Opinion of the Advocate-General

I – Uvod

1. Consiglio di Stato je z vprašanjema za predhodno odločanje, ki sta združeni v tem postopku, izrazilo svoje dvome o tem, ali je ureditev opravljanja javnih storitev, v okviru katere je bil opuščen postopek javnega razpisa, združljiva s pravom Unije. Natančneje, preučiti je treba primer več italijanskih občin, ki so simbolično udeležene v kapitalu javne družbe, v kateri ima večinski kontrolni delež mestna občina Varese in ki se ukvarja z opravljanjem javnih komunalnih storitev v vseh teh lokalnih skupnostih.

2. Sodišče je v tej zadevi znova soočeno s problematiko in house providing . Povedano natančneje in bolj jedrnato, vprašanje iz te zadeve se namreč nanaša na več javnih subjektov, ki uporabljajo storitve javnega podjetja, ki ga je ustanovil drug, neprimerljivo vplivnejši javni organ, ki ima kot tak v primerjavi s skupino preostalih družbenikov zato izrazito prevladujoč vpliv na sprejemanje odločitev v tem podjetju. V kakšnih okoliščinah lahko vsak od teh manjših subjektov zakonito uporabi možnost in house ? Natančneje, v kakšnih okoliščinah je mogoče šteti, da taki subjekti nad javnim podjetjem izvajajo „podoben nadzor kot nad svojimi službami“, kot je zahtevalo Sodišče v sodbi Teckal(2) ? To je vprašanje, na katero mora v tem primeru odgovoriti Sodišče.

3. Sodišče se je v sodni praksi že soočilo s primeri, ki so podobni obravnavanemu. V vseh teh primerih je opravilo preizkus ad casum statutarnega položaja, ki ga ima javni organ v organih upravljanja javnega podjetja, da bi ugotovilo, ali se „podoben nadzor“ nad tem podjetjem, ki je izbrani ponudnik, dejansko izvaja skupno. Za rešitev primera, ki ga je predložilo Consiglio di Stato, bo Sodišče moralo preseči to vzročno analizo in določiti več objektivnih meril, na podlagi katerih bo mogoče oceniti, kakšno vrsto zmožnosti vplivanja na delovanje javnega podjetja je treba zahtevati od javnega organa, da bi ta lahko uporabil izjemo in house .

II – Pravni okvir

A – Pravo Unije

4. V skladu s členom 1 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev(3) so „‚javna naročila‘ […] proti plačilu pisno sklenjene pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali izvajanje storitev v skladu s pomenom iz te direktive“ (odstavek 2, točka a), medtem ko je „‚koncesija za storitve‘ […] naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje storitev bodisi samo pravica do koriščenja storitve ali ta pravica skupaj s plačilom“ (odstavek 4).

B – Nacionalna ureditev

5. V skladu s členom 30 zakonske uredbe št. 267 z dne 18. avgusta 2000 (enotna različica besedila zakona o ureditvi lokalnih skupnosti)(4) lahko lokalni subjekti „za usklajeno opravljanje določenih nalog in storitev“ med seboj sklepajo sporazume.

6. Člen 113 navedene zakonske uredbe št. 267 z naslovom „Upravljanje omrežij in izvajanje lokalne gospodarske javne službe“ je v odstavkih 4 in 5 različice, ki je veljala v času postopka v glavni stvari, določal:

„4. Če je upravljanje omrežij, sistemov in drugega premoženja ločeno od opravljanja javne službe, jo lokalne skupnosti, tudi v obliki partnerstva, prenesejo na:

(a) subjekte, ki so ustanovljeni za ta namen, v obliki kapitalskih družb s stoodstotnim javnim kapitalom, katerim je taka storitev lahko oddana neposredno, če javni organi, ki imajo delniški kapital, nadzorujejo družbo podobno kot svoje službe in če ta družba sočasno pretežni del dejavnosti opravlja z javnim organom oziroma javnimi organi, ki jo nadzorujejo;

[…].

5. Opravljanje službe se izvaja v skladu z ureditvijo, ki velja za sektor, in ob spoštovanju ureditve Evropske unije, kadar se storitev odda:

[…]

(c) delniškim družbam z izključno javnim kapitalom pod pogojem, da javni organ oziroma javni organi, ki imajo delniški kapital, nadzorujejo družbo podobno kot svoje službe in da ta družba sočasno pretežni del dejavnosti opravlja z javnim organom oziroma javnimi organi, ki jo nadzorujejo“.

III – Spora v glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje

7. Na datum, ki v spisu ni naveden, je občina Varese za izvajanje na svojem območju, med drugim, javne komunalne službe ustanovila delniško družbo in house ASPEM SpA. Ob nastanku dejanskega stanja je bila občina Varese lastnica skoraj celotnega kapitala te družbe.

8. Leta 2005 sta občini Cagno in Solbiate na podlagi vrste odločb svojih „občinskih svetov“ sklenili, da se kot zaželena oblika upravljanja komunalne službe izbere usklajeno upravljanje z drugimi občinami, določeno v členih 30 in 113(5)(c) zakonske uredbe št. 267 iz leta 2000, in v zvezi s tem potrdili sporazum o upravljanju komunalne službe s strani družbe ASPEM, sklenjen z občino Varese. Nazadnje je vsak od teh „občinskih svetov“ sprejel odločbo o pridobitvi ene delnice v družbi ASPEM. Podobne odločbe je sprejela tudi vrsta manjših občin pokrajine Varese.

