Zaak C‑507/03

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Ierland

„Overheidsopdrachten – Artikelen 43 EG en 49 EG – Richtlijn 92/50/EEG – Gunning van overheidsopdracht aan Ierse post, An Post, zonder voorafgaande aankondiging van opdracht – Transparantie – Duidelijk grensoverschrijdend belang”

Conclusie van advocaat-generaal C. Stix-Hackl van 14 september 2006 

Arrest van het Hof (Grote kamer) van 13 november 2007 

Samenvatting van het arrest

1.     Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening – Richtlijn 92/50 – Gunning van opdrachten

(Art. 43 EG en 49 EG; richtlijn 92/50 van de Raad)

2.     Beroep wegens niet-nakoming – Bewijs van niet-nakoming – Bewijslast rustend op Commissie

(Art. 226 EG)

1.     Voor diensten die onder bijlage I B bij richtlijn 92/50 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening vallen, is de gemeenschapswetgever, onder voorbehoud van de in artikel 43 van deze richtlijn genoemde latere evaluatie, uitgegaan van het vermoeden dat de opdrachten voor het verlenen van dergelijke diensten, gelet op de specifieke aard ervan, a priori geen grensoverschrijdend belang hebben dat kan rechtvaardigen dat de gunning ervan plaatsvindt na een aanbestedingsprocedure die ondernemingen uit andere lidstaten de mogelijkheid dient te bieden, kennis te nemen van de aankondiging van de opdracht en een offerte in te dienen. Om deze reden schrijft richtlijn 92/50 voor deze categorie diensten enkel een bekendmaking ex post voor.

De gunning van de overheidsopdrachten blijft evenwel onderworpen aan de fundamentele regels van gemeenschapsrecht en met name aan de in het Verdrag neergelegde beginselen van vrije vestiging en vrije dienstverrichting. Hieruit volgt dat de door de gemeenschapswetgever vastgestelde regeling inzake de bekendmaking van opdrachten voor het verlenen van onder bijlage I B vallende diensten niet aldus kan worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan de toepassing van de uit de artikelen 43 EG en 49 EG voortvloeiende beginselen in het geval dat dergelijke opdrachten toch een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen.

Voor zover een opdracht voor het verlenen van onder bijlage I B vallende diensten een dergelijk belang vertoont, levert de gunning van deze opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn. Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die voornamelijk in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit.

(cf. punten 25‑26, 29-31)

2.     In het kader van de niet-nakomingsprocedure van artikel 226 EG moet de Commissie het Hof alle gegevens verschaffen die dit nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van een verzuim, en kan zij zich daarbij niet baseren op een of ander vermoeden.

Voor zover het gaat om een schending van de regeling inzake de bekendmaking van overheidsopdrachten voor het verlenen van diensten die vallen onder bijlage I B bij richtlijn 92/50 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, en de Commissie aanvoert dat de artikelen 43 EG en 49 EG zijn geschonden, dient zij aldus aan te tonen dat de betrokken opdracht, ondanks het feit dat zij betrekking heeft op de onder bijlage I B bij deze richtlijn vallende diensten, duidelijk belang had voor een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan de aanbestedende dienst, en dat deze onderneming haar interesse voor deze opdracht niet heeft kunnen uiten doordat zij vóór de gunning ervan geen toegang heeft gehad tot bruikbare informatie. De loutere verklaring van de Commissie dat een klacht over de betrokken opdracht bij haar is ingediend, volstaat niet om aan te tonen dat deze opdracht duidelijk van grensoverschrijdend belang was, en om dientengevolge het bestaan van een verzuim vast te stellen.

