I sag C-199/07,

angående et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF, anlagt den 12. april 2007,

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved M. Patakia og D. Kukovec, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøger,

mod

Den Hellenske Republik ved D. Tsagkaraki, som befuldmægtiget, bistået af dikigoros K. Christodoulou, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt,

har

DOMSTOLEN (Fjerde Afdeling)

sammensat af formanden for Tredje Afdeling, K. Lenaerts, som fungerende formand for Fjerde Afdeling, og dommerne R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (refererende dommer), G. Arestis og J. Malenovský,

generaladvokat: E. Sharpston

justitssekretær: ekspeditionssekretær L. Hewlett,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 10. juli 2008,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 9. juli 2009,

afsagt følgende

Dom

1. Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har ved sin stævning nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Den Hellenske Republik ved til skade for udenlandske rådgivningskontorer faktisk at indføre et yderligere automatisk udelukkelseskriterium ud over dem, der udtrykkeligt er fastsat i artikel 31, stk. 2, i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 199, s. 84) og ved ikke i det omtvistede udbud at have udsondret de kvalitative kriterier fra tildelingskriterierne, har tilsidesat de forpligtelser, som følger af fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter, navnlig dette direktivs artikel 4, stk. 2, artikel 31, stk. 1 og 2, samt artikel 34, stk. 1, litra a), som fortolket af Domstolen, og af princippet om gensidig anerkendelse af formelle kvalifikationer, som ligger til grund for fællesskabsbestemmelserne vedrørende offentlige udbud, samt artikel 12 EF og 49 EF.

Retsforskrifter

2. Artikel 2 i direktiv 93/38 bestemte i den udgave, der fandt anvendelse på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i nærværende sag, følgende:

»1. Dette direktiv gælder for ordregivere:

a) der er offentlige myndigheder eller offentlige virksomheder, og som udøver en af de former for virksomhed, der er omhandlet i stk. 2

[…]

2. Dette direktiv gælder for følgende former for virksomhed:

[…]

c) drift af net til betjening af offentligheden inden for transport med jernbane, automatiske systemer, sporvogn, trolleybus, bus eller kabel.

[…]«

3. Samme direktivs artikel 14, stk. 1, litra c), nr. i), bestemte:

»Dette direktiv finder anvendelse på:

[…]

c) aftaler, som indgås af ordregivere, der udøver virksomhed som omhandlet i bilag III, IV, V og VI, når den anslåede værdi eksklusive moms mindst andrager:

i) 400 000 [EUR] for indkøbs- og tjenesteydelsesaftaler

[…]«

4. Artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/38 bestemte:

»Ordregiverne drager omsorg for, at der ikke finder forskelsbehandling sted af leverandører, entreprenører eller tjenesteydere.«

5. Samme direktivs artikel 31 var affattet som følger:

»1. Ordregivere, der udvælger ansøgere i forbindelse med begrænsede udbud eller udbud efter forhandling, skal følge de objektive kriterier og regler, de har fastlagt, og som er tilgængelige for interesserede leverandører, entreprenører og tjenesteydere.

2. Kriterierne kan omfatte udelukkelseskriterierne i artikel 23 i [Rådets] direktiv 71/305/EØF [af 26.7.1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 185, s. 5)] og i artikel 20 i [Rådets] direktiv 77/62/EØF [af 21.12.1976 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb (EFT 1977 L 13, s. 1)].

3. Kriterierne kan være, at ordregiveren af objektive grunde er nødsaget til at begrænse antallet af ansøgere til et niveau, som er rimeligt ud fra en afvejning af de særlige forhold, der gør sig gældende i forbindelse med udbudsproceduren, og de midler, der kræves til dens gennemførelse. Antallet af udvalgte ansøgere skal dog stå i forhold til kravet om tilstrækkelig konkurrence.«

6. Artikel 23 i direktiv 71/305 og artikel 20 i direktiv 77/62, der er enslydende affattet, fastsætter i afsnit IV, kapitel 1, der bærer overskriften »Kriterier for kvalitativ udvælgelse«, de tilfælde, hvor entreprenørers deltagelse i offentlige udbud kan udelukkes. Disse tilfælde vedrører både entreprenørens personlige situation, dvs. konkurs, likvidation, ophør af aktiviteter, tvangsakkord, retskraftig dom med idømmelse af straf og entreprenørens adfærd, dvs. en alvorlig fejl i faglige anliggender, manglende opfyldelse af forpligtelser med hensyn til betaling af ydelser til social sikring og skatter eller afgivelse af urigtige erklæringer.