9. V skladu s podatki, ki jih je predložila italijanska vlada, znaša osnovni kapital družbe ASPEM 173.785 EUR, deleži v njem pa so izraženi z enakim številom delnic, od katerih je vsaka vredna 1 EUR. Občina Varese je v času dejanskega stanja imela 173.467 delnic, drugih 318 pa je bilo razdeljenih med 36 občin pokrajine Varese, pri čemer so posamični deleži znašali od 1 do 19 delnic.

10. Po drugi strani sta oba lokalna organa – med drugimi zadevnimi občinami – z družbo ASPEM podpisala sporazum med delničarji, na podlagi katerega sta pridobila pravico, da se družba z njima posvetuje, pravico do imenovanja člana nadzornega sveta in pravico do določitve člana upravnega odbora v soglasju z drugimi občinami, ki so stranke sporazuma med lokalnimi skupnostmi.

11. Občini Cagno in Solbiate sta menili, da so bili z vsemi temi previdnostnimi ukrepi pri oddaji naročila za opravljanje storitev družbi ASPEM izpolnjeni pogoji za izjemo in house .

12. Vendar je družba ECONORD SpA pri predsedniku države vložila dve izredni tožbi, s katerima je zahtevala razveljavitev navedenih sporazumov občinskih svetov občin Cagno (zadeva C­182/11) in Solbiate (zadeva C­183/11), pri čemer je trdila, med drugim, da je bilo zaradi zelo nizke udeležbe navedenih občin v kapitalu družbe ASPEM kršeno načelo „podobnega nadzora“. V okviru tega postopka je bilo zahtevano mnenje Consiglio di Stato, ki je vložilo to vprašanje za predhodno odločanje.

13. Ker je Consiglio di Stato menilo, da obstajajo dvomi glede razlage sodne prakse v zvezi z zahtevami za tako imenovano izjemo in house , je Sodišču predložilo to vprašanje za predhodno odločanje (njegovo besedilo je enako v obeh zadevah, ki sta tu združeni):

„Ali je treba načelo, da položaj posameznega javnega organa, udeleženega v javnem podjetju, ni upošteven, uporabiti tudi v primeru, v katerem ima – tako kot v obravnavani zadevi – ena od občin, ki so udeležene v podjetju, samo eno delnico tega podjetja in na podlagi sporazumov med delničarji, ki so jih sklenili javni organi, ta občina nima nikakršnega učinkovitega nadzora nad podjetjem, zaradi česar je njeno udeležbo v podjetju mogoče šteti le za pravno-formalno kritje za uporabo pogodbe o opravljanju storitev?“

IV – Postopek pred Sodiščem

14. Predloga za sprejetje predhodne odločbe sta bila v register sodnega tajništva Sodišča vpisana 27. julija 2011.

15. Pisna stališča so predložile občini Cagno in Solbiate (skupaj) ter Italija, Avstrija, Poljska in Komisija. V tej zadevi ustna obravnava ni bila opravljena.

V – Preučitev vprašanja za predhodno odločanje

A – Uvodni preudarki

16. Preden predlagam odgovor na vprašanje za predhodno odločanje, moram podati nekaj uvodnih preudarkov. Prvič, menim, da je treba zavrniti ugovora nedopustnosti, ki so ju uveljavljale občini Cagno in Solbiate ter italijanska vlada.

17. Toženi občini po eni strani navajata, da sta junija 2011, torej po nastanku dejanskega stanja, ki je podlaga za obravnavani predlog za sprejetje predhodne odločbe, in le en mesec pred vložitvijo tega predloga, zadevno storitev, tokrat v okviru postopka javnega razpisa, oddali družbi ASPEM. Toženi stranki menita, da sta tožbi zato brezpredmetni, vprašanje za predhodno vprašanje pa nedopustno. Vendar menim, da te trditve o nedopustnosti ni mogoče sprejeti, saj je mogoče predpostaviti, da je z vidika interesov družbe Econord rešitev spora v glavni stvari še vedno potrebna.

18. Prav tako menim, da ni mogoče sprejeti trditve italijanske vlade, da je vprašanje za predhodno odločanje zaradi nezadostne obrazložitve pravnega okvira in dejanskega stanja zadeve nedopustno. Italijanska vlada zlasti trdi, da Consiglio di Stato ni navedlo dovolj podatkov o kapitalski strukturi družbe ASPEM in njenem statutu. Vendar menim, da lahko Sodišče na podlagi podatkov, ki jih je prejelo, Consiglio di Stato da koristen odgovor, čeprav mu seveda lahko prepusti presojo nekaterih okoliščin dejanskega stanja.

19. Ne glede na ta ugovora nedopustnosti, ki so ju izrecno uveljavljale stranke, se mi zdi primerno opozoriti, da je bilo v sodni praksi že razjasnjeno, da je Consiglio di Stato, čeprav v obravnavanem primeru nastopa kot posvetovalno telo (izdaja mnenja v okviru izredne tožbe pri predsedniku republike), v takih primerih mogoče šteti za sodišče v smislu in za namene člena 267 PDEU.(5)

20. Nazadnje je treba navesti, da iz spisa ni jasno razvidno, ali je bila zadevna storitev predmet pogodbe o upravljanju, za katero se uporablja Direktiva 2004/18, ali koncesije, kar je odvisno zlasti od ureditve izvajanja plačil družbi ASPEM.(6) Vendar je ta okoliščina za namene predloženega vprašanja popolnoma nepomembna, saj je Sodišče pojasnilo, da je njegova sodna praksa v zvezi z izjemo in house upoštevna tako za razlago Direktive 2004/18, ki se uporablja za določene pogodbe, kot za razlago členov 25 PEU, 49 PDEU in 56 PDEU ter splošnih načel, katerih poseben izraz so in ki jih je treba spoštovati pri dodeljevanju koncesij.(7)