(cf. punten 32‑34)

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer)

13 november 2007 (*)

„Overheidsopdrachten – Artikelen 43 EG en 49 EG – Richtlijn 92/50/EEG – Gunning van overheidsopdracht aan Ierse Post, An Post, zonder voorafgaande aankondiging van opdracht – Duidelijk grensoverschrijdend belang – Transparantie”

In zaak C‑507/03,

betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld op 1 december 2003,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door X. Lewis en K. Wiedner als gemachtigden, bijgestaan door J. Flynn, QC, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster,

tegen

Ierland, vertegenwoordigd door D. O’Hagan als gemachtigde, bijgestaan door E. Regan en B. O’Moore, SC, en C. O’Toole, barrister, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerder,

ondersteund door:

Koninkrijk Denemarken, vertegenwoordigd door J. Molde en A. Jacobsen als gemachtigden,

Franse Republiek, vertegenwoordigd door G. de Bergues, D. Petrausch en S. Ramet als gemachtigden,

Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door H. G. Sevenster, C. Wissels en P. van Ginneken als gemachtigden,

Republiek Finland, vertegenwoordigd door A. Guimaraes-Purokoski als gemachtigde,

interveniënten,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Grote kamer),

samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, G. Arestis en U. Lõhmus, kamerpresidenten, J. N. Cunha Rodrigues, R. Silva de Lapuerta, J. Makarczyk (rapporteur), A. Borg Barthet, M. Ilešič, J. Malenovský en J. Klučka, rechters,

advocaat-generaal: C. Stix-Hackl,

griffier: K. Sztranc-Sławiczek, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 4 april 2006,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 september 2006,

het navolgende

Arrest

1       De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat Ierland, door zonder voorafgaande bekendmaking een opdracht voor dienstverlening, bestaande in de betaling van sociale uitkeringen, aan An Post, de Ierse Post, te gunnen, niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op hem rusten krachtens de artikelen 43 EG en 49 EG en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht die gelden voor opdrachten voor het verrichten van dergelijke diensten.

 Toepasselijke bepalingen

2       De twintigste overweging van de considerans van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), luidt als volgt:

„[...] om een einde te maken aan praktijken die in het algemeen de mededinging en in het bijzonder de deelneming van onderdanen van andere lidstaten aan aanbestedingen beperken, [moet] voor de dienstverleners de toegang tot de procedures voor het plaatsen van opdrachten [...] worden vergemakkelijkt”.

3       Artikel 3, lid 2, van richtlijn 92/50 bepaalt:

„De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat tussen verschillende dienstverleners niet wordt gediscrimineerd.”

4       Richtlijn 92/50 voorziet in titel II in een „gedifferentieerde” toepassing. Volgens artikel 8 worden de opdrachten voor het verlenen van in bijlage I A bij de richtlijn vermelde diensten geplaatst overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI, dat wil zeggen overeenkomstig de artikelen 11 tot en met 37. Volgens artikel 9 van de richtlijn daarentegen worden „[d]e opdrachten voor het verlenen van in bijlage I B vermelde diensten [...] overeenkomstig de artikelen 14 en 16 geplaatst”.

5       Artikel 14 van richtlijn 92/50 bevat nadere bepalingen over de technische specificaties die in de contractuele documenten moeten worden opgenomen.

6       Artikel 16 van de richtlijn bepaalt:

„1.      De aanbestedende diensten die een overheidsopdracht hebben gegund of een prijsvraag voor ontwerpen hebben uitgeschreven, zenden een aankondiging betreffende de uitslag van de aanbestedingsprocedures aan het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen [(Publicatiebureau)].

[...]

3.      Met betrekking tot overheidsopdrachten voor in bijlage I B opgenomen diensten vermeldt de aanbestedende dienst in de aankondiging of hij met de bekendmaking daarvan instemt.

4.      De Commissie stelt de regels vast voor de opstelling van periodieke verslagen aan de hand van de in lid 3 genoemde aankondigingen alsmede voor de bekendmaking van die verslagen volgens de in artikel 40, lid 3, vastgestelde procedure.

[...]”

