindung erforderlichen Entscheidungen treffen." Die Kommission betont, dass die Klarheit dieser Zusage des Staates durch die späteren Erklärungen nicht getrübt wurde.

(210) Was das Merkmal der Verbindlichkeit dieser Zusage betrifft, so ist die Kommission nicht überzeugt, dass die Formulierungen "wenn France Télécom in Schwierigkeiten geraten sollte" bzw. "sollte France Télécom Finanzprobleme haben" (Erklärungen vom Juli) und "sofern erforderlich" (Pressemitteilungen vom September und Oktober) als Bedingungen interpretiert werden können, durch die die Wirksamkeit der staatlichen Verpflichtung vorübergehend ausgesetzt wird. Zum Zeitpunkt der ersten Erklärung hatte sich das Rating von FT bereits erheblich verschlechtert, seine Schulden waren auf rund 70 Mrd. EUR angestiegen und der Markt wusste, dass das Unternehmen Ende 2002 und Anfang 2003 einige bedeutende Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen und Ende 2003 einen beträchtlichen Finanzbedarf zu decken haben würde. Die Finanzprobleme kamen also nicht unerwartet und waren angesichts des allgemeinen finanziellen Kontextes nicht zufällig. Diese Situation hat sich nicht erst bei Veröffentlichung der anderen Erklärungen entwickelt. Demzufolge können die fraglichen Äußerungen nicht als aufschiebende Bedingungen betrachtet werden, da es sich bei der aufschiebenden Bedingung per definitionem um ein künftiges und ungewisses Ereignis handelt []. Im Übrigen enthalten die fraglichen Erklärungen keinerlei Vorbehalt bezüglich einer Vorabunterrichtung der Kommission. Dabei ist hervorzuheben, dass die Aussage, der Staat beabsichtige, sich wie ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber zu verhalten (eine solche "Vorsichtsmaßnahme" wurde übrigens im Juli und Dezember nur erwähnt), entgegen den Ausführungen der französischen Regierung nicht als Bedingung für die staatliche Verpflichtung betrachtet werden kann. Es gibt keinerlei Beleg dafür, dass der Markt eine solche Bedingung wahrgenommen hätte. Der Begriff des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers wird allein in der Pressemitteilung von Standard & Poor's vom 12. Juli 2002 erwähnt, aber lediglich als Zitat des Ministers; die nach dem Zitat folgende Interpretation der ministeriellen Äußerungen durch die Ratingagentur lautet anders (gleichwohl stützt der staatliche Hinweis die Bewertung von FT in der Kategorie "Investment Grade") []. Außerdem wird er in den Pressemitteilungen der anderen Ratingagenturen wie Moody's nicht aufgegriffen, die im Übrigen in den ministeriellen Erklärungen den Hinweis auf eine verbindliche Zusage des Staates sehen, FT in welcher Form auch immer zu unterstützen ("support"). In diesem Zusammenhang reicht die bloße Zusicherung, sich wie ein rational handelnder Investor verhalten zu wollen, nicht aus, um den Vorschriften über staatliche Beihilfen und insbesondere dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers zu genügen. Wenn dem so wäre, müssten die Mitgliedstaaten die Einhaltung der Vorschriften lediglich behaupten, damit diese als tatsächlich beachtet gelten, und die Kontrolltätigkeit der Kommission wäre vollkommen überflüssig. Im Übrigen ist es nicht Aufgabe der Mitgliedstaaten, die Beachtung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers zu beurteilen, sondern die der Kommission unter Aufsicht des Gemeinschaftsrichters. In diesem Zusammenhang scheinen sich die französischen Behörden entgegen ihren Behauptungen nicht wie ein rational handelnder Investor verhalten zu haben (siehe Abschnitt 5.5). FT hat überdies betont, dass die Formulierung "angemessene Maßnahmen" nicht von vornherein bedeuten würde, dass der Staat sich verpflichtet hätte, Finanzmaßnahmen zu ergreifen. Die Kommission weist nachdrücklich auf den offenkundigen Widerspruch in der Argumentation der französischen Regierung hin. Einerseits behauptet der Staat, er werde sich wie ein marktwirtschaftlich handelnder Aktionär verhalten. Unter Berücksichtigung der Finanzlage des Unternehmens, der Finanzanalysten und der einem privaten Anteilseigner zur Verfügung stehenden Mittel bedeutet dies wohl, dass der Staat FT finanzielle Unterstützung gewähren will (ein Wechsel im Management konnte keinesfalls als ausreichend angesehen werden, wie in der Folge durch den Tenor des Plans Ambition 2005 bestätigt wurde). Andererseits lässt die Behauptung der französischen Regierung, die Maßnahmen seien nicht finanzieller Art, darauf schließen, dass sie beabsichtigte, in ihrer Eigenschaft als öffentliche Gewalt zu handeln.

(211) Das Argument, bei dem sich die französische Regierung auf die Rechtsprechung im Fall Air France [] stützt und dem zufolge die beanstandeten Äußerungen keine verbindliche und bedingungslose Verpflichtung des Staates mit sich brächten, da sie nicht bestimmt genug seien, beruht auf einer Verwechslung des Problems, zu welchem Zeitpunkt die Verpflichtung eingegangen wurde, und der Beurteilung dieser Verpflichtung im Hinblick auf den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Zum Zeitpunkt der Verpflichtung betont die Kommission, dass diese Rechtsprechung nicht ausschließt, dass eine verbindliche Verpflichtung bereits vor Bekanntwerden sämtlicher genauen Durchführungsmodalitäten vorliegen kann. Das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften hebt vielmehr hervor, dass ein privater Investor im Allgemeinen keine unwiderrufliche Investitionsentscheidung treffen würde, solange die Modalitäten dieser Investition noch nicht endgültig festständen.

(212) Die sonstigen relevanten Umstände, unter denen die besagten Erklärungen abgegeben wurden, bestätigen im Übrigen den klaren und verbindlichen Charakter der ministeriellen Botschaft ebenso wie den Willen des Staates, sich in voller Kenntnis der Sachlage zu engagieren. So hat sich der Staat bereits im Juli 2002 nicht mit öffentlichen Erklärungen zufrieden gegeben, sondern sich auch an die wichtigsten Marktakteure gewandt, um sich ihrer als Vermittler gegenüber den Investoren zu bedienen []. Die Dringlichkeit der Finanzlage des Unternehmens bekräftigt, dass der Staat fest entschlossen war, FT zu unterstützen. Im ersten Halbjahr 2002 hat sich das Rating von FT nach der Veröffentlichung des Konzernabschlusses 2001 erheblich verschlechtert. Diese Entwicklung erreichte am 24. Juni 2002 ihren Tiefpunkt, als Moody's das Unternehmen auf eine Bewertung knapp über der Kategorie "Junk Bonds" herabstufte und FT damit die Refinanzierung seiner Schulden äußerst schwer machte []. Diese Herabstufung hat auf den Finanzmärkten sehr große Unsicherheit hinsichtlich der Finanzlage von FT hervorgerufen (insbesondere hinsichtlich der Fähigkeit des Unternehmens, seinen Zahlungsverpflichtungen in Höhe von 15 Mrd. EUR zum Jahresende 2003 nachzukommen) und die Märkte erwarteten demzufolge eine beruhigende Reaktion des Staates. Nach Auffassung der Kommission ergibt sich aus diesen Umständen, dass der Staat dringend eingreifen musste, um das Vertrauen des Marktes wiederherzustellen und jeder weiteren Herabstufung von FT auf die Kategorie "Junk Bonds" vorzubeugen, die höchst negative Konsequenzen [] für die Finanzlage des Unternehmens gehabt hätte. Der Staat hat somit mit seinen verschiedenen Erklärungen dieses Vertrauen erhalten. Tatsächlich wurde durch das Eingreifen des Staates eine Herabstufung des Unternehmens auf die Kategorie "Junk Bonds" verhindert. Dies kommt in der Pressemitteilung von S & P vom 12. Juli 2002 klar zum Ausdruck, der zufolge die vom Staat abgegebenen Zusicherungen einer der Schlüsselfaktoren dafür waren, dass FT nicht auf die Kategorie "Junk Bonds" herabgestuft wurde.

(213) Daraus folgt, dass zwar jede einzelne dieser Erklärungen für sich genommen nicht ausreicht, um aufzuzeigen, dass der Staat tatsächlich entschlossen war, FT zu unterstützen, die Erklärungen in ihrer Gesamtheit jedoch auf einen solchen Entschluss hindeuten (der in dem Angebot eines Aktionärsvorschusses im Vorgriff auf die Beteiligung des Staates an einer künftigen Kapitalerhöhung konkrete Form annahm). So jedenfalls wurden die Erklärungen von den Märkten verstanden. Eine Bestätigung für den verbindlichen Charakter dieser Entscheidung wäre dann gegeben, wenn sich herausstellen sollte, dass diese Erklärungen nach innerstaatlichem Recht zwingende Wirkung entfalten und die Kreditwürdigkeit des Staates ins Spiel bringen.

(214) Zunächst weist die Kommission darauf hin, dass sie untersucht hat, ob das innerstaatliche Recht einen privaten Investor nach Abgabe derartiger Erklärungen verpflichten würde, seine Zusagen einzuhalten. Da im vorliegenden Fall der Staat der Investor ist, wurde auch das Verwaltungsrecht in diese Untersuchung des innerstaatlichen Rechts einbezogen.

(215) Die Kommission betont, dass sie ein Sachverständigengutachten hierzu in Auftrag gegeben hat und außerdem mehrere Gutachten Dritter erhalten hat. Aufgrund dieser Informationen kann die Kommission nach dem gegenwärtigen Kenntnisstand nicht ausschließen, dass die fraglichen Erklärungen nach französischem Verwaltungs-, Zivil-, Handels- und Strafrecht [] sowie nach dem Recht des Staates New York zwingende Wirkung entfalten.

(216) Die Hauptkritik der französischen Regierung besteht in der Behauptung, einseitige Verpflichtungen seien im innerstaatlichen Recht eine Ausnahme, und die lettres d'intention, die es in verschiedener Form gebe, würden nur in Ausnahmefällen als einseitige Verpflichtung gelten. Es geht aber nicht um die Frage, ob das französische Recht in diesem Punkt eindeutig ist, sondern vielmehr um die Frage, ob es Bestandteile des Privatrechts gibt, die es gestatten, unter Umständen wie in diesem Fall das Vorliegen einer einseitigen Verpflichtung festzustellen. Es ist aber nicht zu bestreiten, dass eine verwendbare Rechtsprechung des Cour de Cassation [] existiert, deren Tragweite die französische Regierung schlicht herunterzuspielen versucht [].

(217) Derartig übereinstimmende und mehrfach wiederholte Erklärungen des Ministers, der für die Verwaltung der staatlichen Beteiligungen zuständig und Vertreter des Mehrheitsaktionärs des Unternehmens ist, sind in Gänze geeignet, vom Markt als glaubwürdig eingestuft zu werden, und wecken daher aufseiten des Marktes die Erwartung, dass der Staat alles tun wird, um die finanziellen Probleme von FT zu lösen. Wenn der Staat diese Erwartung nicht erfüllt hätte, hätte dies unmittelbare Auswirkungen auf seinen Ruf als Eigner, Aktionär oder Manager börsennotierter oder nicht notierter Unternehmen sowie auf sein Ansehen als Emittent von Obligationen zur Finanzierung der Staatsschulden gehabt []. Daher sind die Erklärungen der französischen Regierung ab Juli 2002 Ausdruck einer auf das Ansehen des Staates gestützten Strategie, die darin besteht, glaubwürdig kurz- und langfristige Verpflichtungen einzugehen. Ein Mehrheitsaktionär oder Unternehmenseigner (oder allgemeiner Manager), der sich nicht so verhält, wie er es öffentlich angekündigt hat, und ein Emittent von Obligationen, der nicht Wort hält, läuft logischerweise unabhängig von jeder rechtlichen Verpflichtung Gefahr, seinen Ruf zu verlieren. Das Gegenstück zum Ansehensverlust sind die wirtschaftlichen Nachteile, die der Betreffende nahezu mit Sicherheit erfährt, wenn er erneut Kapital am Markt aufnehmen will (auch wenn er immer jemanden finden wird, der willens ist, ihm einen Kredit zu gewähren) oder wenn er in seiner Eigenschaft als Eigner oder Manager eines Unternehmens handelt []. Im vorliegenden Fall ist der französische Staat der Mehrheitsaktionär. Der französische Staat ist ein wichtiger Wirtschaftsbeteiligter, der als Eigner, Aktionär oder im allgemeineren Sinne im Management einer Vielzahl öffentlicher Unternehmen tätig ist []. Der französische Staat tritt zur Finanzierung der Staatsschuld auch als wichtiger Kreditnehmer auf den Kapitalmärkten auf []. Ein Glaubwürdigkeitsverlust hätte somit nicht zu vernachlässigende Konsequenzen, sowohl hinsichtlich seines Rufes als wichtiger Wirtschaftsakteur und Emittent auf den internationalen Märkten als auch für seinen Ruf als wichtiger politischer Akteur.

(218) In ihrer Gesamtheit betrachtet können diese Elemente als tatsächliche Gefährdung staatlicher Mittel aufgefasst werden (entweder, indem sie die Haftung des Staates gegenüber den Investoren begründen, oder indem sie die Kosten künftiger Transaktionen des Staates hinauftreiben). Die These, dass die Erklärungen der französischen Regierung ab Juli 2002 Beihilfen darstellen, ist also innovativ, aber wohl nicht völlig unbegründet.

(219) Gleichwohl glaubt die Kommission nicht, dass sich das Vorliegen von Beihilfen auf dieser Grundlage unwiderlegbar feststellen lässt. Allerdings glaubt sie, einem herkömmlicheren Ansatz folgend und ausgehend von den Maßnahmen im Dezember, die Gegenstand der Notifizierung waren, das Vorhandensein von Elementen einer Beihilfe belegen zu können. Hierzu reicht es aus, festzustellen, dass die vorausgehenden Erklärungen reale Auswirkungen auf die Wahrnehmung der Märkte im Dezember hatten, auch ohne diese Erklärungen als solche als staatliche Beihilfe qualifizieren zu müssen.

(220) Im vorliegenden Fall bestätigen die Reaktion des Marktes ebenso wie die Kommentare der Finanzanalysten, dass der Markt diese Erklärungen als glaubwürdige strategische Verpflichtung des Staates zur Unterstützung von FT betrachtet hat.

(221) Zur Reaktion des Marktes hebt NERA hervor, die zu der Ankündigung vom 12. Juli 2002 durchgeführte Event Study zeige auf, dass diese Ankündigung einen anormalen und nicht unbedeutenden Wertzuwachs der Aktien und Obligationen von FT ausgelöst habe. So sei der Kurs der FT-Aktie im Vergleich zum Index repräsentativer Telekommunikationswerte in einer Spanne von 37,8 % bis 43,8 % gestiegen. Der anormale Kursanstieg der Obligationen habe in einer Spanne von 3,2 % bis 9,7 % gelegen. Diese Reaktion impliziere, dass der Markt aufgrund dieser Ankündigung überzeugt gewesen sei, dass sich der Staat zu einer größeren Unterstützung von FT verpflichtet habe [], und dass er dieser Ankündigung überaus großen Wert beigemessen habe. Was die Kommentare der Finanzanalysten betrifft, so erwähnt die Deutsche Bank zum Beispiel in einem am 22. Juli 2002 veröffentlichten Bericht mehrfach, dass die Unterstützung des Staates zur Vermeidung einer Krise von entscheidender Bedeutung gewesen sei [] und dass der Markt aufgrund der Erklärungen seitens der Regierung von der staatlichen Unterstützung für FT überzeugt gewesen sei [] (auch wenn sich der Markt über die Tragweite und die Modalitäten dieser Unterstützung nicht im Klaren gewesen sei) []. Auch die Agentur S & P hielt die Erklärungen der Regierung für so glaubwürdig, dass sie die Bewertung des Unternehmens beeinflussten. Am 12. Juli stufte S & P FT auf BBB- herab, behielt jedoch das Rating "Investment Grade" mit stabilem Ausblick bei [], wobei die Agentur betonte: "Der französische Staat, der 55 % von France Télécom hält, hat gegenüber Standard & Poor`s deutlich erklärt, er werde sich als marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber verhalten und angemessene Maßnahmen ergreifen, falls FT in Schwierigkeiten geraten sollte. Nach Ansicht von S & P könnte FT gewisse Schwierigkeiten bei der Refinanzierung seiner 2003 fälligen Finanzschulden haben. Die Hinweise des Staates stützen jedoch die Bewertung der Kreditqualität von FT mit "Investment Grade"." ("The French state-which owns 55 % of France Télécom has clearly indicated to Standard&Poor's that it will behave as an aware investor and would take appropriate steps if France Télécom were to face any difficulties … Indeed S & P believes that the company could face certain difficulties refinancing its debt obligations coming due in 2003. Nevertheless, the State's indication underpins France Télécom's investment-grade credit quality" []. Dass die ab Juli 2002 bekannt gegebene Unterstützung seitens des Staates so glaubwürdig erschien, dass sie FT den Verbleib in der Kategorie "Investment Grade" gestattete, wird von FT selbst bestätigt []. All dies stützt die Auffassung der Kommission, dass die französische Regierung, um ihren integren Ruf auf den Finanzmärkten zu erhalten, verpflichtet war, ihre Zusagen einzuhalten (übrigens deutet nichts in den Unterlagen darauf hin, dass dies nicht stets ihre Absicht gewesen wäre).

(222) Die Kommission stellt im Übrigen fest, dass diese Erklärungen überaus wichtige Auswirkungen auf den Markt hatten. Bei Betrachtung der von den französischen Behörden eingereichten Stellungnahmen und Unterlagen sowie der verfügbaren parlamentarischen Dokumente zeigt sich, dass die Erklärungen des Staates dazu beigetragen haben, das Vertrauen der Finanzmärkte wiederherzustellen []. Tatsächlich waren sich die Ratingagenturen nach der Pressemitteilung von S & P vom 13. Juli 2002 einig, dass die ab Juli 2002 vom Staat bekannt gemachte Unterstützung entscheidend für die Beibehaltung des Ratings von FT als "Investment Grade" war. Dank dieser Bewertung blieben FT zusätzliche Finanzkosten [] erspart, die dem Unternehmen ansonsten für die bereits aufgenommenen Mittel (aufgrund von Step-up-Klauseln [] in bestimmten Anleiheemissionen) sowie für die noch aufzunehmenden Mittel entstanden wären. Im Übrigen konnte das Unternehmen dank der Beibehaltung der Ratingkategorie "Investment Grade" seine Finanzlage mithilfe einer Kapitalerhöhung sanieren, die es im März/April 2003 unter optimalen Bedingungen durchführen konnte. Bereits im September 2002 lautete eine der Bedingungen, die die Banken für ihre Beteiligung an der Kapitalerhöhung stellten, dass "die aktuellen Bewertungen {Investment Grade} der langfristigen Schuldtitel des Unternehmens durch die Ratingagenturen Moody's und Standard & Poor's mindestens beibehalten werden; diese Bedingung wird in den Bürgschafts- und Platzierungsvertrag aufgenommen" [] . Da der Vorschuss die Beteiligung des Staates an der Kapitalerhöhung von FT vorwegnimmt, kann er folglich nicht ohne Berücksichtigung der Auswirkungen dieser Erklärungen betrachtet werden. Ein schlechteres Rating von FT hätte einen Aktionärsvorschuss unwahrscheinlich oder zumindest kostspieliger werden lassen.

