52002DC0654

GRÖNBOK om omvandling av 1980 års Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser till ett gemenskapsinstrument och dess revidering i samband därmed

(framlagt av kommissionen)

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

Sammanfattning av frågorna

1.1. Ett område med frihet, säkerhet och rättvisa

1.2. Den internationella privaträttens betydelse för förverkligandet av ett europeiskt område med rättvisa

1.3. Den nära kopplingen mellan Romkonventionen, "Bryssel I-förordningen" och ett framtida "Rom II-instrument"

1.4. Syftet med lagvalsreglerna för avtalsförpliktelser

1.5. Kort redogörelse för Romkonventionens bestämmelser

1.6. Kopplingen till meddelandet om europeisk avtalsrätt

1.7. Redan vidtagna åtgärder

2. OMVANDLING AV 1980 ÅRS ROMKONVENTION TILL ETT GEMENSKAPSINSTRUMENT

2.1. En ny rättslig grund: artikel 65 i Amsterdamfördraget har betytt mycket för gemenskapens lagstiftningsarbete inom den internationella privaträttens område

2.2. Gemenskapens lagstiftningsarbete på det internationellt privaträttsliga området måste vara konsekvent

2.3. EG-domstolens behörighet att tolka konventionen

2.4. Tillämpningen av enhetliga lagvalsregler i de nya medlemsstaterna måste underlättas

2.5. Val av rättsaktens form: förordning eller direktiv?

3. BÖR 1980 ÅRS ROMKONVENTION REVIDERAS?

3.1. Frågor om konventionsbestämmelsernas allmänna avvägning

3.1.1. Förhållandet mellan Romkonventionens allmänna lagvalsregler och bestämmelser som påverkar valet av tillämplig lag inom särskilda rättsområden

3.1.1.1. Ökningen av antalet bestämmelser som påverkar valet av tillämplig lag inom särskilda rättsområden

3.1.1.2. Tänkbara lösningar

3.1.2. En bestämmelse för att garantera att gemenskapens miniminormer tillämpas när alla anknytningsmoment finns inom gemenskapen

3.1.2.1. Risken för att gemenskapsrätten inte tillämpas trots att alla anknytningsmoment finns inom gemenskapen

3.1.2.2. Tänkbara lösningar

3.1.3. Förhållandet till befintliga internationella konventioner på området

3.2. Tillämpningsproblem med vissa artiklar

3.2.1. Konventionens tillämpningsområde: undantagen för skiljedomsavtal och avtal om val av domstol (artikel 1.2 d)

3.2.2. Regler om försäkringsavtal (artikel 1.3)

3.2.2.1. Rättsläget

3.2.2.2. Kritik mot rättsläget

3.2.2.3. Tänkbara lösningar

3.2.3. Partsautonomin (artikel 3.1): frågetecken kring partshänvisningar till icke-statliga regler

3.2.4. Partsautonomin: definition av tyst lagval (artikel 3.1)

3.2.4.1. Lagstiftarens avsikt

3.2.4.2. Tillämpningsproblem

3.2.4.3. Tänkbara lösningar

3.2.5. Vilken styrka har den allmänna presumtionsregeln i artikel 4.2?

3.2.5.1. Rättsläget

3.2.5.2. Tillämpningsproblem

3.2.5.3. Tänkbara lösningar

3.2.6. Tillämpningen av den speciella presumtionsregeln för avtal om fast egendom vid hyra av semesterbostad (artikel 4.3)

3.2.6.1. Rättsläget

3.2.6.2. Tillämpningsproblem

3.2.6.3. Tänkbara lösningar

3.2.7. Frågetecken kring konsumentskyddet (artikel 5)

3.2.7.1. Något om innehållet och tillämpningsområdet för skyddsreglerna i artikel 5

3.2.7.2. Tillämpningsproblem

3.2.7.3. Tänkbara lösningar

3.2.8. Frågetecken kring definitionen av "tvingande regler"

3.2.8.1. Vad avses med "tvingande regler"?

3.2.8.2. Tillämpningsproblem

3.2.8.3. Tänkbara lösningar

3.2.9. Innebörden av "tillfälligt sysselsatt i ett annat land" (artikel 6)

3.2.9.1. Tillämplig lag på anställningsavtal

3.2.9.2. Tillämpningsproblem

3.2.9.3. Tänkbara lösningar

3.2.10. Andra problem med artikel 6

3.2.11. Tillämpning av internationellt tvingande regler i tredje lands lag (artikel 7.1)

3.2.12. Avtalets giltighet till formen (artikel 9)

3.2.12.1. Rättsläget

3.2.12.2. Tillämpningsproblem

3.2.12.3. Tänkbara lösningar

3.2.13. Möjligheten att göra ett avtal om överlåtelse av fordran gällande mot tredje man (artikel 12)

3.2.13.1. Rättsläget

3.2.13.2. Tillämpningsproblem

3.2.13.3. Tänkbara lösningar

3.2.14. Tillämpningsområdet för artiklarna 12 (överlåtelse av fordran) respektive 13 (subrogation)

3.2.14.1. Reglerna om subrogation i Romkonventionen

3.2.14.2. Tillämpningsproblem

3.2.14.3. Tänkbara lösningar

3.2.15. Avsaknad av lagvalsregel för tvungen kvittning

3.2.15.1. Något om kvittningsreglerna

3.2.15.2. Tillämpningsproblem

3.2.15.3. Tänkbara lösningar

Bilaga 1

Bilaga 2

GRÖNBOK

om omvandling av 1980 års Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser till ett gemenskapsinstrument och dess revidering i samband därmed

Syftet med denna grönbok är att inleda en bred remissrunda om ett antal juridiska spörsmål kopplade till omvandling av 1980 års Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (nedan kallad "Romkonventionen" eller "konventionen") till ett gemenskapsinstrument och dess revidering i samband därmed.

Grönboken anger den allmänna ramen för diskussionerna och ett antal förslag till lösningar på frågeställningarna.

Kommissionen uppmanar remissinstanserna att lämna motiverade svar på de frågor som tas upp i grönboken (se sammanfattningen på sidan 3). Frågorna är naturligtvis inte uttömmande. Mer allmänna synpunkter är välkomna. Remissinstanserna uppmanas också att för varje fråga i möjligaste mån ange vilken inverkan de olika lösningarna skulle ha

(a) på företagens ekonomiska situation i allmänhet,

(b) på små och medelstora företag i synnerhet, och

(c) på förhållandet mellan företag och konsumenter/arbetstagare.

Kommissionen kommer att beakta de synpunkter som inkommer på grönboken vid ett eventuellt utarbetande av ett förslag till gemenskapsrättsakt i ämnet.

Det bör påpekas att kommissionen inte har tagit ställning till om det är nödvändigt att revidera Romkonventionen och inte heller om den skall omvandlas till en gemenskapsrättsakt.

Den här grönboken har inte heller till syfte att utreda förhållandet mellan en eventuell rättsakt som skulle ersätta Romkonventionen och reglerna om den inre marknaden. Kommissionen är emellertid på det klara med att en rättsakt inte får påverka de principer för den inre marknaden som finns angivna i fördraget och sekundärrätten.

Remissinstanserna skall skicka sina svar och andra synpunkter före den 15 september 2003 till följande adress:

Europeiska kommissionen

Generaldirektoratet för rättsliga och inrikes frågor

Enhet A3 - Civilrättsligt samarbete

B-1049 BRYSSEL

Fax: (32-2) 299 64 57

E-post: jai-coop-jud-civil@cec.eu.int

Remissinstanserna ombeds att bara sända sina bidrag en gång och på ett sätt (e-post, fax eller brev). Svaren och synpunkterna kan komma att läggas ut på kommissionens Internet-sidor, om inte remissinstansen uttryckligen motsätter sig detta.

Kommissionen planerar att hålla en offentlig utfrågning i ämnet under sista kvartalet 2003.