7       Artikel 43 van de richtlijn luidt als volgt:

„Uiterlijk drie jaar nadat de termijn waarover de lidstaten beschikken om zich naar deze richtlijn te voegen is verstreken, maakt de Commissie in nauwe samenwerking met de in artikel 40, leden 1 en 2, genoemde comités de voorlopige balans op van de toepassing van deze richtlijn, met bijzondere aandacht voor het effect van de toepassing van de richtlijn op de overheidsopdrachten voor de in bijlage I A opgenomen diensten en voor de bepalingen betreffende de technische normen. Zij onderzoekt met name de mogelijkheid om de richtlijn volledig toe te passen op overheidsopdrachten voor de andere, in bijlage I B opgenomen diensten en de gevolgen van de in eigen beheer verleende diensten voor de daadwerkelijke openstelling van de markt in de dienstensector. Zij doet de nodige voorstellen om deze richtlijn dienovereenkomstig aan te passen.”

8       Bijlage I B bij de richtlijn somt een aantal categorieën diensten op.

 Feiten en precontentieuze procedure

9       Op 4 december 1992 heeft de Ierse minister van Sociale Zaken een overeenkomst gesloten met An Post zonder een aanbesteding te hebben uitgeschreven. Op grond van deze overeenkomst konden de rechthebbenden op sociale uitkeringen de hun verschuldigde bedragen in de postkantoren innen.

10     Deze initiële overeenkomst gold voor de periode van 1 januari 1992 tot en met 31 december 1996. In mei 1997 werd zij verlengd tot en met 31 december 1999. In mei 1999 hebben de Ierse autoriteiten een nieuwe verlenging van de overeenkomst voor de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 goedgekeurd.

11     Na ontvangst van een klacht heeft de Commissie vanaf oktober 1999 briefwisseling met Ierland gevoerd.

12     Naar aanleiding van het optreden van de Commissie en in afwachting van een antwoord op de door deze instelling gestelde vragen heeft Ierland de overeenkomst met An Post niet officieel verlengd. Om te vermijden dat de betalingen van de sociale uitkeringen zouden worden onderbroken, heeft An Post de betrokken diensten verder op ad‑hocbasis verricht.

13     Volgens de Commissie heeft Ierland in het kader van de procedure van artikel 226 EG geen oplossing voor de aangevoerde problemen voorgesteld. Gelet op de antwoorden van Ierland op de aanmaning van 26 juni 2002 en op het met redenen omkleed advies van 17 december 2002, is de Commissie van mening dat de sluiting van een nieuwe overeenkomst met An Post, zonder voorafgaande bekendmaking, in strijd is met de bepalingen van het EG-Verdrag. Zij heeft dan ook het onderhavige beroep ingesteld.

 Het beroep

 Argumenten van partijen

14     Volgens de Commissie heeft Ierland de artikelen 43 EG en 49 EG en de algemene beginselen van transparantie, gelijkheid en non-discriminatie geschonden. In haar verzoekschrift stelt zij dat de lidstaten naast de artikelen 14 en 16 van richtlijn 92/50 ook deze regels in acht moeten nemen.

15     Zij baseert deze stelling op verschillende uitspraken van het Hof waaruit volgens haar blijkt dat het primaire recht naast de in een richtlijn vastgestelde verplichtingen kan worden ingeroepen (arrest van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C‑324/98, Jurispr. blz. I‑10745; beschikking van 3 december 2001, Vestergaard, C‑59/00, Jurispr. blz. I‑9505, en arrest van 18 juni 2002, HI, C‑92/00, Jurispr. blz. I‑5553).

16     Ierland betwist de analyse van de Commissie en stelt dat wanneer de gemeenschapswetgever uitdrukkelijke bepalingen op specifieke gebieden vaststelt, deze bepalingen niet op grond van de toepassing van algemene regels kunnen worden genegeerd, terzijde geschoven of buiten beschouwing gelaten. Bijzondere bepalingen dienen immers te prevaleren boven algemene bepalingen. Met haar vordering beoogt de Commissie dus de verplichtingen van de lidstaten op het gebied van overheidsopdrachten voor diensten uit te breiden.

17     Verder wijst Ierland erop dat de Commissie op dit gebied geen wetgevende initiatieven heeft genomen, hoewel zij meerdere raadplegingsrondes over de hervorming van richtlijn 92/50 heeft georganiseerd en deze richtlijn sinds de vaststelling ervan herhaaldelijk is gewijzigd. De aanpak van de Commissie is in strijd met de algemene beginselen van bescherming van het gewettigd vertrouwen en van rechtszekerheid.