(223) Nach Auffassung der Kommission scheinen die Ausführungen der französischen Regierung insofern, als sie aufzuzeigen versucht, dass der Aktionärsvorschuss für sich genommen und unter Außerachtlassung der ihm vorausgehenden Ereignisse mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers vereinbar ist, auf den ersten Blick nicht jeder Grundlage zu entbehren. Nach einer genaueren Analyse verschwindet dieser Eindruck jedoch. Die Kommission betont, dass die Entscheidung, die Kapitalerhöhung mit einem Aktionärsvorschuss vorwegzunehmen, aus den im Folgenden dargelegten Gründen nicht unabhängig von den genannten Erklärungen analysiert werden kann.

(224) In diesem Zusammenhang erinnert die Kommission daran, dass der Staat bereits im Juli 2002 seine Absicht bekannt gegeben hat, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, damit das Unternehmen seine Finanzprobleme überwinden könne. Die französischen Behörden blieben zunächst vage in Bezug auf die Art und Weise, wie diese Erklärungen in die Tat umgesetzt werden sollten. In der Folgezeit hat sie dies jedoch bei mehreren Gelegenheiten konkretisiert, und zwar spätestens im September mit der Ankündigung ihrer Beteiligung an einer Kapitalerhöhung, im Dezember mit der Bereitstellung einer Kreditlinie von 9 Mrd. EUR und mit der Schaffung der erforderlichen Voraussetzungen für diese Bereitstellung.

(225) Dass die im Dezember notifizierten Maßnahmen (insbesondere die Entscheidung zur Vorwegnahme der künftigen Kapitalerhöhung in Form eines Aktionärsvorschusses) für sich betrachtet den Eindruck völlig rationaler Aktionen erwecken könnten, ändert nichts daran, dass das Verhalten der Wirtschaftsakteure im Dezember eindeutig beeinflusst war von den Handlungen und den ihnen — insbesondere ab Juli 2002 — vorausgehenden Erklärungen des Staates, mit denen dieser seine Absicht zu erkennen gegeben hatte, die Finanzprobleme des Unternehmens zu mildern. In diesem Zusammenhang erinnert die Kommission daran, dass die Erklärungen des Staates bestimmend waren für die Beibehaltung des Ratings "Investment Grade" für das Unternehmen und dass eine Bewertung als "Junk Bond" den Aktionärsvorschuss unwahrscheinlicher und mit Sicherheit wesentlich kostspieliger gemacht hätte.

(226) In diesem Sinne stellt die Entscheidung des Staates zur Vorwegnahme der Kapitalerhöhung durch Gewährung einer Kreditlinie letzten Endes die Materialisation der staatlichen Ankündigungen dar.

(227) Die Kommission hebt zunächst hervor, dass ihr bewusst ist, dass die im April 2003 durchgeführte Kapitalerhöhung von FT erfolgreich war und der Aktionärsvorschuss niemals tatsächlich zur Verfügung gestellt wurde. Sie erinnert ferner daran, dass sie bei der Anwendung des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Allgemeinen untersucht, ob ein rational handelnder privater Investor von mit dem öffentlichen Geldgeber vergleichbarem Gewicht ähnlich wie dieser vorgegangen wäre. Nach ständiger Rechtsprechung hat sich die Analyse des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers auf die Elemente zu stützen, die dem Investor zum Zeitpunkt seiner Investitionsentscheidung vorlagen. Demzufolge muss der Erfolg der im März-April 2003 durchgeführten Operation bei der Beurteilung des Verhaltens des Staates im Dezember 2002 unberücksichtigt bleiben. Die Kommission betont ferner, dass sie die Beurteilung des Verhaltens des Staates bei Anwendung des Kriteriums der Gleichzeitigkeit insoweit nicht auf das Verhalten der anderen Wirtschaftsakteure stützen kann, als deren Verhalten ebenso wie der Markt durch die Erklärungen des Staates beeinflusst wurden. Durch die Absichtserklärungen des Staates, er werde das Nötige unternehmen, um dem Unternehmen die Überwindung seiner Finanzprobleme zu ermöglichen, die er erstmals im Juli abgegeben und in der Folgezeit mehrfach wiederholt hat, wird die Prüfung des Gleichzeitigkeitskriteriums insoweit verfälscht, als nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Privatinvestoren ihre Entscheidungen allein auf Grundlage der Finanzsituation des Unternehmens trafen. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob diese Erklärungen Elemente einer staatlichen Beihilfe enthielten oder nicht []. Darüber hinaus kann sich die Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers nicht auf die Marktlage im Dezember stützen, sondern muss logischerweise von der Lage eines noch nicht durch die früheren Erklärungen und Interventionen beeinflussten Marktes ausgehen.

(228) Es erscheint daher logisch, die fraglichen Entscheidungen anhand der Situation vor Juli 2002 zu untersuchen. Die Analyse auf dieser Grundlage ergibt, dass die betreffenden Entscheidungen nicht mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers vereinbar erscheinen. Wie bereits hervorgehoben wurde, befand sich FT im Jahr 2002 in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation. Der von der Konzernführung bekannt gegebene Entschuldungsplan, in dessen Mittelpunkt beträchtliche Veräußerungen von Vermögenswerten standen, war von der Ratingagentur Moody's als nicht durchführbar eingestuft worden, und die Agentur hatte die Bewertung des Unternehmens am 24. Juni 2002 um zwei Notches herabgesetzt []. In der Folge hatte FT das Vertrauen der Märkte verloren. Zu dieser Zeit hatte die Regierung weder Maßnahmen zur Verbesserung des Managements von FT und seiner Ergebnisse ergriffen [] noch eine gründliche Unternehmensprüfung angeordnet. Insbesondere hatte die Regierung noch keine neue Konzernleitung eingesetzt, und kein Sanierungsplan war in Vorbereitung, ja ein solcher Plan wurde noch nicht einmal geprüft []. Die von der französischen Regierung ab den Erklärungen vom Juli 2002 verkündete Unterstützung stellt sich somit als einseitige Handlung des Staates zu einer Zeit dar, da der Markt eher skeptisch gegenüber der Fähigkeit des Unternehmens zur Sanierung seiner Finanzlage war [] und die Finanzanalysten zur Vorsicht gegenüber einer Beteiligung an einer möglichen Kapitalerhöhung von FT rieten [].

(229) Angesichts der in der vorliegenden Entscheidung dargelegten Finanzlage des Unternehmens, vor dem Hintergrund des allgemeinen Vertrauensverlustes der Märkte zu dieser Zeit sowie angesichts des Fehlens eines glaubhaften und realistischen Entschuldungsplans bis Dezember hält es die Kommission für unwahrscheinlich, dass ein privater Investor ab Juli 2002 ähnliche Erklärungen wie die französische Regierung abgegeben hätte — Erklärungen, die aus rein ökonomischer Sicht geeignet waren, die eigene Kreditwürdigkeit und Reputation ernsthaft aufs Spiel zu setzen, und aus juristischer Sicht einer ab diesem Zeitpunkt geltenden unbedingten Verpflichtung zur finanziellen Unterstützung des Unternehmens gleichkamen. Damit wäre jeder Investor ein ganz erhebliches Risiko gegenüber dem Unternehmen eingegangen, und zwar allein, ohne durch das Unternehmen oder dessen sonstige Aktionäre hierfür entschädigt zu werden und ohne dass irgendein Ausgleich als Lohn für seine Unterstützung ins Auge gefasst worden wäre. Selbst ein Referenzaktionär im Besitz derselben Informationen über die Finanzlage des Unternehmens, wie sie die französische Regierung damals besaß [], hätte wahrscheinlich einen solchen Weg nicht eingeschlagen, ohne diese Finanzlage und die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen zuvor einer gründlichen Prüfung zu unterziehen [], um sich ein hinreichend genaues Bild von dem Risiko zu machen, das er einzugehen im Begriff war, sowie von den damit verbundenen Ertragsaussichten. Im Übrigen hätte ein solcher Referenzaktionär in jedem Fall die Beteiligung der Finanzmärkte benötigt, um das Unternehmen zu sanieren, und die Märkte schienen damals nicht geneigt, zu investieren oder FT viel Kredit einzuräumen. Es erscheint wenig wahrscheinlich, dass ein privater Investor in der Situation, in der sich der französische Staat im Juli 2002 befand, angesichts der wirtschaftlichen Lage von FT und mangels klarer und vollständiger Informationen hierüber Unterstützungsbekundungen zugunsten des Unternehmens abgegeben hätte. Noch weniger wahrscheinlich ist, dass er einen Aktionärsvorschuss gewährt hätte und im Alleingang ein sehr beträchtliches finanzielles Risiko eingegangen wäre. Die von FT und der französischen Regierung vorgebrachten Argumente, es könne "eingewandt werden, dass jede Bekundung einer Unterstützung seitens des Staates angesichts der ihm zur Verfügung stehenden "unbegrenzten" Mittel die Wirkung einer impliziten Garantie hätte", was "die Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers, dessen Mittel immer begrenzt sind, praktisch unmöglich machen und darauf hinauslaufen würde, das Verhalten des Staates als Aktionär anders zu behandeln als das privater Investoren" [], und dies würde jede öffentliche Erklärung des Staates verhindern, können von der Kommission nicht akzeptiert werden. Es geht nicht darum, den Staat daran zu hindern, sich wie ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber zu verhalten und im vorliegenden Fall Unterstützungserklärungen abzugeben, die ein umsichtiger Privatinvestor auch abgeben würde (beispielsweise seine Absicht zu bekunden, sich an einer eventuellen Kapitalerhöhung zu beteiligen, sofern diese sich auf einen seriösen und glaubwürdigen Sanierungsplan stützt), noch darum, den Staat zu verpflichten, jedwede Erklärung zu notifizieren. Die Kommission betont, dass ein expliziter Vorbehalt, dem zufolge jede spätere Maßnahme der Kommission vorab mitgeteilt würde und nur nach deren Zustimmung in die Tat umgesetzt würde, den Verlautbarungen den Charakter bedingter Erklärungen verleihen würde und auf diese Weise eine Prüfung der späteren Maßnahmen des Staates auf Grundlage der Marktlage zum Zeitpunkt ihrer Verabschiedung ermöglichen würde.

(230) Die obigen Erwägungen führen in ihrer Gesamtheit zu dem Schluss, dass der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers nicht beachtet wurde. Demzufolge stellt der Vorteil, der FT durch den geplanten Aktionärsvorschuss verschafft wurde, wenn man ihn im Licht der ihm vorausgehenden Erklärungen und Maßnahmen der französischen Behörden prüft, eine staatliche Beihilfe dar, auch wenn das Ausmaß dieses Vorteils schwer zu berechnen ist.

9. Vereinbarkeit der Beihilfe

(231) Zur Vereinbarkeit der fraglichen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt weist die Kommission zunächst darauf hin, dass ihre unter Randnummern 122 und 123 des Verfahrenseröffnungsbeschlusses dargelegte Analyse im vorliegenden Fall ihre Gültigkeit behält. Das heißt, die Vereinbarkeit könnte anhand der in den Leitlinien angewandten Kriterien analysiert werden.

(232) Die Kommission stellt fest, dass France Télécom, wie Abb. 10 zu entnehmen ist, ein Unternehmen in Schwierigkeiten im Sinne der Leitlinien war. Ein Unternehmen in Schwierigkeiten liegt insbesondere dann vor, wenn "mehr als die Hälfte des gezeichneten Kapitals verschwunden ist und mehr als ein Viertel dieses Kapitals während der letzten zwölf Monate verloren ging []".

Abb. 10:

France Telecom

Konzernbilanz

Quelle: Jahresberichte France Telecom 1999, 2002, 2003.

(Beträge in Mio. EUR) (Daten 1998, 1 Euro = 6,55957 FRF) |

| Geschäftsjahresende 31. Dezember |

PASSIVA | 2000 | 2001 | 2002 |

Grundkapital | 4615 | 4615 | 4761 |

Kapitalrücklage | 24228 | 24228 | 24750 |

Rücklagen | 2748 | 4682 | –5434 |

Bilanzgewinn | 3660 | –8280 | –20736 |

Währungsumrechnungsrücklage | 59 | 844 | –3315 |

Eigene Anteile | –2153 | –5002 | –9977 |

Eigenkapital | 33157 | 21087 | –9951 |

Anteile in Fremdbesitz | 2036 | 8101 | 9780 |

Nichtrückzahlbare Mittel und gleichgestellte Mittel | — | — | — |

Mittel- und langfristige Finanzschulden | 30547 | 54543 | 46898 |

Sonstige langfristige Verbindlichkeiten | 5220 | 8663 | 14978 |

Summe langfristige Verbindlichkeiten | 35767 | 63206 | 61876 |

Kurzfristig fällige Anteile mittel- und langfristiger Finanzschulden | 7542 | 1596 | 13495 |

Überziehungskredite und sonstige kurzfristige Kreditaufnahmen | 25165 | 11365 | 10490 |

Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen | 7618 | 8631 | 8503 |

Rückstellungen und sonstige kurzfristige Verbindlichkeiten | 7729 | 7259 | 7395 |

Sonstige Verbindlichkeiten | 8113 | 2481 | 1712 |

Latente Ertragssteuern | 512 | 374 | 87 |

Transitorische Passiva | 1946 | 3258 | 3200 |

Summe kurzfristige Verbindlichkeiten | 58625 | 34964 | 44882 |

Summe Passiva | 129585 | 127358 | 106587 |

(233) Gemäß dem Wortlaut der Leitlinien, die auf das gezeichnete Kapital Bezug nehmen, zählen nicht alle Bestandteile des Eigenkapitals zu den für die Einstufung von FT als Unternehmen in Schwierigkeiten relevanten Indikatoren, sondern lediglich das Grundkapital und die Kapitalrücklage.

(234) Nach dieser Definition betrug das gezeichnete Kapital am 31. Dezember 2001 28,8 Mrd. EUR (4,6 Mrd. EUR Grundkapital und 24,2 Mrd. EUR Kapitalrücklage).

(235) Am 31. Dezember 2002 belief sich das gezeichnete Kapital auf 29,5 Mrd. EUR (4,8 Mrd. EUR Grundkapital und 24,7 Mrd. EUR Kapitalrücklage). Im Geschäftsjahr 2002 lag der Nettoverlust des Konzerns bei 20,7 Mrd. EUR, was einem Verlust von 70 % des gezeichneten Kapitals entspricht (20,7 Mrd. EUR/29,5 Mrd. EUR). Bei Berücksichtigung der negativen Rücklagen von 8,9 Mrd. EUR ergäbe sich ein Verlust des gesamten gezeichneten Kapitals.

(236) Dies führt zwangläufig zu der Feststellung, dass FT ein Unternehmen in Schwierigkeiten im Sinne der Leitlinien war.

(237) Diese Schlussfolgerung wird auch durch die Analyse unter Randnr. 6 der Leitlinien bestätigt, wo eine Reihe von Symptomen für ein Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten genannt werden. Dabei handelt es sich um qualitative Kriterien wie zunehmende Verluste, sinkende Umsätze, verminderter Cashflow, zunehmende Verschuldung und Zinsbelastung sowie Abnahme oder Verlust des Reinvermögenswerts [].

(238) Zu den Argumenten der französischen Regierung bezüglich des Wachstums der operativen Elemente verweist die Kommission darauf, dass die Bilanz eines Unternehmens, seine operativen Ergebnisse und die Prognosen hinsichtlich seines künftigen Cashflows integrale Bestandteile der Bewertung dieses U nternehmens sind. Insbesondere die in der Bilanz ausgewiesenen Schulden belasten den künftigen Cashflow des Unternehmens, selbst wenn sie auf vergangene Ereignisse zurückzuführen sind. Der Kommission ist die Umsatzsteigerung des Unternehmens sehr wohl bewusst, ebenso wie die Tatsache, dass sein Cashflow auf hohem Niveau rascher gestiegen ist als sein Umsatz; gleichwohl kann dies nicht über die reale Marktstellung eines mit einem kolossalen Schuldenberg belasteten Unternehmens hinwegtäuschen. Auch können die strategischen Entscheidungen eines Unternehmens nicht losgelöst von seinen operativen Entscheidungen betrachtet werden. Demzufolge kann entgegen den Ausführungen der französischen Regierung die Zunahme des Cashflows nicht isoliert betrachtet und in den Mittelpunkt gestellt werden. Im Übrigen bestätigt das bereits zitierte HSBC-Gutachten, dass der Finanzbedarf des Unternehmens für 2004 und 2005 selbst mit dem Plan TOP 21,9 Mrd. EUR und ohne den Plan TOP sogar 33 Mrd. EUR betragen würde.

Abb. 11:

France Telecom

Compte de resultat consolidé

Quelle: Jahresberichte France Telecom 2001, 2002.

(Beträge in Mio. EUR) (Daten 1008, 1 Euro = 6,55957 FRF) |

| 2001 | 2002 |

Umsatz | 43026 | 46630 |

Umsatzkosten | (17619) | (18558) |

Vertriebs- und allgemeine Verwaltungskosten | (12520) | (12579) |

Forschungs- und Entwicklungskosten | (567) | (576) |

Betriebsergebnis vor Abschreibung von Anlagen und Berichtigungen des Vorruhestandsprogramms (EBITDA) | 12320 | 14917 |

Betriebsergebnis (EBIT) | 5200 | 6808 |

Zinsaufwendungen netto (ohne in Aktien tilgbare ewige Anleihen — TDIRA) | (3347) | (4041) |

Zinsaufwendungen TDIRA | — | — |

Reingewinn/-verlust aus Währungskursschwankungen | (337) | 136 |

Diskontierung Vorruhestandsprogramm | (229) | (216) |

Laufendes Ergebnis verbundene Unternehmen | 787 | 2687 |

Sonstige betriebsfremde Nettoerträge/Aufwendungen | (5904) | (12849) |

Steuern verbundene Unternehmen | 2932 | (2499) |

Gewinnbeteiligung Arbeitnehmer | (131) | (148) |

Nettoergebnis verbundene Unternehmen | (2316) | (12809) |

Anteil an den Ergebnissen verbundener Unternehmen | (890) | (367) |

Goodwill-Abschreibungen | (2531) | (2352) |

Außerordentliche Goodwill-Abschreibungen | (3257) | (5378) |

Konsolidiertes Nettoergebnis | (8994) | (20906) |

Auf konzernfremde Gesellschafter entfallende Ergebnisanteile | 714 | 170 |

Auf den Konzern entfallendes Nettoergebnis | (8280) | (20736) |

(239) Die Analyse der unter Erwägungsgrund 237 genannten Kriterien ergibt, dass FT in 2001 und 2002 mit zunehmenden Verlusten zu kämpfen hatte. Die Nettofinanzschulden von FT (siehe Abb. 12) beliefen sich am 31. Dezember 2001 auf 63,5 Mrd. EUR, am 30. Juni 2002 auf 69,7 Mrd. EUR und am 31. Dezember 2002 auf 68,0 Mrd. EUR.

