FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

NIILO JÄÄSKINEN

föredraget den 1 mars 2012(1)

Mål C‑15/11

Leopold Sommer

mot

Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien

(begäran om förhandsavgörande från Verwaltungsgerichtshof (Österrike))

”Anslutning av nya medlemsstater – Protokoll om villkoren och bestämmelserna för Republiken Bulgariens och Rumäniens anslutning till Europeiska unionen – Bulgarien – Huruvida direktiv 2004/114/EG är tillämpligt – Villkoren för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse för studier, elevutbyte, oavlönad yrkesutbildning eller volontärarbete – Standstill-klausul – Principen om preferens för unionsmedborgare – Frågan huruvida en medlemsstats lagstiftning, enligt vilken arbetstillstånd får beviljas bulgariska medborgare först efter en systematisk prövning av läget på medlemsstatens arbetsmarknad, är tillåten”

I –    Inledning

1.        Begäran om förhandsavgörande, som Verwaltungsgerichtshof (Österrike) (förvaltningsdomstol) har framställt, avser tolkningen av protokollet om villkoren och bestämmelserna för Republiken Bulgariens och Rumäniens anslutning till Europeiska unionen(2) (nedan kallat protokollet), särskilt av artikel 20 i detta och kapitel 1 punkt 14 i bilaga VI till protokollet, med rubriken ”Förteckning enligt artikel 20 i protokollet: övergångsbestämmelser för Bulgarien”, samt av rådets direktiv 2004/114/EG av den 13 december 2004 om villkoren för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse för studier, elevutbyte, oavlönad yrkesutbildning eller volontärarbete(3).

2.        Begäran har framställts i ett mål mellan Leopold Sommer och Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien (arbetsförmedlingens regionala kontor i Wien) (nedan kallat Arbeitsmarktservice). Målet rör Arbeitsmarktservices vägran att bevilja Leopold Sommers ansökan om arbetstillstånd till en bulgarisk medborgare som studerar i Österrike och som önskar arbeta deltid som lastbilschaufför.

3.        De frågor som har hänskjutits ger domstolen anledning att avgöra vilka omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av standstill-skyldigheten i kapitel 1 punkt 14 i bilaga VI till protokollet, och verkan av principen om preferens för unionsmedborgare, vilken föreskrivs i samma punkt, på bulgariska studerandes rättsliga ställning under den övergångsperiod som föreskrivs i kapitel 1 punkt 2 första stycket i bilaga VI till nämnda protokoll. I detta hänseende gör förevarande begäran om förhandsavgörande det även möjligt för domstolen att uttala sig om huruvida det är tillåtet med åtgärder som medlemsstaterna antar för att reglera bulgariska medborgares tillträde till deras arbetsmarknad under den tid som dessa åtgärder tillämpas.

II – Tillämpliga bestämmelser

A –    Unionsrätten

1.      Protokollet och bilaga VI till detta

4.        Anslutningsfördraget undertecknades den 25 april 2005 och trädde i kraft den 1 januari 2007 (nedan kallad anslutningsdagen).

5.        Enligt artikel 1.3 i anslutningsfördraget anges ”[v]illkoren och de närmare bestämmelserna för anslutning i det protokoll som är fogat till detta fördrag. Bestämmelserna i protokollet skall utgöra en integrerad del av detta fördrag”.

6.        I artikel 20 i protokollet, avseende tillfälliga bestämmelser, föreskrivs bland annat att de åtgärder som förtecknas i bilaga VI till detta protokoll ska tillämpas på Republiken Bulgarien enligt de villkor som anges i bilagan.

7.        I punkt 2 första stycket kapitel 1 i bilaga VI till protokollet föreskrivs att de nuvarande medlemsstaterna – med avvikelse från artiklarna 1–6 i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen(4), och fram till utgången av tvåårsperioden efter anslutningen (det vill säga fram till den 1 januari 2009) – kommer att tillämpa nationella bestämmelser, eller bestämmelser som följer av bilaterala överenskommelser, som reglerar tillträdet till deras arbetsmarknader för bulgariska medborgare. De nuvarande medlemsstaterna kan fortsätta att tillämpa sådana bestämmelser fram till slutet av femårsperioden efter anslutningen.

8.        Punkt 14 i kapitel 1 i bilaga VI till protokollet har följande lydelse:

”Tillämpningen av punkterna 2–5 och 7–12 får inte leda till villkor för bulgariska medborgares tillträde till de nuvarande medlemsstaternas arbetsmarknader som är mer restriktiva än de som gäller vid undertecknandet av anslutningsfördraget.

Utan hinder av tillämpningen av bestämmelserna i punkterna 1–13 skall de nuvarande medlemsstaterna, under varje period när nationella bestämmelser eller sådana bestämmelser som följer av bilaterala överenskommelser tillämpas, förtursbehandla arbetstagare som är medborgare i medlemsstaterna i förhållande till arbetstagare som är medborgare i tredjeländer i fråga om tillträde till sina arbetsmarknader.

Migrerande bulgariska arbetstagare och deras familjer som lagligen är bosatta och arbetar i en annan medlemsstat eller migrerande arbetstagare från andra medlemsstater och deras familjer som lagligen är bosatta och arbetar i Bulgarien får inte behandlas mer restriktivt än de som kommer från tredjeländer och som är bosatta och arbetar i den aktuella medlemsstaten respektive i Bulgarien. Vidare får, som en tillämpning av principen om gemenskapspreferens, migrerande arbetstagare från tredjeländer som är bosatta och arbetar i Bulgarien inte åtnjuta en mer gynnsam behandling än bulgariska medborgare.”

 2.     Direktiv 2004/114

9.        Direktiv 2004/114 trädde i kraft den 12 januari 2005. I enlighet med artikel 22 i detta löpte fristen för införlivande ut den 12 januari 2007.