B – Vprašanje za predhodno odločanje

21. Obravnavana zadeva se, znova in dovolj jasno, nanaša na razlago sodne prakse iz sodbe Teckal, torej te, v kateri sta opredeljena pogoja, pod katerima lahko javni organ brez javnega razpisa drugemu pravnemu subjektu odda naročilo za opravljanje storitev, ki spadajo v njegovo pristojnost; taka oddaja je mogoča, če „lokalna skupnost nad zadevno osebo izvaja podoben nadzor kot nad svojimi službami“ (prvi pogoj iz sodbe Teckal) in če „ta oseba opravlja bistven del svoje dejavnosti s skupnostjo ali skupnostmi, ki jo nadzorujejo“ (drugi pogoj iz sodbe Teckal)(8) . Že zdaj lahko ugotovimo, da se to vprašanje za predhodno odločanje nanaša na presojo prvega od teh pogojev, medtem ko drugi ni sporen.

22. Povejmo še, da Consiglio di Stato pri vprašanju izhaja iz domnevnega „načela, da položaj posameznega javnega organa, udeleženega v javnem podjetju, ni upošteven“, za katero se zdi, da ga izpeljalo iz sodne prakse iz sodbe Coditel(9) . Vendar izraz ni pretirano posrečen, zlasti ne zato, ker bi lahko napeljeval na misel, da je šlo Sodišče v tej sodbi veliko dlje, kot je po mojem mnenju v resnici nameravalo. Da bi lahko dali predložitvenemu sodišču koristen odgovor, bo zato treba razjasniti, ali je bilo v sodni praksi na področju pogodb in house to načelo dejansko oblikovano.

23. Skratka, menim, da želi Consiglio di Stato z vprašanjem za predhodno odločanje v bistvu izvedeti, v katerih okoliščinah je mogoče ugotoviti, da lahko javni organi, ki imajo manjšinski ali celo minimalni delež v kapitalu javnega podjetja, nad tem podjetjem izvajajo „podoben nadzor kot nad svojimi službami“, in, natančneje, ali je ta zahteva izpolnjena v primeru, v kater em kot v obravnavani zadevi „na podlagi sporazumov med delničarji, ki so jih sklenili javni organi, udeležena občina nima nikakršnega učinkovitega nadzora nad podjetjem“.

24. Pri analizi bom izhajal iz takega razumevanja vprašanja in jo bom razdelil na dva dela. Najprej bom poskušal določiti konkretne okoliščine, ki morajo nastopiti, da bi se v primeru javnega podjetja, v katerem so udeleženi javni organ, ki ima izrazito prevladujoč položaj, in druga skupina javnih organov, katerih položaj je šibkejši, lahko štelo, da ti organi nad javnim podjetjem izvajajo „podoben nadzor kot nad svojimi službami“. Nato pa bom na podlagi podatkov, ki jih je podalo predložitveno sodišče, poskušal dognati, ali so v obravnavanem primeru ti pogoji izpolnjeni.

C – „Podoben nadzor“ nad družbo, v kateri je udeleženih več javnih organov, pri čemer obstaja očitna nesomernost med pomembnostjo enega od teh organov v razmerju do drugih

1. Uvodni preudarki

25. Najprej je treba spomniti, da je v skladu s sodno prakso – in kot je tudi povsem logično – zahteva „podobnega nadzora“ lahko izpolnjena tudi, če kapital družbe, ki je izbrani ponudnik, ne pripada le enemu, ampak več javnim organom.

26. V sodbi Coditel je bilo nedvoumno in dobesedno ugotovljeno, da mora biti „[n]adzor nad koncesionarjem […] učinkovit, vendar ni nujno, da je posamezen“, saj bi zahteva, da „javnopravne korporacije izvajajo nadzor posamezno, […] povzročila, da bi bilo treba razpis opraviti v večini primerov, ko bi se javnopravna korporacija nameravala vključiti v skupino, sestavljeno iz drugih javnopravnih korporacij, kot je medobčinska zadruga“.(10) Ta sodna praksa je bila potrjena v zgoraj navedeni sodbi Sea, v točki 63 katere je Sodišče ugotovilo, da „če javni organ postane manjšinski družbenik delniške družbe, ki ima stoodstotni javni kapital, da bi se ji oddalo opravljanje storitve javne službe, je mogoče nadzor, ki ga javni organi, družbeniki te družbe, izvajajo nad njo, opredeliti za podobnega tistemu, ki ga izvajajo nad svojimi službami, kadar ga ti organi izvajajo skupaj“.

27. Še več, gledano z istega vidika, okoliščina, da je naročnik – sam ali z drugimi javnimi organi – lastnik celotnega kapitala javnega podjetja, kaže na to, da ta naročnik nad tem podjetjem izvaja „podoben nadzor“, kot ga izvaja nad svojimi službami.(11) Vendar je ob tej ugotovitvi treba navesti pomembni pojasnili.

a) Udeležba zasebnega družbenika izključuje možnost, da javni organi nad družbo izvajajo „podoben nadzor“

28. Prvič, „udeležba, čeprav manjšinska, zasebnega podjetja v kapitalu družbe, v kateri je udeležen tudi zadevni naročnik, v vsakem primeru izključuje možnost, da bi ta naročnik lahko nad to družbo izvajal podoben nadzor, kot ga izvaja nad svojimi službami“.(12) To pojasnilo bi lahko bilo upoštevno v obravnavani zadevi, kajti čeprav se zdi, da je bila družba ASPEM ob spornih oddajah v celoti v lasti javnega kapitala, je Komisija navedla, da je 15. junija 2009 nadzor nad družbo pridobila skupina A2A, delniška družba, v katere kapitalu bi lahko bili udeleženi zasebni delničarji.