Sammanfattning av frågorna

Fråga 1: Har ni uppgifter om de konkreta kunskaperna hos de ekonomiska aktörerna och rättstillämparna, inklusive domstolarna, om 1980 års Romkonvention och dess innehåll? Känner avtalsparter normalt till att de har rätt att fritt välja avtalsstatut? Om ni anser att kunskaperna brister hos de ekonomiska aktörerna, påverkar detta i så fall avtalsförhandlingar och rättegångar?

Fråga 2: Bör 1980 års Romkonvention omvandlas till ett gemenskapsinstrument? Vilka är argumenten för och emot?

Fråga 3: Känner ni till om problem har uppstått på grund av att ett stort antal bestämmelser som påverkar valet av tillämplig lag är utspridda i olika sekundärrättsakter? Om ja, vilket är det bästa sättet att komma till rätta med denna situation?

Fråga 4: Behövs det en generalklausul som garanterar att gemenskapens miniminormer tillämpas när alla eller vissa särskilt avgörande omständigheter kring avtalet har anknytning till gemenskapen? Är den lydelse som föreslås i avsnitt 3.1.2.2 tillräcklig för att uppnå det målet?

Fråga 5: Har ni några synpunkter på ovanstående?

Fråga 6: Bör lagvalsregler för skiljedoms- och prorogationsavtal införas?

Fråga 7: Vad anser ni om gällande lagvalsregler för försäkringsavtal? Är dagens lösningar för typfallen (a) och (c) tillfredsställande? Vilket är det bästa sättet att lösa eventuella problem?

Fråga 8: Bör en direkt partshänvisning till en internationell konvention eller till allmänt erkända rättsgrundsatser tillåtas? Vad talar för respektive emot en sådan lösning?

Fråga 9: Bör ett framtida "Rom I-instrument" innehålla klarare anvisningar för definitionen av tyst lagval? Eller räcker det att EG-domstolen blir behörig (om konventionen omvandlas till ett gemenskapsinstrument) för att skapa förutsebarhet?

Fråga 10: Bör artikel 4 bör preciseras så att det står klart att domstolarna först skall använda presumtionen i punkt 2 och inte åsidosätta den därigenom utpekade lagen annat än om den är uppenbart olämplig i det aktuella fallet? Om ja, vilken lydelse är lämpligast?

Fråga 11: Bör det införas en uttrycklig bestämmelse om kortvariga avtal om hyra av fast egendom för semesterbruk eller är rättsläget tillfredsställande?

Fråga 12: Bedömning av konsumentskyddsreglerna

A. Vad anser ni om gällande konsumentskyddsregler? Är de fortfarande tillräckliga, i synnerhet mot bakgrund av den elektroniska handelns utveckling?

B. Har ni uppgifter om gällande bestämmelsers inverkan på a) företag i allmänhet, b) små och medelstora företag och c) konsumenterna?

C. Vilken av de föreslagna lösningarna föredrar ni och varför? Kan man tänka sig andra lösningar?

D. Vilken inverkan skulle enligt er mening de olika tänkbara lösningarna ha på a) företag i allmänhet, b) små och medelstora företag och c) konsumenterna?

Fråga 13: Bör man precisera betydelsen av "tvingande regler" i artiklarna 3, 5, 6 och 9 respektive artikel 7?

Fråga 14: Behöver uttrycket "tillfälligt sysselsatt i ett annat land" i artikel 6 preciseras? Om ja, hur?

Fråga 15: Bör artikel 6 ändras i andra avseenden?

Fråga 16: Behövs det en bestämmelse om internationellt tvingande regler i tredje lands lag? Bör man mer exakt ange förutsättningarna för att tillämpa internationellt tvingande regler i tredje lands lag?

Fråga 17: Bör bestämmelserna om avtalets giltighet till formen moderniseras?

Fråga 18: Bör man i en framtida rättsakt klargöra vilken lag som skall tillämpas på möjligheten att göra en överlåtelse gällande mot tredje man? Om ja, vilken lagvalsregel föredrar ni?

Fråga 19: Bör man precisera tillämpningsområdet för artiklarna 12 respektive 13? Bör man införa en lagvalsregel för subrogation som sker utan betalningsförpliktelse?

Fråga 20: Bör man precisera vilken lag som är tillämplig vid tvungen kvittning? Om ja, vilken lagvalsregel föredrar ni?

Inledning

1.1. Ett område med frihet, säkerhet och rättvisa

En av följderna av ett ökande handelsutbyte och resande inom Europeiska unionen och i världen i allmänhet är att sannolikheten ökar att en unionsmedborgare eller ett företag blir inblandade i en tvist med anknytning till ett annat land än det där medborgaren eller företaget är hemmahörande. Vi kan ta exemplet med en grekisk konsument som på postorder eller via Internet har köpt en elektrisk apparat i Tyskland och som vill dra tillverkaren inför domstol därför att apparaten har ett allvarligt fel som tillverkaren vägrar att åtgärda. Eller exemplet med ett tyskt företag som vill väcka talan mot sin engelske leverantör på grund av dennes bristande fullgörelse av avtalsförpliktelserna.

Ofta avstår privatpersoner och företag från att hävda sina rättsanspråk i utlandet därför att olika länders rättsordningar och administrativa system inte stämmer överens eller är komplicerade. Det gäller i synnerhet privatpersoner och små och medelstora företag. De saknar i regel ekonomiska förutsättningar att använda sig av ett internationellt nät av jurister.

Det går inte att skapa en verklig inre marknad inom Europeiska unionen, med fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital, om man inte samtidigt skapar ett gemensamt rättsligt område där varje medborgare kan hävda sin rätt såväl i sitt hemland som i andra medlemsstater.

Därför fastslog Europeiska rådet i Tammerfors den 15 och 16 oktober 1999 [1] tre prioriterade åtgärdsområden för att förverkliga ett sådant område. Ett av dessa är att underlätta det ömsesidiga erkännandet av rättsliga avgöranden.

[1] Ordförandeskapets slutsatser, 16.10.1999, punkterna 28-39.

En harmonisering av den internationella privaträtten är väsentlig för att uppnå detta mål.

1.2. Den internationella privaträttens betydelse för förverkligandet av ett europeiskt område med rättvisa

Den internationella privaträtten [2] består av formella regler för tvister med utländsk anknytning. Reglerna ger svar på tre frågor:

[2] "Internationell privaträtt" betyder inte samma sak i alla medlemsstater. I tysk och portugisisk rätt till exempel omfattar den endast lagvalsreglerna, medan den i vissa andra rättsordningar även omfattar reglerna om behörig domstol och erkännande av utländska domar. I detta dokument används termen i dess vida bemärkelse.

Vilket lands domstolar är behöriga att avgöra en tvist? Det gäller alltså att fastställa domstolarnas "internationella domsrätt" eller, annorlunda uttryckt, att avgöra behörighetskonflikter.

Vilket lands materiella lagstiftning skall tillämpas av den behöriga domstolen? Detta kallas ibland för att lösa lagkonflikter.

Kan den behöriga domstolens avgörande erkännas och verkställas i utlandet? Denna fråga, eller med andra ord verkningarna av utländska domar eller ömsesidigt erkännande och verkställighet av utländska avgöranden, är viktig i synnerhet när den tappande parten saknar tillgångar i domstolslandet.

I en tvist med utländsk anknytning måste man alltså först ställa sig frågan vilket lands domstolar som är behöriga. När denna fråga har besvarats, avgör dessa domstolar vilken lag som är tillämplig. Och först när tvisten är avgjord aktualiseras problemet med domens verkställighet i utlandet.

Av tradition har varje medlemsstat sina egna internationellt privaträttsliga regler. Detta har den stora nackdelen att det saknas enhetlighet och förutsebarhet. Det leder också till en risk för att en av parterna försöker utnyttja det faktum att tvisten har anknytning till flera rättsordningar för att undvika att den lag som borde vara tillämplig för tvisten verkligen tillämpas. Vi kan återigen ta exemplet med den grekiske konsumenten och det tyska företaget, och föreställa oss att deras köpeavtal innehåller en klausul om att avtalet är underkastat lagen i ett tredje land som helt saknar konsumentskyddsregler. Om en sådan avtalsklausul vore tillåten, skulle det ge det mycket olyckliga resultatet att konsumenten berövas det skydd som både den grekiska och tyska lagstiftningen ger.