Abb. 12:

Quelle: Jahresberichte France Télécom und Konzernabschluss France Télécom per 30. Juni 2002

Mrd. EUR |

| 31.12.2001 | 30.6.2002 | 31.12.2002 |

Langfristige Schulden insgesamt | 63,2 | 64,3 | 61,8 |

Kurzfristig fälliger Anteil dieser Schulden | 1,6 | 9,2 | 13,5 |

Überziehungskredite und sonstige kurzfristige Kreditaufnahmen | 11,4 | 13,8 | 10,5 |

Bruttoschulden | 76,2 | 87,3 | 85,8 |

Wertpapiere des Anlagevermögens | (1,1) | (0,1) | (-) |

Verfügbare Geldmittel | (2,9) | (2,3) | (2,8) |

Sonstige langfristige Schulden | (8,7) | (15,2) | (15,0) |

Nettofinanzschulden | 63,5 | 69,7 | 68,0 |

(240) Die Kommission hebt ferner die Zunahme der Zinsbelastung von 2 Mrd. EUR im Jahr 2000 auf 3,8 Mrd. EUR in 2001 und 4 Mrd. EUR in 2002 hervor.

(241) Der Reinvermögenswert, der dem Eigenkapitalwert entspricht, ist von 33,2 Mrd. EUR am 31. Dezember 2000 auf 21 Mrd. EUR am 31. Dezember 2001 gesunken und lag am 31. Dezember 2002 mit 10 Mrd. EUR im Minus.

(242) Es zeigt sich also, dass vier der sechs unter Randnr. 6 der Leitlinien genannten Indikatoren für die ungesunde Finanzlage eines Unternehmens vorhanden sind.

(243) Die Finanzschwierigkeiten von FT werden im Übrigen auch durch die Schwierigkeiten bestätigt, die das Unternehmen im Jahr 2002 mit einer Refinanzierung zu annehmbaren Bedingungen über den Kapitalmarkt hatte. Entgegen den Behauptungen der französischen Regierung war FT im Jahr 2002 vor den verschiedenen Unterstützungserklärungen des Staates zwischen Juli und Dezember 2002 der Zugang zu den Finanzmärkten zu annehmbaren Bedingungen verwehrt [].

(244) Die Schwierigkeiten, die FT mit einer Refinanzierung zu annehmbaren Bedingungen ohne die Unterstützung seitens des Staates gehabt hätte, werden insbesondere durch die Berichte der Finanzanalysten veranschaulicht.

(245) Im Juli 2002 bestätigte beispielsweise ein Analyst, dass es dem Unternehmen mit dem Rating Baa3 schwer gefallen wäre, sein Schuldenproblem durch die Aufnahme neuen Kapitals zu lösen: "Das Rating Baa3 bedeutete, dass man schwer sagen konnte, wer eine eventuelle Anleihe gezeichnet hätte. Der negative Ausblick erhöht die Gefahr, dass das Unternehmen zu einem "Fallen Angel" wird, wenn es nicht in der Lage ist, seine Schuldenprobleme zu lösen". ("[FT's Baa3 rating meant that it was] hard to say who would buy a potential bond issue. The negative outlook increases the possibility of the company becoming a fallen angel, if it is unable to solve its debt problem".) []

(246) Auch ein Bericht von JP MORGAN vom 2. Dezember 2002 scheint zu bestätigen, dass FT ohne staatliche Unterstützung nicht fähig gewesen wäre, neues Kapital zur Refinanzierung seiner Schulden auf dem Markt aufzunehmen. In dem Bericht heißt es: "Wir halten das Risiko-Ertrag-Profil von FT auch weiterhin für unattraktiv, bis das Ergebnis einer strategischen Überprüfung vorliegt. [...] Obwohl wir bei FT erheblichen Spielraum für Kostensenkungen und die Erwirtschaftung eines beträchtlichen Ertrags sehen, und trotz des soliden Rufs des Vorstandsvorsitzenden fällt der Regierung doch die zentrale Rolle zu, wenn es darum geht, FT die nötige Flexibilität zu verschaffen. In der Zwischenzeit bleibt das Liquiditätsrisiko bestehen und eine Kapitalerhöhung ist unserer Ansicht nach nur eine Frage der Zeit. [...] Auch bei der Refinanzierung und der Reduzierung der Schulden spielt die Regierung die zentrale Rolle. Gleichwohl haben sich FT und die Ratingagenturen angesichts der beängstigenden Refinanzierungsfälligkeiten in 2003 auf kurze Sicht auf die Liquiditäts- und Refinanzierungsrisiken des Unternehmens konzentriert. [...] Dies wäre ohne das Eingreifen der Regierung unmöglich — selbst France Télécom hat dies in seiner Telefonkonferenz zum dritten Quartal eingeräumt". ("We continue to view FT's risk/reward profile as unattractive pending the outcome of a strategy review. […] Although we see significant scope for FT to cut costs and deliver a compelling yield and even though the CEO has strong track record execution, the government role in giving FT the flexibility it requires is pivotal. In the meantime, liquidity risk remains and in our view, a right issue is a matter of when not if. […] The government's role will again be pivotal in refinancing and reducing this debt. However it is liquidity or refinancing risk that is the near-term focus of FT and rating agencies alike, with a daunting refinancing schedule ahead in 2003. […] This would be impossible without government intervention — even FT acknowledged this in its Q3 conference call") (Hervorhebung hinzugefügt).

(247) Zwei Berichte von Goldman Sachs und SG Equity Research bestätigen, dass die Kapitalmärkte FT erst nach den verschiedenen Erklärungen des Staates eine Refinanzierung zu annehmbaren Bedingungen ermöglicht haben. So heißt es in dem Bericht von Global Equity Research vom 20. Februar 2003: "[Die] unmittelbaren Liquiditätsprobleme sind gelöst: Seit der Staat seine Beteiligung an der Kapitalerhöhung von 15 Mrd. EUR in Form einer Kreditlinie über 9 Mrd. EUR vorweggenommen hat, hat FT wieder Zugang zum Rentenmarkt, um seine unmittelbaren Liquiditätsprobleme zu lösen". ("[the] immediate liquidity issues are solved: since the government's upfront prepayment of its €15bn equity offering in the form of a €9bn standby facility, FT has been able to re-access the debt capital markets to solve its immediate liquidity challenges".)

(248) Die Meinung der Finanzanalysten wird im Übrigen bestätigt durch die Erklärungen des damaligen Vorstandsvorsitzenden von FT, Michel Bon, die in verschiedenen Presseberichten [] wiedergegeben sind, und diejenigen der französischen Regierung anlässlich der Notifizierung im Dezember 2002 []. Auch wenn die Meinung des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden von FT nach Ansicht der französischen Regierung angesichts der Umstände, unter denen sie formuliert wurde, nicht relevant ist, bleibt doch die Tatsache bestehen, dass diese Meinung von dem im Oktober 2002 eingesetzten neuen Konzernchef bekräftigt wurde, der bei seiner Anhörung vor dem Finanzausschuss des Senats am 5. Dezember 2002 ausführte, dass sich der Konzern in einer Besorgnis erregenden Situation befunden habe: "Angesichts eines gigantischen Schuldenbergs schien das Unternehmen die Situation eines Konzerns mit sich verschlechternder Notierung und ohne Zugang zu den Kapitalmärkten nicht richtig erfasst zu haben…" [].

(249) Auch die von den französischen Behörden vorgelegten Dokumente, die den Marktzugang des Unternehmens veranschaulichen sollen, scheinen nicht überzeugend. Die Angebote von […] und […], die Obligationen mit kurzer Restlaufzeit gegen Obligationen mit längerer Laufzeit zu tauschen, untermauern keinesfalls die These der französischen Regierung im Zusammenhang mit dem Zugang von FT zu den Kapitalmärkten. Das Tauschangebot der […] Bank vom Juli 2002, das FT am 17. Juli unterbreitet worden sein soll, enthält bloße Vorüberlegungen zu einer möglichen Tauschaktion [] und nennt lediglich einen Richtpreis von EURIBOR + 380 Basispunkte und einen geschätzten Kupon von 8,50 % []. Das Angebot von […] vom September 2002 ist von den Parteien nicht unterzeichnet worden und enthält keinen Refinanzierungssatz. Die Kommission betont, dass diese beiden Angebote irrelevant sind, da sie nicht formalisiert wurden und lediglich eins von ihnen einen Richtsatz nennt, der über der Durchschnittsverzinsung der FT-Anleihen des Jahres 2002 [] liegt. In jedem Fall wurden diese Angebote anscheinend erst nach den ausdrücklichen Unterstützungserklärungen des Staates vom Juli 2002 ausgesprochen und können daher nicht als Beleg für einen normalen Zugang von FT zu den Kapitalmärkten dienen.

(250) Auch die verschiedenen von der französischen Regierung aufgeführten Transaktionen [], insbesondere die Emission von Schuldverschreibungen und in Aktien rückzahlbaren Obligationen (ORA) im Laufe des Jahres 2002 [], belegen nach Auffassung der Kommission nicht, dass FT zu annehmbaren Bedingungen Zugang zum Markt hatte. Sie weist darauf hin, dass das Gesamtvolumen der Emissionen [] deutlich unter dem durchschnittlichen Volumen der FT-Emissionen im Zeitraum 1997-2003 liegt []. Allein die Höhe der ORA-Emission ist als signifikant zu bezeichnen []; dabei handelt es sich jedoch gerade um ein Instrument, das dann verwendet wird, wenn das Risiko hoch ist und die Ausgabe normaler Obligationen mit zu hohen Kosten verbunden wäre.

(251) Die Aussage der französischen Regierung, sie habe die Refinanzierung mittels eines Konsortialkredits der Mittelbeschaffung auf dem Rentenmarkt vorgezogen, deutet nicht darauf hin, dass FT zu einer Refinanzierung zu annehmbaren Bedingungen in der Lage gewesen wäre. Der Konsortialkredit, auf den sich die französische Regierung in ihrer Stellungnahme vom 22. Januar 2004 bezieht, datiert vom 14. Februar 2002, also nach der Herabstufung von FT durch die Ratingagenturen. Die Verwendung dieses kurzfristigen Kreditinstruments über mehrere Monate hinweg anstelle von Obligationen mit längerer Laufzeit, die dem Unternehmen eine Refinanzierung eines Teils seiner Schuldenlast ermöglicht hätten [], scheint vielmehr zu bestätigen, dass FT keinen leichten Zugang zu den Kapitalmärkten hatte. Dies hat die französische Regierung im Übrigen in ihrer Stellungnahme vom 22. Januar 2004 bestätigt, der zufolge die Verwendung des Konsortialkredits für FT weniger kostspielig war als eine Mittelbeschaffung auf dem Rentenmarkt.

(252) Aufgrund der oben beschriebenen Sachlage ist die Kommission der Auffassung, dass FT im ersten Halbjahr 2002 als Unternehmen in Schwierigkeiten im Sinne der Leitlinien anzusehen ist [].

(253) Gleichwohl können die fraglichen Maßnahmen nicht als Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten eingestuft werden, da sie die in den Leitlinien vorgesehenen Voraussetzungen für die Genehmigung nicht erfüllen. Zu diesem Punkt hebt die Kommission zunächst hervor, dass die französische Regierung kein in diese Richtung gehendes Argument geltend gemacht und zu keinem Zeitpunkt vorgetragen hat, dass die fraglichen Maßnahmen die Rettung und Umstrukturierung von FT zum Ziel gehabt hätten. Im Gegenteil hat die französische Regierung eine Einstufung von FT als Unternehmen in Schwierigkeiten im Sinne der Leitlinien stets zurückgewiesen und die gesunden Geschäftsgrundlagen des Unternehmens unterstrichen.

(254) Die fraglichen Maßnahmen können nicht als Rettungsbeihilfen gelten. Gemäß den Leitlinien muss für den Kredit ein angemessener Zinssatz erhoben werden, was im vorliegenden Fall nicht zutrifft. Des Weiteren müssen die Beihilfen aus akuten sozialen Gründen gerechtfertigt sein, der Kommission ist jedoch nichts bekannt, was darauf hindeuten würde, dass ohne diese Beihilfe eine soziale Notsituation entstanden wäre. Da die Vermögenswerte von FT unter operativen Gesichtspunkten als gesund zu betrachten waren, wäre es im Falle, dass FT zur Veräußerung von Vermögenswerten gezwungen gewesen wäre, um seinen Finanzbedarf zu decken, höchstwahrscheinlich zu keinen akuten sozialen Problemen gekommen. Die Leitlinien sehen ferner eine Begrenzung der Rettungsbeihilfe auf den Betrag vor, der für die Weiterführung des Unternehmens während des Zeitraums, für den die Beihilfe genehmigt wird, erforderlich ist. Im vorliegenden Fall ist der Kommission jedoch nichts bekannt, anhand dessen sie sich vergewissern könnte, dass die Verpflichtung des Staates zur Unterstützung von FT auf die Weiterführung des Unternehmens begrenzt war. Überdies hat die französische Regierung die betreffenden Maßnahmen nicht förmlich als Rettungsbeihilfen notifiziert noch angegeben, sie hätten die Rettung von FT zum Ziel gehabt. Eine Rettungsbeihilfe ist binnen 12 Monaten nach Auszahlung des letzten Teilbetrags zurückzuzahlen, die Rückzahlung in Form von FT-Aktien kann also nicht als Rückzahlung im Sinne der Leitlinien gelten, sondern stellt vielmehr eine bloße Kapitalzuführung dar, da durch nichts gesichert ist, dass der Nennwert der Aktien dem Beihilfebetrag entsprechen wird. Gemäß den Leitlinien darf eine Rettungsbeihilfe auch nur für längstens 6 Monate gewährt werden. Die Kreditlinie wurde jedoch für den Zeitraum von 18 Monaten eingeräumt, ihre Laufzeit überschreitet somit den Genehmigungszeitraum.

(255) Die fraglichen Maßnahmen können auch nicht als Umstrukturierungsbeihilfen gelten. Auf Verlangen der Kommission anlässlich des Verfahrenseröffnungsbeschlusses hat die französische Regierung den Plan Ambition 2005 vorgelegt. Die Lektüre dieses Plans bestätigt, dass FT am Anfang einer Phase der grundlegenden — industriellen und finanziellen — Umstrukturierung stand. Demzufolge ist die Kommission der Auffassung, dass die Finanzmaßnahmen der französischen Regierung zugunsten von FT Umstrukturierungsbeihilfen im Sinne der Leitlinien darstellen könnten. Sie kann diese Maßnahmen jedoch nicht als vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt gemäß Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c) EG-Vertrag und gemäß den Leitlinien einstufen. Dabei ist hervorzuheben, dass den Leitlinien zufolge "Umstrukturierungsbeihilfen (...) wettbewerblich besonders problematisch [sind]". Daher ist eine solche Beihilfe nur dann zu genehmigen, wenn sie "strenge Kriterien erfüllt und die Kommission die Gewissheit hat, dass etwaige Wettbewerbsverfälschungen durch die mit der Weiterführung des Unternehmens verbundenen Vorteile (...) und gegebenenfalls ausreichende Gegenleistungen zugunsten der Konkurrenten aufgewogen werden". Im vorliegenden Fall enthalten die von der französischen Regierung vorgelegten Informationen nichts zu diesem Aspekt und die französischen Behörden haben der Kommission bestimmte in Anhang I der Leitlinien aufgeführte Angaben nicht übermittelt, insbesondere fehlen eine ausführliche Beschreibung der Beihilfe (inkl. vorgeschlagene Gegenleistungen) und Marktstudien, die für die Kommission unerlässlich sind, damit sie sich zum Ausmaß der Wettbewerbsverfälschungen und somit auch zu den erforderlichen Gegenleistungen äußern und die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt prüfen kann.

(256) Die Kommission kommt somit zu dem Schluss, dass die Finanzmaßnahmen der französischen Regierung zugunsten von FT gemäß Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c) EG-Vertrag und gemäß den Leitlinien nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind.

10. Rückforderung der Beihilfe

(257) In Anbetracht der oben beschriebenen Sachlage stellt der Aktionärsvorschuss vom Dezember 2002 eine mit dem Gemeinsamen Markt nicht zu vereinbarende staatliche Beihilfe dar. Gemäß Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 hat die Kommission demzufolge grundsätzlich die Rückforderung der Beihilfe zu verlangen.

(258) Voraussetzung für die Durchführung dieser Verpflichtung ist natürlich, dass in der Entscheidung entweder der Beihilfebetrag relativ genau beziffert wird oder, falls dies nicht möglich ist, die Parameter aufgenommen werden, die es dem Mitgliedstaat in Zusammenarbeit mit der Kommission erlauben, eine solche Berechnung zu einem späteren Zeitpunkt vorzunehmen.

(259) Die Kommission ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht in der Lage, die fraglichen Beihilfen genau zu beziffern.

(260) Die von der Marktlage vor den Erklärungen vom Juli 2002 ausgehende Analyse lässt zwar vermuten, dass FT ein erheblicher Vorteil verschafft wurde. Die Kommission hält es jedoch nicht für angebracht, die Quantifizierung der Beihilfe allein darauf zu stützen. Bei Verwendung der Marktlage vor den Erklärungen vom Juli 2002 kann zwar die Wirkung dieser Erklärungen der französischen Regierung auf die Märkte berücksichtigt werden, aber es ist nicht möglich, diese Wirkung von anderen etwaigen Auswirkungen von Ereignissen wie dem Führungswechsel bei FT oder dem Plan Ambition 2005 zu isolieren. Eine solche Bewertung liefert also lediglich ein "Bruttobild", das dem FT gewährten Vorteil streng genommen nicht gerecht werden dürfte.

(261) Trotz all ihrer Bemühungen ist es der Kommission nicht gelungen, eine angemessene Bewertung der finanziellen "Nettowirkung" der notifizierten Maßnahmen vorzunehmen. Eine solche Bewertung müsste auf Grundlage einer theoretischen Berechnung erfolgen, bei der die Auswirkungen der dem Staat zuzurechnenden Erklärungen und Handlungen von allen anderen Ereignissen isoliert werden, die einen Einfluss auf die Situation von FT oder die Wahrnehmung dieser Situation durch die Märkte gehabt haben könnten. Ebenso wenig lassen sich offenbar hinreichend genaue Berechnungsparamenter in die Entscheidung aufnehmen, die eine endgültige Berechnung in der Phase der Durchführung der Entscheidung ermöglichen. Angesichts dieser besonderen Umstände könnte die Wahrung der Verteidigungsrechte des Mitgliedstaats gemäß Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 ein Hindernis für die Rückforderung darstellen. Darin heißt es: "Die Kommission verlangt nicht die Rückforderung der Beihilfe, wenn dies gegen einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts verstoßen würde."

(262) Auch der Grundsatz des Vertrauensschutzes scheint zu derselben Schlussfolgerung zu führen. Zwar hat Frankreich der Kommission kein Argument vorgetragen, das auf ein berechtigtes Vertrauen seitens des Hauptbegünstigten der Beihilfe abstellt. Gleichwohl folgt aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes [], dass die Kommission von Amts wegen gehalten ist, außergewöhnliche Umstände zu berücksichtigen, die gemäß Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 den Verzicht auf die Anordnung der Rückforderung rechtswidrig gewährter Beihilfen rechtfertigen, wenn diese Rückforderung gegen einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts wie z. B. den Schutz des berechtigten Vertrauens der Beihilfeempfänger verstoßen würde.