29. V skladu z zgoraj navedeno sodbo Sea bi dejstvo, da je bila pozneje, „čeprav še vedno med veljavnostjo te pogodbe o oddaji naročila, zasebnim delničarjem dovoljena udeležba v kapitalu navedene družbe, pomenilo spremembo temeljnega pogoja naročila, ki zahteva javni razpis“.(13) Če bi se v tem primeru potrdilo, da je med veljavnostjo pogodbe ali koncesije prišlo do vstopa zasebnega kapitala, bi bila zaradi tega ab initio izključena možnost izpolnitve pogoja podobnega nadzora. Presoja teh okoliščin je v vsakem primeru naloga nacionalnega sodišča.

b) To, da je družba v celoti v javni lasti, ni odločilni pokazatelj

30. Drugič, treba je opozoriti, da se v skladu s sodno prakso to, da je javno podjetje v celoti v javni lasti, ne šteje za odločilen pokazatelj tega, da vsi organi, ki so v tem podjetju udeleženi, in vsak od teh organov nad njim izvajajo „podoben nadzor kot nad svojimi službami“.(14)

31. Poleg tega, ali je javno podjetje v celoti v javni lasti, je pri presoji prvega pogoja iz sodbe Teckal treba upoštevati, kot je poudarilo Sodišče, „vse zakonske določbe in upoštevne okoliščine“, poleg tega pa mora „[t]a preizkus […] voditi do rezultata, da je družba, ki je izbrani ponudnik, pod nadzorom, ki omogoča naročniku, da vpliva na odločitve navedene družbe. Pri tem mora biti podana možnost odločilno vplivati na strateške cilje in na pomembne odločitve te družbe“.(15)

2. O domnevnem „načelu neupoštevnosti“

32. Pri preučitvi vsebine vprašanja, ki ga obravnavamo, se je treba najprej posvetiti formulaciji, ki jo je predložitveno sodišče uporabilo, da bi povzelo sodno prakso na tem področju, torej tako imenovanemu „načelu neupoštevnosti“ položaja javnega organa, udeleženega v javnem podjetju.

33. Kot smo videli, je bilo v sodbah Coditel in Sea ugotovljeno, da je tudi v primeru javnih organov z zelo majhnim deležem v kapitalu koncesionarja zahteva „podobnega nadzora“ lahko izpolnjena, če je nadzor, ki ga izvajajo skupaj s preostalimi lastniki družbe, ki je izbrani ponudnik, učinkovit.

34. Menim, da to pomeni, da mora biti javni naročnik sposoben sodelovati v učinkovitem nadzoru nad koncesionarjem vsaj v stopnji, ki ustreza relativni pomembnosti tega javnega naročnika znotraj skupine javnih subjektov, ki skupaj nadzorujejo javno podjetje. Za ovrednotenje te relativne pomembnosti bi se lahko uporabila merila kot so velikost proračuna lokalne skupnosti, njeno število prebivalcev ali njene potrebe v zvezi s službo, ki jo upravlja to podjetje.

35. Torej, če uporabimo terminologijo iz vprašanja za predhodno odločanje, to, kar „ni upoštevno“ za namene prve zahteve iz sodbe Teckal, nista položaj ali udeležba javnega organa v učinkovitem nadzoru nad javnim podjetjem, ampak njegov položaj ali udeležba v kapitalu tega podjetja. Obe (udeležba pri upravljanju in udeležba v kapitalu) sta lahko manjšinski, vendar nobena od njiju ne sme popolnoma umanjkati.

36. Zato je treba oznako „načelo neupoštevnosti“ iz vprašanja za predhodno odločanje opisati veliko natančneje, in sicer, da je v primerih skupnega nadzora nad javnim podjetjem zahteva „podobnega nadzora“ izpolnjena le, če je vsak od javnih naročnikov sam po sebi bolj ali manj sposoben vplivati na „strateške cilje“ in na „pomembne odločitve“ javnega podjetja.(16) Če bi za utemeljitev izjeme in house zadostovala majhna (ali celo simbolična) udeležba v kapitalu družbe, bi postala zahteva „podobnega nadzora“ vsebinsko popolnoma prazna.(17)

3. Merili nesamostojnosti in neobstoja tržne usmerjenosti

37. Glede na navedeno je mogoče okoliščine, ki morajo nastopiti, da bi se lahko štelo, da javni organ z manjšinskim deležem izvaja tako imenovani „odločilni vpliv“ na odločitve in cilje javnega podjetja, omejiti na dve kategoriji: nesamostojnost in neobstoj tržne usmerjenosti.