7. Disse to artikler er gentaget i henholdsvis artikel 24 i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54) og artikel 20 i Rådets direktiv 93/36/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb (EFT L 199, s. 1), som kodificerede direktiv 71/305 og 77/62.

8. Artikel 34, stk. 1, i direktiv 93/38 bestemte:

»1. Med forbehold af nationale love eller administrative bestemmelser om vederlag for visse tjenesteydelser lægger ordregiverne følgende kriterier til grund for tildelingen af kontrakter:

a) når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud: forskellige kriterier, der varierer efter kontrakten, f.eks. leverings- eller udførelsesfrist, driftsomkostninger, rentabilitet, kvalitet, æstetisk og funktionsmæssig værdi, teknisk værdi, kundeservice og teknisk bistand, forpligtelser med hensyn til reservedele, leveringsgaranti og pris

b) eller udelukkende den laveste pris.«

9. Endelig var artikel 2, stk. 6, i Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 76, s. 14) i den udgave, der fandt anvendelse på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder, under overskriften »Krav til klageprocedurerne« affattet som følger:

»Virkningerne af udøvelsen af de i stk. 1 omhandlede beføjelser på en kontrakt, som følger efter tildeling af en ordre, fastlægges efter national ret. Endvidere kan en medlemsstat, undtagen når en beslutning skal annulleres, inden der ydes skadeserstatning, bestemme, at efter indgåelsen af en kontrakt, som følger efter tildeling af en ordre, begrænses den for klageprocedurerne ansvarlige instans’ beføjelser til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse.«

10. Affattelsen af nævnte bestemmelse er nærmest identisk med affattelsen af artikel 2, stk. 6, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT L 395, s. 33), som ændret ved Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 (EFT L 209, s. 1).

Det omtvistede udbud og den administrative procedure

11. I nærværende sag vedrører Kommissionens klagepunkter visse termer og visse betingelser, der fremgår af en udbudsbekendtgørelse iværksat af ERGA OSE AE (herefter »ERGA OSE«), der er en offentlig virksomhed, der tilhører det græske jernbaneselskab. Denne bekendtgørelse vedrørte udførelsen af en analyse af ejendomsprojekter og elektromekaniske projekter som led i bygningen af en jernbanestation.

12. Den omtvistede udbudsbekendtgørelse med nr. 2003/S 205-185214 og 2003/S 206-186119 blev offentliggjort den 16. oktober 2003. Affattelsen af og betingelserne for denne bekendtgørelse var støttet på den dagældende nationale lovgivning, dvs. lov nr. 716 af 1977.

13. Med henblik på gennemgangen af nærværende sag er den relevante affattelse af den omtvistede udbudsbekendtgørelse følgende:

»Del III: Retlige, økonomiske og tekniske oplysninger

[…]

2.1) oplysninger vedrørende tjenesteyderes individuelle situation og de nødvendige formaliteter til vurdering af deres økonomiske og tekniske minimumskapacitet:

[…]

2.1.3) teknisk kapacitet – dokumentation herfor: A. Interessetilkendegivelser vil blive godtaget, hvis de indgives af

a) græske analysekontorer, der er optaget i det dertil svarende nationale register og er i besiddelse af et eksamensbevis

[…]

b) udenlandske analysekontorer, der er oprettet i overensstemmelse med lovgivningen i en medlemsstat i Den Europæiske Union eller [Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS)] og har deres centrale ledelse, deres hovedkontor eller deres vedtægtsmæssige hjemsted inden for Den Europæiske Union eller EØS […]. Udenlandske rådgivere skal være i besiddelse af formelle og materielle kvalifikationer for hver enkelt analysekategori, svarende til dem, der kræves af græske rådgivere, som er optaget i det græske konsulentregister, og analysekontorer skal have ansatte inden for hver analysekategori svarende til det krav for ansatte, der stilles til græske analysekontorer […]

Det bemærkes, at udenlandske analysekontorer eller rådgivere, der har indgivet interessetilkendegivelse i en [ERGA OSE-]udbudsprocedure inden for en periode på seks måneder forud for datoen for interessetilkendegivelse i det foreliggende udbud, og som har opgivet kvalifikationer for eksamensbeviskategorier, der adskiller sig fra dem, der nu anmodes om, ikke vil blive godkendt.