(263) Die Kommission hat die Erklärungen der Regierung bei ihrer Prüfung der Vereinbarkeit der fraglichen Maßnahme mit den Vorschriften für staatliche Beihilfen berücksichtigt. Für sich genommen wäre der geplante Aktionärsvorschuss voraussichtlich nicht als Beihilfe im Sinne des Vertrages eingestuft worden. Die Kommission ist jedoch zu dem Schluss gelangt, dass die Erklärungen die Wiederherstellung des Vertrauens des Marktes gegenüber dem Unternehmen zur Folge hatten, was die Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers ausschließt und aus dem geplanten Aktionärsvorschuss die Konkretisierung der FT gewährten Beihilfe macht. Die Kommission erkennt an, dass sie hier erstmals zu prüfen hat, ob ein derartiges Verhalten eine Beihilfe darstellt. Soweit die Beihilfe in Verhaltenweisen begründet ist, die der Notifizierung des geplanten Vorschusses vorausgingen, hätte ein umsichtiger Wirtschaftsbeteiligter auf die Rechtmäßigkeit des Verhaltens des betreffenden Mitgliedstaates vertrauen können, der das Vorhaben seinerseits pflichtgemäß gemeldet hatte. Wie Generalanwalt Darmon in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache C 5/89 [] ausführt: "Man sollte Zweifel nicht zu klein schreiben, die Unternehmen angesichts atypischer Beihilfen hinsichtlich des Mitteilungserfordernisses haben könnten".

(264) Demzufolge kommt die Kommission zu dem Schluss, dass FT zu Recht darauf vertrauen konnte, dass das Verhalten Frankreichs keine staatliche Beihilfe darstellte. Unter Berücksichtigung der oben dargelegten Sachlage ist die Kommission der Auffassung, dass die Anordnung der Beihilferückforderung im vorliegenden Fall gegen die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts verstoßen würde.

11. Schlussfolgerungen

(265) Die Kommission stellt fest, dass der Aktionärsvorschuss, den Frankreich France Télécom im Dezember 2002 in Form einer Kreditlinie von 9 Mrd. EUR gewährt hat, vor dem Hintergrund der ab Juli 2002 abgegebenen Erklärungen eine staatliche Beihilfe darstellt —

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Der Aktionärsvorschuss, den Frankreich France Télécom im Dezember 2002 in Form einer Kreditlinie von 9 Mrd. EUR gewährt hat, stellt vor dem Hintergrund der ab Juli 2002 abgegebenen Erklärungen eine staatliche Beihilfe dar, die mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist.

Artikel 2

Die in Artikel 1 bezeichnete Beihilfe ist nicht zurückzufordern.

Artikel 3

Diese Entscheidung ist an die Französische Republik gerichtet.

Brüssel, den 2. August 2004

Für die Kommission

Frederik Bolkestein

Mitglied der Kommission

[1] ABl. C 57 vom 12.3.2003, S. 5.

[2] Stattdessen sei verwiesen auf Randnummern 1-8 des Verfahrenseröffnungsbeschlusses, die als integraler Bestandteil der vorliegenden Entscheidung zu betrachten sind.

[3] Siehe Fußnote 1.

[4] Der Beteiligte bleibt auf eigenen Wunsch anonym.

[5] Im Rahmen der vorliegenden Entscheidung auch mit dem Namen "MCI" bezeichnet.

[6] Der Beteiligte bleibt auf eigenen Wunsch anonym.

[7] Den Stellungnahmen war eine Beschwerde der beiden Unternehmen vom 22. Januar 2003 beigefügt.

[8] Der Beteiligte bleibt auf eigenen Wunsch anonym.

[9] Das Unternehmen LDCOM hat der Kommission eine Berichtigung mitgeteilt, die der französischen Regierung am 16. Juni 2003 zugeleitet worden ist.

[10] Am 30. Juli 2003 hat die französische Regierung eine berichtigte Fassung eines der Anhänge per E-Mail übermittelt.

[11] 2003/S 103-091487.

[12] Der Beteiligte bleibt auf eigenen Wunsch anonym.

[13] Mit einer von Herrn Sureau durchgeführten Konsultation.

[14] Mit drei Gutachten dreier von FT benannter Sachverständiger (C.D. Ehlermann, Y. Galmot und Sir Studzinski von HSBC).

[15] Dieses Schreiben enthält drei Studien: eine Wirtschaftsstudie, eine Studie über das englische Recht, eine Studie über das US-amerikanische Recht und eine Studie über das französische Recht betreffend die Bindungswirkung staatlicher Erklärungen. Die Verfasser der Studien bleiben auf eigenen Wunsch anonym.

[16] Mit den in Abschnitt 4.13 beschriebenen Sachverständigengutachten.

[17] Der Staat hält nach wie vor die Mehrheit an FT. Siehe Erwägungsgrund 60.

[18] Randnummern 9-12 des Verfahrenseröffnungsbeschlusses. Dem Bericht L'Etat actionnaire für das Jahr 2003 zufolge hat FT 240000 Mitarbeiter in 39 Ländern.

[19] Anhörung von Thierry Breton, Vorstandsvorsitzender von FT, vor der Enquetekommission über das Management öffentlicher Unternehmen, Sitzung vom 4. Juni 2003.

[20] NERA: "Die Fremdkapitalquote gibt das Verhältnis der langfristigen Schulden zum gesamten langfristigen Kapital (Fremd- und Eigenkapital) an". ("The debt ratio is defined as the ratio of long term debt to total long term capital (debt and equity)".)

[21] NERA: "Fremdkapital/Grundkapital gibt das Verhältnis der langfristigen Schulden zum Grundkapital an". ("The debt-equity ratio is calculated as the ratio of long-term debt to equity".)

[22] NERA: "Die Zinsdeckungsrate gibt an, inwieweit die Zinslast durch den Gewinn vor Zinsen und Steuern (EBIT) plus Abschreibungen gedeckt ist. Diese Kennziffer liefert einen Hinweis darauf, inwieweit ein angemessener Cashflow erzielt wird und inwieweit das Unternehmen demzufolge in der Lage ist, seine Zinszahlungen zu leisten". ("The "times-interest-earned ratio" or "interest cover" measures the extent to which interest is covered by earnings before interest and taxes (EBIT) plus depreciation. The measure gives a level of the adequacy of cash flow generation and the consequent comfort a company enjoys in meeting its interest payments".)

[23] NERA: "Die Berechnungen basieren auf den von FT zur Verfügung gestellten Daten. In den Zahlen sind Kapital und Zinsen der Obligationen und Commercial Papers enthalten (Zinsen auf Commercial Papers mangels Daten zu früheren Terminen für den Zeitraum 25. Juli 2002 bis 31. Dezember 2003 berechnet)". ("Calculations based on data supplied by France Telecom. Figures include bond and commercial paper interest and principal (interest on commercial paper was computed from 25 July 2002 to 31 December 2003 due to data unavailability for previous dates")

[24] "Kreditratings dienen Investoren als Hinweis darauf, mit welcher Wahrscheinlichkeit eine Rückzahlung gemäß ihren Investitionsbedingungen zu erwarten ist. So weisen Kreditratings des "Investment Grade" (international verwendete Ratingkategorien AAA — BBB für langfristige und F1 — F3 für kurzfristige Verbindlichkeiten) auf ein relativ geringes Ausfallrisiko hin, während eine Einstufung in den Kategorien "spekulativ" bzw. "Non-Investment Grade" (internationale Ratingkategorien BB — D für langfristige und B — D für kurzfristige Verbindlichkeiten) ein höheres Ausfallrisiko oder einen bereits eingetretenen Zahlungsverzug signalisieren können." ("Credit ratings are used by investors as indications of the likelihood of repayment in accordance with the terms on which they invested. Thus, the use of credit ratings defines their function: "investment grade" ratings (international long-term "AAA" — "BBB" categories; short-term "F1" — "F3") indicate a relatively low probability of default, while those in the "speculative" or "non-investment grade" categories (international long-term "BB" — "D"; short-term "B" — "D") may signal a higher probability of default or that a default has already occurred" (Website von Fitch Ratings: http://www.fitchratings.com/).)

[25] Moody's: "Moody's places France Telecom and Orange's long-term debt ratings on review for downgrade — Approximately EUR60 billion of Debt Securities Affected… The France Telecom ratings under review for possible downgrade relate to the following: Convertible global bonds, Euro MTNs, Eurobonds, Floating Rate Euro MTNs, Floating Rate French Franc Bonds, French Bonds, Swiss Franc Bonds, its issuer rating and bank loan rating…. any resulting rating action should not exceed more than one notch".

[26] "Die Langfristeinstufung von France Télécom BBB+ wurde auf CreditWatch Negative gesenkt, das Rating A-2 wurde beibehalten... Diese Bewertung erfolgte aufgrund der Nachricht, dass das Bundesaufsichtsamt für Wertpapierhandel eine mögliche Übereinkunft zwischen France Télécom, Gerhard Schmid, Hauptaktionär der Mobilcom AG, an der FT mit 28,5 % beteiligt ist, und einem Konsortium europäischer Banken über die Bedingungen für eine Veränderung der Mehrheitsverhältnisse bei Mobilcom prüfen wird." ("France Telecom's Long-Term "BBB+" Rating Placed on CreditWatch Negative; A-2 Rating Affirmed… The action follows news that the German stock-exchange regulatory authority will investigate a possible agreement between France Telecom, the main shareholder — Gerhard Schmid — of France Telecom's 28,5 % -owned German associate Mobilcom AG, and a consortium of European banks regarding the conditions for a change in control of Mobilcom".)

[27] "Moody's Investors Service has today placed the Prime-2 short-term rating of France Telecom (FT) on review for possible downgrade as a result of the rating agency's decision to expand the scope of the ongoing review of FT. The ongoing review for downgrade of the Baa1 long-term debt ratings of both FT and Orange plc will continue. Although Moody's has revised its guidance, indicating that a downgrade of up to two notches is now possible for the long-term ratings, the rating agency expects the ratings to remain investment grade. The review of FT's Prime-2 rating reflects Moody's increasing concerns about FT's ability to execute its debt reduction strategy. The rating agency noted that FT's slow progress in finalising asset sales, coupled with continuing deterioration in capital market conditions in this sector, could further limit FT's ability to improve its financial flexibility and meet its debt reduction targets".

[28] "Standard & Poor's said today that the ratings on France Telecom (BBB+/Watch Neg/A-2) remain unchanged, including the group's short-term corporate credit rating. In its CreditWatch placement of France Telecom's long-term ratings on March 28, 2002, Standard & Poor's indicated that any long-term rating downgrade would be limited to one notch and that its short-term ratings were affirmed. This indication is still valid today".

[29] "[…] Despite expectations that FT's EBITDA will grow to around €14 billion in 2002, FT's substantial interest and capex requirements means the company is not expected to generate material free cashflow for deleveraging in the near term. FT is dependant upon asset disposals and its treasury stock to make any significant inroads into reducing its debt:

- Moody's regard FT's ability to reduce debt within a relatively short period as having become increasingly constrained by the fall in its equity value, which reduces the potential value of the treasury stock FT holds, reducing the probability of conversion of numerous convertible bonds and potentially implying a lower realizable value for expected non-core asset disposals, although Moody's acknowledges that it is possible this may change. Additionally, the positive impact of expected asset disposals is expected to be partly offset by various contingent liabilities adversely impacting upon FT;

- The negative outlook attached to the Baa3 rating reflects the execution risks associated with FT's high debt refinancing needs of this highly leveraged company. Although Moody's does not have any immediate liquidity concerns, the rating agency notes that FT faces around €15 billion of total long-term debt maturities in 2003;"

[30] "Standard & Poor's said today that it has lowered its long- and short-term corporate credit ratings on France Telecom (FT) to triple-"B"/"A-3" from triple-"B"-plus/"A-2". The downgrade primarily reflects Standard & Poor's expectations that FT will acquire the 71,5 % stake it does not already own in German wireless operator Mobilcom, as well as FT's inability to reduce debt sufficiently and rapidly enough to maintain credit measures consistent with the previous ratings. Standard & Poor's also lowered to triple-"B" from triple-"B"-plus its long-term corporate credit rating on Orange S.A., FT's majority-owned wireless subsidiary. The long-term ratings on both companies remain on CreditWatch with negative implications, where they were placed on March 28, 2002, reflecting FT's challenging refinancing needs, including €15 billion of financial obligations in 2003".

[31] Fitch senkte die Bewertung von FT am 5. Juli 2002, S & P am 12. Juli 2002. In ihrer Pressemitteilung vom 12. Juli bekräftigte S & P, dass FT "gewisse Schwierigkeiten bei der Refinanzierung seiner 2003 fälligen Finanzschulden haben könnte". ("FT could face certain difficulties refinancing its debt obligations coming due in 2003".)

[32] Anhörung von V. de la Bachelerie, Wirtschaftsprüfer von FT, vor der oben genannten Enquetekommission: "Das Gesetz verpflichtet uns, das Verfahren zur Abwendung einer drohenden Insolvenz einzuleiten, sobald bestimmte Kriterien und Indikatoren erkennbar sind. Dieser Fall trat erst Mitte 2002 ein, als der Markt ein nicht zu übersehendes Signal setzte: die Herabstufung des Ratings von France Télécom. So waren wir im Rahmen unseres Auftrags als Wirtschaftsprüfer veranlasst, dieses Thema im Prüfungsausschuss und im Verwaltungsrat anzusprechen und zu verlangen, dass den Verwaltungsratsmitgliedern ein kurzfristiger Finanzplan zur Bewältigung des Liquiditätsproblems vorgelegt wird. Dazu ist zu sagen, dass sich diese Notwendigkeit erst spät ergab, da das Unternehmen bis zu diesem Zeitpunkt über die Mittel zur Refinanzierung verfügte und im Übrigen erhebliche Finanzierungsmaßnahmen, insbesondere Großkredite, in die Wege geleitet hatte. Daher verlangten wir, als mit der Herabsetzung des Ratings die Zahlungsunfähigkeit drohte, eine Aktualisierung der Liquiditätsberechnung. Anlässlich des Halbjahresabschlusses, der Anfang September 2002 abgeschlossen und bei der Verwaltungsratssitzung vom 12. September 2002 fertig gestellt wurde, fand eine Überprüfung der kurzfristigen Liquiditätslage statt — die Einschätzung der Liquiditätslage erfolgt auf kurze Sicht, d. h. über einen Zeitraum unter einem Jahr. Die mittlerweile kritische Situation wurde durch die Anhänge zum Finanzbericht vom 30. Juni 2002 offiziell bekannt gemacht."

[33] Die Erklärungen der französischen Regierung werden weiter unten im Wortlaut wiedergegeben (siehe Erwägungsgrund 204).

[34] Goldman Sachs: "FT stand kurz vor der Einstufung als Junk Bond, sowohl durch Moody's als auch durch S & P". ("FT was on the brink of "junk" status with both Moody's and S & P's".)

[35] Off Watch; Outlook Stable; Teleconf 3:30PM BST Today, Standard & Poor's Ratings direct, ( 12. Juli 2002).

[36] Anhörung von Thierry Breton, Vorstandsvorsitzender von FT, vor dem Wirtschaftsausschuss der Nationalversammlung am 11. Dezember 2002: "Er stellt fest, der aufgestellte Finanzplan sei nicht aufrechterhalten worden und die Situation habe sich Anfang 2001 dermaßen verschlechtert, dass abzusehen gewesen sei, dass es im Sommer 2003 zu einer Liquiditätskrise kommen würde ... Thierry Breton erklärt, das Unternehmen habe sich angesichts der drohenden Zahlungseinstellung ... aufgrund der Dimension seiner Schuldenlast in einem Schockzustand befunden, da es die erforderlichen Mittel für Rückzahlungen in Höhe von 15 Milliarden Euro im Jahr 2003, dann in 2004 sowie 20 Milliarden Euro in 2005 aufbringen musste."

[37] Sitzung des Senats vom 21. November 2002, Stellungnahme des Wirtschafts- und Planungsausschusses zum von der Nationalversammlung verabschiedeten Haushaltsgesetzentwurf für 2003.

[38] Die Zahlen stammen aus dem Anhang zum Schreiben der französischen Regierung vom 3. Dezember 2002. Andererseits schätzt die französische Regierung auf Seite 25 des Schreibens das Volumen der in 2003 fälligen Schuldverschreibungen auf 15 Mrd. EUR. Eine entsprechende Differenz findet sich in der Schätzung der im Zeitraum bis Ende 2004 fälligen Obligationenschuld, die im Anhang 2 mit 18,8 Mrd. EUR beziffert wird, auf Seite 20 des fraglichen Schreibens dagegen mit 23,9 Mrd. EUR.

[39] Siehe Bericht der Enquetekommission über das Management öffentlicher Unternehmen und zur Verbesserung der Entscheidungsprozesse, beim Präsidium der Nationalversammlung registriert am 3. Juli 2003 (nachstehend "Bericht der Enquetekommission" oder kurz "Enquetekommission"): "Angesichts der schwerwiegenden Konsequenzen für die Finanzlage der beiden Unternehmen wünschte die Kommission eine genaue Analyse der Strategie und des Verfahrens, die France Télécom und EDF bei ihren internationalen Akquisitionen anwandten (bei France Télécom belaufen sich die Verluste aufgrund der Sonderrückstellungen und Sonderabschreibungen für die Akquisitionen des Zeitraums 1998-2002 für die Jahre 2001 und 2002 auf 28,5 Milliarden Euro). In beiden Fällen finden sich mehr oder weniger dieselben Merkmale: überstürzte Akquisitionen von enormer Tragweite (France Télécom gab hierfür innerhalb eines Jahres, von 1999 bis 2000, 65 Mio. EUR aus), ungenügende Beachtung der wirtschaftlichen, politischen oder geopolitischen Risiken, besonders leichtsinnige Finanzierungsmodalitäten ... In diesem von Unsicherheit, Dringlichkeit und Zweifel geprägten Klima stürzte sich das Unternehmen ab 1999 in eine ehrgeizige und unkontrollierte Expansion, vor allem mit dem Ziel, sich Zugang zum britischen und deutschen Markt zu verschaffen".Siehe auch die Pressemitteilung des Wirtschafts- und Finanzministers vom 5. Dezember 2002: "... das Unternehmen muss heute eine unausgeglichene Finanzstruktur sowie einen mittelfristigen Eigenkapital- und Refinanzierungsbedarf bewältigen. Diese Situation ist das Ergebnis vergangener Fehlinvestitionen, die auf dem Höhepunkt der Spekulationsblase und im weiteren Sinne der Marktwende durchgeführt wurden. Sie wurde zusätzlich verschärft durch die Unfähigkeit von France Télécom, seine Entwicklung auf andere Weise als durch Aufnahme von Schulden zu finanzieren".