För att minska sådana nackdelar och försvåra denna typ av agerande har medlemsstaterna alltså valt att harmonisera de internationellt privaträttsliga reglerna. Hittills har detta arbete främst inriktats på avtalsförpliktelser och utomobligatoriska förpliktelser av privaträttslig natur.

1.3. Den nära kopplingen mellan Romkonventionen, "Bryssel I-förordningen" och ett framtida "Rom II-instrument"

Romkonventionen måste ses mot bakgrund av den något äldre Brysselkonventionen från 1968 (sedan den 1 mars 2002 ersatt med den så kallade Bryssel I-förordningen, utom i förhållande till Danmark). [3] Brysselkonventionen baserades på tanken, uttryckt redan i EG-fördraget, att en gemensam marknad kräver att det måste vara mycket lätt att få en dom från en medlemsstat erkänd och verkställd i vilken som helst av medlemsstaterna. För att förverkliga denna tanke innehåller Brysselkonventionen till att börja med bestämmelser som anger vilken medlemsstats domstolar som är behöriga. [4]

[3] Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, som ersätter 1968 års Brysselkonvention (en konsoliderad version av konventionen offentliggjord i EGT C 27, 26.1.1998, s. 1-18). 1968 års Brysselkonvention förblir dock gällande i förhållandet mellan Danmark och de övriga medlemsstaterna.

[4] Även om behörighetsreglerna i 1968 års Brysselkonvention och Bryssel I-förordningen i princip inte berörs av den här grönboken kommer vi att återkomma till dem när vi diskuterar de olika lagvalsreglerna (avsnitt 3).

Regler om behörig domstol är emellertid inte i sig tillräckligt för att undvika en viss slumpmässighet vid lösningen av tvistens sakfråga. Brysselkonventionen och förordningen som har ersatt den innehåller nämligen alternativ som gör det möjligt för käranden att i viss utsträckning välja domstol. Risken kvarstår således att en part väljer domstolarna i en viss medlemsstat enbart av det skälet att lagstiftningen i den staten är förmånligare i sakligt hänseende, så kallad forum shopping. Genom Romkonventionen görs medlemsstaternas lagvalsregler enhetliga, sakfrågan besvaras på samma vis oavsett vilken domstol som prövar tvisten och därigenom minskas incitamenten till forum shopping inom Europeiska unionen.

Det finns emellertid en viktig skillnad mellan Brysselkonventionens och Romkonventionens tillämpningsområden. Brysselkonventionen omfattar både avtalsförpliktelser och utomobligatoriska förpliktelser. Romkonventionen omfattar enbart avtalsförpliktelser. Om arbetet med en ny rättsakt om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser ("Rom II") [5] skulle slutföras, vore detta en naturlig fortsättning på gemenskapens arbete med att förenhetliga den internationella privaträttens regler om avtalsförpliktelser och utomobligatoriska förpliktelser av privaträttslig natur.

[5] Kommissionen inledde den 3 maj 2002 en bred remissrunda om ett utkast till rådsförordning om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser. Dokumentet finns på följande adress: http://europa.eu.int/comm/dgs/justice_home/index_sv.htm.

Innan vi ger en kort redogörelse för Romkonventionen lagvalsregler bör vi säga något om deras syfte.

1.4. Syftet med lagvalsreglerna för avtalsförpliktelser

Lagstiftaren har alltid flera alternativ att välja mellan vid utformningen av en lagvalsregel. När man förklarar varför det ena eller det andra alternativet har valts, bör man erinra om två viktiga principer, närhetsprincipen och partsautonomin.

Närhetsprincipen innebär att en tvist skall underkastas den rättsordning till vilken den har närmast anknytning. Principen är särskilt betydelsefull vid fastställande av behörig domstol. Vid en tvist om till exempel fast egendom eller en trafikolycka är domstolen på den ort där fastigheten är belägen eller där olyckan ägde rum oftast mest lämpad att bedöma de faktiska omständigheterna och ta upp bevis. Partsautonomin innebär att parterna själva får avgöra vilken lag som skall reglera deras mellanhavanden, något som framgår tydligt av ett av exemplen ovan (avtalet mellan det tyska och det engelska företaget). Det är den vanligast förekommande regeln på det avtalsrättsliga området och den har valts i nästan alla rättsordningar.

Sedan ett tjugotal år tillbaka har en tredje princip fått genomslag, nämligen den om skydd för den typiskt sett svagare parten. I exemplet ovan med den grekiske konsumenten och den tyske säljaren är parterna inte jämnstarka. Utan begränsningar av partsautonomin löper konsumenten risken att tvingas på en lag som är oförmånlig för honom och att därmed berövas det skydd som han har rätt att förvänta sig när han köper en vara. Samma argumentation är giltig för förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare.

Alla tre principerna kommer till användning i Romkonventionen.

1.5. Kort redogörelse för Romkonventionens bestämmelser

De enhetliga reglerna i Romkonventionen är tillämpliga "på avtalsförpliktelser i de fall då ett val skall göras mellan lagarna i olika länder". [6] Vad som avses är situationer där alla anknytningsmoment inte är kopplade till ett enda lands rättsordning, till exempel därför att parterna har olika nationalitet eller hemvist i olika stater eller därför att avtalet har ingåtts eller skall fullgöras i olika länder eller i ett annat land än domstolslandet.

[6] Artikel 1.

Romkonventionen är universell, [7] det vill säga lagvalsreglerna kan leda till att lagen i ett land utanför EU kan bli tillämplig.

[7] Artikel 2.

Följande frågor är uttryckligen undantagna från Romkonventionens tillämpningsområde: fysiska personers rättsliga status, rättskapacitet eller rättshandlingsförmåga, familjerättslig egendomsordning (arv och testamente, makars förmögenhetsförhållanden, avtal om underhållsskyldighet), förpliktelser som följer av negotiabla värdepapper, associationsrätt (bolag, föreningar och andra juridiska personer), skiljedomsavtal och avtal om val av domstol, trusts samt bevisfrågor och processuella frågor. [8]

[8] Med förbehåll för artikel 14 i konventionen.

Partsautonomin är grunden för regelverket (artikel 3), och ger parterna rätt att själva välja tillämplig lag för avtalet (även kallat avtalsstatut), även om deras frihet i detta avseende inte är obegränsad. De kan välja vilken lag som helst, även om den saknar objektiv anknytning till avtalet. Lagvalet kan göras efter det att avtalet har ingåtts, och parterna kan ändra sitt val när som helst under avtalets löptid, i vissa medlemsstater till och med under pågående rättegång. Vad beträffar valets form måste det vara "uttryckligt eller med rimlig säkerhet framgå av avtalsvillkoren eller av övriga omständigheter". Valet kan alltså göras genom en uttrycklig lagvalsklausul, men det kan också framgå av andra omständigheter kring avtalet, varvid det är domstolens sak att avgöra vad parterna kan anses tyst eller konkludent ha kommit fram till i lagvalsfrågan.

Om parterna inte har valt tillämplig lag används närhetsprincipen, det vill säga avtalet blir underkastat lagen i det land som det har närmast anknytning till (artikel 4). Avtalet anses ha närmast anknytning till det land där den part som skall utföra "den prestation som är karaktäristisk" för avtalet hade sin vanliga vistelseort vid avtalsslutet. Den "karaktäristiska prestationen" är den som gör att man kan skilja en avtalstyp från ett annat (säljarens skyldighet att överlåta egendomen vid köpeavtal; transportörens skyldighet att transportera en vara eller person vid transportavtal osv.). Betalningen utgör alltså normalt inte en sådan karaktäristisk prestation som avses i artikel 4. Romkonventionen innehåller dessutom ytterligare presumtionsregler för avtal om sakrätter i och nyttjanderätt till fast egendom samt avtal om godstransport. De antagandena kan domstolen dock sätta åt sidan "om det framgår av de samlade omständigheterna att avtalet har närmare anknytning till ett annat land".