[…]

Del IV: Procedure

IV.1) Udbudsform: Åben

[…]

IV.2) Tildelingskriterier:

Det økonomisk set mest fordelagtige tilbud i overensstemmelse med følgende kriterier […]

Under hensyntagen til artikel 34, stk. 1, litra a), i direktiv 93/38 vil tilslagsmodtageren blive valgt i overensstemmelse med følgende kriterier:

1. specifik og almen erfaring, og navnlig de faktisk udførte analyser på lignende projekter, hos enten rådgivningskontorer eller analysekontorer med videnskabeligt uddannet personale

2. reel kapacitet til at foretage en analyse inden for det planlagte tidsrum sammen med de forpligtelser, der påtages vedrørende udførelse af andre analyser, og det særlige videnskabelige personale, der foreslås til udførelsen af den pågældende analyse, samt det udstyr, der skal anvendes i forbindelse med analysen

I prioriteret rækkefølge: nej

[…]«

14. I henhold til de græske regler inddeles eksamensbeviserne for analysekontorer og rådgivere i kategorier efter erfaring og udførte analyser, og de indskrives i registre svarende til denne erfaring. De udenlandske analysekontorer og rådgivere er ikke forpligtede til at indskrive sig i disse registre. For hvert udbud kræves en særlig kategori eksamensbeviser ud fra den erfaring, der kræves i dette udbud.

15. Lov nr. 716 af 1977 er blevet ophævet og erstattet af lov nr. 3316 af 2005.

16. Kommissionen tilsendte på baggrund af en klage den 28. juni 2005 en skrivelse til de kompetente græske myndigheder, idet den understregede, at en del af affattelsen af den omtvistede udbudsbekendtgørelse var i strid med bestemmelserne i direktiv 93/38 og princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af nationalitet. De græske myndigheder svarede ved skrivelse af 22. juli 2005. Efter en gennemgang af denne besvarelse sendte Kommissionen den 18. oktober 2005 en åbningsskrivelse til Den Hellenske Republik. De to klagepunkter fremsat i denne skrivelse vedrørte dels forskelsbehandlingen til skade for udenlandske analysekontorer og rådgivere som følge af affattelsen af den omtvistede udbudsbekendtgørelses del III, punkt 2.1.3, litra b), andet afsnit, dels den manglende sondring mellem udvælgelseskriterier og tildelingskriterier i bekendtgørelsens del IV, punkt 2.

17. Da Kommissionen ikke var overbevist af de græske myndigheders besvarelse af 14. december 2005 af denne åbningsskrivelse, tilsendte den den 4. juli 2006 en begrundet udtalelse til Den Hellenske Republik, som sidstnævnte besvarede den 30. august 2006. Da Kommissionen ikke var overbevist af dette svar, besluttede den at anlægge den foreliggende sag.

Om søgsmålet

Formaliteten

18. Den Hellenske Republik har fremsat en formalitetsindsigelse mod søgsmålet.

19. Den har for det første gjort gældende, at lov nr. 716 af 1977, der udgjorde grundlaget for den omtvistede udbudsbekendtgørelse, blev ophævet af en ny lov, inden den i den begrundede udtalelse fastsatte frist udløb, dvs. inden det tidspunkt, der udgør den tidsmæssige grænse, ud fra hvilken tilstedeværelsen af et traktatbrud vurderes. Udbudsbekendtgørelser fremsat i henhold til denne nye lov indeholder ikke længere klausuler som de i denne sag omtvistede. Proceduren for fastslåelse af et traktatbrud tilsigter ikke at stemple en medlemsstat, men at give denne mulighed for at udarbejde en lovgivning i overensstemmelse med fællesskabsretten. Dette formål er nu opfyldt med lov nr. 3316 af 2005.