[40] "Den Verlautbarungen der französischen Behörden zufolge lässt sich die Höhe der Verschuldung damit erklären, dass FT seit 1999 eine beträchtliche Expansion erlebt habe, die ausschließlich durch Anleihen finanziert worden sei, ohne sich wie seine Konkurrenten anderer Quellen wie Kapitalerhöhung oder Aktientausch zu bedienen. Der Grund hierfür sei in der rechtlichen Verpflichtung zur Aufrechterhaltung der Mehrheitsbeteiligung des Staates an France Télécom zu sehen. Darüber hinaus verweist die französische Regierung auf die Marktwende, aufgrund derer die verschiedenen Schuldenpläne nicht hätten umgesetzt werden können... Im Laufe des Jahres 2000 hat das Unternehmen daher seine Akquisitionen in erheblichem Umfang über die Anleihe- und Bankenmärkte finanziert: Die Emissionen langfristiger Anleihen durch FT erreichten 2000-2001 ein Gesamtvolumen von 59 Mrd. EUR, und die 15-Milliarden-Euro-Kreditlinie ist nichts weiter als eine teilweise Refinanzierung einer Akquisitionsfinanzierung über die Banken in Höhe von 30 Mrd. EUR, die Mitte 2000 erfolgte..." (Randnr. 20-21 des Verfahrenseröffnungsbeschlusses).

[41] Pressemitteilung von FT vom 5. Dezember 2002, S. 2. Siehe auch Anhörung von Thierry Breton, Vorstandsvorsitzender von FT, vor dem Wirtschaftsausschuss der Nationalversammlung am 11. Dezember 2002: "im Laufe des Jahres 2000 Akquisitionen in einem Gesamtvolumen von 106 Milliarden Euro getätigt (Übernahme von Orange PLC, NTL, Equant, TPSA)".

[42] Anhörung von Thierry Breton, Vorstandsvorsitzender von FT, vor dem oben genannten Wirtschaftsausschuss: "Insgesamt, stellt er fest, wurden von den für Akquisitionen aufgebrachten rund 100 Milliarden Euro 75 Milliarden in die strategische Entwicklung im Mobilfunksektor investiert, 10 Milliarden für TPSA, 11,2 Milliarden für Mobilcom und 9 Milliarden für NTL". Siehe auch der Bericht von Goldman Sachs vom 26. September 2002, in dem deutlich gemacht wurde, dass der Schuldenberg "durch eine Reihe von Transaktionen im Jahr 2000 angehäuft wurde, vor allem durch die Übernahme von Orange und das Jointventure Mobilcom" ("amassed through a series of transactions in 2000, mainly the acquisition of Orange and the Mobilcom joint venture").

[43] Die vorgenannte Enquetekommission: "Im Falle von Orange, das entscheidend zur Explosion der Konzernverschuldung beigetragen hat".Informationsbericht des Senats Nr. 274, Anlage zum Protokoll der Sitzung vom 21. Februar 2002: "Am 29. Mai 2000 vereinbarten France Télécom und Vodafone, dass France Télécom sämtliche Anteile des britischen Mobilfunkbetreibers Orange plc von Mannesmann erwerben sollte. Diese Vereinbarung wurde am 22. August 2000 mit dem Kauf von 664743658 Orange-Aktien durch France Télécom zum Preis von 21,5 Milliarden Euro in bar und dem Verkauf von 544559931 Orange-Aktien von Vodafone an France Télécom im Tausch gegen die Emission von 129201742 Aktien durch France Télécom zum Stückpreis von 140,2 Euro in die Tat umgesetzt, wobei Vodafone auf die Ausübung der damit verbundenen Stimmrechte verzichtete. Gleichzeitig erhielt Vodafone von France Télécom eine Reihe von Verkaufsoptionen auf die zu seinen Gunsten emittierten FT-Aktien, im Gegenzug räumte Vodafone France Télécom eine Kaufoption auf sämtliche oder einen Teil der von Vodafone gehaltenen FT-Aktien ein. France Télécom kaufte Vodafone unverzüglich 15355531 FT-Aktien zum Emissionspreis ab, so dass Vodafone nicht mehr als 9,9 % an France Télécom hielt ... Nach der Börseneinführung von Orange SA am 13. Februar 2001 trafen Vodafone und France Télécom am 28. Februar 2001 eine Vereinbarung über die Modalitäten des Verkaufs der restlichen im Besitz von Vodafone befindlichen 113,85 Millionen FT-Aktien an France Télécom. In dieser Vereinbarung werden die Modalitäten der Ausübung der Verkaufs- bzw. Kaufoptionen auf die von Vodafone gehaltenen FT-Aktien umfassend festgelegt und der Gesamtpreis dieser Anteile auf etwa 11,63 Milliarden Euro festgesetzt ... Die dritte Zahlung kann in Form einer Zusatzzahlung erfolgen ... Die Zusatzzahlung könnte sich auf etwa 1,5 Milliarden Euro belaufen ... Aufgrund dieser Vereinbarung betragen die Gesamtkosten des Erwerbs von Orange plc 35,472 Milliarden Euro."Siehe auch der Bericht der vorgenannten Enquetekommission: "Der Erwerb im Wert von 43,2 Milliarden Euro (im Februar 2001 verringert auf 35,4 Milliarden Euro) wurde je zur Hälfte aus Barmitteln (21,5 Milliarden Euro) und durch Aktientausch (18,1 Milliarden Euro) finanziert. Beim Aktientausch verpflichtete sich France Télécom zum Rückkauf der ausgegebenen Aktien zum Mindestpreis von 104 Euro. Es gab kaum einen Zweifel, dass der Verkäufer auf der Ausübung dieser Rückkaufsoptionen bestehen würde ... Und aufgrund des Kursverfalls ab Herbst 2000 bewahrheitete sich die Befürchtung, dass der französische Konzern gezwungen sein würde, die Übernahme von Orange zu 100 % in bar zu bezahlen, und zwar durch zwei Zahlungen an Vodafone in Höhe von 6,631 Milliarden Euro bzw. 4,973 Milliarden Euro im März 2001 bzw. 2002".

[44] Die vorgenannte Enquetekommission: "In dieser schwierigen Situation entstand das Vorhaben einer Beteiligung an Mobilcom ... Augenscheinlich war die überaus hohe Beteiligung nicht Gegenstand wirklich gründlicher Überlegungen, obwohl sie beträchtliche Risiken in sich trug ... So investierte France Télécom im März 2000 3,7 Milliarden Euro für eine Beteiligung von 28,5 %; damit wurde das Unternehmen mit dem 80fachen seines EBITDA bewertet (die Börsenbewertung lag vor den Gerüchten über diese Operation beim 65fachen EBITDA), was einer Prämie von 570 Millionen Euro entsprach. Diese Einlage, die zunächst in Form eines unwiderruflich garantierten Darlehens erfolgte, hatte France Télécom auch dann zu leisten, wenn der Erwerb der UMTS-Lizenz nicht gelingen sollte.Darüber hinaus verpflichtete sich France Télécom in einer Kooperationsvereinbarung, von der der Berichterstatter Kenntnis erhielt, Mobilcom in unbegrenzter Höhe finanzielle Unterstützung für die Teilnahme an der UMTS-Versteigerung und die Entwicklung des UMTS-Geschäfts in Deutschland zu gewähren. Die von Mobilcom im Gegenzug für diese Verpflichtung zu tragenden Risiken waren beträchtlich. Der zur Unterstützung dieser Operation aufgestellte Geschäftsplan war offenkundig sehr unvollkommen. Zunächst einmal wurde der Preis der UMTS-Lizenzen auf 2 oder 3 Milliarden Euro geschätzt, obwohl der Verlauf der britischen Versteigerung im März und April 2000 die inflationäre Entwicklung der Lizenzkosten offenkundig gemacht hatte. Im August 2000 stieg der Preis der deutschen Lizenzen auf 8,4 Milliarden Euro, ohne dass France Télécom einen Rückzug auch nur in Erwägung zog, obwohl das Unternehmen zwei Monate zuvor bereits 43 Milliarden Euro in die Übernahme von Orange investiert hatte [Hervorhebung hinzugefügt]... Erst im Sommer 2002 wurden zwei Wirtschaftsprüfungen in Auftrag gegeben, um die Zukunftsaussichten des deutschen Unternehmens zu untersuchen. Sie enthüllten die extreme Anfälligkeit des Unternehmens, seinen schwachen Kundenstamm und die offenkundige Unmöglichkeit, aus dieser Investition einen Gewinn zu erzielen".

[45] Die vorgenannte Enquetekommission: "Im Übrigen sei daran erinnert, dass France Télécom nicht nur größere Beteiligungen [NTL, Mobilcom, Orange] anstrebte, sondern gleichzeitig Gelegenheitskäufe tätigte, die nur am Rande mit seiner internationalen Strategie in Verbindung standen. Selbst wenn hier häufig tatsächlich ein industrieller Nutzen vorlag, verschärften sie doch unnötigerweise die industriellen Risiken für das Unternehmen und erhöhten seine finanziellen Verpflichtungen ... Noch einmal: Selbst wenn die Investitionen verführerisch erscheinen mochten, ist doch ihre Größenordnung in Frage zu stellen (7,69 Milliarden Euro zuzüglich 1,5 Milliarden Euro in Gestalt der dem Partner eingeräumten Rückkaufsoption und ein Investitionsprogramm mit einem über 7 Jahre verteilten Volumen von 6,7 Milliarden Euro, das zum größten Teil aus Eigenmitteln finanziert werden müsste), und dies zu einem Zeitpunkt, da die Finanzkapazitäten des Konzerns vor allem durch die Übernahme von Orange weitestgehend ausgeschöpft waren (mit einer Verschuldung, die mehr als dem 2,7 fachen des Eigenkapitals entsprach) und da erste Anzeichen einer Börsenkrise erkennbar wurden ... Was war demnach von den Erklärungen Michel Bons zu dieser Operation vor Ihrer Kommission zu halten: "Es wäre besser gewesen abzubrechen, aber da war der Startschuss schon gefallen..."?".TPSA ist ein erhellendes Beispiel: Der französische Konzern stellte sich praktisch in dem Moment als potenzieller Käufer des etablierten polnischen Telekommunikationsbetreibers auf, als dieser im September 1999 privatisiert wurde.

[46] Die vorgenannte Enquetekommission: "im Juli [1999] wollte France Télécom die Gelegenheit nutzen, um als Referenzaktionär von NTL auf dem britischen Markt Fuß zu fassen. Sicher gab es solide industrielle Gründe für dieses Vorhaben ... Insgesamt ist das französische Unternehmen Verbindlichkeiten in Höhe von 8,122 Milliarden Euro für eine Investition eingegangen, die mit dem konkret geplanten Kauf von Orange fast jeden strategischen Nutzen verlor und mit der es darüber hinaus nur eine Minderheitsbeteiligung erreichte. Über die Unbekümmertheit, mit der die Unternehmensleitung diese Situation analysiert zu haben scheint, kann man sich nur wundern".

[47] "Der Minister für Wirtschaft, Finanzen und Industrie dementiert Informationen, denen zufolge Thierry BRETON zugestimmt hätte, als Nachfolger von Michel BON den Vorsitz von FRANCE TELECOM zu übernehmen". Pressemitteilung des Wirtschafts- und Finanzministers vom 12. September 2002 zum Comité technique paritaire ministériel.

[48] Pressemitteilung des Wirtschafts- und Finanzministers vom 13. September 2002 zur Finanzlage von France Télécom.

[49] "Moody's verändert den Ausblick für France Télécom und Orange von negativ zu stabil und bestätigt das Langfristrating Baa3 und das kurzfristige Rating Prime-3". (Moody's changes France Télécom and Orange's outlook to stable from negative and affirms the Baa3 long-term debt ratings and prime-3 short-term rating), Moody's Investors services, September 13, 2002. Der entsprechende Teil der Pressemitteilung lautet: "Das Vertrauen von Moody's wurde durch die Erklärung der Regierung gestärkt, die ihre starke Unterstützung für France Télécom erneut bekräftigt hat. Auch wenn die Bedenken von Moody's hinsichtlich des Ausmaßes des Finanzrisikos im Allgemeinen und der schwachen Liquiditätslage von FT im Besonderen nicht ausgeräumt sind, ist ihre Zuversicht angesichts der Erwartung, dass die französische Regierung dem Unternehmen unter die Arme greifen wird, falls FT mit der Rückzahlung seiner Schulden in Schwierigkeiten geraten sollte, doch gewachsen". ("Moody's have taken increased comfort from the governments statement, which once again confirmed their strong support for FT. Whilst Moody's concerns regarding the overall level of financial risk and particularly FT's weak liquidity position remain, Moody's has grown more comfortable with expectation that the French government will act in a supportive manner, if FT started to encounter difficulties with its debt repayment schedule".) (Hervorhebung hinzugefügt)

[50] Pressemitteilung des Wirtschafts- und Finanzministers vom Mittwoch, den 2. Oktober 2002, zu France Télécom.

[51] Pressemitteilung von FT vom 5. Dezember 2002, S. 1.

[52] Seite 27 des Schreibens der französischen Regierung vom 3. Dezember 2002.

[53] Pressemitteilung des Wirtschafts- und Finanzministers vom 4. Dezember 2002 zur Unterstützung des Staates für den vom Verwaltungsrat von France Télécom gebilligten Aktionsplan.

[54] Siehe auch Jahresbericht von France Télécom für 2002: "Am 29. Juli 2002 hat France Télécom eine ausschließlich in Aktien von ST Microelectronics zu tilgende und mit 6,75 % verzinste Obligationenanleihe in Höhe von 442 Millionen Euro mit Fälligkeit 6. August 2005 ausgegeben. Die Zinssätze sind an die Geldmarktsätze zuzüglich einer Marge gebunden".

[55] AFP-Meldung vom 13. Januar 2003: "France Télécom hat mit der Ausgabe einer Obligationenanleihe über 3 Milliarden Euro eine weitere Stufe seines Refinanzierungsplans eingeleitet […]. Die Bedingungen werden vor Wochenende bekannt gegeben".In einem Artikel der Financial Times vom 15. Januar 2003 heißt es: "FT wird heute durch die Aufnahme von 5,5 Milliarden Euro auf dem Anleihemarkt Zweifel an seiner Cashflow-Situation 2003 bei den Anlegern ausräumen. [...] Damit dürfte das Unternehmen über die erforderlichen Mittel verfügen, um seine in diesem Jahr fälligen Schulden in Höhe von 15 Milliarden Euro zu begleichen. [...] FT muss 2004 und 2005 weiteren Zahlungsverpflichtungen in Höhe von 35 Milliarden Euro nachkommen". ("FT will today settle investor doubt about its cash flow situation in 2003 by raising €5.5 billion in the bond market. […] It would now have all the cash it needs to honor €15 billion of debts that falls due for repayment this year […] FT also faces €35 billion of debt repayments in 2004 and 2005".)

[56] Research France Télécom, STANDARD & POOR'S RATINGSDIRECT, 17. Dezember 2002: "Ab Juli 2002 war die Unterstützung seitens der französischen Regierung einer der Schlüsselfaktoren für die weitere Bewertung von FT als "Investment Grade"." ("Since July 2002, support from the French state has been a key rating factor, underpinning the group's investment-grade status".) (Hervorhebung hinzugefügt) Dieser Aussage ging folgende Meldung vom 5. Dezember voraus: "Die Ratingagentur Standard & Poor`s gab heute bekannt, das langfristige Kreditrating BBB- und das kurzfristige Kreditrating A-3 [von FT] werde bestätigt. Seit Juli 2002 hat Standard & Poor`s erkennen lassen, dass die zu erwartende Unterstützung des französischen Staates, der mit 56 % Mehrheitsaktionär von FT ist, voraussichtlich dazu beitragen wird, dass der Konzern weiterhin mit "Investment Grade" bewertet wird. Die heutige Ankündigung der Regierung, FT einen sofortigen Aktionärskredit von 9 Milliarden Euro zu gewähren, damit das Unternehmen seinen Zahlungsverpflichtungen in 2003 nachkommen könne, wird von Standard & Poor`s als verlässlicher Beweis für diese Unterstützung betrachtet". ("Standard & Poor's rating services said today that it has affirmed its BBB- long term and A-3 short term corporate credit ratings [on FT] … Since July 2002 Standard & Poor's has indicated that expected support from FT's 56 % shareholder, the French State, is a likely factor underpinning the group investment–grade status. The French State's announcement today that it will immediately grant a 9€ billion shareholder loan to help FT face its 2003 debt obligations is viewed by Standard & Poor's as strong evidence of this support".) (Standard & Poor's, 5. Dezember 2002) (Hervorhebung hinzugefügt).

[57] Research France Télécom, STANDARD & POOR'S RATINGSDIRECT, 17. Dezember 2002: "The state's December 2002 announcement that it will grant a €9 billion shareholder loan, coupled with its commitment to subscribe to a €15 billion capital increase, underscores this support and provides significant credit protection for FT's debtholders. Although the rights issue's timing has not been specified yet, FT and the state's targets in this respect meet Standard & Poor's expectations for the ratings. While market conditions may challenge the operation, the state's commitment to subscribe to the equity injection — so as to at least maintain its stake — strongly mitigates execution risks".

[58] Am 17. Dezember 2002 schätzte S & P die Bedeutung dieses Faktors noch sehr hoch ein. Auch für Moody's war er noch im Februar 2003 von grundlegender Bedeutung. In ihrer Analyse der Unternehmensgrundlagen berücksichtigte die Ratingagentur folgende Aspekte: (i) die Tatsache, dass FT der größte französische Festnetz- und Mobilfunkbetreiber ist, (ii) die mögliche Privatisierung des Unternehmens ("FT's path from Government Entity to Private Corporation"); (iii) — im Abschnitt "Government seen As Supportive" — folgende Tatsache: "Die französische Regierung hat ihre Unterstützung für FT beständig bekräftigt, ebenso wie ihre Absicht, falls erforderlich finanzielle Unterstützung zu leisten, um potenzielle Liquiditätsprobleme zu beheben. Diese Unterstützung ist dadurch unter Beweis gestellt worden, dass ERAP eine bar verzinste, aber ausschließlich in FT-Aktien rückzahlbare Kreditlinie in Höhe von 9 Milliarden Euro mit einer Laufzeit von 18 Monaten zugunsten von FT bereitgestellt hat. Moody's trägt dieser staatlichen Unterstützung in seiner Bewertung Baa3 Rechnung". ("The French government has consistently stated its support for FT and its willingness to provide financial support if required, thereby addressing potential liquidity concerns. (Hervorhebung hinzugefügt) This support has been evidenced by ERAP's providing a €9 billion loan facility to FT, which pays cash interest, but is only repayable in FT's equity, upon maturity in 18 months time […]. Moody's factors government support into the Baaa3 rating".) (Hervorhebung hinzugefügt); (iv) — im Abschnitt "risks/weaknesses"- folgende Tatsache: "das mit der beträchtlichen Verschuldung von France Télécom verbundene finanzielle Risiko steht nicht im Einklang mit einer "Investment Grade"-Einstufung (was durch die gute operative Performance und die implizite Unterstützung der französischen Regierung kompensiert wird)". ("the financial risk of the highly leveraged FT is not commensurate with investment grade (compensated by strong operational performance/implicit support of French government)".) (Hervorhebung hinzugefügt).Gleichwohl spielt dieser Aspekt nach der Kapitalerhöhung keine Rolle mehr und die Bewertung stützt sich eindeutig auf die Finanzdaten von FT. So schreibt beispielsweise S & P am 14. Mai 2003: "On May 14, 2003, S & P raise its long and short term corporate credit ratings on […] FT to BBB from BBB- […]. The action follows FT's recent €15 billion rights issue and S & P review of the new management's business strategy for the group as well as the debt-reduction potential arising from its plan to boost cash flow generation during the next three years".