I likhet med Bryssel I-förordningen innehåller Romkonventionen specialregler som, när vissa omständigheter är för handen, verkar till skydd för "svagare" avtalsparter (konsumenter och anställda, artiklarna 5 och 6). Därigenom kan avtalsparternas lagval inte beröva en konsument eller en anställd det skydd som ges av tvingande bestämmelser i den lag som skulle gälla för dem - enligt Romkonventionens allmänna regler - vid avsaknad av lagval. Vid avsaknad av lagval är konsumentavtal underkastade lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort, medan anställningsavtal regleras av lagen i det land där den anställde vid fullgörande av avtalet vanligtvis utför sitt arbete, även om han tillfälligt är sysselsatt i ett annat land, eller om den anställde inte vanligtvis utför sitt arbete i ett och samma land, lagen i det land där det verksamhetsställe genom vilket han anställdes är beläget.

Romkonventionen innehåller även specialregler för vissa andra typer av avtal (bland annat överlåtelse av fordringar och subrogation). Avtalsstatutet ges i konventionen ett brett tillämpningsområde. Det reglerar inte bara tolkningen av avtalet och avtalets fullgörelse, utan också avtalsbrott, avtalets upphörande och ogiltighet.

1.6. Kopplingen till meddelandet om europeisk avtalsrätt

Vissa frågor har redan ställts om kopplingen mellan Rom I-projektet och meddelandet om europeisk avtalsrätt. [9]

[9] Meddelande från kommissionen till rådet och Europaparlamentet om europeisk avtalsrätt (EGT C 255, 13.9.2001, s.1).

Syftet med meddelandet från den 2 juli 2001 var att vidga debatten om den europeiska avtalsrättens framtida utformning på EU-nivå och att utröna behovet av nya grepp på den materiella rätten. [10] I meddelandet ställde kommissionen flera frågor, bland andra: Hur konsekvent är egentligen gemenskapens regelverk på avtalsrättens område? Är skillnaderna mellan medlemsstaternas avtalsrätt till hinder för den inre marknadens funktion? Ett av de alternativ som togs upp, om nya grepp skulle behövas, var utarbetandet av en ny gemenskapsrättsakt för att tillnärma den materiella avtalsrätten. Därför ställer sig somliga frågan om det finns ett behov av att ytterligare diskutera bestämmelser om tillämpning av det ena eller det andra landets lag.

[10] Den materiella avtalsrätten reglerar avtals giltighet, ingående och fullgörelse, i motsats till internationellt privaträttsliga regler om avtal, som bara gäller frågan om tillämplig lag.

Det saknas grund för sådant ifrågasättande. Enligt kommissionen är syftet med meddelandet om europeisk avtalsrätt i detta skede varken att förenhetliga medlemsstaternas avtalsrätt eller att skapa en heltäckande europeisk civilrättslig lagstiftning. Kommissionen har redan angivit att den kommer att följa upp meddelandet i början av 2003. Även om en mer långtgående harmonisering av avtalsrätten skulle komma att ske på gemenskapsnivå i framtiden, är det sannolikt att den endast kommer att omfatta vissa särskilt betydelsefulla delar av detta rättsområde, vilket skulle innebära att man fortfarande måste fastställa tillämplig lag för de delar av avtalsrätten som inte har harmoniserats. Lagvalsreglerna kommer med andra ord att fortsätta att vara lika betydelsefulla som idag vid transaktioner inom gemenskapen.

Idén om en europeisk avtalsrätt gör det således inte alls mindre angeläget att diskutera en revidering av Romkonventionen. Tvärtom rör det sig om två olika projekt som kompletterar varandra och som bör drivas parallellt.

1.7. Redan vidtagna åtgärder

Kommissionen finansierade år 2000 inom ramen för programmet Grotius - civilrätt ett projekt från Académie de Droit européen/Academy of European Law i Trier i syfte att förbereda diskussionerna om Romkonventionens eventuella revidering. Projektets mål är att upprätta en databank om hur konventionen tillämpas av medlemsstaternas domstolar. Projektet är visserligen inte slutfört ännu, men den webbplats [11] som har skapats innehåller redan en omfattande rättspraxis.

[11] http://www.rome-convention.org.

Under beredningen av förordning (EG) nr 44/2001 ("Bryssel I-förordningen") anordnade generaldirektoratet för rättsliga och inrikes frågor den 4 och 5 november 1999 en utfrågning om internationell privaträtt och elektronisk handel. Generaldirektoratet mottog 74 skriftliga bidrag från yrkesorganisationer, konsumentorganisationer, offentliga institutioner, företag och forskare. Det stora flertalet kommentarer gällde frågan om tillämplig lag för avtal som har ingåtts via Internet.

Slutligen har Groupe européen de droit international privé/European Group for Private International Law publicerat dokument om tänkbara förbättringar av konventionen, med konkreta förslag till ändringar av den nuvarande lydelsen. [12]

[12] Gruppens arbete finns tillgängligt på följande adress: http://www.drt.ucl.ac.be/gedip.

Innan man ställer frågan om det lämpliga i att göra sakliga ändringar i konventionens lagvalsregler (avsnitt 3), bör man analysera skälen för att omvandla den till ett gemenskapsinstrument (avsnitt 2).

Men först och främst vill kommissionen ta tillfället i akt att närmare ta reda på vilka kunskaper de ekonomiska aktörerna (företag, konsumenter och arbetstagare) och rättstillämparna har om Romkonventionen och dess innehåll och huruvida dessa kunskaper - eller bristen på kunskaper - påverkar deras praktiska handlande i avtalsförhållanden eller vid rättegångar.

Fråga 1: Har ni uppgifter om de konkreta kunskaperna hos de ekonomiska aktörerna och rättstillämparna, inklusive domstolarna, om 1980 års Romkonvention och dess innehåll? Känner avtalsparter normalt till att de har rätt att fritt välja avtalsstatut? Om ni anser att kunskaperna brister hos de ekonomiska aktörerna, påverkar detta i så fall avtalsförhandlingar och rättegångar?

2. OMVANDLING AV 1980 ÅRS ROMKONVENTION TILL ETT GEMENSKAPSINSTRUMENT

Romkonventionen är det enda internationellt privaträttsliga instrument på EG-nivå som fortfarande har formen av en internationell traktat. Det är anledningen till att somliga frågar sig om det inte vore lämpligt att omvandla den till ett gemenskapsinstrument.

Att omvandla konventionen till ett gemenskapsinstrument skulle kunna ha ett antal fördelar, först och främst att lagstiftningsarbetet på gemenskapsnivå inom den internationella privaträttens område skulle bli mer enhetligt (avsnitt 2.2), grundat på artikel 61 c) i fördraget (avsnitt 2.1). En sådan omvandling skulle vidare göra att EG-domstolen kan utöva sin tolkningsbehörighet på ett bättre sätt (avsnitt 2.3). Slutligen skulle tillämpningen av enhetliga lagvalsregler i de nya medlemsstaterna underlättas (avsnitt 2.4).

2.1. En ny rättslig grund: artikel 65 i Amsterdamfördraget har betytt mycket för gemenskapens lagstiftningsarbete inom den internationella privaträttens område

Gemenskapens instrument inom det internationellt privaträttsliga området har tidigare antagits med stöd av artikel 293 (tidigare artikel 220) i fördraget (1968 års Brysselkonvention) eller jämställts med instrument som antagits med stöd av den bestämmelsen (1980 års Romkonvention). Sedan Amsterdamfördraget trädde i kraft faller dessa frågor under EU:s första pelare.

Gemenskapen har således med stöd av artikel 61 c) i fördraget antagit flera nya förordningar inom det civilrättsliga samarbetet ("Bryssel II-förordningen", [13] konkursförordningen, [14] delgivningsförordningen [15] och bevisupptagningsförordningen [16]) och omvandlat 1968 års Brysselkonvention till förordning. Vidare bereder kommissionen för närvarande ett gemenskapsinstrument om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (som går under arbetsnamnet "Rom II").