20. For det andet har Den Hellenske Republik i det væsentlige gjort gældende, at artikel 2, stk. 6, i direktiv 92/13 blev gennemført i græsk ret ved artikel 4, stk. 2, i lov nr. 2252 af 1997, hvorefter kontrakten ikke længere kan drages i tvivl efter dens indgåelse. Følgelig er den efterfølgende ophævelse af en kontrakt, der er indgået i henhold til den omtvistede udbudsbekendtgørelse, og som har øjeblikkelig virkning, for så vidt som den vedrører udarbejdelsen af en analyse, udelukket. Dette gælder så meget desto mere, når tildelingen af denne kontrakt er bekræftet ved tre retsafgørelser på nationalt plan, der er afsagt som led en sag om foreløbige forholdsregler. Den Hellenske Republik har reelt anført, at Kommissionens søgsmål er blevet uden genstand.

21. Denne argumentation kan ikke tages til følge.

22. Det bemærkes, at søgsmålet, som det fremgår af såvel Kommissionens stævning som replik, og som denne har bekræftet under retsmødet for Domstolen, hverken vedrører en ufuldstændig eller urigtig gennemførelse af direktiv 93/38 i national ret eller en fast administrativ praksis i strid med dette direktiv støttet på lov nr. 716 af 1977, men derimod den ulovlige anvendelse af dette som led i den pågældende udbudsprocedure.

23. Kommissionen er enekompetent til at afgøre, hvorvidt det må anses for formålstjenligt at indlede en traktatbrudsprocedure, og til at fastlægge, på grundlag af hvilken handlemåde eller undladelse fra den pågældende medlemsstats side denne procedure bør iværksættes. Kommissionen kan derfor ved Domstolen nedlægge påst and om, at det fastslås, at der er sket et traktatbrud i form af, at det med det pågældende direktiv tilsigtede resultat i et konkret tilfælde ikke er blevet nået (dom af 10.4.2003, forenede sager C-20/01 og C-28/01, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 3609, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis). Følgelig medfører ophævelsen af lov nr. 716 af 1977 og vedtagelsen af en ny lov, inden fristen fastsat i den begrundede udtalelse udløb, ikke, at det foreliggende søgsmål er blevet uden genstand.

24. Det skal endvidere understreges, at artikel 2, stk. 6, i direktiv 89/665, hvis indhold er identisk med indholdet af artikel 2, stk. 6, i direktiv 92/13, i henhold til Domstolens praksis ikke kan påvirke et søgsmål anlagt i henhold til artikel 226 EF (dom af 18.7.2007, sag C-503/04, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 6153, præmis 34). Nævnte direktiver kan ved at forpligte medlemsstaterne til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at beslutninger truffet af de ordregivende myndigheder kan gøres til genstand for effektive klageprocedurer, ikke anses for ligeledes at regulere forholdet mellem medlemsstaterne og Fællesskabet og således påvirke anvendelsen af artikel 226 EF (jf. i denne retning dom af 15.10.2009, sag C-275/08, Kommissionen mod Tyskland, præmis 33 og 35).

25. Under alle omstændigheder medfører den omstændighed, at den omtvistede kontrakt eventuelt ikke længere kan ophæves, ikke, at traktatbrudsproceduren er blevet uden genstand.

26. Det skal endvidere fastslås, at den pågældende kontrakt på tidspunktet for udløbet af fristen på to måneder fastsat i den begrundende udtalelse, dvs. den 4. september 2006, ikke havde udtømt alle sine virkninger, skønt en sådan udtømmelse er en betingelse – krævet i henhold til Domstolens faste praksis – for, at sagen kan afvises (jf. bl.a. dom af 2.6.2005, sag C-394/02, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 4713, præmis 18 og den deri nævnte retspraksis, og af 11.10.2007, sag C-237/05, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 8203, præmis 29).