10.      Enligt skäl 6 i direktivet är ”[e]n av gemenskapens målsättningar på utbildningsområdet … att verka för att Europa som helhet får en ställning som världsledande expertiscentrum för studier och yrkesutbildning. Ett nyckelinslag i denna strategi är att främja tredjelandsmedborgares inresa i och rörlighet inom gemenskapen i studiesyfte. En tillnärmning av medlemsstaternas nationella lagstiftning om villkoren för inresa och vistelse utgör också en del av denna strategi”.

11.      I skäl 7 i direktivet anges att ”[m]igration i de syften som anges i detta direktiv är som princip tillfällig och oberoende av situationen på arbetsmarknaden i värdmedlemsstaten och är ömsesidigt berikande för de berörda migranterna, deras ursprungsland och värdmedlemsstaten och den bidrar till en ökad förståelse mellan olika kulturer”.

12.      Vad beträffar studerandes ekonomiska verksamhet anges det i skäl 18 i direktivet att ”[f]ör att tredjelandsmedborgare som studerar skall kunna täcka en del av kostnaderna för sina studier bör de ges tillträde till arbetsmarknaden enligt villkoren i detta direktiv. Principen om att de studerande skall ha tillträde till arbetsmarknaden på de villkor som anges i detta direktiv bör vara en allmän regel, men i undantagsfall bör medlemsstaten kunna beakta läget på den nationella arbetsmarknaden”.

13.      I artikel 1 i direktiv 2004/114 föreskrivs följande:

”Syftet med detta direktiv är att fastställa

a)       villkoren för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse på medlemsstaternas territorium för en period som överstiger tre månader, för studier, elevutbyte, oavlönad yrkesutbildning eller volontärarbete,

b)       reglerna för förfaranden för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse på medlemsstaternas territorium för dessa ändamål.”

14.      I artikel 2.1 a i direktivet definieras begreppet tredjelandsmedborgare som ”varje person som inte är unionsmedborgare i den mening som avses i artikel 17.1 i fördraget”.

15.      I artikel 17 i direktivet, med rubriken ”Studerandes ekonomiska verksamhet” – vilken artikel återfinns i kapitel IV, med rubriken ”Behandling av berörda tredjelandsmedborgare” – föreskrivs följande:

”1.      Vid sidan av studierna och under förutsättning att de regler och villkor som gäller för den berörda verksamheten i värdmedlemsstaten iakttas, skall de studerande ha rätt att ta anställning och kan få rätt att bedriva verksamhet som egenföretagare. Läget på arbetsmarknaden i värdmedlemsstaten får beaktas.

Vid behov skall medlemsstaterna i förväg bevilja de studerande och/eller arbetsgivarna tillstånd enligt nationell lagstiftning.

2.      Varje medlemsstat skall fastställa det högsta antalet timmar per vecka, eller högsta antalet dagar eller månader per år, som tillåts för sådan verksamhet som inte får omfatta mindre än 10 timmar per vecka eller motsvarande i antal dagar eller månader per år.

3.       Värdmedlemsstaten får begränsa tillträdet till ekonomisk verksamhet under vistelsens första år.

4.      Medlemsstaterna får kräva att studerande, eventuellt på förhand, till en myndighet som den berörda medlemsstaten utser, anmäler att de utövar en ekonomisk verksamhet. Skyldighet att anmäla, eventuellt på förhand, får även åläggas deras arbetsgivare.”

B –    Nationell rätt

16.      Enligt 64 § stycke 2 i lagen om bosättning och vistelse (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz)(5), omfattar det uppehållstillstånd som beviljas studerande även ett utövande av ekonomisk förvärvsverksamhet som arbetstagare, förutsatt att verksamheten inte påverkar skälet för vistelsen, det vill säga studierna.

17.      Arbetstillstånd beviljas i enlighet med bestämmelserna i lagen om anställning av utlänningar (Ausländerbeschätigungsgesetz) (nedan kallad AuslBG)(6). I 4 § i denna lag, med rubriken ”Villkor för arbetstillstånd”, föreskrivs följande i punkt 1:

”Om annat inte föreskrivs nedan ska arbetstillstånd beviljas när läget och utvecklingen på arbetsmarknaden tillåter anställning och viktiga allmänna och samhällsekonomiska intressen inte utgör hinder härför”.

18.      I 4 § stycke 6 AuslBG anges vad som gäller när den fastställda högsta delstatskvoten för utländska anställda enligt 13 § i nämnda lag har överskridits. I sådana situationer får nya arbetstillstånd beviljas endast om de villkor som anges i artikeln är uppfyllda.

19.      I 4b § AuslBG, med rubriken ”Prövning av läget på arbetsmarknaden”, föreskrivs följande i stycke 1:

”Läget och utvecklingen på arbetsmarknaden (4 § stycke 1) tillåter att arbetstillstånd beviljas när det för den lediga tjänst som söks av den utlänning som begäran avser varken finns en österrikisk medborgare eller en på arbetsmarknaden aktiv utlänning som är beredd eller har möjlighet att ta denna anställning på de villkor som anges i lag. Bland de utlänningar som står till förfogande ska de anses ha företräde som har rätt till förmåner ur arbetslöshetsförsäkringen, har arbetstillstånd, intyg om dispens vad gäller arbetstillstånd och intyg om etablering, som är EES-medborgare (2 § stycke 6), samt som är turkiska associationsarbetstagare …”

III – Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

20.      Leopold Sommer, klagande i målet vid den nationella domstolen, inkom den 30 januari 2008 med en begäran om arbetstillstånd för en studerande med bulgariskt medborgarskap, som vistades i Österrike sedan mer än ett år. Leopold Sommer avsåg nämligen att anställa honom som lastbilschaufför för att utföra leveranser nattetid i Wien med kort varsel. I beslut av den 8 februari 2008 avslog Arbeitsmarktservice begäran med stöd av 4 § stycke 6 punkt 1 AuslBG.