[13] Rådets förordning (EG) nr 1347/2000 av den 29 maj 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn, EGT L 160, 30.6.2000, s. 19.

[14] Rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden, EGT L 160, 30.6.2000, s. 1.

[15] Rådets förordning (EG) nr 1348/2000 av den 29 maj 2000 om delgivning i medlemsstaterna av handlingar i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur, EGT L 160, 30.6.2000, s. 37.

[16] Rådets förordning (EG) nr 1206/2001 av den 28 maj 2001 om samarbete mellan medlemsstaternas domstolar i fråga om bevisupptagning i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur, EGT L 174, 27.6.2001, s. 1.

Rådets och kommissionens handlingsplan från Wien, [17] som antogs av rådet 1998, tar uttryckligen upp frågan om lagvalsreglernas enhetliga utformning. I punkt 40 c) i handlingsplanen sägs att en "revidering bör, i förekommande fall, påbörjas av vissa bestämmelser i konventionen om tillämplig lag på avtalsförpliktelser, med beaktande av särskilda bestämmelser om lagvalsregler i andra gemenskapsinstrument." I åtgärdsprogrammet för ömsesidigt erkännande [18] anges att åtgärder för att harmonisera bestämmelserna om lagkonflikter är att anse som kompletterande åtgärder som underlättar ömsesidigt erkännande av privaträttsliga avgöranden.

[17] EGT C 19, 23.1.1999, s. 1, punkt 40 c.

[18] EGT C 12, 15.1.2001, s. 1.

Påpekas bör att medbeslutandeförfarandet, som ger Europaparlamentet en framträdande roll i lagstiftningsprocessen, i och med att Nicefördraget träder i kraft kommer att användas även för det civilrättsliga samarbetet (utom familjerätten).

2.2. Gemenskapens lagstiftningsarbete på det internationellt privaträttsliga området måste vara konsekvent

Reglerna om domstols behörighet och lagvalsreglerna för avtalsförpliktelser och utomobligatoriska förpliktelser av privaträttslig natur utgör i realiteten en helhet. Romkonventionen skiljer sig till formen från övriga gemenskapsinstrument om internationell privaträtt och detta faktum bidrar inte till konsekventa lösningar.

Eftersom Romkonventionen har formen av en internationell traktat innehåller den dessutom vissa bestämmelser som man måste dryfta utifrån önskemålet om ett enhetligt lagstiftningsarbete på gemenskapsnivå. Det gäller främst följande artiklar:

- Medlemsstaternas rätt att reservera sig med avseende på artiklarna 7.1 och 10.1 e (artikel 22).

- Medlemsstaternas rätt att anta egna lagvalsregler för en viss typ av avtal (artikel 23).

- Medlemsstaternas rätt att tillträda multilaterala konventioner innehållande lagvalsregler (artikel 24).

- Konventionens begränsade giltighetstid (även om den kan förlängas) (artikel 30).

Det är inte säkert att dessa bestämmelser är förenliga med målet att förverkliga ett europeiskt område med verklig rättvisa.

2.3. EG-domstolens behörighet att tolka konventionen

En första analys av nationella domstolars praxis ger vid handen att vissa artiklar i konventionen långt ifrån tillämpas enhetligt. Domstolarna tenderar att tolka konventionstexten utifrån äldre lösningar, antingen för att besvara frågor som har lämnats oreglerade i konventionen eller vid tolkningen av sådana bestämmelser som ger domstolarna ett visst utrymme för skälighetsbedömningar. För att belysa skillnaderna kan vi nämna artiklarna 1.1 (materiellt tillämpningsområde: definitionen av avtalsförpliktelser, till exempel frågan om den omfattar kedjor av avtal) och 3.1 (definitionen av tyst lagval: vad innebär en hänvisning till ett juridiskt begrepp i ett visst rättssystem eller hänvisningar till tekniska bestämmelser i ett givet land?). [19]

[19] Ett annat skäl till de skilda tolkningarna är att vissa medlemsstater har valt att inkorporera konventionens bestämmelser med inhemsk rätt lagstiftningsvägen och i samband därmed avvikit från ursprungstexten.

Strävan att skapa konsekventa lagvalsregler på EG-nivå skulle onekligen underlättas om Romkonventionens bestämmelser tolkades enhetligt.

De avtalsslutande staterna har i en gemensam förklaring [20] angivit att de är beredda att undersöka möjligheten att göra EG-domstolen behörig. Konventionen kompletteras således med två protokoll som gör EG-domstolen behörig att tolka konventionen. De båda protokollen har emellertid ännu inte trätt i kraft. [21]

[20] En konsoliderad version av konventionen, i dess ändrade lydelse enligt de olika tillträdeskonventionerna, och med förklaringar och protokoll bifogade, har publicerats i EGT C 27, 26.1.1998, s. 34.

[21] För att det första protokollet om EG-domstolens tolkningsbehörighet skall träda i kraft i alla medlemsstater (utom Belgien och Irland) krävs att Belgien ratificerar det andra protokollet. För en översikt över ratificeringsläget, se http://ue.eu.int/accords/default.asp

Omvandlingen av konventionen till ett gemenskapsinstrument skulle medföra att EG-domstolens befogenheter blir desamma för alla gemenskapens internationellt privaträttsliga instrument. EG-domstolen skulle därigenom kunna se till att juridiska begrepp som är gemensamma för Romkonventionen och Bryssel I-förordningen tolkas enhetligt. [22]

[22] Begreppet "konsument" till exempel.

I detta sammanhang bör man också komma ihåg att EG-domstolens befogenheter enligt avdelning IV i fördraget kan komma att öka framöver.

Det är likväl önskvärt att de två protokollen till Romkonventionen ratificeras av samtliga medlemsstater. Romkonventionen kommer nämligen att fortsätta gälla för alla avtal som har ingåtts innan ett eventuellt Rom I-instrument träder i kraft, varför protokollen kommer att ha betydelse för ett inte obetydligt antal avtal.

2.4. Tillämpningen av enhetliga lagvalsregler i de nya medlemsstaterna måste underlättas

Romkonventionen från 1980 är en del av gemenskapens regelverk. Inför EU:s utvidgning skulle ett gemenskapsinstrument göra att vi kan undvika att enhetliga lagvalsregler i kandidatländerna fördröjs på grund av kravet på ratificering.

För att bevisa riktigheten av detta påstående räcker det med att hänvisa till att Funchalkonventionen [23] och Romkonventionen [24] om Spaniens och Portugals respektive Österrikes, Finlands och Sveriges tillträde ännu inte har ratificerats av alla medlemsstater. Eftersom den ursprungliga lydelsen ändras något genom dessa konventioner, finns det idag två olika gällande versioner av Romkonventionen. [25]

[23] EGT L 333, 18.11.1992, s. 1.

[24] EGT C 15, 15.1.1997, s. 10.

[25] Ändringarna genom Funchalkonventionen gäller främst upphävandet av artikel 27 om Romkonventionens geografiska tillämpningsområde.

2.5. Val av rättsaktens form: förordning eller direktiv?

Vid valet av rättsaktens form, förordning eller direktiv, får man inte glömma bort att enhetliga lagvalsregler, enligt åtgärdsprogrammet om ömsesidigt erkännande, skulle underlätta ömsesidigt erkännande av rättsliga avgöranden i EU.

Man får inte heller glömma bort att det i detta fall inte bara gäller att reglera en viss fråga inom ett område - såsom är fallet med direktiv inom ett särskilt, begränsat område - utan att harmonisera ett omfattande rättsområde, den internationella privaträttens regler om avtalsförpliktelser, i dess helhet.

Det förefaller som om dessa mål lättare kan uppnås om det framtida Rom I-instrumentet blir en förordning. Förordningar är ju direkt tillämpliga och man undviker de problem införlivandet av direktiv kan ge upphov till.

Fråga 2: Bör 1980 års Romkonvention omvandlas till ett gemenskapsinstrument? Vilka är argumenten för och emot?