27. Det følger nemlig af sagens akter, at den pågældende kontrakt udgjordes af to analyser, som tilslagsmodtageren skulle udføre. På trods af, at den første analyse eventuelt var en forudsætning for den anden, således som Den Hellenske Republik har anført, er det ubestridt, at analyserne udgjorde en helhed med henblik på tilslagsmodtagerens opfyldelse af sine forpligtelser. Ifølge Den Hellenske Republiks udtalelser under retsmødet for Domstolen var den anden analyse endnu ikke afsluttet og dermed indgivet til den ordregivende myndighed den 4. september 2006. Følgelig havde den pågældende kontrakt denne dato ikke udtømt alle sine virkninger.

28. På baggrund af ovenstående bemærkninger skal det fastslås, at Kommissionens søgsmål kan antages til realitetsbehandling.

Om realiteten

29. Det skal indledningsvis præciseres, at ERGA OSE, som det fremgår af sagsakterne, er en offentlig virksomhed, hvis aktiviteter omfatter drift af netværk til levering af offentlige tjenesteydelser inden for jernbanetransport. Den er således en ordregivende enhed i henhold til artikel 2, stk. 1, litra a), og artikel 2, stk. 2, litra c), i direktiv 93/38. Endvidere er den skønnede værdi af den kontrakt, den omtvistede udbudsbekendtgørelse vedrører, 3 240 000 EUR og overstiger således betydeligt den grænse, der er fastsat i samme direktivs artikel 14, stk. 1, litra c), nr. i). Følgelig henhører proceduren for indgåelsen af den pågældende kontrakt under dette direktivs anvendelsesområde.

30. Klagepunkterne fremsat i nærværende sag vedrører dels bestemmelsen i den omtvistede udbudsbekendtgørelses del III, punkt 2.1.3, litra b), andet afsnit, dels den nævnte bekendtgørelses del IV, punkt 2.

Bestemmelsen i den omtvistede udbudsbekendtgørelses del III, punkt 2.1.3, litra b), andet afsnit

31. Kommissionen har gjort gældende, at bestemmelsen i den omtvistede udbudsbekendtgørelses del III, punkt 2.1.3, litra b), andet afsnit – hvorefter udenlandske analysekontorer eller rådgivere, som har tilkendegivet interesse for udbud iværksat af ERGA OSE inden for seks måneder forud for, at de har tilkendegivet interesse for det udbud, der er genstand for nævnte bekendtgørelse, og som havde indberettet kvalifikationer svarende til eksamensbeviskategorier, der var forskellige fra de for dette udbud krævede, kan ikke accepteres – er i strid med artikel 31, stk. 1 og 2, i direktiv 93/38, for så vidt som den fastsatte en yderligere udelukkelsesgrund i forhold til de udtrykkeligt tilladte i henhold til fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter. Nævnte bestemmelse indfører ligeledes en forskelsbehandling af udenlandske analysekontorer og rådgivere i strid med ligebehandlingsprincippet, som er angivet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/38, og som følger af artikel 12 EF og 49 EF. Den tilsidesætter ligeledes princippet om gensidig anerkendelse af eksamensbeviser eller anden dokumentation for formelle kvalifikationer.

32. Det skal indledningsvis understreges, at Kommissionen hverken har rejst tvivl om den græske ordning med inddeling af analysekontorernes og rådgivernes eksamensbeviser i kategorier under hensyn til deres erfaring og gennemførte studier eller indskrivelsen af disse i de registre, der svarer til denne erfaring. Den har heller ikke anfægtet, at medlemsstaterne kan kræve beviser for denne erfaring, eller at de udenlandske analysekontorer og rådgivere ikke er forpligtet til at være indskrevet i disse registre, og at de kan bevise deres erfaringer på en hvilken som helst måde.

33. Efter at have foretaget denne indledende præcisering skal det for det første bemærkes, at den procedure, der er omhandlet i den omtvistede udbudsbekendtgørelse, er åben. På forespørgsel herom under retsmødet har Kommissionen medgivet, at artikel 31 i direktiv 93/38 gav anledning til problemer vedrørende spørgsmålet, om bestemmelsen fandt anvendelse på procedurer af denne art i betragtning af, at bestemmelsens stk. 1 udtrykkeligt omfatter begrænsede udbud og udbud efter forhandling og ikke åbne udbud. Kommissionen har i den forbindelse præciseret, at dens væsentligste klagepunkt i forhold til den omtvistede bestemmelse vedrører en tilsidesættelse af nævnte direktivs artikel 4, stk. 2.