21.      Leopold Sommer begärde omprövning av beslutet hos Arbeitsmarktservice som genom beslut av den 17 mars 2008 valde, återigen med stöd av bland annat 4 § stycke 6 AuslBG, att inte företa någon ändring. Arbeitsmarktservice uppgav som skäl att kvoten för utländska anställda, som fastställts för delstaten Wien, redan hade överskridits och att de ytterligare villkor som anges i denna bestämmelse inte var uppfyllda. Leopold Sommer överklagade detta beslut till den hänskjutande domstolen.

22.      Enligt den hänskjutande domstolen ger en bokstavstolkning av artikel 1 a jämförd med artikel 2 a i direktiv 2004/114 vid handen att bulgariska medborgare inte omfattas av direktivets tillämpningsområde, eftersom de – sedan Republiken Bulgariens anslutning till unionen den 1 januari 2007 – inte är ”tredjelandsmedborgare” i den mening som avses i direktivet. Den hänskjutande domstolen undrar därvid bland annat hur Republiken Bulgariens anslutning påverkar bulgariska studerande. Närmare bestämt önskar den veta huruvida statusförändringen som anges ovan skulle kunna innebära att en bulgarisk studerandes rättsliga ställning försämras eller att de behandlas mindre förmånligt i förhållande till studerande från tredjeland, vilket skulle strida mot bestämmelserna i kapitel 1 punkt 14 i bilaga VI till protokollet.

23.      Den hänskjutande domstolen har dessutom gjort gällande att ett arbetstillstånd först beviljas enligt 4 § stycke 1 AuslBG efter en prövning av dels läget och utvecklingen på arbetsmarknaden, dels viktiga allmänna och samhällsekonomiska intressen som kan utgöra hinder för att anställa en sådan arbetstagare.

24.      Mot denna bakgrund beslutade Verwaltungsgerichtshof den 9 december 2010 att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

      ”1)      Är [direktiv 2004/114] – med hänsyn till punkt 14 första eller tredje styckena i kapitel 1, [med rubriken ’Fri rörlighet för personer’], i bilaga VI, [med rubriken ’Förteckning enligt artikel 20 i protokollet: övergångsbestämmelser för Bulgarien’, till protokollet] – tillämpligt i Österrike på en bulgarisk studerande?

      2)      För det fall att fråga 1 ska besvaras jakande: Utgör unionsrätten, och i synnerhet artikel 17 i direktiv 2004/114, hinder mot nationella bestämmelser i vilka det, i likhet med de bestämmelser i [AuslBG] som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, i varje fall föreskrivs en prövning av läget på arbetsmarknaden före det att ett arbetstillstånd beviljas en arbetsgivare som ska anställa en studerande som redan vistas i landet sedan över ett år (artikel 17.3 i direktiv 2004/114), och i vilka det dessutom föreskrivs ytterligare villkor för beviljande av arbetstillstånd för det fall att den fastställda högsta kvoten anställda utlänningar har överskridits?”

25.      Begäran om förhandsavgörande från Verwaltungsgerichtshof registrerades vid domstolens kansli den 12 januari 2011.

26.      Leopold Sommer, den österrikiska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Ingen part har begärt att förhandling ska hållas.

IV – Bedömning

A –    Bulgariska medborgares rättsliga ställning efter Republiken Bulgariens anslutning till unionen

27.      Med hänsyn till de tidsmässiga aspekterna av den rättsliga situationen i målet vid den nationella domstolen, är det lämpligt att i en översiktstabell samla de datum som är av betydelse för att lösa tvisten vid denna domstol.

28.      Såsom framgår av tabellen inkom Leopold Sommer den 30 januari 2008 med den begäran om arbetstillstånd som gav upphov till tvisten i den nationella domstolen. Begäran avsåg en bulgarisk medborgare som studerade i Österrike. Vid tiden för begäran och upp till två år efter anslutningen tillämpade medlemsstaterna i enlighet med kapitel 1 punkt 2 första stycket i bilaga VI till protokollet nationella bestämmelser eller bestämmelser i bilaterala överenskommelser för att reglera bulgariska medborgares tillgång till deras arbetsmarknad. Enligt samma bestämmelse kunde nämnda stater fortsätta att tillämpa sådana bestämmelser upp till fem år efter anslutningen.

29.      I kapitel 1 punkt 14 första stycket i bilaga VI till protokollet begränsas emellertid medlemsstaternas befogenhet i detta hänseende. Det preciseras nämligen att angivna övergångsbestämmelser inte får innebära att bulgariska medborgare ska uppfylla strängare villkor för att få tillträde till befintliga medlemsstaters arbetsmarknad än de villkor som var uppställda när anslutningsfördraget undertecknades.

30.      Den dag anslutningsfördraget undertecknades, det vill säga den 25 april 2005, hade direktiv 2004/114 varit i kraft sedan den 12 januari 2005, även om fristen för införlivande ännu inte löpt ut. Vid undertecknandet ägde således direktiv 2004/114, vars frist för införlivande dock inte hade löpt ut, tillämpning på bulgariska medborgare i egenskap av tredjelandsmedborgare.

B –    Huruvida direktiv 2004/114 var tillämpligt på bulgariska studerande efter Republiken Bulgariens anslutning till unionen

31.      Den nationella domstolen har ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida dels standstill-skyldigheten, dels principen om unionspreferens, såsom denna kommer till uttryck i kapitel 1 punkt 14 i bilaga VI till protokollet, innebär en skyldighet att tillämpa direktiv 2004/114 på en bulgarisk medborgare även efter Republiken Bulgariens anslutning till unionen.

32.      För att kunna besvara frågan är det nödvändigt att först pröva räckvidden av de skyldigheter som anges i kapitel 1 punkt 14 i bilaga VI till protokollet.