[59] ABl. C 288 vom 9.10.1999, S. 2.

[60] Entscheidung 2001/89/EG der Kommission vom 23. Juni 1999 über die bedingte Genehmigung der von Frankreich der Bank Crédit Foncier de France gewährten Beihilfe (ABl. L 34 vom 3.2.2001, S. 36).

[61] BT erwähnt auf S. 25 seiner Stellungnahme vom 22. Januar 2003 die Entscheidung Nr. 1414 FP-P des Cour de Cassation, Chambre commerciale (Kammer für Handelsrecht des Kassationsgerichtshofs), vom 9. Juli 2002.

[62] Vermerk von Herrn Sureau vom 14. Januar 2004.

[63] Der Verfasser bleibt auf eigenen Wunsch anonym.

[64] Schreiben der für den Haushalt zuständigen Direktion vom 22. Juli 2003 zur Bestandsaufnahme der implizit oder explizit vom Staat gewährten Garantien.

[65] Auf S. 14 seiner Stellungnahme vom 11. April 2003 verweist BT ebenfalls auf die Einschaltung von ERAP zur Abwicklung der Unterstützungsaktion, sowie auf verschiedene Rechtsvorschriften bezüglich ERAP, beispielsweise das Gesetz zur Änderung seiner Rechtsstellung oder zur Gewährung einer expliziten Garantie.

[66] BT nimmt Bezug auf die Entscheidung 2000/536/EG der Kommission vom 2. Juni 1999 über die von Italien dem Unternehmen Seleco SpA gewährte staatliche Beihilfe (ABl. L 227 vom 7.9.2000, S. 24).

[67] ABl. C 71 vom 11.3.2000, S. 14.

[68] Siehe Ausschuss für Finanzen, Wirtschaft und Planung, Protokoll Nr. 26, Sitzung vom 5. Dezember 2002, Anhörung von Thierry Breton, Vorstandsvorsitzender von France Télécom.

[69] Entscheidung 2001/723/EG der Kommission vom 18. Juli 2001 über eine Kapitalerhöhung zugunsten des Unternehmens Alitalia (ABl. L 271 vom 12.10.2001, S. 28).

[70] Entscheidung 96/278/EG der Kommission vom 31. Januar 1996 über eine Kapitalaufstockung zugunsten der Fluggesellschaft Iberia (ABl. L 104 vom 27.4.1996, S. 25).

[71] Mit dieser Zahl sind drei Vorteile erfasst: Verbesserung des Ratings von FT anlässlich der Aufnahme von Kapital am Rentenmarkt, Einsparungen durch die ausgebliebene Herabstufung der Schuldtitel, die an das Rating geknüpft ist, und Einsparungen durch die Möglichkeit, den günstigsten Zeitpunkt für die Kapitalerhöhung zu wählen.

[72] Entscheidung 98/490/EG der Kommission vom 20. Mai 1998 über Beihilfen Frankreichs zugunsten des Crédit Lyonnais, Abschnitt 8, vorletzter Absatz (ABl. L 221 vom 8.8.1998, S. 28).

[73] "... einige Hinweise des Staates, dass das Risiko von FT letzten Endes ein quasi staatliches Risiko ist", La Tribune vom 3. Februar 2003.

[74] Randnr. 17 der Leitlinien.

[75] Inzwischen umbenannt in Neuf Télécom.

[76] LDCOM bezieht sich auf einen Bericht der Deutschen Bank vom 22. Juli 2002.

[77] LDCOM bezieht sich auf das Urteil des Internationalen Gerichtshofs, Sammlung des IGH 1974, S. 267.

[78] Pressemitteilung des Finanzministeriums vom 12. September 2002.

[79] Trib. Com. Rouen (Handelsgericht), 10. März 1981, Jurisdata 1982-00382, Soc. Chapelle Darblay.

[80] Jurisclasseur commercial, redressement et liquidation judiciaires 1995, Heft 3110 (zum Thema Liquidations- und gerichtliche Vergleichsverfahren).

[81] Urteil des Gerichtshofes vom 15. Februar 2001 in der Rechtssache C-99/98, Republik Österreich/Kommission, Slg. 2001, I-1101. In diesem Fall hatten die Presseberichte keine Beweiskraft, da sie weder von dem beteiligten Unternehmen noch von der Regierung ausgingen.

[82] Stellungnahme von LDCOM vom 23. Juni 2003, S. 23.

[83] Ebenda.

[84] LDCOM definiert "Spread" als Vergütung einer Anleihe auf dem Rentenmarkt. Der Spread entspreche dem Abstand zwischen dem Zinssatz, den ein Emittent in Abhängigkeit von seinen Merkmalen zahle, und dem Referenzzinssatz (bei langfristigen Anleihen dem Zinssatz von Staatsanleihen). Demzufolge würden Höhe und Entwicklung der Spreads einen Eindruck von den Risiken vermitteln, die mit dem Emittenten nach Einschätzung der Märkte verbunden seien.

[85] LDCOM merkt ferner an, dass die im Plan TOP enthaltene Ankündigung einer "Mobilitätsmission", um die Übernahme der verbeamteten Mitarbeiter in die öffentliche Verwaltung zu fördern, Elemente einer Beihilfe enthalten könnte.

[86] LDCOM schlägt insbesondere ein Verbot von Kampagnen zur Rückgewinnung von Kunden auf den Sprachtelefoniemärkten vor, die Deckelung der Marketingausgaben für die Sprachtelefonie und den schnellen Internetzugang sowie die Begrenzung der Wanadoo zur Verfügung gestellten Marketingmittel.

[87] LDCOM schlägt vor, Verdrängungsmaßnahmen zeitlicher oder preislicher Art bei der Entbündelung zu untersagen, Wanadoo zu verpflichten, sich für den Internetverkauf von Dritten beliefern zu lassen, die Rentabilität alternativer Netze durch eine Tariferhöhung für die Zusammenschaltung (ankommender Verkehr) zu verbessern und staatliche Subventionen im Rahmen des Netzausbaus in wenig rentablen Gebieten den Mitbewerbern vorzubehalten.

[88] In dieser Entscheidung werden nur die Ausführungen zur Kontrolle der staatlichen Beihilfen aufgegriffen.

[89] Dekret Nr. 2002-1409 vom 2. Dezember 2002 zur Änderung des Dekrets Nr. 65-1117 vom 17. Dezember 1967 über die Verwaltungs- und Finanzstruktur von ERAP.

[90] Artikel 80 des Gesetzes Nr. 2002-1576 vom 30. Dezember 2002 zum Nachtragshaushalt 2002.

[91] Der erste Vermerk enthält eine Untersuchung von Yves Galmot vom 7. Juni 2004, der zweite eine Untersuchung von Claus-Dieter Ehlermann vom 1. Juni 2004 und der dritte eine Untersuchung von Michel Jeol, begleitet von einem Vermerk von Pierre Kirch vom 11. Juni 2004. Das Wirtschaftsgutachten stammt von HSBC und trägt das Datum 2. Juni 2004.

[92] Namentlich Obligationen, Kreditlinien, Commercial Papers, kurzfristige Anleihen, Verbriefungen und Derivate.

[93] Zwischen dem 26. Juli 2002 und dem 4. Dezember 2002, Tag der Vorlage des Plans Ambition 2005, hat FT eine Obligationenanleihe von 70 Mio. EUR und eine fungible Tranche von 150 Mio. EUR aufgelegt, die mit der im März 2001 emittierten Obligationenanleihe von 3,5 Mrd. EUR austauschbar war.

[94] Geschäftsgeheimnis

[95] Siehe Erwägungsgrund 39.

[96] Urteil des Gerichtshofes vom 16. Mai 2002 in der Rechtssache C-482/99, Französische Republik/Kommission ("Stardust"), Slg. 2002, I-4397.

[97] Stellungnahme der französischen Regierung vom 29. Juli 2003, S. 8. In der Stellungnahme der französischen Regierung vom 4. April 2003 heißt es, die Investitionsentscheidung des staatlichen Aktionärs sei am 4. Dezember 2002 gefallen.

[98] Urteil des Gerichts erster Instanz vom 12. Dezember 2000 in der Rechtssache T-296/97, Alitalia/Kommission, Slg. 2000, II-3871.

[99] Entscheidung der Kommission vom 18. Juli 2001 C54/96 und N318/02 "Dritte Tranche der von der Kommission am 18. Juli 2001 genehmigten Umstrukturierungsbeihilfe zugunsten des Unternehmens Alitalia und neue Kapitalzuführung in Höhe von 1,4 Mrd. EUR" (ABl. C 239 vom 4. Oktober 2002, S. 2).

[100] Stellungnahme der französischen Regierung vom 29. Juli 2003, S. 27.

[101] Stellungnahme der französischen Regierung vom 29. Juli 2003, S. 8.

[102] Stellungnahme der französischen Regierung vom 29. Juli 2003, S. 9.

[103] Kursivschreibung von "in Abhängigkeit von den Bedingungen des Marktes" aus der Stellungnahme der französischen Regierung vom 29. Juli 2003, S. 8 übernommen.

[104] Stellungnahme der französischen Regierung vom 29. Juli 2003, S. 9.

[105] Ebenda S. 9.

[106] ABl. L 83 vom 27.3.1999, S. 1. Verordnung geändert durch Beitrittsakte 2003.

[107] Urteil des Gerichts erster Instanz vom 12. Dezember 1996 in der Rechtssache T-358/94, Compagnie nationale Air France/Kommission, Slg. 1996, II-2109. Siehe auch Entscheidung 94/662/EG der Kommission vom 27. Juli 1994 über die Zeichnung von Air-France-Anleihen durch CDC-Participations (ABl. L 258 vom 6.10.1994, S. 26).

[108] Der Grundsatz des Vertrauensschutzes ist ein allgemeiner und durch ständige Rechtsprechung bestätigter Grundsatz des Gemeinschaftsrechts. Siehe insbesondere das Urteil des Gerichts erster Instanz vom 29. April 2004 in den verbundenen Rechtssachen T-236/01, T-239/01, T-244/01, T-245/01, T-246/01, T-251/01 und T-252/01, Graphitelektroden, bisher unveröffentlicht, Randnr. 152. Siehe auch die Urteile des Gerichts erster Instanz vom 9. Juli 2003 in den Rechtssachen T-220/00, Cheil Jedang Corp./Kommission, bisher unveröffentlicht, Randnr. 33, T-223/00, Kyowa Hakko Kogyo Co. Ltd/Kommission, bisher unveröffentlicht, Randnr. 38 und T-224/00, Archer Daniels Midland Company/Kommission, bisher unveröffentlicht, Randnr. 62.

[109] Urteil des Gerichtshofes vom 24. Oktober 1996 in den verbundenen Rechtssachen C-329/93, C-62/95, C63/95, Bundesrepublik Deutschland/Kommission, Slg. 1996, I-5151, Randnr. 28 und 32.

[110] Im Verfahrenseröffnungsbeschluss hatte die Kommission darauf hingewiesen, dass diese Erklärungen zu berücksichtigende Sachverhalte darstellen könnten. Unter Randnr. 70 des Verfahrenseröffnungsbeschlusses hat die Kommission eine allgemeine Feststellung formuliert: "Des Weiteren ist festzustellen, dass die Ankündigung einer Verpflichtung seitens des Staates insoweit bereits die Bindung staatlicher Mittel mit sich bringen könnte, als diese Verpflichtung unwiderruflich ist und eine Erwartungshaltung und ein Vertrauen am Markt auslöst, was sich in einem Kursanstieg der FT-Aktie und in der positiven Reaktion der Ratingagenturen niederschlägt". Diese Feststellung hat die Kommission mit den in der Notifizierung angegebenen Fakten verknüpft und weiter Folgendes bekräftigt: "Aufgrund der Ankündigung der Verpflichtung seitens des Staates, verbunden mit der offenkundigen Bereitstellung des Vorschusses, sieht sich die Kommission veranlasst, hervorzuheben, dass die Beihilfe hiermit noch vor der Unterzeichnung einer eventuellen Vereinbarung zwischen FT und ERAP über die Bereitstellung der Kreditlinie als tatsächlich gewährt betrachtet werden könnte." In einer Fußnote hat sie ergänzt: "Hierzu sei daran erinnert, dass der Markt ab Juli 2002 und mehr noch ab September 2002 durch die Unterstützung des Staates für FT bereits beruhigt war" (Fußnote 40). Die Kommission hat also bereits bei Einleitung des Verfahrens darauf hingewiesen, dass ihre Prüfung sich auch auf die Ereignisse im Juli und September 2002 beziehen könnte.

[111] Urteil des Gerichtshofes vom 17. Juni 1999 in der Rechtssache C-75/97, Königreich Belgien/Kommission, Slg. 1999, I-03671, Randnr. 25.

[112] Urteil des Gerichtshofes vom 15. Juli 1964 in der Rechtssache 6/64, Costa/E.N.E.L., Slg. 1964, 1253.

[113] Urteil des Gerichts erster Instanz vom 13. Juni 2000 in den verbundenen Rechtssachen T-204/97 und T-270/97, EPAC/Kommission, Slg. 2000, II-2267.

[114] Urteil des Gerichtshofes vom 14. November 1984 in der Rechtssache C-323/82, Intermills/Kommission, Slg. 1984, I-3809, Randnr. 31.

[115] Urteil des Gerichts erster Instanz vom 27. Januar 1998 in der Rechtssache T-67/94, Ladbroke/Kommission, Slg. 1998, II-1, Randnr. 52.

[116] Siehe oben zitiertes Urteil zu Air France.

[117] Siehe beispielsweise: "Moody's erwartet nun, dass die Schulden in Höhe von 15 Milliarden Euro, die in den nächsten 12 Monaten fällig werden, dank dieser Kreditlinie in Verbindung mit dem noch nicht in Anspruch genommenen Teil der Konsortialkreditlinie von 15 Milliarden Euro und dem verfügbaren Cashflow zurückgezahlt werden können". ("Moody's now expects that a combination of this facility headroom under the existing EUR 15 billion syndicated facility and the free cash flow will enable debt maturities of EUR 15 billion to be repaid during the next 12 months.") (Moody's 9. Dezember 2002)

[118] Siehe bereits zitiertes "Stardust"-Urteil, Randnr. 36. Siehe auch Urteile des Gerichtshofes vom 15. März 1994 in der Rechtssache C-387/92, Banco Exterior de España, Slg. 1994, I-877, Randnr. 14, und vom 19. Mai 1999 in der Rechtssache C-6/97, Italien/Kommission, Slg. 1999, I-2981, Randnr. 16.

[119] Urteil des Gerichtshofes vom 1. Dezember 1998 in der Rechtssache C-200/97, Ecotrade, Slg. 1998, I-7907, Randnr. 43 und bereits zitiertes Urteil des Gerichtshofes im Fall EPAC, Randnr. 80.

[120] Wie die Annahme des Gesetzes über die Ausweitung des Unternehmenszwecks von ERAP oder die Annahme des Nachtragshaushalts, mit dem ERAP eine staatliche Garantie von 10 Mrd. EUR eingeräumt wurde.

[] Siehe: ERAP "hat FT bereits einen Aktionärsvorschuss zur Verfügung gestellt, der bei der Kapitalerhöhung des Unternehmens umgewandelt wird" (Finanzausschuss, Nationalversammlung, Protokoll Nr. 28, Anhörung von Minister Alain Lambert). Siehe auch Slide 42 in "France Telecom presentation to investors of December 5th, 2002", wo die Kreditlinie des französischen Staates (French state back-up facility) als sofort verfügbar (immediately available) beschrieben wird. Der Markt war von der tatsächlichen Existenz des Vorschusses überzeugt. Siehe beispielsweise: "Die heutige Ankündigung des französischen Staates, er werde sofort einen Aktionärsvorschuss von 9 Mrd. EUR gewähren..." ("The French State's announcement today that it will immediately grant 9€ shareholder loan …") (S & P 5. Dezember 2002); "Dies bestätigt die Mitteilungen von FT, dass dem Konzern über ERAP eine Kreditlinie von 9 Mrd. EUR zur Verfügung gestellt wurde..." ("the confirmation follows FT's announcements that EUR9 billion loan facility has been put in place via ERAP …".) (Moody's 9. Dezember 2002).

[] Nach Auskunft der französischen Regierung wurde der Entwurf FT am 20. Dezember zugesandt. Er enthält allerdings keine Datumsangabe.

[] Urteil des Gerichtshofes vom 17. September 1980 in der Rechtssache 730/79, Philip Morris/Kommission, Slg. 1980, 2671, Randnr. 11.

[] Urteil des Gerichtshofes vom 7. März 2002 in der Rechtssache C-310/99, Italienische Republik/Kommission, Slg. 2002, I-2289.

[] Um nur ein Beispiel zu nennen: FT hat in Italien mit der Deutschen Telekom und Enel ein Jointventure gegründet.

[] Die Bedeutung der Erklärungen staatlicher Behörden für die Anwendung des Gemeinschaftsrechts wird allgemein anerkannt. Hierzu ist z. B. auf ein Urteil des Gerichtshofs in einer Sache zu verweisen, in der es um die staatliche Förderung für Maßnahmen ging, die in einer offiziellen Rede eines Regierungsvertreters vorgestellt wurden, aber von (rechtlich) unabhängigen (jedoch unter staatlicher Kontrolle befindlichen) Organisationen ausgeführt wurden und deren Wirkungen nicht mit dem Vertrag vereinbar waren: "Eine solche Praxis kann nicht dem Verbot nach Artikel 30 des Vertrages entgehen, nur weil sie sich nicht auf Entscheidungen gründet, die für Unternehmen verbindlich sind. Selbst Regierungsakte eines Mitgliedstaats ohne zwingenden Charakter können das Verhalten der Händler und der Verbraucher in diesem Staat beeinflussen und somit die Erreichung der in Artikel 2 des Vertrages genannten und in Artikel 3 näher ausgeführten Ziele der Gemeinschaft vereiteln" (Urteil des Gerichtshofes vom 24. November 1982 in der Rechtssache 249/81, Kommission/Irland, Slg. 1982, 4005, Randnr. 28). Zu verweisen ist auch auf das Urteil des Gerichtshofes vom 13. Dezember 2001 in der Rechtssache C-1/00, Kommission/Französische Republik, Slg. 2001, I-9989, mit dem der Gerichtshof eine Vertragsverletzung (durch Nichtbefolgung einer Entscheidung), verkörpert durch eine in einer Pressemitteilung enthaltene Weigerung, geahndet hat. Speziell zur staatlichen Beihilfe hat das Gericht erster Instanz z. B. dargelegt, dass die Zusagen staatlicher Behörden für das Anreizkriterium relevant sind (Urteil des Gerichts erster Instanz vom 14. Mai 2002 in der Rechtssache T-126/99, Graphischer Maschinenbau GmbH/Kommission, Slg. 2002, II-2427).

[] Les Echos Nr. 18695, Frankreich, Freitag 12. Juli 2002, S. 2, Interview zu France Télécom, "Wir werden zu gegebener Zeit die geeigneten Maßnahmen treffen".