34. Under disse omstændigheder skal det fastslås, at Kommissionen har frafaldet sit klagepunkt om, at nævnte bestemmelse udgør en tilsidesættelse af artikel 31 i direktiv 93/38.

35. For det andet skal det fastslås, at den omtvistede bestemmelse, der er affattet klart og utvetydigt, skal forstås således, at udenlandske analysekontorer eller rådgivere ikke kunne deltage i denne nye procedure, såfremt de havde deltaget i en procedure iværksat af den ordregivende enhed, dvs. ERGA OSE, inden for seks måneder forud for den nye udbudsbekendtgørelse, og såfremt de som led i den forudgående procedure havde oplyst kvalifikationer svarende til eksamensbeviskategorier, der var forskellige fra dem, der i overensstemmelse med den græske ordning for inddeling af eksamensbeviser var krævet i henhold til den nye procedure.

36. Den Hellenske Republik har imidlertid gjort gældende, at denne bestemmelse altid har været anvendt således, at alle berørte erhvervsdrivende, der var i tvivl om rækkevidden heraf, kunne anmode den pågældende ordregivende enhed om afklaringer og på hvilken som helst måde kunne fremlægge bevis for, at den opfyldte betingelserne for at deltage i den pågældende procedure.

37. Det skal i den forbindelse bemærkes, at ligebehandlingsprincippet i henhold til Domstolens praksis omfatter princippet om gennemsigtighed. Disse principper, som er grundlag for fællesskabsdirektiverne om offentlige kontrakter, betyder navnlig, at tilbudsgiverne, selv potentielle tilbudsgivere, overordnet set skal befinde sig på lige fod og have de samme muligheder ved affattelsen af deres anmodninger om deltagelse eller bud (jf. i denne retning dom af 12.12.2002, sag C-470/99, Universale-Bau m.fl., Sml. I, s. 11617, præmis 93, og af 16.12.2008, sag C-213/07, Michaniki, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 44 og 45 og den deri nævnte retspraksis).

38. Særligt skal de potentielt interesserede befinde sig i en lige situation hvad angår omfanget af de oplysninger, der er indeholdt i en udbudsbekendtgørelse. Det er ikke i overensstemmelse med disse principper, at en kategori af disse interesserede skal henvende sig til den pågældende ordregivende enhed for at anmode om afklaringer og supplerende oplysninger om den egentlige betydning af en udbudsbekendtgørelses indhold, eftersom affattelsen af denne ikke efterlader tvivl i forhold til en rimeligt oplyst og omhyggelig interesseret.

39. Endvidere har Domstolen fundet, at artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/38 ligeledes beskytter dem, som er blevet afholdt fra at byde, fordi de er blevet stillet ringere som følge af den af ordregiveren fulgte procedure, idet den forbyder enhver forskelsbehandling af bydende (dom af 5.10.2000, sag C-16/98, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 8315, præmis 109).

40. Det er ubestrideligt, at den omtvistede bestemmelse med sin klare formulering kan have en afskrækkende virkning på udenlandske analysekontorer eller rådgivere, som det i øvrigt har været tilfældet i denne sag.

41. Nævnte bestemmelse giver klart disse grund til at tænke, at en eventuel forskel mellem de kvalifikationer, der blev fremlagt ved en forudgående procedure iværksat af samme ordregivende myndighed, og de kvalifikationer, der kræves af proceduren omfattet af den omtvistede udbudsbekendtgørelse, automatisk medfører, at de udelukkes fra at deltage i dette udbud.

42. Følgelig har en udenlandsk kandidat som den, der har indgivet klagen til Kommissionen, ikke de samme muligheder som ikke udenlandske interesserede, fordi nævnte bestemmelses affattelse er afskrækkende og utvetydig, og fordi det på trods af denne affattelse er nødvendigt at foretage yderligere skridt for at opnå afklaringer på adgangsbetingelserne til udbudsproceduren.

43. Det skal således fastslås, at den måde, hvorpå den omtvistede udbudsbekendtgørelse er affattet, kan medføre forskelsbehandling på grundlag af den medlemsstat, hvor den interesserede er etableret, til skade for udenlandske kandidater, til støtte for hvilken forskel Den Hellenske Republik ikke har fremlagt nogen begrundelse.