1.      Standstill-skyldigheten

33.      Skyldigheten som följer av standstill-klausulen i kapitel 1 punkt 14 första stycket i bilaga VI till protokollet söker förhindra att tillämpningen av övergångsbestämmelserna i medlemsstaterna skapar strängare villkor för bulgariska medborgares tillträde till medlemsstaternas arbetsmarknad än de villkor som gällde när anslutningsfördraget undertecknades.

34.      Det följer av domstolens praxis att ändamålet i standstill-klausuler är att förhindra att en medlemsstat antar nya bestämmelser som syftar eller leder till strängare villkor än vad som gällde innan dessa klausuler trädde i kraft.(7) Övergången från ställningen som tredjelandsmedborgare till den som unionsmedborgare efter nämnda stats anslutning till unionen får således inte medföra att villkoren för berörda parters tillträde till arbetsmarknaden försämras.

35.      I detta hänseende är medlemsstaternas skyldighet enligt standstill-klausulen i kapitel 1 punkt 14 första stycket i bilaga VI till protokollet statisk. Klausulen syftar till att förhindra att berörda parter får en rättslig ställning som är sämre än den de hade när anslutningsfördraget undertecknades, det vill säga den 25 april 2005.

36.      Såsom tydligt framgår av översiktstabellen ovan, var direktiv 2004/114 redan i kraft den dag anslutningsfördraget undertecknades. Däremot hade fristen för införlivande ännu inte löpt ut. Det följer emellertid av fast rättspraxis att ett direktiv inte har direkt effekt i detta skede (8), och att nationella domstolars skyldighet att tolka nationell rätt i enlighet med bestämmelserna i nämnda direktiv enbart avser de situationer när en ”icke-konform” tolkning allvarligt skulle äventyra förverkligandet av syftet med direktivet i fråga efter att fristen för införlivande löper ut, och avser inte att tilldela bestämmelserna i direktivet en verkan i förväg(9).

37.      I detta hänseende delar jag inte den österrikiska regeringens och kommissionens ståndpunkt att det normativa innehållet i direktiv 2004/114 definierar innebörden av standstill-skyldigheten i kapitel 1 punkt 14 i bilaga VI till protokollet. När anslutningsfördraget undertecknades den 25 april 2005 behövde Republiken Österrike inte tillämpa direktivet på vare sig tredjelandsmedborgare eller bulgariska medborgare, eftersom fristen för införlivande ännu inte hade löpt ut. En motsatt tolkning skulle kunna medföra att syftet med fristen för införlivande blir ineffektivt och skapa förvirring avseende den rättsliga natur som tillskrivs direktiv som är rättsakter där vissa tvingande verkningar uppkommer först efter att de har införlivats med nationell rätt.

38.      Härav följer att direktiv 2004/114 – när anslutningsfördraget undertecknades – endast utgjorde hinder för Republiken Österrike att anta bestämmelser som allvarligt kunde äventyra förverkligandet av direktivets syfte. Detta förbud, som följer av domstolens praxis i målet Inter-Environnement Wallonie(10), avser att säkerställa direktivens ändamålsenliga verkan efter utgången av fristen för införlivande.

39.      I situationer som inte omfattas av den rättspraxis som utvecklats i domen i det ovannämnda målet Inter-Environnement Wallonie, ska innebörden av standstill-skyldigheten i nu aktuellt fall därför fastställas enbart i förhållande till nationella bestämmelser eller bestämmelser som följer av bilaterala överenskommelser, och inte i förhållande till direktiv 2004/114. Följaktligen kan standstill-skyldigheten vara relevant för att bedöma den rättsliga ställningen i målet vid den nationella domstolen enbart om österrikiska bestämmelser har ändrats på så sätt att det efter den 25 april 2005 har blivit svårare för bulgariska studerande att få tillträde till den österrikiska arbetsmarknaden än det var enligt de bestämmelser som var tillämpliga före denna dag(11). Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera att en sådan försämring inte är för handen.

2.      Principen om preferens för unionsmedborgare

40.      I kapitel 1 punkt 14 andra stycket i bilaga VI till protokollet anges principen om preferens för unionsmedborgare, enligt vilken medlemsstaterna – oberoende av åtgärder som vidtagits under övergångsperioden – ska prioritera medborgare i en medlemsstat framför arbetstagare i tredjeland avseende tillträdet till deras arbetsmarknad(12).

41.      Medan skyldigheten som följer av standstill-klausulen är statisk, är principen om preferens för unionsmedborgare, enligt vilken medlemsstaterna ska prioritera unionsmedborgare i samband med tillträdet till deras arbetsmarknad, dynamisk i tidshänseende. Med andra ord ska bulgariska medborgare, i enlighet med kapitel 1 punkt 14 andra stycket i bilaga VI till protokollet, kunna åtnjuta inte enbart samma förbättringar i behandling som tillkommer tredjelandsmedborgare i en jämförbar situation, utan de ska även gynnas i förhållande till de sistnämnda. Skyldighetens innebörd kan således utvecklas över tid.

42.      I förevarande fall är det den 30 januari 2008 – då begäran om arbetstillstånd kom in – som är det relevanta datumet för att bedöma situationen i förhållande till principen om preferens för unionsmedborgare. Vid denna tidpunkt hade fristen för införlivande av direktiv 2004/114 löpt ut sedan över ett år.

43.      De villkor för tillträde till arbetsmarknaden som anges i direktivet, även om de inte är direkt tillämpliga på en sådan bulgarisk studerande som den som Leopold Sommer avsåg anställa i målet vid den nationella domstolen, utgör likväl ett minimikrav i protokollet, vilket även gäller i förhållande till en sådan studerande under den period som övergångsbestämmelserna tillämpas. Härav följer att rättsverkan av direktiv 2004/114 avseende situationen för en studerande som är tredjelandsmedborgare även ska tillämpas på bulgariska studerande i enlighet med ovannämnda skyldighet som följer av anslutningsfördraget och således av en primärrättsakt.