3. BÖR 1980 ÅRS ROMKONVENTION REVIDERAS?

Med tanke på att Romkonventionen trädde i kraft för knappt elva år sedan kan det måhända verka överraskande att redan börja diskutera dess revidering. Det finns emellertid flera skäl som talar för en sådan.

Först och främst åtog sig medlemsstaterna i samband med Österrikes tillträde till Romkonventionen att se över artikel 5 (skydd för konsumenter). I den förklarande rapporten till tillträdeskonventionen anges att granskningen av denna fråga borde inledas inom en nära framtid; ett uttalande med denna innebörd bifogades protokollet från regeringskonferensen. [26]

[26] EGT C 191, 23.6.1997, s. 11-12.

Vidare vill vi erinra om den nära kopplingen mellan Romkonventionen och dess motsvarighet när det gäller domstols behörighet, nämligen Brysselkonventionen. I samband med att Brysselkonventionen omvandlades till en EG-förordning reviderades också vissa artiklar. [27] För att gemenskapens internationellt privaträttsliga regler skall bli konsekventa sinsemellan bör man, enligt somliga, en rättsakt med lagvalsregler ta hänsyn till dessa ändringar.

[27] Bland andra artiklarna 5 och 15 samt artikel 22.1.

Det finns för övrigt en rättspraxis som sträcker sig tillbaka till tiden före konventionens ikraftträdande. Flera av signatärstaterna införde nämligen ensidigt bestämmelser i nationell lagstiftning innan konventionen trädde i kraft. [28] I andra stater lät sig domstolarna inspireras av konventionens regler redan innan den trädde i kraft.

[28] Danmark, Luxemburg, Tyskland och Belgien.

Det framgår av rättspraxis att vissa centrala bestämmelser i konventionen har kritiserats för att vara alltför oprecisa. Man får dock inte glömma bort att ämnesområdet inte alltid lämpar sig för absolut exakthet. Man måste göra en avvägning mellan regler som ger fullkomlig frihet åt domstolarna att fastställa tillämplig lag å ena sidan, och regler som inte lämnar något utrymme för anpassning till speciella situationer å den andra.

Syftet med en eventuell revidering av det sakliga innehållet skulle således inte vara att in i minsta detalj reglera alla frågor som kan ge upphov till olika tolkningar, utan att endast ändra konventionens mest omdiskuterade bestämmelser. Innan vi går in på dessa frågor artikel för artikel (avsnitt 3.2) tar vi upp de största frågetecknen, som gäller konventionsbestämmelsernas allmänna avvägning (avsnitt 3.1).

3.1. Frågor om konventionsbestämmelsernas allmänna avvägning

3.1.1. Förhållandet mellan Romkonventionens allmänna lagvalsregler och bestämmelser som påverkar valet av tillämplig lag inom särskilda rättsområden

3.1.1.1. Ökningen av antalet bestämmelser som påverkar valet av tillämplig lag inom särskilda rättsområden

Det har skrivits mycket om ökningen av antalet sekundärrättsakter som innehåller enstaka lagvalsregler [29] eller bestämmelser som anger gemenskapsrättens geografiska tillämpningsområde och därigenom påverkar valet av tillämplig lag [30]. Enligt artikel 20 i konventionen och allmänt erkända rättsgrundsatser [31] har sådana specialregler företräde framför konventionens allmänna bestämmelser. De flesta av dessa specialbestämmelser har införts i det legitima syftet att förbättra skyddet för svagare avtalsparter, eftersom konventionen inte har ansetts ge tillräckligt skydd. [32]

[29] Det gäller främst följande direktiv: Direktiv 93/7/EEG av den 15 mars 1993 om återlämnande av kulturföremål som olagligen förts bort från en medlemsstats territorium och direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, Dessutom finns det enhetliga lagvalsregler inom det försäkringsrättsliga området: andra direktivet om annan direkt försäkring än livförsäkring (88/357/EEG av den 22 juni 1988), ändrat genom direktiv 92/49/EEG och 2002/13/EG, och andra direktivet om direkt livförsäkring (90/619/EEG av den 8 november 1990), ändrat genom direktiv 92/96/EEG och 2002/12/EG.

[30] Ett antal direktiv innehåller nämligen en bestämmelse som, även om den inte är en lagvalsregel i strikt mening, inte saknar inverkan på frågan om tillämplig lag för avtal. Om ett avtal har nära anknytning till en eller flera medlemsstaters territorium, är syftet med en sådan bestämmelse att se till att gemenskapsrätten blir tillämplig om parterna har valt lagen i ett tredje land. Sådana bestämmelser finns i följande direktiv: Direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal, direktiv 94/47/EG av den 26 oktober 1994 om skydd för köparna vad avser vissa aspekter i avtal om nyttjanderätten till fast egendom på tidsdelningsbasis, direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal och direktiv 1999/44/EG av den 25 maj 1999 om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier samt direktiv 2002/65/EG av den 23 september 2002 om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter.

[31] Generalia specialibus derogant, dvs. speciallagstiftning har företräde framför allmän lagstiftning.

[32] Konsumentskyddsdirektivens bestämmelser om geografiskt tillämpningsområde kan främst förklaras med att skyddsregeln i artikel 5 i konventionen inte alltid anses tillräcklig; se avsnitt 3.2.7 nedan.

Ökningen ifrågasätts emellertid. Somliga hävdar att den riskerar att inverka negativt på konsekvensen hos gällande lagvalsregler i EU i deras helhet. Som exempel nämns ibland de bestämmelser i konsumentskyddsdirektiven som påverkar valet av tillämplig lag. Dels skiljer sig dessa bestämmelser i funktion från traditionella lagvalsregler, [33] dels varierar deras lydelse något från en rättsakt till en annan. Dessutom har medlemsstaterna inte alltid införlivat direktiven på ett sätt som respekterar andan i direktiven, i synnerhet inte när en tvåsidig lagvalsregel gjorts ensidig. [34]

[33] Se fotnot 30.

[34] De flesta lagvalsregler är tvåsidiga, det vill säga de utpekar, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, en utländsk lag eller domstolslandets lag. Som exempel kan nämnas den franska regeln enligt vilken domstolen, när den skall fastställa faderskapet till ett barn, tillämpar lagen i det land där modern är medborgare. Om modern är fransyska, tillämpar den franska domstolen fransk rätt, om modern är italienska, tillämpar domstolen italiensk rätt. Vid ensidiga lagvalsregler däremot nöjer sig varje land med att fastställa när dess egen lag skall tillämpas. Ensidiga lagvalsregler hör numera till undantagen. Som ett exempel på en ensidig lagvalsregel kan nämnas artikel 3 tredje stycket i franska Code civil: "Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger."

Andra hävdar att problemet främst ligger i att lagvalsreglerna är utspridda, vilket leder till en brist på överskådlighet och därmed osäkerhet, inte minst hos rättstillämparna, om vilka bestämmelser som egentligen gäller. Detta skall ses i ett större perspektiv, nämligen det arbete som pågår inom Europeiska unionen för att kodifiera gemenskapens regelverk och därmed öka dess lättillgänglighet. [35]

[35] Se kommissionens meddelande till Europaparlamentet och rådet Kodifiering av gemenskapens regelverk, KOM(2001) 645 slutlig, 21.11.2001.

3.1.1.2. Tänkbara lösningar

Flera lösningar diskuteras, allt från åtgärder som gör det lättare för rättstillämparna att hitta bland mängden av gällande bestämmelser till en renodlad kodifiering av gemenskapsrättsliga lagvalsregler:

i. För att öka överskådligheten skulle man kunna tänka sig att ta med en bilaga i den nya rättsakten med en förteckning över de sekundärrättsakter inom särskilda områden som innehåller lagvalsregler; förteckningen skulle uppdateras i takt med att nya bestämmelser tillkommer.

ii. Specialreglerna skulle kunna tas med direkt i ett nytt gemenskapsinstrument. Den stora frågan som då måste besvaras är om man bör sträva efter en heltäckande rättsakt som omfattar samtliga gemenskapsrättsliga lagvalsregler inom avtalsrättens område. Man väcker därigenom frågan om en kodifiering av gemenskapens regelverk på detta område.

iii. De speciella lagvalsreglerna avser som regel att förbättra skyddet för svagare parter. I den här grönboken tar vi upp några av de frågor som diskuteras i doktrinen. Det gäller dels införandet av en generalklausul för att se till att gemenskapens skyddsregler iakttas (se avsnitt 3.1.2 nedan), dels en revidering av artikel 5 om konsumentavtal (se avsnitt 3.2.7 nedan). Röster har höjts för att de speciella lagvalsreglerna i rättsakter inom särskilda områden skulle kunna upphävas om dessa ändringar genomförs.