38. Naj spomnim, kako je Sodišče v sodbi z dne 19. aprila 2007 v zadevi Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo)(18) ugotovilo, da so štiri španske avtonomne pokrajine nad javnim podjetjem Tragsa izvajale „nadzor, ki je podoben tistemu, ki ga izvajajo nad svojimi službami“, in to kljub temu, da so imele pokrajine skupaj le 1 % kapitala tega podjetja (vsaka 0,25 %), medtem ko je 99 % kapitala pripadalo španski državi. Ta položaj se ni bistveno razlikoval od tistega iz zadeve Consorcio Aziende Metano (Coname), v kateri je bilo le dve leti prej ugotovljeno, da je 0,97­odstotna udeležba v kapitalu družbe, ki je izbrani ponudnik, sama po sebi premajhna, da bi omogočila „podoben nadzor“.(19) Vendar je bila rešitev, sprejeta v sodbi Asemfo, utemeljena na posebnih okoliščinah, kot je dejstvo, da je javno podjetje moralo izvrševati naročila, ki so mu jih dale zadevne avtonomne pokrajine, da ni moglo svobodno določati cene teh posegov in da njegovi odnosi s pokrajinami niso bili pogodbeni.(20)

39. S tem je mogoče pojasniti to, da je bilo v sodni praksi pozneje izrecno ugotovljeno, da je bila ugotovitev iz sodbe Asemfo, da je zahteva podobnega nadzora lahko izpolnjena tudi v primeru 0,25­odstotne udeležbe, mogoča le „v nekaterih okoliščinah“.(21)

40. V zgoraj navedeni sodbi Coditel je bilo potrjeno stališče, ki sem ga omenil. V tej sodbi je Sodišče ob presoji prve zahteve iz sodbe Teckal poudarilo dejstvo, da je bil koncesionar medobčinska zadruga, v katere upravnem odboru so bili predstavniki včlanjenih občin, ki jih je imenovala generalna skupščina, ki je bila sestavljena iz predstavnikov včlanjenih občin. Tako so vse včlanjene občine skupaj obvladovale organe odločanja družbe, zlasti pa upravni odbor, ki je imel najobsežnejša pooblastila in je med drugim določal tarife.(22) Po drugi strani je Sodišče v tej sodbi presodilo, da je javno podjetje uresničevalo zlasti cilje v občinskem interesu in ni bilo tržno usmerjeno, saj ni moglo delovati kot kakršna koli delniška družba, ki določa svoje cilje neodvisno od svojih delničarjev.(23)

41. Takšno analizo je Sodišče opravilo tudi v sodbi Sea. Po eni strani je upoštevalo, da je bil statut javnega podjetja spremenjen, da bi se skupščini in upravnemu odboru postavilo strukture odločanja, ki bi zagotovile okrepljen nadzor. Natančneje, šlo je za enoten odbor in razne tehnične odbore, ki so bili sestavljeni iz predstavnikov skupnosti družbenic. Usmeritve, ki so jih sprejeli ti odbori, je morala upoštevati generalna skupščina.(24) Nazadnje, treba je poudariti, da je bilo v sodbi ugotovljeno, da se ne zdi, da je javno podjetje tržno usmerjeno, saj se „geografsko področje dejavnosti družbe, ki je izbrani ponudnik v postopku v glavni stvari, ne razteza čez ozemlje občin, ki so njene delničarke, in, drugič, da je namen te družbe opravljanje storitev javnih služb le za te občine“.(25)

42. Srž zgornje preučitve sodne prakse je torej v tem, da javno podjetje nima take stopnje samostojnosti, ki bi izključevala to, da izvajajo lokalni organi nad njim podoben nadzor kot nad svojimi službami.(26)

43. Zato pri pozornem branju sodbe Teckal, v kateri so bili prvič oblikovani pogoji za izjemo in house , takoj postane jasno, da ta izjema od splošne zahteve po javnem razpisu temelji na tem, da med naročnikom in javnim podjetjem ne more biti pogodbenega razmerja stricto sensu , saj ni „ujemanja dveh samostojnih volj, ki predstavljata različne legitimne interese“.(27)

44. Povedano drugače, uporaba mehanizma in house je mogoča le, če javno podjetje nima statusa „tretjega“ v razmerju do naročnika, za kar pa je treba ugotoviti, da javno podjetje nima nikakršne samostojnosti v razmerju do naročnika, ki v tem primeru izvaja svojo pravico do samoorganizacije.(28)

45. Tak potek analize je Sodišče razvilo v zadevi Asemfo, v kateri je, kot je bilo že navedeno, ugotovilo obstoj „podobnega nadzora“ na podlagi nesamostojnosti javnega podjetja pri določanju lastnih cen in – kot se zdi – pri sprejemanju naročil.

46. Vendar menim, da je veliko bolj celovit in natančen strožji preizkus, izveden v sodbah Coditel in Sea, v katerih je Sodišče, kot je bilo pokazano, upoštevalo dva kumulativna pogoja: statutaren položaj javnega organa v organih upravljanja javnega podjetja in neobstoj „tržne usmerjenosti“ tega podjetja.

47. Ta elementa sta sicer le pokazatelja zgoraj omenjene nesamostojnosti, vendar menim, da je gotovost, da gre za „podoben nadzor“, večja, če se zahteva, da sta podana oba. Menim, da je težko govoriti o obstoju tega podobnega nadzora, če naročniki niso neposredno zastopani v organih upravljanja ali, kar je enako, če nimajo statutarnega položaja, s katerim je zagotovljen ta „odločilen vpliv“ na sprejemanje odločitev, ki je zahtevan v sodni praksi.

48. Glede na navedeno zato menim, da naročniki izvajajo podoben nadzor nad družbo, ki je izbrani ponudnik, če imajo statutarni položaj, zaradi katerega lahko skupaj vplivajo na sprejemanje pomembnih odločitev in strateških ciljev te družbe. V vsakem primeru pa te družbe ne sme nadzorovati izključno javni organ, ki ima v njej večinski delež.