18     Tegen dit argument brengt de Commissie in dat het afgeleide recht in beginsel ondergeschikt is aan het primaire recht. Wijzigingen van richtlijn 92/50 hebben dus geen invloed op de verplichtingen van Ierland.

19     Het Koninkrijk Denemarken, de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland zijn tussengekomen aan de zijde van Ierland.

20     Volgens het Koninkrijk der Nederlanden rust op de aanbestedende diensten slechts een beperkte verplichting tot transparantie. Volgens het Koninkrijk Denemarken en de Republiek Finland lopen de verschillende taalversies van de door de Commissie aangehaalde arresten niet gelijk, wat afbreuk kan doen aan de draagwijdte ervan. Volgens de Franse Republiek bevestigt richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), die het door richtlijn 92/50 gemaakte onderscheid handhaaft, dat de verplichtingen van de lidstaten beperkt zijn.

 Beoordeling door het Hof

21     Vooraf dient te worden vastgesteld dat niet wordt betwist dat de betrokken opdracht in casu wel degelijk valt binnen de werkingssfeer van richtlijn 92/50 en dat de aan de orde zijnde diensten, bestaande in de betaling van sociale uitkeringen, behoren tot de categorie niet-prioritaire diensten, genoemd in bijlage I B bij deze richtlijn.

22     Volgens artikel 9 van richtlijn 92/50 worden „[d]e opdrachten voor het verlenen van in bijlage I B vermelde diensten [...] overeenkomstig de artikelen 14 en 16 geplaatst”.

23     Volgens de bijzondere bepalingen van de artikelen 14 en 16 van richtlijn 92/50 moeten de aanbestedende diensten respectievelijk onder verwijzing naar de nationale normen ter omzetting van de Europese normen de technische specificaties aangeven die moeten worden opgenomen in de algemene documenten of in de contractuele documenten die bij iedere opdracht behoren, en aan het Publicatiebureau een aankondiging zenden betreffende de uitslag van de aanbestedingsprocedures.

24     Aldus blijkt uit de artikelen 9, 14 en 16 van richtlijn 92/50, in hun onderling verband beschouwd, dat wanneer de opdrachten, zoals in casu, betrekking hebben op diensten die onder bijlage I B vallen, de aanbestedende diensten uitsluitend verplicht zijn, onder verwijzing naar de nationale normen ter omzetting van de Europese normen de technische specificaties aan te geven die moeten worden opgenomen in de algemene documenten of in de contractuele documenten die bij iedere opdracht behoren, en aan het Publicatiebureau een aankondiging te zenden met de uitslag van de procedure voor het plaatsen van deze opdrachten. De andere in deze richtlijn vastgestelde procedureregels, met name die betreffende de verplichting een oproep tot mededinging te doen met voorafgaande bekendmaking, gelden daarentegen niet voor deze opdrachten.

25     Voor diensten die onder bijlage I B bij richtlijn 92/50 vallen, is de gemeenschapswetgever immers, onder voorbehoud van de in artikel 43 van deze richtlijn genoemde latere evaluatie, uitgegaan van het vermoeden dat de opdrachten voor het verlenen van dergelijke diensten, gelet op de specifieke aard ervan, a priori geen grensoverschrijdend belang hebben dat kan rechtvaardigen dat de gunning ervan plaatsvindt na een aanbestedingsprocedure die ondernemingen uit andere lidstaten de mogelijkheid dient te bieden, kennis te nemen van de aankondiging van de opdracht en een offerte in te dienen. Om deze reden schrijft richtlijn 92/50 voor deze categorie diensten enkel een bekendmaking ex post voor.

26     Vaststaat evenwel dat de gunning van overheidsopdrachten onderworpen blijft aan de fundamentele regels van gemeenschapsrecht en met name aan de in het Verdrag neergelegde beginselen van vrije vestiging en vrije dienstverrichting (zie in die zin arrest HI, reeds aangehaald, punt 42).