44.      Det förefaller emellertid som om ett direktivs rättsliga verkan i en sådan situation ska jämställas med verkan av ett unionsdirektiv och inte en primärrättsakt. Annars skulle de direktiv vars tillämplighet följer av anslutningsfördraget ha ett högre normativt värde än det som tillerkänns andra direktiv(13).

45.      Villkoren i direktiv 2004/114 bildar således parallellt ett minimikrav för tillämpningen av principen om preferens för unionsmedborgare. Om en studerande som är tredjelandsmedborgare ska ges tillträde till den österrikiska arbetsmarknaden på det sätt som föreskrivs i direktiv 2004/114, ska en bulgarisk studerande följaktligen kunna få samma tillträde på åtminstone lika förmånliga villkor, och dessutom ha företräde framför den studerande som är medborgare i tredjeland(14).

46.      Republiken Bulgariens anslutning till unionen medförde med andra ord att bulgariska medborgare upphörde att vara tredjelandsmedborgare för att i stället bli unionsmedborgare. Denna förändring i bulgariska medborgares ställning medför inte att direktiv 2004/114 är tillämpligt på dem. Det följer emellertid av principen om preferens för unionsmedborgare i kapitel 1 punkt 14 andra stycket i bilaga VI till protokollet att det är nödvändigt att beakta villkoren för tillträde till arbetsmarknaden, vilka fastställs i direktiv 2004/114, såsom ett minimikrav som även är tillämpligt på en bulgarisk studerande under övergångsbestämmelsernas giltighet(15).

47.      En sådan bulgarisk medborgare som i målet vid den nationella domstolen får, med tillämpning av principen om preferens för unionsmedborgare, följaktligen inte behandlas på ett mindre fördelaktigt sätt (princip som anges i kapitel 1 punkt 14 tredje stycket i bilaga VI till protokollet) än en tredjelandsmedborgare i en jämförbar situation. Vad avser tillträdet till arbetsmarknaden, ska medborgaren dessutom åtnjuta ett sådant tillträde inte enbart på villkor som är minst lika förmånliga som de villkor som tillämpas på tredjelandsmedborgare, utan även ha företräde framför de senare.

48.      Det ska emellertid understrykas att begreppet tredjelandsmedborgare inte kan avse den som enligt internationella avtal som ingåtts mellan unionen och tredjeland behandlas på motsvarande sätt som unionsmedborgare, såsom medborgarna i länderna i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). En motsatt tolkning skulle nämligen förta verkan av det system som föreskrivs i protokollet för övergångsperioden och skulle kunna beröva kapitel 1 punkt 2 första stycket i bilaga VI till protokollet en stor del av dess ändamålsenliga verkan, i vilken punkt det föreskrivs om tillämpningen av nationella bestämmelser eller bestämmelser i bilaterala överenskommelser under övergångsperioden(16).

49.      Jag anser det därvid vara lämpligt att även tillägga att det vid tillämpningen av principen om preferens för unionsmedborgare är möjligt för enskilda som befinner sig i samma rättsliga situation som den i målet vid den nationella domstolen att åberopa bestämmelserna i direktiv 2004/114, vilka utifrån sitt innehåll är ovillkorliga och tillräckligt precisa, vid nationella domstolar mot värdmedlemsstaten, i den mån villkoren som anges i domstolens praxis om direktivens direkta effekt är uppfyllda.(17)

50.      Av fast rättspraxis framgår det att den nationella domstolen är skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte för att uppnå det resultat som avses i direktivet. Det följer således av skyldigheten till konform tolkning att den nationella domstolen ska tolka relevanta bestämmelser i nationell rätt i överensstämmelse med kraven i direktivet(18).

C –    Frågan huruvida en sådan nationell lagstiftning som den i det nationella målet är förenlig med direktiv 2004/114

51.      Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida, för det fall den första frågan besvarar jakande, unionsrätten och i synnerhet artikel 17 i direktiv 2004/114 utgör hinder för tillämpningen av en medlemsstats lagstiftning i vilken det, i likhet med de bestämmelser i AuslBG som är tillämpliga i det nationella målet, föreskrivs att läget på den nationella arbetsmarknaden systematiskt ska prövas innan arbetstillstånd beviljas en studerande som sedan mer än ett år vistas i staten, och enligt vilken det för att arbetstillstånd ska beviljas dessutom uppställs ytterligare villkor när kvoten för utländska anställda för delstaten i fråga har överskridits.

1.      Förhållandet mellan syftena med direktiv 2004/114 och de restriktiva åtgärderna som följer av bestämmelserna i österrikisk lagstiftning

52.      För att kunna besvara den hänskjutande domstolens fråga ska jag först redovisa syftena med direktiv 2004/114.

53.      Enligt skäl 6 i direktiv 2004/114 har direktivet till syfte att främja tredjelandsmedborgares inresa i och rörlighet inom unionen i studiesyfte. Rörligheten syftar till att verka för att Europa får en ställning som världsledande expertiscentrum för studier och yrkesutbildning. På detta område handlar det således om en migration som eftersträvas av unionen och som är tillfällig och oberoende av situationen på arbetsmarknaden.

54.      Enligt artikel 17.1 första stycket i direktiv 2004/114 ska studerande som omfattas av direktivet ha rätt att ta anställning och bedriva verksamhet som egenföretagare vid sidan av studierna och under förutsättning att de regler och villkor som gäller för den berörda verksamheten i värdmedlemsstaten iakttas. Det kan vid första anblicken verka som om artikel 17.1 första stycket i direktivet ger de berörda en subjektiv rätt till anställning, i varje fall när det inte är fråga om att bedriva verksamhet som egenföretagare. I bestämmelsens andra mening föreskrivs emellertid att berörda medlemsstater, oberoende av bestämmelsen i den första meningen, får beakta läget på sin arbetsmarknad. I artikel 17.1 andra stycket i direktivet ges även möjligheten att vid behov bevilja studerande och/eller arbetsgivarna tillstånd i förväg.