49. Prav tako mora biti mogoče potrditi, da družba ni tržno usmerjena in, v končni fazi, da pri sprejemanju odločitev ni samostojna v razmerju do javnih organov, ki jo skupno nadzorujejo.

D – Presoja zahtev za „podoben nadzor“ v obravnavanem primeru

50. Preizkus obravnavanega primera ob uporabi vseh zgoraj opisanih dejavnikov je smiselno začeti z opozorilom glede skromnosti podatkov, ki jih je glede upoštevnih učinkov podalo predložitveno sodišče.

51. Prvič, glede morebitne udeležbe občin Cagno in Solbiate v organih upravljanja družbe ASPEM je iz predložitvenega vprašanja razvidno, da imata v skladu s sporazumom, ki so ga podpisale družba in občine, ki imajo v njej manjšinski delež, v vsakem primeru pravico, da se družba „z njima posvetuje“, ter pravico do imenovanja člana nadzornega sveta in do določitve člana upravnega odbora v soglasju z drugimi občinami, ki so stranke sporazuma med lokalnimi skupnostmi.

52. V obravnavanem primeru torej lahko govorimo o določeni udeležbi manjšinskih družbenikov v organih upravljanja družbe, ki presega njihovo simbolično udeležbo v njenem kapitalu. Vendar je treba priznati, da imenovanje člana upravnega odbora v soglasju z drugimi manjšinskimi družbeniki (skupaj 36 občin) in določitev člana nadzornega sveta, ki prav tako zastopa vse te družbenike, ter obstoj abstraktne „pravice do posvetovanja“ vsako polletje morda ne zadostujejo za ugotovitev, da lahko zadevne občine učinkovito vplivajo na „strateške cilje“ in „pomembne odločitve“ družbe ASPEM.

53. Po drugi strani pa ne bi bilo nerazumno sklepati, da bi se lahko pravna učinkovitost sporazuma med delničarji, iz katerega izhaja ta udeležba, izkazala za vprašljivo in da se omenjena „pravica do posvetovanja“ v zvezi z „razvojem službe“(29) ne nanaša nujno tudi na „pomembne odločitve“ in „strateške cilje“ družbe kot celote.(30)

54. Razen če predložitveno sodišče nazadnje ne presodi drugače, se na prvi pogled zdi, da je delovanje družbe odvisno predvsem od večinskega delničarja in da je vloga manjšinskih družbenikov v de facto nadzoru nad to družbo zelo vprašljiva.

55. Zdi se, da so v skladu s tem tudi navedbe italijanske vlade, ki je potrdila, da „36 udeleženih občin nima – čeprav bi neprenehoma delovale usklajeno – nikakršnega dejanskega vpliva na družbo, ki jo v končni fazi nadzoruje (tako je bilo vsaj do 15. januarja 2009) občina Varese in ki se v nobenem primeru ne more šteti za organizacijsko strukturo ene od teh 36 občin“. Komisija je izrazila enako mnenje.

56. Po drugi strani je pri ugotavljanju, ali je družba ASPEM „tržno usmerjena“, zaradi česar je oslabljen nadzor s strani organov, ki so v njej udeleženi, treba preučiti – v skladu z ugotovitvami iz točke 73 sodbe Sea – dejavnike kot so geografska razsežnost in področje dejavnosti te družbe ali možnost, da vzpostavlja odnose s podjetji zasebnega sektorja.

57. Glede tega je iz predložitvene odločbe razvidno le malo jasnih elementov. Italijanska vlada trdi, da se zdi, da je poslovna dejavnost družbe ASPEM „posebej široka“ (zajema ne le celovito upravljanje ciklusa komunalnih odpadkov, ampak tudi proizvajanje energije, preskrbo s pitno vodo in storitve ogrevanja) in da lahko v skladu s svojim statutom s sodelovanjem v javnih razpisih konkurira z drugimi podjetji iz sektorja.

58. Gotovo je, da v skladu s sodno prakso samo dejstvo, da bi družba ASPEM svoje storitve morda lahko opravljala za zasebne gospodarske subjekte, ne zadostuje za to, da bi se štelo, da je ta družba „tržno usmerjena“. Kot je bilo pojasnjeno v sodbi Sea, bi bil drugi pogoj iz sodbe Teckal (družba, ki je izbrani ponudnik, pretežni del svoje dejavnosti opravlja z javnimi organi, ki jo nadzorujejo) brezpredmeten, če bi se razlagal tako, da prepoveduje vsako dodatno dejavnost, vključno z dejavnostjo, ki se nanaša na zasebni sektor.(31)

59. Vendar pa ni mogoče prezreti, da bi bilo dejstvo, da je okvir poslovne dejavnosti družbe ASPEM posebej širok in da bi se ta lahko posvetila opravljanju storitev, o katerih bi javni organ z manjšinskim deležem lahko odločal le v zelo omejenem obsegu, lahko pokazatelj tega, da ima to javno podjetje tako stopnjo samostojnosti, da je nadzor javnih organov, ki imajo v njem manjšinski delež, okrnjen.

60. Skratka, iz zgoraj navedenega je zdaj že razvidno, da osnovna težava ni to, da je udeležba občin Cagno in Solbiate v kapitalu družbe ASPEM tako izrazito manjšinska, ampak to, da bi bile dodatne možnosti nadzora, ki so jima bile priznane – čeprav bi se izvajale skupaj –, lahko očitno nezadostne za to, da bi bilo mogoče govoriti o vplivu, ki bi se lahko štel za „odločilen“ pri sprejemanju odločitev in določanju ciljev družbe, in, nazadnje, o nesamostojnosti te družbe v razmerju do navedenih občin.