Fråga 3: Känner ni till om problem har uppstått på grund av att ett stort antal bestämmelser som påverkar valet av tillämplig lag är utspridda i olika sekundärrättsakter? Om ja, vilket är det bästa sättet att komma till rätta med denna situation?

3.1.2. En bestämmelse för att garantera att gemenskapens skyddsregler tillämpas när alla anknytningsmoment finns inom gemenskapen

3.1.2.1. Risken för att gemenskapsrätten inte tillämpas trots att alla anknytningsmoment finns inom gemenskapen

Vi kan konstatera att det finns och alltid kommer att finnas fall där en svagare avtalspart inte kan dra förmån av konventionens skyddsregler på grund av omständigheterna i det enskilda fallet. Partsautonomin kan leda till att lagen i ett tredje land blir tillämplig. När samtliga berörda parter är hemmahörande i gemenskapen kan detta ibland strida mot konventionens och, mer generellt, gemenskapsrättens anda.

Som vi kommer att visa längre fram (se avsnitt 3.2.7 nedan) kan det hända att så kallade rörliga konsumenter inte skyddas mot att lagen i ett tredje land blir tillämplig. Om en portugisisk konsument reser till Belgien och handlar finns det ingen bestämmelse i Romkonventionen som förbjuder säljaren från att underkasta avtalet lagen i ett utomeuropeiskt land, som kanske helt saknar skyddsbestämmelser för konsumenter. [36]

[36] Det finns naturligtvis den "säkerhetsventil" som utgörs av internationellt tvingande regler, det vill säga regler som domstolen får tillämpa oavsett vilken lag som är tillämplig på avtalet (se avsnitt 3.2.8 nedan). Denna metod har dock sina nackdelar. Det finns nämligen bara ett fåtal bestämmelser som verkligen har kunnat utpekas som varande sådana internationellt tvingande regler; den juridiska förutsebarheten är således långt i från tillgodosedd.

Man får inte glömma bort att skyddet för svagare parter också och framför allt tryggas genom det stora antal EG-direktiv som innehåller bestämmelser om tillämpningsområdet som just är avsedda att undvika att parterna inte kan undgå att dessa direktiv tillämpas enbart genom att välja en viss lag för avtalet (se avsnitt 3.1.1 ovan). Enligt somliga är dock ett sådant system inte tillräckligt. Förutom att det leder till en brist på överskådlighet med därmed åtföljande osäkerhet om vilka regler som gäller, omfattar dessa direktiv inte hela civilrätten, utan bara vissa aspekter på avtalsrätten. Lösningen med bestämmelser i direktiv på särskilda områden är också otillräcklig på ett annat sätt. Om medlemsstaterna underlåter att införliva ett direktiv eller införlivar det på ett felaktigt sätt, kan konsumenten inte göra bestämmelserna gällande gentemot kontrahenten. [37]

[37] På grund av att direktiv saknar horisontell direkt effekt. Spaniens underlåtenhet att införliva direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler låg till bakgrund för den tyska "Gran Canaria-domen".

3.1.2.2. Tänkbara lösningar

En revidering av artiklarna 5 och 6, som vi kommer att diskutera i avsnitt 3.2.7 nedan, skulle visserligen göra det möjligt att åtgärda vissa brister som följer av dessa artiklars avfattning. Det finns dock anledning att titta på en annan lösning, nämligen att införa en generalklausul som gör det möjligt att alltid tillämpa gemenskapens skyddsregler när alla eller vissa särskilt avgörande omständigheter kring avtalet har anknytning till gemenskapen.

Klausulen skulle kunna bygga på nuvarande artikel 3.3 i konventionen, där det anges att "när alla andra omständigheter av betydelse vid tidpunkten för valet har anknytning till ett enda land" skall den omständigheten att parterna har valt en utländsk lag inte hindra tillämpningen av tvingande regler i det landet.

På samma sätt skulle man i ett nytt "Rom I-instrument" kunna precisera att om ett direktiv kräver att vissa skyddsregler iakttas kan inte parterna undvika detta med hjälp av lagvalsreglerna genom att välja lagen i ett tredje land för avtal som bara har anknytning till gemenskapen. Det har föreslagits att en bestämmelse med följande lydelse skulle kunna införas: "Den omständigheten att parterna har valt lagen i tredje land skall, när alla andra omständigheter av betydelse vid tidpunkten för avtalsslutet har anknytning till en eller flera medlemsstater, inte hindra tillämpningen av tvingande regler i gemenskapsrätten." [38]

[38] För betydelsen av "tvingande regler", se avsnitt 3.2.8 nedan.

Detta förslag bör också ses mot bakgrund av EG-domstolens Ingmar-dom. Trots att alla avtalets anknytningsmoment i detta fall inte fanns inom gemenskapen - huvudmannen var etablerad i Förenta staterna - fann EG-domstolen, med hänvisning till att handelsagenten bedrev verksamhet i en medlemsstat, att vissa artiklar i direktiv 86/653/EEG om självständiga handelsagenter skulle tillämpas. [39]

[39] EG-domstolens dom av den 9 november 2000 i mål C-381/98, Ingmar GB Ltd mot Eaton Leonard Technologies Inc.

Fråga 4: Behövs det en generalklausul som garanterar att gemenskapens skyddsregler tillämpas när alla eller vissa särskilt avgörande omständigheter kring avtalet har anknytning till gemenskapen? Är den lydelse som föreslås i avsnitt 3.1.2.2 tillräcklig för att uppnå det målet?

3.1.3. Förhållandet till befintliga internationella konventioner på området

Även om man omvandlar konventionen till ett gemenskapsinstrument, kan det tänkas att man bör tillåta medlemsstaterna att fortsätta att tillämpa lagvalsregler i internationella konventioner som de redan har tillträtt. En sådan lösning skulle ha till syfte att undvika en konflikt mellan reglerna i sådana konventioner och de som föreskrivs i gemenskapsinstrumentet. De medlemsstater som redan har tillträtt konventioner av detta slag skulle alltså inte behöva säga upp dem.

Nackdelen med denna lösning är att medlemsstaterna får tillämpa regler som kan avvika från gemenskapsinstrumentet, vilket försvårar skapandet av ett område med verklig rättvisa. Denna nackdel är dock inte så betydande och det av två skäl. För det första är innehållet i sådana regler redan välkänt, och för det andra kommer medlemsstaternas möjlighet att på egen hand tillträda fler konventioner av detta slag att upphöra i och med att ett gemenskapsinstrument antas. I enlighet med EG-domstolens dom i AETR-målet [40] innebär antagandet av ett gemenskapsinstrument med enhetliga lagvalsregler för privaträttsliga avtal att gemenskapen blir exklusivt behörig att förhandla om och ingå internationella överenskommelser på detta område.

[40] EG-domstolens dom av den 31 mars 1971 i mål 22/70, kommissionen mot rådet, Rec. 1971, s. 263; svensk specialutgåva, volym I, s. 551.

Detta alternativ skulle också kunna förenas med en förpliktelse för medlemsstaterna att anmäla alla internationella konventioner de är parter i och som omfattas av denna bestämmelse. Därigenom skulle överskådlighet och rättssäkerhet, i betydelsen förutsebarhet, garanteras. En förteckning över sådana konventioner skulle eventuellt kunna intas i en bilaga till ett Rom I-instrument.

Fråga 5: Har ni några synpunkter på ovanstående?