27     Volgens vaste rechtspraak zijn de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten op communautair niveau gecoördineerd om belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden (zie met name arresten van 3 oktober 2000, University of Cambridge, C‑380/98, Jurispr. blz. I‑8035, punt 16, en 18 oktober 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Jurispr. blz. I‑7725, punt 32, en arrest HI, reeds aangehaald, punt 43).

28     Richtlijn 92/50 streeft een dergelijk doel na. Blijkens de twintigste overweging van de considerans ervan strekt deze richtlijn immers ertoe een einde te maken aan praktijken die in het algemeen de mededinging en in het bijzonder de deelneming van onderdanen van andere lidstaten aan aanbestedingen beperken, door voor de dienstverleners de toegang tot de procedures voor het plaatsen van opdrachten te vergemakkelijken (zie arrest HI, reeds aangehaald, punt 44).

29     Hieruit volgt dat de door de gemeenschapswetgever vastgestelde regeling inzake de bekendmaking van opdrachten voor het verlenen van onder bijlage I B vallende diensten niet aldus kan worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan de toepassing van de uit de artikelen 43 EG en 49 EG voortvloeiende beginselen in het geval dat dergelijke opdrachten toch een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen.

30     Voor zover een opdracht voor het verlenen van onder bijlage I B vallende diensten een dergelijk belang vertoont, levert de gunning van deze opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn (zie in die zin arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald, punten 60 en 61, en arrest van 21 juli 2005, Coname, C‑231/03, Jurispr. blz. I‑7287, punt 17).

31     Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die voornamelijk in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit (arrest Coname, reeds aangehaald, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32     In deze omstandigheden dient de Commissie aan te tonen dat de betrokken opdracht, ondanks het feit dat zij betrekking heeft op de onder bijlage I B bij richtlijn 92/50 vallende diensten, duidelijk belang had voor een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan de aanbestedende dienst, en dat deze onderneming haar interesse voor deze opdracht niet heeft kunnen uiten doordat zij vóór de gunning ervan geen toegang had tot bruikbare informatie.

33     Volgens vaste rechtspraak moet de Commissie het Hof immers alle gegevens verschaffen die dit nodig heeft om te kunnen vaststellen of er inderdaad sprake is van een verzuim, en kan zij zich daarbij niet baseren op een of ander vermoeden (zie in die zin met name arresten van 6 november 2003, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C‑434/01, Jurispr. blz. I‑13239, punt 21; 29 april 2004, Commissie/Portugal, C‑117/02, Jurispr. blz. I‑5517, punt 80, en 26 april 2007, Commissie/Italië, C‑135/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26), in casu op het vermoeden dat een opdracht voor het verlenen van diensten die onder bijlage I B bij richtlijn 92/50 vallen en waarvoor de in punt 24 van het onderhavige arrest beschreven regels gelden, noodzakelijkerwijs een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont.

34     In casu heeft de Commissie deze gegevens niet verschaft. De loutere verklaring dat een klacht over de betrokken opdracht bij haar is ingediend, volstaat immers niet om aan te tonen dat deze opdracht duidelijk van grensoverschrijdend belang was en om dientengevolge het bestaan van een verzuim vast te stellen.

35     Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat Ierland, door zonder voorafgaande bekendmaking een opdracht voor dienstverlening, bestaande in de betaling van sociale uitkeringen, aan An Post te gunnen, niet is tekortgeschoten in de verplichtingen die op hem rusten krachtens de artikelen 43 EG en 49 EG en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht die gelden voor opdrachten voor het verrichten van dergelijke diensten.

36     Hieruit volgt dat het beroep van de Commissie dient te worden verworpen.

 Kosten

37     Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van Ierland in de kosten te worden verwezen. Ingevolge artikel 69, lid 4, eerste alinea, dienen het Koninkrijk Denemarken, de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland, die in het onderhavige geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten te dragen.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart:

1)      Het beroep wordt verworpen.

2)      De Commissie van de Europese Gemeenschappen wordt verwezen in de kosten.

3)      Het Koninkrijk Denemarken, de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland dragen hun eigen kosten.

ondertekeningen

---

* Procestaal: Engels.