55.      I punkterna 2–4 i artikel 17 i direktiv 2004/114 räknas dessutom de bestämmelser upp som medlemsstaterna får anta för att reglera tillträdet till arbetsmarknaden för studerande som är tredjelandsmedborgare. Jag anser att medlemsstaterna är skyldiga att tillämpa dem i första hand för att förhindra att dessa studerande skapar svårigheter på deras arbetsmarknad som en ytterligare källa för arbetskraft.

56.      Det är först efter att ha uttömt dessa möjligheter som värdmedlemsstaten kan åberopa artikel 17.1 första stycket andra meningen i direktiv 2004/114 i syfte att beakta läget på arbetsmarknaden. Jag anser därvid att bestämmelsen endast kan tillämpas i undantagsfall, såsom framgår av skäl 18 i direktivet, samt om de föreslagna åtgärderna är motiverade och står i proportion till det eftersträvade målet.

57.      Denna tolkning styrks inte bara av den allmänna systematiken i direktiv 2004/114, utan även av syftet i skäl 18, enligt vilket tillträdet till arbetsmarknaden ska utgöra den allmänna regeln inom ramen för det system som slås fast i direktivet. Detta gör det nämligen möjligt att säkerställa förverkligandet av direktivets huvudsakliga syfte, som angetts ovan och som avser att främja rörligheten inom unionen i studiesyfte för studerande som är tredjelandsmedborgare och att verka för att Europa får en ställning som världsledande expertiscentrum för studier och yrkesutbildning.

58.      Med beaktande av lydelsen i artikel 17.1 första stycket i direktiv 2004/114 och dess syften, ska denna bestämmelse följaktligen tolkas så, att tillträdet till arbetsmarknaden utgör den regel som ska tillämpas på studerande som är tredjelandsmedborgare efter vistelsens första år, och att tillträdet begränsas endast i undantagsfall. Härav följer att det endast är möjligt att beakta läget på arbetsmarknaden i undantagsfall som exempelvis avser svårigheter i en del av arbetsmarknaden eller i en region i värdmedlemsstaten, eller en ovanlig försämring av anställningsläget på nationell nivå.(19)

59.      I detta hänseende vill jag påpeka att den hänskjutande domstolen har ställt sig frågande till den motsägelse som den anser föreligga mellan artikel 17.1 första stycket andra meningen i direktiv 2004/114 och artikel 17.3 i detta.

60.      I syfte att ena de två bestämmelserna är det lämpligt att i tolkningen beakta den allmänna systematiken i och syftet med direktiv 2004/114. Artikel 17.3 i denna gör det möjligt att begränsa tillträdet till arbetsmarknaden under vistelsens första år i studiesyfte, utan att detta behöver motiveras. En sådan möjlighet anser jag vara nödvändig för att förhindra att direktivet missbrukas och för att säkerställa att studierna utgör den huvudsakliga grunden för vistelsen i landet. Det ska därvid erinras om att migration i de syften som anges i detta direktiv enligt skäl 7 i detta är tillfällig och oberoende av situationen på arbetsmarknaden i värdmedlemsstaten. Det är av denna anledning som berörda studerande, under vistelsens första år, enbart får bedriva ekonomisk verksamhet under de villkor och med de begränsningar som uppställs i den nationella lagstiftningen.

61.      En sådan bestämmelse, som är begränsad i tiden, är emellertid mindre restriktiv än den i artikel 17.1 första stycket andra meningen i direktivet. Den omständigheten att läget på den berörda medlemsstatens arbetsmarknad beaktas enligt bestämmelsen utgör nämligen en allmän undantagsbestämmelse som inte är begränsad till vistelsens första år och som, såsom jag redan har påpekat, kräver att det föreligger en ovanlig situation.

62.      Vad beträffar den nationella lagstiftningen i fråga vid den nationella domstolen, framgår det av beslutet om hänskjutande att det föreskrivs en systematisk prövning av arbetsmarknaden i lagstiftningen.(20) I enlighet med den relevanta nationella lagstiftningen och i synnerhet 4 § stycke 1 AuslBG, innebär denna bestämmelse konkret att den behöriga myndigheten, innan den meddelar ett arbetstillstånd, systematiskt ska pröva om läget och utvecklingen på arbetsmarknaden inte utgör hinder mot att tillsätta en tjänst med studerande som är tredjelandsmedborgare.

63.      Bestämmelsen i 4b § stycke 1 AuslBG – i enlighet med vilken arbetstillstånd beviljas en sådan studerande endast om den lediga tjänsten i fråga inte kan tillsättas med en österrikisk medborgare eller en utlänning som jämställs med en österrikisk medborgare, såsom en unionsmedborgare – anser jag däremot vara motiverad mot bakgrund av den unionsrättsliga principen om preferens för unionsmedborgare i bland annat kapitel 1 punkt 14 andra stycket i bilaga VI till protokollet.

64.      Följaktligen ska en nationell lagstiftning, som ger upphov till en situation där en studerande som är tredjelandsmedborgare och som omfattas av direktiv 2004/114 inte – även efter vistelsens första år – får tillträde till arbetsmarknaden annat än i undantagsfall, anses vara oförenlig med artikel 17.1 första stycket i direktivet.

2.      Huruvida de restriktiva bestämmelserna är rättfärdigade

65.      Den omständigheten att allmänna överväganden avseende kännetecknen för den berörda medlemsstatens arbetsmarknad åberopas i syfte att visa att det föreligger en ovanlig situation som rättfärdigar en systematisk prövning av läget på arbetsmarknaden innan arbetstillstånd beviljas studerande som är tredjelandsmedborgare, anser jag inte vara tillräcklig.