[] Siehe hierzu der Artikel in der Financial Times vom 12. Mai 2004.

[] Der Zusammenhang zwischen den einzelnen Erklärungen wird z. B. in der Formulierung "wie bereits angedeutet" in der Pressemitteilung vom Oktober 2002 deutlich, mit der auf die Erklärungen zwischen Juli und September 2002 verwiesen wird.

[] "3/Unter Berücksichtigung des von der Konzernleitung erarbeiteten Aktionsplans und der zu erwartenden Rentabilität des investierten Kapitals wird sich der Staat an der Kapitalerhöhung um 15 Mrd. EUR entsprechend seinem Unternehmensanteil, d. h. mit 9 Mrd. EUR, beteiligen. Der Staat in seiner Eigenschaft als Aktionär wird sich in seinem Handeln vom Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers leiten lassen.France Télécom wird die Aufgabe zufallen, die Modalitäten und den genauen Zeitplan der Kapitalerhöhung festzulegen. Die Regierung wünscht, dass bei der Durchführung dieser Operation der Situation der einzelnen Aktionäre und der Beschäftigten, die im Besitz von Aktien des Unternehmens sind, in größtmöglichem Umfang Rechnung getragen wird.Um dem Unternehmen die Möglichkeit einzuräumen, zum günstigsten Zeitpunkt Kapital am Markt aufzunehmen, ist der Staat bereit, seine Beteiligung an der Kapitalerhöhung in Form eines befristeten Aktionärsvorschusses vorwegzunehmen, den er France Télécom zu marktüblichen Konditionen zur Verfügung stellt."

[] Siehe die bereits zitierte Pressemitteilung von Moody's vom 24. Juni.

[] Siehe Artikel 1181 des Code Civil (französisches Bürgerliches Gesetzbuch), in dem es heißt: "Die mit aufschiebender Bedingung eingegangene Verpflichtung ist entweder von einem in der Zukunft liegenden und ungewissen Ereignis oder von einem tatsächlich eingetretenen, den Parteien jedoch noch unbekannten Ereignis abhängig". Die zweite Definition ist im vorliegenden Fall offenkundig nicht relevant.

[] "nevertheless the state's indication underpins FT's investment grade credit quality". Und weiter: "F. Mer hat eine Privatisierung des Konzerns rundweg ausgeschlossen, gleichzeitig aber die unerschütterliche Unterstützung des mit 54,5 % am Konzern beteiligten Staates im Falle von Finanzproblemen bekräftigt. [...] Ein Trader meinte, dass sich der Finanzminister hiermit zum ersten Mal so klar zum Fall France Télécom geäußert hätte. [...] Jetzt geht es nur noch darum zu erfahren, in welcher Form die staatliche Unterstützung erfolgen wird". Factiva, Reuters — 12. Juli 2002, "Börse — FT hebt nach den Äußerungen von Mer ab." Oder auch: "Das kurzfristige Risiko von FT ist durch die französische Regierung gesenkt worden, sagte Guy Deslondes, S & P-Analyst bei einer Telefonkonferenz. [...] Die Bewertung vom Freitag trägt dem Vertrauen Rechnung, das S & P in die Zusage der französischen Regierung setzt, FT bei seiner Refinanzierung unter die Arme zu greifen, zumindest für seine Zahlungsverpflichtungen 2003. Die stabile Aussicht zeigt, dass das Rating seinen Tiefpunkt erreicht hat, fügte Deslondes hinzu". ("FT's short term risk has been mitigated by the French government said S & P analyst Guy Deslondes in a conference call. […] Friday's rating action took into account S&P's confidence that the French government will help FT refinance itself, at least for its 2003 obligations. The stable outlook shows that the rating has bottomed out, added Deslondes".) "France Telecom Avoids Liquidity Crisis Thanks To Gvt". Factiva, Dow Jones Capital Market Report, 12 July 2002.

[] Siehe bereits zitiertes Urteil des Gerichts erster Instanz in der Rechtssache Compagnie nationale Air France. Siehe auch die bereits zitierte Entscheidung 94/662/EG.

[] Die direkte Intervention des Staates bei den Ratingagenturen zeigt deutlich, dass diese Erklärungen Ausdruck eines bestimmten und überlegten Willens waren. Die Ratingagentur Standard & Poor`s gab gekannt: "Der französische Staat, der 55 % von France Télécom hält, hat gegenüber Standard & Poor`s deutlich erklärt, er werde sich als marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber verhalten und angemessene Maßnahmen ergreifen, falls FT in Schwierigkeiten geraten sollte". ("the French State — which owns 55 % of France Telecom — has clearly indicated to Standard & Poor's that it will behave as an aware investor and would take appropriate steps if France Telecom were to face any difficulties".) France Télécom LT Rating cut to "BBB-"; Off Watch; Outlook Stable; Teleconf 3:30PM BST Today, Standard & Poor's Ratingsdirect, ( 12. Juli 2002).

[] Siehe die in der Presse veröffentlichten Erklärungen des früheren Vorstandsvorsitzenden von FT, Michel Bon: Artikel in La Tribune vom 16. September 2002: "… die Herabstufung des Ratings verhindert die beabsichtigten Refinanzierungen"; Artikel in Le Monde vom 16. September 2002: "die Verschlechterung des Ratings in Bezug auf die Schuldtitel von FT durch die Ratingagentur Moody's Ende Juni [….] hat uns den Zugang zum Markt versperrt"; Artikel in der Financial Times vom 16. September 2002: "FT cannot continue to survive when no one wants to lend us money and, on the contrary, when everyone wants to be paid on the nail. In the current markets, the refinancing of our debt is simply out of question".

[] Manche vertreten sogar die Meinung, dass das Unternehmen bei einer weiteren Herabstufung nicht in der Lage gewesen wäre, die benötigten flüssigen Mittel auf dem Markt aufzutreiben. Siehe z. B. S. 9 des bereits zitierten Berichts von Goldman Sachs vom 22. Juli 2002: "Sollten diese Obligationen aus dem Investment-Grade-Segment des Rentenmarkts in die Kategorie der hochspekulativen, d. h. ertragreichen Wertpapiere abrutschen, würden sie den aktuellen europäischen Markt der hochverzinslichen Wertpapiere überschwemmen (...) [und] es würde unserer Meinung nach den europäischen Anlegern schwer fallen, sämtliche Obligationen von France Télécom aufzunehmen". ("If these bonds moved from the investment grade segment of the fixed income market, to "junk", i.e. high yield, they would swamp the current European high yield market(…) [and] we believe it would be difficult for the existing European investor base alone to absorb all France Telecom bonds".)

[] In einer französischen Quelle heißt es: "Es gibt eine Vielzahl Mechanismen der öffentlichen Hand, durch die Anleihen ein Maß an Sicherheit verliehen werden kann, das einer förmlichen Ausfallbürgschaft gleichwertig ist. Sie haben Folgendes gemeinsam: Sie erhöhen die Unsicherheit über die Höhe der staatlichen Verpflichtungen bis zur völligen Ungewissheit, ohne dass das Parlament seiner Aufgabe, die öffentlichen Ausgaben im Voraus festzusetzen, in dieser Hinsicht nachgekommen wäre" (A DELION, Les Garanties D'emprunt des Collectivites Locales et de L'Etat, Petites Affiches, 17. Juni 1998 Nr. 72, S. 19).

[] Siehe Com, 28. März 2000, D. 2000, cah.dr. aff. S. 210.

[] Über den Begriff der Einwendbarkeit gegenüber jedermann, der auf ein Gesetz von 1985 zurückgeht. Aber erstens unterscheidet sich die Frage von derjenigen nach der Verbindlichkeit der Verpflichtung und zweitens handelt es sich kaum um eine Ausnahme, da die Einwendbarkeit letztlich immer von einer gesetzlichen Bestimmung abhängt.

[] Die Obligation kann als festverzinsliches Anlagewertpapier definiert werden, mit dem sich der Emittent verpflichtet, dem Gläubiger zu einem festgelegten Termin einen bestimmten Geldbetrag zu zahlen sowie eine Reihe Zinszahlungen zu leisten. Mit anderen Worten: Es handelt sich um eine Zusage, das Kapital zuzüglich Zinsen zu im Voraus vereinbarten Terminen zu zahlen.

[] Wie NERA betont: "Wirtschaftswissenschaftler und Spieltheoretiker haben die Bedeutung und den Stellenwert des Ansehens gründlich untersucht. Praktisch alle Wirtschaftsbeziehungen sind mit einer gewissen Unsicherheit hinsichtlich des Charakters der anderen Partei verbunden. In den meisten Fällen geht eine Partei in einem bestimmten Zeitraum jedoch nicht in einer einzigen Transaktion eine Verpflichtung ein, sondern in einer ganzen Reihe ähnlicher Transaktionen. Üblicherweise versucht mindestens eine der beiden Parteien, sich einen guten Ruf aufzubauen, weil ihr dies später von Nutzen sein kann. [...] Die Wirtschaftswissenschaftler haben das Phänomen, wie man sich einen Ruf aufbaut, in den vergangenen 25 Jahren genauestens untersucht und in den Fachzeitschriften findet sich eine beträchtliche Zahl von Veröffentlichungen zu diesem Thema. Dieser grundlegende Begriff wird in den verschiedensten Bereichen verwendet; wir wollen uns hier auf drei Beispiele beschränken: die Zentralbanken, Industrieunternehmen und die Märkte für Schuldtitel staatlicher Kreditnehmer. (...) Auch auf dem Gebiet der (internationalen) Kredite und Anleihen ist der Aufbau eines guten Rufes wichtig. Ein staatliches Rechtssubjekt wird wie jeder private Schuldner, der seiner Verpflichtung zur Rückzahlung eines Darlehens nicht nachkommt, künftig Schwierigkeiten haben, neue Kreditgeber zu finden. Aus diesem Grund scheinen die Staaten bisweilen lieber einen wirtschaftlichen Rückgang mit all seinen Belastungen zu riskieren, als sich der Nichterfüllung einer Verpflichtung schuldig zu machen. Aus demselben Grund steht die französische Regierung in dem Ruf, die Verpflichtungen, die sie im Zusammenhang mit dem Management zahlreicher Handelsunternehmen und in ihre Finanzlage berührenden Angelegenheiten eingegangen ist, einzuhalten. Es würde sich als überaus kostspielig erweisen, wenn man ihrem Wort in diesen Bereichen nicht mehr Glauben schenken könnte".("economists and game theorists have studied extensively the importance and value of reputation. In almost any economic relationship there is some degree of uncertainty regarding the nature of the counter party. However, very often a party is involved in not a single but a whole series of similar transactions over a period of time. It is a common observation that one or both parties may seek to establish a reputation for themselves, as this may be beneficial later on". (David M. Kreps and Robert Wilson, Reputation and Imperfect Information, 27 JOURNAL OF ECONOMIC THEORY 253-279 (1982)."Economists have studied the phenomenon of reputation acquisition rigorously over the past 25 years, and the list of publications in leading journals is sizeable. Applications of the basic notion to various fields abound, but we confine ourselves to three examples, i.e. central banking, industrial organization and sovereign debt markets. (…) The acquisition of reputation is also important in the area of (international) borrowing and lending. A sovereign entity, as well as a private debtor, that fails to pay back a loan will find it difficult to attract new funding in the future. That is why countries sometimes seem to prefer an economic downturn, with all its hardships, to a situation of default". (Jeremy Bulow and Kenneth Rogoff, Sovereign Debt: Is to Forgive to Forget?, 79 AMERICAN ECONOMIC REVIEW 43-50 (1989)."In the same vein, the French government benefits from a reputation for honouring the commitment it makes regarding its management of many commercial enterprises, and matters affecting the fiscal position of the government. It would be very costly if its word could not be believed in these matters".)

[] Siehe Bericht des Ministeriums für Wirtschaft, Finanzen und Industrie L'Etat actionnaire 2003: "Am 31. Dezember 2002 (d. h. nach der jüngsten verfügbaren Statistik) kontrollierte der Staat mittelbar oder unmittelbar 1616 Unternehmen, davon 97 Spitzenunternehmen. Dabei handelt es sich um Unternehmen mit Sitz in Frankreich" http://www.paris-europlace.net/links/doc062197.htm .

[] Weitere Informationen zu diesem Punkt siehe La gestion de la dette publique en France: les objectifs, les instruments et la gestion des risques von Christian Esters, Ecole Nationale d'Administration 2000: "Es ist festzustellen, dass der französische Rentenmarkt im Laufe der Neunzigerjahre gewachsen ist. Der Anteil der Staatsanleihen am Rentenmarkt ist zwischen 1989 und 1993 erheblich gestiegen und liegt seitdem konstant bei etwa 50 %, mit Ausnahme des Jahres 1995, als die anderen Schuldverschreibungen am französischen Markt zum zweiten Mal in Folge einen Kursverfall erlebten, so dass der Anteil der staatlichen Emissionen trotz gleichbleibender absoluter Zahlen in diesem Jahr beträchtlich stieg ... Die langfristige Zunahme des staatlichen Anteils an den Rentenmärkten ist die Folge der Reform im Bereich des öffentlichen Schuldenmanagements in Frankreich ab 1986. Eine der Reformmaßnahmen bestand in einer strukturellen Veränderung der Staatsschulden: Die übertragbaren Staatspapiere traten an die Stelle der nicht übertragbaren Schuldtitel, was sich in dem starken Anwachsen des staatlichen Anteils am Rentenmarkt niederschlug". http://www.ena.fr/tele/mcil99/master99esters.pdf

[] NERA: "The results of an event study analysing the effect on share and bond prices of the announcement on 12th July 2002. The study shows that there is a strong positive effect: as a result of the statement, market participants believed the cash flows that France Télécom would generate were going to be higher than they would have been otherwise. Moreover the effect is strongly statistically significant: it is not the result of random fluctuations in prices … The market believed that, as a result of the statement, the French Authorities would offer more support to France Télécom than they would do in the absence of any costs of non-performance".

[] Deutsche Bank France Télécom/Deutsche Telekom Debt Liquidity and possible solution 22. Juli 2002, S. 1, 3, 8.

[] Bericht der Deutschen Bank vom 22. Juli 2002 France Télécom/Deutsche Telekom Debt Liquidity and possible solution: "Am 12. Juli 2002 hat S & P France Télécom auf BBB- herabgestuft … Die Ratingagentur rechnet nicht mehr damit, dass France Télécom sein Ziel Nettoverschuldung/EBITDA (3,5 fach) bis 2003 erreicht, gleichwohl hat sie die schlechte BBB-Bewertung mit Ausblick "stable" versehen. Anscheinend wird der stabile Ausblick dadurch gestützt, dass "der französische Staat, der 55 % von France Télécom hält, (...) gegenüber Standard & Poor's deutlich erklärt [hat], er werde sich als marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber verhalten und angemessene Maßnahmen ergreifen, falls FT in Schwierigkeiten geraten sollte"". Interessanterweise hatte S & P beim Downgrade von France Télécom auf BBB im Juni ursprünglich erklärt, die Bewertung berücksichtige keine außerordentliche Unterstützung seitens der französischen Regierung. Seitdem scheint die Agentur ihre Meinung geändert zu haben und erklärt, das Ergebnis des CreditWatch folge "einer Analyse der Liquiditäten des Unternehmens bis Jahresende 2003 und einer Überprüfung der potenziellen Beteiligung des französischen Staates auf dem französischen Telekommunikationsmarkt" (S. 19). "France Télécom hat von dem wachsenden Vertrauen des Marktes profitiert, dass die Regierung den Kredit auf die eine oder andere Weise stützen würde" (S. 20). "Wir können nicht außer Acht lassen, dass FT sich mehrheitlich im Besitz des französischen Staates befindet, und Kommentare des französischen Finanzministers aus jüngster Zeit haben die Anleger dahingehend beruhigt, dass die Liquidität des Unternehmens gesichert ist" (S. 54). "Gleichwohl sind wir, wie vielfach wiederholt, der Meinung, dass der Konzern die benötigten flüssigen Mittel letztlich über die erwähnte "implizite Unterstützung des Staates" auftreiben wird, möglicherweise in Form von Krediten, die ihm von den Banken oder der Regierung zu Marktbedingungen gewährt werden" (S. 21). Doch "was ist der Marktpreis, sagen wir für eine Neuverschuldung in Höhe von 10 Milliarden Euro bei einem Kreditrating BBB-? Wie hoch sind die realen Kosten eines Schuldenbergs von 10 Milliarden Euro für ein Unternehmen, das eigentlich nicht bei BBB- liegt und diese Bewertung allein der Unterstützung der Regierung zu verdanken hat? ... Wir glauben, dass es auf diese Fragen keine richtige Antwort gibt, denn wenn FT in der realen Welt agieren würde, wäre das Unternehmen unserer Ansicht nach ohne Debt-Equity-Swap nicht zu einer Refinanzierung in der Lage" (S. 33, siehe auch S. 54). Und weiter: "In der Presse wurde berichtet, dass die französische Regierung France Télécom unterstützen würde, und dabei stillschweigend davon ausgegangen, dass der französische Staat bereit ist, dem Unternehmen als "letzte Refinanzierungsinstanz" zu dienen. Dank dieser Berichte verbesserten sich die Aktien- und Obligationenkurse beträchtlich, wobei die Aktien über 90 % und die Obligationen 137 Bp innerhalb von zwei Wochen zulegten, vor allem wegen der Deckungskäufe der Leerverkäufer" (S. 28). "Dabei ist bemerkenswert, dass S & P bei der jüngsten Telefonkonferenz zur Herabstufung von FT erklärt hat, dass im Allgemeinen ein Unternehmen, das den verfügbaren Cashflow mit einer Verschuldung erzeugt, die das Vierfache des EBITDA beträgt, mit BBB- bewertet würde, d. h. gerade noch im Investment Grade. Das derzeitige Rating BBB- für FT scheint wesentlich mehr auf der Zusage der Regierung zu beruhen, die Liquidität sicherzustellen, als auf grundlegenden Fakten". Nach den Berechnungen der Deutschen Bank hätte das Verhältnis Schulden/EBITDA im zweiten Halbjahr 2002 bei 4,9 und am 31. Dezember 2002 bei 5,20 gelegen. ("… on July 12, 2002, S & P … downgraded France Télécom's ratings to BBB- ... The agency no longer expects France Télécom to hit the 3.5x net debt/EBITDA target by 2003, but did assign a "stable" outlook to the low triple B ratings. It seems that the stable outlook is anchored by "the French state … [which] has clearly indicated to Standard & Poor's that it will behave as an aware investor and would take appropriate steps if France Télécom were to face any difficulties." … Interestingly, S & P had initially said it was not incorporating any extraordinary support from the French government into its rating when it downgraded France Télécom's ratings to BBB in June. Since then, the agency appears to have taken an about face in stating that the conclusions of the creditwatch status follows an analysis of the company's liquidity position through the end of 2003 and a review of the French state's potential involvement in the French telecommunications market" (S. 19); "France Télécom benefited from the market's increased confidence that the French government will in one way or another support the credit" (S. 20); "we cannot ignore the fact that FT is majority owned by the French State and recent comments from the French finance Ministry have reassured investor that liquidity will be provided" (page 54) "However, as we have consistently mentioned, we expect that the company will ultimately find all the liquidity it needs via the so-called "implicit government support". This could take the form of banks or the government providing the necessary loans at market prices" (S. 21). Doch "what is the market price for, say, 10 bn of new debt to a BBB- credit? what is the real price for a Euro 10 bn of debt to a company that is not really a BBB- credit, just treaded there because the government support? … we suspect there is no right answer to these questions, because if FT was operating in the real world, it would not be able to refinance without a debt for equity swap, in our view." (S. 33, siehe auch S. 54). Und weiter: "There have been reports in the press that the French government will stand behind France Télécom, implying that it is willing to be the "lender of last resort" to the company. These reports have resulted in a significant rally in both bonds and equity prices, with the equity rallying over 90 % and the bonds 137bp in two weeks, as nervous shorts covered position." (S. 28); "It is worth noting that S & P states on its recent conference call on its downgrade of FT's credit that, in general, a company generating free cash flow with debt to EBITDA of four times would qualify as a BBB- credit, the last investment grade rating. FT current BBB- rating appears to be based largely on the promise of government support providing liquidity, rather than on fundamentals" (S. 30).)