44. For det tredje skal det bemærkes, at i henhold til betragtning 34 til direktiv 93/38 »[finder] de relevante fællesskabsregler for gensidig anerkendelse af eksamensbeviser, certifikater eller anden dokumentation for formelle kvalifikationer […] anvendelse, når der kræves dokumentation for særlige kvalifikationer for at kunne deltage i en udbudsprocedure eller i en projektkonkurrence«.

45. I dette tilfælde følger det ganske vist af affattelsen af bestemmelsen i den omtvistede udbudsbekendtgørelses del III, punkt 2.1.3, litra b), andet afsnit, at udenlandske kandidater, der tidligere har budt på andre udbudsbekendtgørelser iværksat af samme ordregiver, åbenbart ikke i modsætning til nationale kandidater har mulighed for i forhold til denne enhed at påberåbe sig alle deres eksamensbeviser eller professionelle kvalifikationer.

46. Derimod giver nævnte bestemmelse, således som den er affattet, ikke mulighed for at konstatere, at denne enhed principielt afviser at tage hensyn til eksamensbeviser eller forhold om professionelle kvalifikationer udstedt af en anden medlemsstat.

47. Det følger heraf, at Kommissionens klagepunkt om en tilsidesættelse af de fællesskabsretlige regler om gensidig anerkendelse af beviser for formelle kvalifikationer er ugrundet.

48. På baggrund af det ovenstående skal det fastslås, at den omtvistede bestemmelse er i strid med artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/38.

49. Under disse omstændigheder er det ikke nødvendigt at undersøge Kommissionens øvrige anbringender, der ligeledes vedrører en sådan forskelsbehandling.

Den omtvistede udbudsbekendtgørelses del IV, punkt 2

50. Kommissionen har gjort gældende, at den omtvistede udbudsbekendtgørelses del IV, punkt 2, med overskriften »Tildelingskriterier« foretager en utilladelig sammenblanding af kvalitative udvælgelseskriterier af tilbudsgivere og tildelingskriterier for kontrakten. Den har gjort gældende, at direktiv 93/38 indfører en ordning, der svarer til den ved direktiv 92/50 indførte, hvorefter der skal sondres mellem to faser i proceduren. Den første medfører fastsættelsen af kriterierne for udvælgelse af tilbudsgiverne, og den anden består i fastsættelsen af kriterier for tildeling af kontrakten. Der er således to adskilte etaper i tildelingsproceduren, som følger forskellige formål, selv om det ifølge Kommissionen ikke er ulovligt at kontrollere kandidaternes egnethed samtidig med tildelingen af kontrakten.

51. I den forbindelse fremgår det af retspraksis, at selv om fællesskabsdirektiver om offentlige kontrakter ikke udelukker, at efterprøvningen af tilbudsgivernes kvalifikationer og tildelingen af kontrakten kan finde sted samtidig, er de to processer ikke desto mindre særskilte og omfattet af forskellige regler (jf. analogt dom af 20.9.1988, sag 31/87, Beentjes, Sml. s. 4635, præmis 15 og 16, og af 24.1.2008, sag C-532/06, Lianakis m.fl., Sml. I, s. 251, præmis 26).

52. Efterprøvningen af tilbudsgivernes kvalifikationer foretages af de ordregivende myndigheder i overensstemmelse med kriterierne for økonomisk, finansiel og teknisk kapacitet (såkaldte »kriterier for kvalitativ udvælgelse«), som i dette tilfælde er anført i artikel 30 og 31 i direktiv 93/38 (jf. analogt Beentjes-dommen, præmis 17, og dommen i sagen Lianakis m.fl., præmis 27).

53. Derimod finder tildelingen af ordren sted på grundlag af de kriterier, der er opregnet i samme direktivs artikel 34, stk. 1, dvs. den laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige bud (jf. analogt Beentjes-dommen, præmis 18, og dommen i sagen Lianakis m.fl., præmis 28).