66.      Jag preciserar i detta hänseende att ett sådant allmänt tillvägagångssätt inte i tillräcklig grad kan motiveras av att det råder arbetslöshet på den nationella arbetsmarknaden – även om den är hög, såvida det inte är fråga om en ovanlig situation(21). Direktiv 2004/114 har nämligen antagits oberoende av om det föreligger en inte obetydlig arbetslöshet i unionens samtliga medlemsstater. Sådana allmänna överväganden kan således inte rättfärdiga de restriktiva bestämmelserna i den aktuella nationella lagstiftningen.

67.      Vad närmare beträffar frågan huruvida det aktuella österrikiska systemet är tillåtet, framgår det av beslutet om hänskjutande att det när den fastställda kvoten för antalet utländska anställda har överskridits, förutom den systematiska prövningen av läget och utvecklingen av arbetsmarknaden, uppställs ytterligare villkor för att bevilja studerande som är tredjelandsmedborgare arbetstillstånd. Eftersom direktiv 2004/114 utgör hinder för en systematisk prövning av arbetsmarknaden, anser jag att den även, av än större skäl, utesluter nationella bestämmelser som är mer ingripande än den systematiska prövningen och där det för att arbetstillstånd ska beviljas dessutom uppställs ytterligare villkor av det slag som föreskrivs i den nationella lagstiftning som är i fråga vid den nationella domstolen.

68.      Det följer av fast rättspraxis att de nationella myndigheterna, när medlemsstaterna antar bestämmelser för tillämpning av unionsrättsliga bestämmelser, är skyldiga att utöva sin befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar med iakttagande av de allmänna unionsrättsliga principerna, däribland proportionalitetsprincipen.(22) I enlighet med denna princip ska de bestämmelser som medlemsstaterna kan anta vara ägnade att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås, och de får inte vara mer långtgående än vad som krävs för att uppnå nämnda mål.(23)

69.      Det finns i detta sammanhang också anledning att framhålla att medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning inte ska användas på ett sådant sätt att det äventyrar de ovannämnda huvudsyftena i direktiv 2004/114.(24)

70.      Med beaktande av ovan angivna omständigheter ankommer det på den nationella domstolen att pröva huruvida den nationella lagstiftningen uppfyller dessa krav i syfte att rättfärdiga de restriktiva åtgärder som föreskrivs i den nationella lagstiftningen om tillträdet till den österrikiska arbetsmarknaden för studerande som är tredjelandsmedborgare.

V –    Förslag till avgörande

71.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från Verwaltungsgerichtshof enligt följande:

1)      Rådets direktiv 2004/114/EG av den 13 december 2004 om villkoren för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse för studier, elevutbyte, oavlönad yrkesutbildning eller volontärarbete kan inte tillämpas på en bulgarisk studerande efter Republiken Bulgariens anslutning till Europeiska unionen. Med tillämpning av principen om preferens för unionsmedborgare i kapitel 1 punkt 14 andra stycket i bilaga VI till protokollet om villkoren och bestämmelserna för Republiken Bulgariens och Rumäniens anslutning till Europeiska unionen utgör emellertid bestämmelserna i direktiv 2004/114 ett minimikrav vid fastställandet av villkoren för bulgariska studerandes tillträde till den österrikiska marknaden under den övergångsperiod som föreskrivs i kapitel 1 punkt 2 första stycket i bilaga VI till protokollet. I enlighet med denna princip krävs bland annat att bulgariska studerande ska kunna få ett sådant tillträde, inte enbart på villkor som är minst lika förmånliga som villkoren för en tredjelandsmedborgare utan även med företräde framför de sistnämnda.

2)      Unionsrätten och särskilt artikel 17 i direktiv 2004/114 utgör hinder för en sådan nationell lagstiftning som den i målet vid den nationella domstolen, enligt vilken det ska göras en systematisk prövning av läget på arbetsmarknaden innan ett arbetstillstånd utfärdas till en arbetsgivare som önskar anställa en studerande som sedan mer än ett år vistas i landet, och enligt vilken beviljandet av arbetstillstånd underkastas andra villkor när den fastställda kvoten för utländska anställda i det berörda landet har överskridits.

1 – Originalspråk: franska.

2 – EUT L 157, 2005, s. 29. Protokollet utgör en integrerad del av fördraget mellan Konungariket Belgien, Republiken Tjeckien, Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Estland, Republiken Grekland, Konungariket Spanien, Republiken Frankrike, Irland, Republiken Italien, Republiken Cypern, Republiken Lettland, Republiken Litauen, Storhertigdömet Luxemburg, Republiken Ungern, Republiken Malta, Konungariket Nederländerna, Republiken Österrike, Republiken Polen, Republiken Portugal, Republiken Slovenien, Republiken Slovakien, Republiken Finland, Konungariket Sverige, Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland (Europeiska unionens medlemsstater) och Republiken Bulgarien och Rumänien om Republiken Bulgariens och Rumäniens anslutning till Europeiska unionen (EUT L 157, 2005, s. 11) (nedan kallat anslutningsfördraget).

3 – EUT L 375, s. 12.

4 – EGT L 257, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33.

5 – BGBl. I, 100/2005.

6 – Det framgår av beslutet om hänskjutande att det ankommer på Arbeitsmarktservice att i nu aktuellt fall tillämpa den lydelse av lagen som var i kraft den 30 januari 2008, den dag då det administrativa förfarandet inleddes i och med att den omtvistade begäran om arbetstillstånd gavs in. Vad avser 4 § AuslBG, är det lydelsen som offentliggjordes i BGBl. I, 78/2007, som är tillämplig. Vad avser 4b § AuslBG, har dess lydelse offentliggjorts i BGBl. I, 28/2004.