[] Ebenda, "Bonds and convertibles suggest that the market is unsure of the weight of government support" (S. 3). Siehe auch S. 22.

[] Hinweis darauf, dass die Agentur nicht mit einer weiteren Verschlechterung rechnete.

[] France Télécom LT Rating cut to "BBB-"; Off Watch; Outlook Stable; Teleconf 3:30PM BST Today, Standard & Poor's Ratings direct, (July 12, 2002). S & P scheint sich hier eher auf die Hinweise zu beziehen, die die Agentur direkt von der Regierung erhielt, aber die Kommission schließt aus der Akte unter Berücksichtigung der in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen, dass diese Hinweise im Wesentlichen dieselben Verpflichtungen enthielten wie die öffentlichen Ankündigungen.

[] Board meeting presentation, Bestandsaufnahme zum Auftrag von France Télécom, Dezember 2002, S. 36.

[] In einem gesonderten Schreiben zu dem am 12. September 2002 von der […] Bank unterzeichneten Finanzprotokoll, in dem es um die Verpflichtung dieser Bank im Zusammenhang mit der beabsichtigten Kapitalerhöhung des Unternehmens ging, macht der Vertreter der Bank zu diesem Punkt eine unmissverständliche Aussage: "Wir halten die beabsichtigte Aktion unter den derzeitigen Bedingungen für schwierig, und einer der Schlüsselfaktoren bei der Schaffung der erforderlichen Voraussetzungen für ihre Durchführung wird eine positive Reaktion der Märkte auf die Erklärungen und Mitteilungen sein, die Ende der Woche veröffentlicht werden".

[] Siehe FT form 20-F, March 2003, P15-16: "eine Herabsetzung des langfristigen Kreditratings durch S & P und Moody's um ein Notch würde die jährliche Zinslast automatisch um etwa 75 Mio. EUR erhöhen" ("a decrease of one notch in its long term debt rating by S & P's and Moody's would automatically increase its annual interest expense by approximately € 75 million.")

[] Eine Step-up-Klausel legt fest, dass der Anleihe-Kupon und der Zinssatz von Kreditlinien sich entsprechend der Herabsetzung des Ratings erhöhen.

[] Am 11. und 12. September 2002 vom Staat und den Banken unterzeichnete Vereinbarungsprotokolle (Kondition h).

[] Siehe hierzu die bereits zitierte Entscheidung Seleco, Randnr. 80. Siehe auch die Schlussanträge des Generalanwalts Geelhoed vom 27. September 2001 in den verbundenen Rechtssachen C-328/99 und C-399/00, Italienische Republik/Kommission, Slg. 2003, I-4035. Darin heißt es: "Insbesondere ist anzunehmen, dass diese privaten Kapitalgeber hierzu [zur Kapitalzuführung] erst bereit waren, nachdem die öffentliche Hand neue Beihilfemaßnahmen beschlossen hatte. Dass dann zugleich private Kapitalgeber bereit sind, sich zu beteiligen, ist nicht mehr von Bedeutung".

[] Siehe Abschnitt 3.1.1.

[] Siehe Stellungnahme von France Télécom, Ehlermann-Gutachten vom 21. Januar 2004: "... im Laufe des ersten Halbjahres 2002 verlor der Markt zunehmend das Vertrauen in die Fähigkeit von FT, seine Verschuldung in den Griff zu bekommen, und in die Fähigkeit der Konzernleitung, eine Lösung des Problems zu finden (Randnr. 7) ... nach Bekanntwerden der Zahlen für das erste Halbjahr und angesichts der Unfähigkeit der Konzernleitung, die Märkte zu beruhigen, griff der französische Staat im September 2002 ein (Randnr. 8)".

[] Man sollte meinen, dass als Erstes ein neues Management eingesetzt und eine Untersuchung mit dem Ziel eingeleitet würde, einen neuen Geschäftsplan zu erarbeiten, wenn man das Vertrauen der Märkte wiedergewinnen will (siehe z. B. das bereits zitierte HSBC-Gutachten, S. 6: "die normale Reaktion eines umsichtig handelnden Investors in einer solchen Situation wäre: (i) Wiederherstellung des Vertrauens in die Zukunft des Unternehmens durch Einsetzung eines mit neuer Glaubwürdigkeit ausgestatteten Managements". In diesem Sinne siehe auch die bereits zitierte Studie der Deutschen Bank vom 22. Juli 2002: "Wenn wir von einem Wechsel an der Spitze ausgehen, was für jede Transaktion erforderlich wäre (...) Mit einem neuen Management ließe sich die Kapitalerhöhung vielleicht am Markt verkaufen" ("If we assume a management change which would be necessary for any deal ()… With a new management the equity story could then perhaps be sold to the markets" S. 33). Anlässlich der Zusammenkunft mit der Kommission am 22. Januar 2003 erklärte die französische Regierung, ihr Verhalten sei mit dem eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers vergleichbar, da sie erst tätig geworden sei, nachdem Folgendes geschehen wäre: Managementwechsel, Prüfung der Finanzlage des Unternehmens, Erstellung des Plans TOP sowie Ankündigung der Unterstützung des Staates und seiner Absicht, sich an der Kapitalerhöhung des Unternehmens zu beteiligen, und schließlich Wiederherstellung des Vertrauens des Marktes. Die Kommission stimmt der französischen Regierung zu, dass dieses Vorgehen dem entspricht, was jeder Privatinvestor getan hätte, ehe er irgendeine Verpflichtung zur Unterstützung des Unternehmens eingegangen wäre. Wie oben dargelegt ist die Kommission jedoch zu dem Schluss gekommen, dass der Staat sich bereits zur Unterstützung von FT verpflichtet hatte, ehe auch nur eine dieser Maßnahmen eingeleitet wurde.

[] Wie bereits erwähnt haben die Ratingagenturen die Bewertung von FT im Juni und Juli 2002 auf knapp über der Kategorie "Junk Bond" herabgesetzt und in ihren Pressemitteilungen erklärt, dass das Rating noch schlechter ausgefallen wäre, wenn sie sich allein auf die Basisdaten von FT gestützt hätten.

[] Siehe die bereits zitierte Studie der Deutschen Bank vom 22. Juli 2002: "Nach unserer Einschätzung stellt das gegenwärtige Risiko-Ertrag-Verhältnis keinen sonderlichen Anreiz für Investoren dar, sich an einer Kapitalerhöhung zu beteiligen". ("in our view the risk reward balance is not currently very attractive for investor to participate in a capital increase".)

[] Informationen, die von der bereits erwähnten Enquetekommission als unvollständig bezeichnet wurden. Siehe insbesondere: "Der Staat scheint hier gleichzeitig sehr präsent und allzu oft ineffizient zu sein... Der Staat hat Schwierigkeiten, den öffentlichen Unternehmen klare Richtlinien vorzugeben... Im Übrigen werden die Kontrollmöglichkeiten des Staates durch die Form, in der sich die Expansion, d. h. die Entwicklung der Tochterunternehmen vollzieht, erheblich geschwächt. Entscheidungen von grundlegender Bedeutung für die öffentlichen Konzerne werden auf der Ebene der Tochterunternehmen getroffen, was aufgrund deren ausgeprägter Identität (dies gilt im Falle von France Télécom für Orange oder Equant) und der spezifischen Modalitäten ihrer Unternehmensführung (wenige oder gar keine "direkten" Vertreter des Staates in den Verwaltungsräten, unbeschadet der Kontrollmehrheit des Staates) die Aktualität und die Qualität der dem staatlichen Aktionär übermittelten Informationen zusätzlich verringert". Der Analyse der Enquetekommission zufolge fanden die internen Fehlfunktionen bei FT unter Umgehung des staatlichen Aktionärs statt: "Das Mindeste, was sich feststellen lässt, ist dies: Zwischen 1999 und 2000 waren die Dienststellen des Finanzministeriums nur sehr unzulänglich über die großen strategischen Entscheidungen des Unternehmens informiert... Das Management von France Télécom scheint gegenüber seinem Mehrheitsaktionär eine "selektive" Informationspolitik betrieben zu haben, mit bestenfalls unvollständigen, schlimmstenfalls gar keinen und in den meisten Fällen verspäteten und partiellen Informationen"; dies scheint sich erst 2002 allmählich gebessert zu haben: "Den vom Finanzministerium zur Verfügung gestellten U nterlagen zufolge wird der genaue Tenor der Aktionärsvereinbarung übrigens erst bei deren Übermittlung an die Dienststellen des Ministeriums am 19. Februar 2002 aufgedeckt ... der Finanzminister bekräftigt, er habe von dem Schreiben von Michel Bon an Mobilcom vom 18. April 2000, in dem France Télécom sich verpflichtet habe, dem deutschen Unternehmen die erforderlichen Mittel zur Einführung von UMTS bis zur Höhe von 10 Milliarden Euro zur Verfügung zu stellen, erst im Februar 2002 Kenntnis erlangt, also nach dessen Erwähnung in der Presse durch Gerhard Schmid... Bestimmte Zusagen hat France Télécom gegenüber seinem Mehrheitsaktionär einfach nicht erwähnt ... Erst bei Abrechnung dieser Option Anfang 2002 hat der Staat von der Existenz einer Verpflichtung in Höhe von 950 Millionen Euro erfahren".Siehe auch Anhörung von Thierry Breton, Vorstandsvorsitzender von FT, vor dem Wirtschaftsausschuss der Nationalversammlung am 11. Dezember 2002, insbesondere: "Auf die Fragen von Jean Arthuis, Vorsitzender des Finanzausschusses, der ihn zur Verantwortung des Staates als Aktionär im Zusammenhang mit der rapiden Verschlechterung der Situation von France Télécom, insbesondere im Hinblick auf seine Kontrollfunktion, befragt, erklärt Thierry Breton, dass der Staat trotz nicht zu bestreitender Fortschritte die Regeln für ein modernes Management an den internationalen Börsen notierter Unternehmen noch nicht vollständig einbezogen habe und auch noch nicht begriffen habe, dass die Entscheidungen vom Management unter der Aufsicht der Aktionäre zu treffen seien."In der Einleitung ihres Berichts stellt die Enquetekommission Folgendes fest: "... die "Vormundschaft" über die öffentlichen Unternehmen ist Gegenstand einer zweifachen, scheinbar widersprüchlichen Kritik ... Gleichzeitig wird der Staat als Aktionär unzureichend oder verspätet informiert und ist offenkundig nicht imstande, die strategischen und bisweilen strittigen Entscheidungen wirksam zu kontrollieren ... "Dieser Luxus der Vorsichtsmaßnahmen" und diese bisweilen "nutzlosen, da gedrängten" Kontrollen führen in Wirklichkeit, wie Francis Mer vor der Kommission betont hat, dazu, dass die öffentlichen Unternehmen "nicht (...) kontrolliert werden". Daraus kann man nur eins schließen, wie es Elie Cohen getan hat: "Crédit Lyonnais ebenso wie France Télécom unterstanden der Kontrolle des Staates, der Aufsicht der Staatskasse, der Kontrolle des Rechnungshofes, also einer Reihe externer Kontrollen, die in diesen Fällen nicht funktioniert haben"."

[] Die erst im Oktober, nach der Berufung von Thierry Breton an die Konzernspitze, stattfand.

[] Siehe Stellungnahme von France Télécom, Ehlermann-Gutachten vom 21. Januar 2004, Randnr. 90.

[] Randnr. 5 a) der Leitlinien.

[] Hier sind lediglich diejenigen Kriterien genannt, die auf ein in der Telekommunikationsbranche tätiges Unternehmen anwendbar sind.

[] Douste-Blazy, Vorsitzender der Enquetekommission: "Durch die Verschlechterung seines Finanzratings war dem Unternehmen der Zugang zum Rentenmarkt verschlossen, was seine Möglichkeiten zur Kreditaufnahme beeinträchtigte". Der Vorsitzende bezieht sich hier auf die Herabstufung vom Mai 2002.

[] Sara Husband, High Yield Report, 1. Juli 2002.

[] Siehe die in der Presse veröffentlichten Erklärungen des früheren Vorstandsvorsitzenden von FT, Michel Bon: Artikel in La Tribune vom 16. September 2002: "… die Herabstufung des Ratings verhindert die beabsichtigten Refinanzierungen"; Artikel in Le Monde vom 16. September 2002: "die Verschlechterung des Ratings in Bezug auf die Schuldtitel von FT durch die Ratingagentur Moody's Ende Juni [….] hat uns den Zugang zum Markt versperrt"; Artikel in der Financial Times vom 16. September 2002: "FT cannot continue to survive when no one wants to lend us money and, on the contrary, when everyone wants to be paid on the nail. In the current markets, the refinancing of our debt is simply out of question".

[] Siehe auch die Ausführungen der französischen Regierung: "Realisierung einer Nettoentschuldung und einer Wiederherstellung des Eigenkapitals, unabdingbare Voraussetzung für die langfristige Wiederherstellung der Kreditwürdigkeit des Unternehmens am Börsenmarkt ...", S. 26 des Schreibens der französischen Regierung vom 3. Dezember 2002.

[] Siehe Ausschuss für Finanzen, Wirtschaft und Planung, Protokoll Nr. 26, Sitzung vom 5. Dezember 2002, Anhörung von Thierry Breton, Vorstandsvorsitzender von France Télécom. Siehe auch Anhörung von Thierry Breton, Vorstandsvorsitzender von FT, vor dem Wirtschaftsausschuss der Nationalversammlung am 11. Dezember 2002: "[Thierry Breton] hebt das wiedergefundene Vertrauen hervor, das insbesondere durch die überaus positive Aufnahme der am Vortag aufgelegten Anleiheemission von 1,5 Mrd. EUR — der ersten seit 2001 — belegt werde".

[] […] proposal for an exchange offer: "We provide below preliminary thoughts on such a transaction".

[] Ebenda: "Indicative pricing of a new 5-year transaction at 380 bp over Euribor and an estimated coupon at 8,5 %."

[] Siehe Schreiben der französischen Regierung vom 16. Februar 2004.

[] Siehe Stellungnahmen der französischen Regierung vom 4. Dezember 2003, 22. Januar 2004 und 16. Februar 2004.

[] Die französische Regierung hat sich auf 5 Obligationenanleihen bezogen, die zwischen dem 26. Juli 2002 und dem 23. Dezember 2002 aufgelegt wurden. Davon beliefen sich die Obligationen, die vor Bekanntgabe des Plans Ambition 2005 (am 5. Dezember 2002) aufgelegt wurden, auf insgesamt 220 Mio. EUR und die ORA auf insgesamt 442,2 Mio. EUR.

[] Vor Bekanntgabe des Plans Ambition 2005, d. h. vor dem 5. Dezember 2002.

[] Durchschnittlich 1,5 Mrd. EUR.

[] 442,2 Mio. EUR.

[] Derartige Emissionen erfolgten im Dezember 2002 und im Januar 2003.

[] In diesem Zusammenhang sind einige Passagen aus der Anhörung der Wirtschaftsprüfer von FT vor der Enquetekommission von Interesse:"Edouard Salustro: Herr Abgeordneter, hier ist an eine Tatsache zu erinnern, die Sie besser als sonst irgendjemand kennen: Ehe der Rechnungsprüfer seine Meinung zu Finanzinformationen abgibt, stellt er sich die Frage, ob sich das Unternehmen in einem Zustand befindet, in dem eine Weiterführung des Betriebs wirtschaftlich zu rechtfertigen ist. Das ist die erste Frage, das ist das Grundprinzip, das er anschließend bei seiner Rechnungsprüfung durchdekliniert. Danach stellt sich die Frage nicht mehr, da sie vorab geklärt wurde.Xavier de Roux: Sie waren also der Meinung, dass sich die Weiterführung des Betriebs von selbst verstand.Edouard Salustro: Nein! Ich meine, ja, natürlich!... Ich war ja nicht dabei!...Vincent de La Bachelerie: Sie verstand sich nicht notwendigerweise von selbst, und wir haben diesen Punkt wirksam überwacht...".Noch aussagekräftiger erscheint hierzu die Erläuterung von Michel Bon, Ex-Vorstandsvorsitzender von FT, vor derselben Enquetekommission:"Nun, es gibt eine Tatsache, die in dem pessimistischen Szenario nicht enthalten war, dass uns nämlich der Zugang zu den Kapitalmärkten versperrt sein würde. Diese Möglichkeit hatten wir nie vorhergesehen, weil wir selbstverständlich davon ausgingen, dass der Markt angesichts der Mehrheitsbeteiligung des Staates eine Insolvenz von France Télécom niemals in Betracht ziehen würde, auch ohne dass der Staat seine Unterstützung explizit zum Ausdruck bringen müsste. Diese Meinung wurde von fast allen Marktteilnehmern geteilt, bis zu dem Tag, an dem eine der drei Ratingagenturen — eine einzige — beschloss, France Télécom befinde sich am Rande der Insolvenz, und die Bewertung änderte, wodurch sie uns von einem Tag auf den anderen jeden Zugang zum Markt versperrte... Als diese einzelne Ratingagentur im Juni ihre Einschätzung bekannt gab und uns der Zugang zum Markt versperrt war, wusste ich, dass France Télécom mangels Möglichkeit, erneut Kapital aufzunehmen, ein Jahr später, gegen Ende des ersten Halbjahres 2003, in Zahlungsschwierigkeiten geraten würde".In diesem Sinne siehe auch das HSBC-Gutachten vom 12. Juni 2004, Seite 11: "Insgesamt betrachtet war FT kein Unternehmen in Schwierigkeiten, in dem Sinne, dass seine Geschäftstätigkeit auf gesunden Füßen stand, aber unter einer unangemessenen Finanzstruktur zu leiden hatte, gekennzeichnet durch einen Mangel an Eigenkapital und zu kurzfristige Refinanzierungsfälligkeiten sowie eine Vertrauenskrise der Märkte angesichts der durch diese Situation verursachten Unsicherheiten".

[] Urteil des Gerichtshofes vom 24. November 1987 in der Rechtssache 223/85, RSV/Kommission, Slg. 1987, 4617.

[] Urteil des Gerichtshofes vom 20. September 1990 in der Rechtssache C-5/89, Kommission/Bundesrepublik Deutschland, Slg. 1990, I-3437.

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