61. Tu je treba spet poudariti, da podatki, ki so nam na voljo, niso dovolj natančni, saj nam ni znano, na primer, kakšna je vsebina te „pravice do posvetovanja“ enkrat na polletje, kakšno zmožnost vplivanja ima član upravnega odbora, ki ga imenujejo manjšinski družbeniki, ali kakšna je dejanska pravna učinkovitost sklenjenega sporazuma med delničarji.

62. Presojo okoliščin primera bo moralo zato opraviti predložitveno sodišče. Kljub temu pa se je treba zavedati, da je Consiglio di Stato že s samim vprašanjem nakazalo, kako presoja stanje v zadevi: „na podlagi sporazumov med delničarji, ki so jih sklenili javni organi, udeležena občina nima nikakršnega učinkovitega nadzora nad podjetjem“, in sicer do mere, da „je udeležbo v podjetju mogoče šteti le za pravno-formalno kritje za uporabo pogodbe o opravljanju storitev“.

63. Če se vprašanje za predhodno odločanje razume tako in če se potrdi, kar je navedeno zgoraj, je na vprašanje po mojem mnenju mogoče odgovoriti le v smislu, da se zdi, da v primeru, v katerem imajo kot v obravnavani zadevi naročniki (vsak posebej) samo eno delnico javnega podjetja in na podlagi sporazumov med delničarji, ki so jih sklenili javni organi, te občine nimajo učinkovitega nadzora nad tem podjetjem, pogoj, da naročnik nad družbo, ki je izbrani ponudnik, izvaja „podoben nadzor kot nad svojimi službami“, ni izpolnjen.

64. Končno, vse kaže na to, da v danem primeru ni izpolnjen niti pogoj, da morajo biti javni subjekti v organih upravljanja javnega podjetja in, v končni fazi, pri sprejemanju pomembnih odločitev tega podjetja udeleženi vsaj v stopnji, ki ustreza relativni pomembnosti tega javnega naročnika znotraj skupine javnih subjektov, ki skupaj nadzorujejo javno podjetje, niti pogoj, da podjetje ni „tržno usmerjeno“, zaradi česar bi utegnil biti nadzor, ki ga lahko nad njim izvajajo navedeni javni subjekti, oslabljen. Za presojo te „relativne pomembnosti“ bi se lahko uporabila merila kot so velikost proračuna lokalne skupnosti, število prebivalcev ali njene potrebe v zvezi s službo, ki jo upravlja to podjetje.

65. Drugačna presoja bi – če se potrdi, kar izhaja iz opisa dejanskega stanja –povzročila resno tveganje obida zakona; javni organi bi se namreč s pridobitvijo minimalnega kapitalskega deleža in povsem formalno udeležbo pri upravljanju javnega podjetja in sprejemanju njegovih odločitev lahko izognili zahtevam, ki izhajajo iz pravil o javnih razpisih. Udeležba v nadzoru, tudi če je skupinski, mora biti učinkovita in ne zdi se, da bi bilo s sporazumom med delničarji, s katerim se uvedejo zgolj „kozmetične“ ali simbolične spremembe v organih upravljanja javnega podjetja, mogoče zagotoviti tako učinkovitost.

66. Menim torej, da je podanih precej pokazateljev, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da udeležba občin Cagno in Solbiate v družbi ASPEM ni zadostna, da bi bilo mogoče ugotoviti, da je izpolnjena zahteva „podobnega nadzora“. Vendar bo moralo natančno presojo okoliščin primera opraviti nacionalno sodišče.

VI – Predlog

67. Zato Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje Consiglio di Stato odgovori tako:

Za namene izjeme in house načeloma ni pomembno, ali je položaj javnega organa v kapitalu javnega podjetja, kateremu namerava oddati naročilo za opravljanje storitve, manjšinski ali večinski. Vendar te izjeme ni mogoče uporabiti, če javni organ nima upoštevne vloge pri učinkovitem nadzoru javnega podjetja.

Izjeme in house zlasti ni mogoče uporabiti v primeru, v katerem, po eni strani, ima vsak od zadevnih naročnikov samo eno delnico javnega podjetja in, po drugi strani, na podlagi sporazumov med družbeniki, ki so jih sklenili javni organi, ta udeležena občina ne pridobi občutnega in sorazmernega nadzora nad javnim podjetjem, kar pa so okoliščine, o katerih mora dokončno presoditi nacionalno sodišče.

(1) .

(2) – Sodba Sodišča z dne 18. novembra 1999 v zadevi Teckal (C-107/98, Recueil, str. I­8121).

(3) – UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132.

(4) – Redni dodatek št. 162 h GURI št. 227 z dne 28. septembra 2000.

(5) – Glej sodbi Sodišča z dne 16. oktobra 1997 v združenih zadevah Garofalo in drugi (od C-69/96 do C­79/96, Recueil, str. I-5603, točke od 25 do 27) in z dne 23. decembra 2009 v zadevi CoNISMa (C-305/08, ZOdl., str. I-12129, točka 25). V zvezi z Nederlandse Raad van State glej tudi sodbo z dne 27. novembra 1973 v zadevi Nederlandse Spoorwegen (36/73, Recueil, str. 1299).