54. Selv om det vedrørende sidstnævnte tilfælde er korrekt, at de kriterier, der kan anvendes af de ordregivende myndigheder, ikke udtømmende er opregnet i artikel 36, stk. 1, i direktiv 93/38, således som det ses ved anvendelsen af udtrykket »f.eks.«, og at denne bestemmelse overlader det til de ordregivende myndigheder at vælge, hvilke kriterier for tildeling af kontrakten de vil anvende, kan de dog kun vælge kriterier, som har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud (jf. analogt Beentjes-dommen, præmis 19, dom af 18.10.2001, sag C-19/00, SIAC Construction, Sml. I. s. 7725, præmis 35 og 36, af 17.9.2002, sag C-513/99, Concordia Bus Finland, Sml. I, s. 7213, præmis 54 og 59, og af 19.6.2003, sag C-315/01, GAT, Sml. I, s. 6351, præmis 63 og 64, samt dommen i sagen Lianakis m.fl., præmis 29).

55. Derfor er de kriterier, der ikke har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, udelukket fra at udgøre »tildelingskriterier«, men er i stedet i det væsentlige forbundet med bedømmelsen af tilbudsgivernes evne til at gennemføre den omhandlede kontrakt (jf. analogt dommen i sagen Lianakis m.fl., præmis 30).

56. I nærværende sag vedrører de kriterier, der er fastsat af den ordregivende myndighed som »tildelingskriterier« i den omtvistede udbudsbekendtgørelses del IV, punkt 2, den erfaring, der kan sikre en tilfredsstillende gennemførelse af den omhandlede kontrakt. Det drejer sig om kriterier, der vedrører tilbudsgivernes evne til at gennemføre denne kontrakt, og som derfor ikke kan kvalificeres som »tildelingskriterier« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 34, stk. 1, i direktiv 93/38, hvilket Den Hellenske Republik i øvrigt ikke for alvor har bestridt.

57. På grundlag af det ovenstående skal det fastslås, at den omtvistede udbudsbekendtgørelses del IV, punkt 2, i er i strid med artikel 34, stk. 1, litra a), i direktiv 93/38.

58. Henset til samtlige ovenstående betragtninger, skal det fastslås, at Den Hellenske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 4, stk. 2, og artikel 34, stk. 1, litra a), i direktiv 93/38, dels fordi udenlandske analysekontorer eller rådgivere, som har vist interesse for udbud iværksat af ERGA OSE inden for seks måneder forud for, at de har vist interesse for det udbud, der er genstand for den omtvistede bekendtgørelse, og som havde indberettet kvalifikationer svarende til eksamensbeviskategorier, der var forskellige fra de for sidstnævnte udbud krævede, er udelukket i medfør af samme udbudsbekendtgørelses del III, punkt 2.1.3, litra b), andet afsnit, dels fordi de kvalitative kriterier i det omtvistede udbuds del IV, punkt 2, ikke var udsondret fra tildelingskriterierne.

59. I øvrigt frifindes Den Hellenske Republik.

Sagens omkostninger

60. Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. I henhold til samme bestemmelses stk. 3, første afsnit, kan Domstolen dog fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. Kommissionen og Den Hellenske Republik har begge delvist tabt sagen, og de bør derfor pålægges at bære deres egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Fjerde Afdeling):

1) Den Hellenske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 4, stk. 2, og artikel 34, stk. 1, litra a), i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, dels fordi udenlandske analysekontorer eller rådgivere, som har vist interesse for udbud iværksat af ERGA OSE AE inden for seks måneder forud for, at de har vist interesse for det udbud, der blev iværksat af ERGA OSE AE den 16. oktober 2003 med nr. 2003/S 205 185214 og 2003/S 206 186119, og som havde indberettet kvalifikationer svarende til eksamensbeviskategorier, der var forskellige fra de af for sidstnævnte udbud krævede, er udelukket i medfør af samme udbudsbekendtgørelses del III, punkt 2.1.3, litra b), andet afsnit, dels fordi de kvalitative kriterier i det omtvistede udbuds del IV, punkt 2, ikke var udsondret fra tildelingskriterierne.

2) I øvrigt frifindes Den Hellenske Republik.

3) Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber og Den Hellenske Republik bærer hver deres egne omkostninger.