7 – Dom av den 21 januari 2010 i mål C‑546/07, kommissionen mot Tyskland (REU 2010, s. I‑439), punkt 66 och där angiven rättspraxis. Se även analogt, beträffande tolkningen av standstill-klausulen inom ramen för associeringsavtalet EEG–Turkiet, dom av den 15 november 2011 i mål C‑256/01, Dereci m.fl. (REU 2011, s. I-0000), punkt 88 och där angiven rättspraxis.

8 – Enskilda kan med andra ord göra gällande bestämmelser i nämnda direktiv mot medlemsstaten i fråga först sedan fristen för införlivande har löpt ut. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 februari 2004 i mål C‑157/02, Rieser Internationale Transporte (REG 2004, s. I‑1477), punkt 69.

9 – Se, bland annat, dom av den 23 april 2009 i de förenade målen C-261/07 och C‑299/07, VTB-VAB och Galatea (REG 2009, s. I‑2949), punkt 39 och där angiven rättspraxis, och av den 14 januari 2010 i mål C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft (REU 2010, s. I‑217), punkt 29.

10 – Dom av den 18 december 1997 i mål C-129/96 (REG 1997, s. I-7411), punkt 45. Se även dom av den 26 maj 2011 i de förenade målen C-165/09–C-167/09, Stichting Natuur en Milieu (REU 2011, s. I-0000), punkterna 78 och 79 och där angiven rättspraxis.

11 – Se analogt dom av den 23 mars 1983 i mål 77/82, Peskeloglou (REG 1983, s. 1085), punkterna 11–14).

12 – Om jag inte misstar mig, tycks den första tolkningsfrågan innehålla en liten otydlighet. Till skillnad från vad den hänskjutande domstolen har gjort gällande anges principen om preferens för unionsmedborgare nämligen i punkt 14 andra stycket kapitel 1 i bilaga VI till protokollet. I punkt 14 tredje stycket, vilken avses i den första tolkningsfrågan, föreskrivs däremot att migrerande bulgariska arbetstagare som lagligen bor och arbetar i en annan medlemsstat inte får behandlas mer restriktivt än migrerande arbetstagare från tredjeland.

13 – Denna princip, enligt vilken sekundärrättsakter bibehåller sin rättsliga status när stater ansluter sig till unionen, är väletablerad i unionsrätten. Den kommer till uttryck i bland annat artikel 8.1 i protokollet, där det föreskrivs att de rättsakter som har antagits av institutionerna och som omfattas av övergångsbestämmelser i detta protokoll ska behålla sin rättsliga status. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 1988 i mål 203/86, Spanien mot rådet (REG 1988, s. 4563), punkt 5.

14 – I detta hänseende är jag angelägen om att understryka att en sådan förtursbehandling inte utgör diskriminering av tredjelandsmedborgare, vilken diskriminering är förbjuden enligt artikel 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Detsamma gäller när bestämmelser i sekundärrätten tillämpas på tredjelandsmedborgare.

15 – Det ska därvid även anges att bestämmelser i ett anslutningsfördrag med stöd av vilka bestämmelser i fördraget får frångås enligt domstolens praxis ska tolkas restriktivt i förhållande till berörda bestämmelser i fördraget, och begränsas till det som är absolut nödvändigt för att uppfylla dess syfte. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 april 2009 i mål C‑420/07, Apostolides (REG 2009, s. I‑3571), punkt 35 och där angiven rättspraxis. I nu aktuellt fall innebär detta att en bulgarisk medborgares ställning endast i minsta möjliga mån får avvika från den ställning som tillkommer medborgare i andra medlemsstater.

16 – Se, analogt, dom av den 10 februari 2011 i de förenade målen C‑307/09–C‑309/09, Vicoplus m.fl. (REU 2011, s. I-0000), punkt 35.

17 – Se, bland annat, dom av den 3 mars 2011 i mål C-203/10, Auto Nikolovi (REU 2011, s. I-0000), punkt 61 och där angiven rättspraxis, och av den 24 november 2011 i de förenade målen C-468/10 och C-469/10, ASNEF och FECEMD (REU 2011, s. I-0000), punkt 51.

18 – Se, bland annat, beträffande skyldigheten till konform tolkning, dom av den 23 april 2009 i de förenade målen C-378/07–C-380/07, Angelidaki m.fl. (REG 2009, s. I‑3071), punkterna 197–207 och där angiven rättspraxis.

19 – En situation kan med andra ord vara ovanlig i åtminstone tre fall. För det första kan det röra sig om ett regionalt problem, när arbetslösheten i en region är märkbart högre än det nationella genomsnittet. För det andra kan en ovanlig situation ha samband med obalans i en sektor, när det finns betydande svårigheter i en viss sektor på arbetsmarknaden. För det tredje kan anställningssituationen på nationell nivå försämras på ett ovanligt sätt. Den aktuella försämringen av anställningssituationen i Spanien är ett exempel på detta.

20 – Det ska påpekas att domstolens beslut av den 22 november 2011 i mål C‑568/10, kommissionen mot Österrike, har avskrivits från domstolens register. I det målet gjorde kommissionen gällande att Republiken Österrike hade åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 17 i direktiv 2004/114 genom att bibehålla sin nationella lagstiftning sådan den återgetts ovan. Den 4 oktober 2010 avstod emellertid kommissionen från att fullfölja förfarandet med anledning av att 4 § AuslBG hade ändrats så att den numera innehåller en bestämmelse om att det, för att arbetstillstånd ska beviljas studerande som är tredjelandsmedborgare, inte krävs en systematisk prövning av arbetsmarknaden.

21 – Se ovan fotnot 19.

22 – Se, bland annat, dom av den 1 december 2011 i mål C-145/10, Painer (REU 2011, s. I-0000), punkt 105 och där angiven rättspraxis.

23 – Ibidem, punkt 106 och där angiven rättspraxis.

24 – Se, analogt, domen i det ovannämnda målet Painer, punkt 107.