(6) – Glede stanja sodne prakse v zvezi s tem vprašanjem glej sodbo Sodišča z dne 10. septembra 2009 v zadevi Eurawasser (C-206/08, ZOdl., str. I-8377, točka 53 in naslednje).

(7) – Sodbe Sodišča z dne 11. januarja 2005 v zadevi Stadt Halle in RPL Lochau (C-26/03, ZOdl., str. I-1, točka 49), z dne 13. oktobra 2005 v zadevi Parking Brixen (C-458/03, ZOdl., str. I-8585, točka 62) in z dne 10. septembra 2009 v zadevi Sea (C-573/07, ZOdl., str. I­8127, točke od 35 do 37).

(8) – Zgoraj navedena sodba Teckal (točka 50).

(9) – Sodba Sodišča z dne 13. novembra 2008 v zadevi Coditel Brabant (C­324/07, ZOdl., str. I-8457; v nadaljevanju: Coditel).

(10) – Zgoraj navedena sodba Coditel (točki 46 in 47).

(11) – Med drugimi sodba Sodišča z dne 11. maja 2006 v zadevi Carbotermo in Consorzio Alisei (C­340/04, ZOdl., str. I­4137; v nadaljevanju: Carbotermo), točka 37.

(12) – Zgoraj navedena sodba Sea (točka 46 in navedena sodna praksa).

(13) – Zgoraj navedena sodba Sea (točka 53).

(14) – Zgoraj navedeni sodbi Carbotermo (točka 37) in Sea (točka 45). V enakem smislu zgoraj navedena sodba Coditel (točka 31), v kateri je bil dodan vrivek „načeloma“.

(15) – Zgoraj navedene sodbe Parking Brixen (točka 65), Carbotermo (točka 26), Coditel (točka 28) in Sea (točka 65) ter sodba Sodišča z dne 17. julija 2008 v zadevi Komisija proti Italiji (C­371/05, povzetek v ZOdl., str. I­110 * , točka 24).

(16) – Zgoraj navedeni sodbi Parking Brixen (točka 65) in Coditel (točka 28). Čeprav Sodišče v teh sodbah uporablja izraz „odločilen vpliv“, pa menim, da se pridevnik nanaša na nadzor, ki ga izvajajo javni organi skupaj, in da je v teh primerih skupnega nadzora to zahtevo treba prilagoditi.

(17) – V zvezi s tem je upoštevno dejstvo, da Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Teckal govori o podobnem nadzoru, ki ga izvaja „lokalna skupnost“, pri čemer se nanjo sklicuje v ednini, medtem ko pri opredelitvi drugega merila zahteva, da zadevno javno podjetje pretežni del svoje dejavnosti izvaja „s skupnostjo ali skupnostmi“, ki ga nadzorujejo. Menim, da je s tem izključena možnost, da se za ta primer analogno uporabi rešitev, ki je bila v zvezi z drugo zahtevo iz sodbe Teckal sprejeta v zgoraj navedeni sodbi Carbotermo (točka 70).

(18) – Sodba Sodišča z dne 19. aprila 2007 v zadevi Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (C-295/05, ZOdl., str. I-2999).

(19) – Sodba Sodišča z dne 21. julija 2005 v zadevi Coname (C-231/03, ZOdl., str. I-7287, točka 24).

(20) – Sodba Asemfo (točka 60). To je vsebinski dejavnik, po katerem se zadeva Coname razlikuje od primera Asemfo, čeprav, kot je opozorjeno v sodbi Coditel, v tem delu sodbe Coname „Sodišče […] ne obravnava vprašanja, ali bi se tak nadzor lahko izvajal skupaj“ (zgoraj navedena sodba Coditel, točka 52). V vsakem primeru pa je treba poudariti, da je bila družba, ki je bila izbrani ponudnik, v zadevi Coname vsaj delno odprta za zasebni kapital (zgoraj navedena sodba Coname, točka 26).

(21) – Zgoraj navedena sodba Coditel (točka 53).

(22) – Zgoraj navedena sodba Coditel (točke od 33 do 35).

(23) – Zgoraj navedena sodba Coditel (točke od 36 do 38).

(24) – Vendar je Sodišče ugotovilo, da obstaja dvom glede učinkovitosti tega nadzora, in preučitev tega vprašanja prepustilo predložitvenemu sodišču. Zgoraj navedena sodba Sea (točke od 81 do 88).

(25) – Zgoraj navedena sodba Sea (točke od 73 do 76).

(26) – Zgoraj navedena sodba Coditel (točka 39).

(27) – Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Cosmasa, predstavljeni 1. julija 1999 v zgoraj navedeni zadevi Teckal (točka 64).

(28) – V zvezi s tem glej Bernal Blay, M.A., „Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones , in house‘ “, Revista española de Derecho administrativo, št. 137, 2008.

(29) – Tako sta navedli zainteresirani občini v svojih pisnih stališčih.

(30) – V zvezi s tem pritrjujem mnenju, ki ga je generalni pravobranilec Geelhoed izrazil v sklepnih predlogih, predstavljenih 28. septembra 2006 v zgoraj navedeni zadevi Asemfo, v skladu s katerim nadzor, „ki ga imajo nad opredelitvijo in izvršitvijo posameznih del in projektov – ki je značilen za vsako naročilo, ki ga javni organ odda lastni službi ali zunanji pravni osebi – ni nadzor iz navedb Sodišča o ‚odločilnem vplivu na strateške cilje in pomembne odločitve‘ – v obravnavanem primeru – ‚lastne‘ izvršilne službe“ (točka 98).

(31) – Zgoraj navedena sodba Sea (točki 79 in 80).