3.2. Tillämpningsproblem med vissa artiklar

3.2.1. Konventionens tillämpningsområde: undantagen för skiljedomsavtal och avtal om val av domstol (artikel 1.2 d)

Skiljedomsavtal är undantagna från konventionens tillämpningsområde. Det rör sig ju om avtal som, om tvist uppstår, anger att den skall avgöras av en skiljedomare eller skiljedomstol i stället för av en statlig domstol. Prorogationsavtal, det vill säga avtal om att en viss statlig domstol skall vara behörig att avgöra en tvist, är också undantagna.

Undantaget för skiljedomsavtal skapar kanske inte så stora problem med tanke på det stora antalet internationella överenskommelser på detta område. Överenskommelserna gäller dock oftare erkännande och verkställighet av skiljedomar än tillämplig lag på själva skiljedomsavtalet.

Vad beträffar avtal om val av domstol innehåller artikel 23 i "Bryssel I-förordningen" vissa materiella regler, som uttryckligen uppställer vissa villkor för giltigheten av sådana avtal, men den artikeln är inte tillräcklig för att räta ut alla frågetecken.

Fråga 6: Bör lagvalsregler för skiljedoms- och prorogationsavtal införas?

3.2.2. Regler om försäkringsavtal (artikel 1.3)

3.2.2.1. Rättsläget

Konventionen omfattar inte försäkringsavtal som täcker risker belägna inom EU:s territorium. Skälet till detta undantag är att en grupp av experter arbetade med frågor om internationell privaträtt och fritt tillhandahållande av tjänster inom försäkringsområdet samtidigt som förhandlingarna om Romkonventionen pågick. Flera specialdirektiv [41] innehåller lagvalsregler för försäkringsavtal.

[41] De direktiv som redan har nämnts i fotnot 29. För övrigt antog rådet den 27 maj 2002 en gemensam ståndpunkt inför antagandet av en konsoliderad version av livförsäkringsdirektiven (EGT C 170E, 16.7.2002, s. 45). Beredningen av en konsoliderad version av övriga försäkringsdirektiv pågår och torde avslutas 2003.

Tre typfall kan alltså urskiljas beroende på dels om risken är belägen i en medlemsstat eller inte, dels om försäkringsgivaren har säte inom gemenskapen eller inte:

a) Risken är belägen utanför EU. Tillämplig lag avgörs enligt konventionsreglerna, oavsett om försäkringsgivaren har säte inom gemenskapen eller inte; med tillämpning av konventionens allmänna bestämmelser (artikel 4) antas avtalet, i avsaknad av parternas lagval, ha närmast anknytning till det land där försäkringsgivaren har sitt säte.

b) Risken är belägen inom EU och försäkrad hos en försäkringsgivare med säte inom gemenskapen. Tillämplig avgörs enligt reglerna i försäkringsdirektiven, som avviker betydligt från konventionens allmänna bestämmelser. Huvudregeln i direktiv 90/619/EEG om livförsäkring är att lagen i det land där försäkringstagaren är stadigvarande bosatt skall tillämpas, om denne är en privatperson. Denna bestämmelse, som i stort sett jämställer försäkringstagare med konsumenter, är den som gäller i de flesta länder utanför EU.

c) Risken är belägen utanför EU och försäkrad hos en försäkringsgivare med säte utanför gemenskapen. Tillämplig lag avgörs enligt varje medlemsstats egna lagvalsregler; för dessa fall saknas det harmoniserade bestämmelser på EU-nivå.

3.2.2.2. Kritik mot rättsläget

Dagens rättsläge har kritiserats av experter på internationell privaträtt, främst därför att det är föga förenligt med strävan efter att gemenskapsrätten skall vara tydlig. Även om specialister på försäkringsrätt kan fastställa vilka regler som gäller, är så inte alltid fallet med en bredare krets.

En annan fråga är om typfallet (a), som leder till att försäkringstagarens lag skall tillämpas, är förenlig med den allmänna strävan, som också kommer till uttryck i Bryssel I-förordningen, [42] att ge privatpersoner som är försäkringstagare ett starkt skydd.

[42] Redan Brysselkonventionen från 1968 innehöll särskilda behörighetsregler i avdelning II avsnitt 3.

Slutligen kan man förvånas över att det inte finns några harmoniserade lagvalsregler för typfallet (c) ovan (risk belägen inom EU som är försäkrad av en försäkringsgivare utan säte där). Försäkringsspecialister brukar emellertid framhålla att typfallet (c) i praktiken inte ger upphov till några större problem, eftersom en försäkringsgivare utanför EU enligt reglerna om fritt tillhandahållande av tjänster måste skaffa sig ett säte här och därmed blir underkastad EU-lagstiftningen.

3.2.2.3. Tänkbara lösningar

Frågeställningarna kan sammanfattas på följande sätt:

i. Tar konventionens allmänna regler, tillämpade på typfallet (a) ovan, tillräcklig hänsyn till särdragen hos försäkringsavtal? Vore det inte lämpligare att införa en särskild lagvalsregel, som man har gjort i Bryssel I-förordningen? Eller bör gemenskapen, i likhet med de flesta länder utanför EU, inte visa något intresse för risker som inte är belägna inom dess territorium?

ii. För att öka gemenskapslagstiftningens tydlighet skulle man kunna tänka sig att införa specialregler för försäkring i det nya Rom I-instrumentet. Om den nya rättsakten blir en förordning är det inte säkert att bestämmelserna om försäkring är förenliga med en sådan. När försäkringsdirektiven utarbetades var det nämligen lagstiftarens avsikt att lämna medlemsstaterna ett visst manöverutrymme när det gäller vilken anknytning som krävs för att försäkringstagarens lag skall tillämpas. Ett sådant manöverutrymme är svårt att förena med en förordning. Därför har de flesta medlemsstaterna under kommissionens arbete med frågor om försäkring och elektronisk handel uttryckt önskemål om att inte ta med lagvalsregler om försäkring i Romkonventionen eller den rättsakt som ersätter den.

iii. Om en bilaga med en förteckning över lagvalsregler inom särskilda rättsområden intas i rättsakten (se avsnitt 3.1.1.2 ovan) kan överskådligheten ökas.

Fråga 7: Vad anser ni om gällande lagvalsregler för försäkringsavtal? Är dagens lösningar för typfallen (a) och (c) tillfredsställande? Vilket är det bästa sättet att lösa eventuella problem?

3.2.3. Partsautonomin (artikel 3.1): frågetecken kring partshänvisningar till icke-statliga regler

Det blir allt vanligare inom internationell handel att parterna inte hänvisar till lagen i ett visst land, utan direkt till en internationell konvention (till exempel Wienkonventionen av den 11 april 1980 angående avtal om internationella köp av varor), till internationell handelssedvänja, till allmänt erkända rättsgrundsatser, till annan internationell lex mercatoria eller till nyare, privat utarbetade regelverk (till exempel Unidroits principer för avtal inom internationell handel).

Det förefaller som om konventionens upphovsmän inte avsåg att en sådan partshänvisning skulle omfattas av artikel 3, utan att man med lagval avsåg endast hänvisning till en statlig rättsordning. Ett avtal som innehåller en partshänvisning till andra regler skulle således underkastas den lag som blir tillämplig vid avsaknad av val (artikel 4) och det är enligt den lagen som de icke-statliga regler som parterna har valt skulle bedömas. [43] Den traditionella uppfattningen i doktrinen är också att en hänvisning till icke-statliga regler bör underkännas, främst av det skälet att dessa regler ännu inte utgör ett sammanhängande och komplett regelverk.

[43] Så till exempel P. Lagarde, "Le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en vigueur de la convention de Rome du 19 juin 1980" i RCDIP 1991, s. 287.

Andra förespråkar däremot att en partshänvisning till icke-statliga regler skall anses utgöra ett sådant lagval som avses i artikel 3 i Romkonventionen. [44] Ett av de skäl som åberopas är att det saknas anledning att förbjuda statliga domstolar att tillämpa regler som det i många länder redan är tillåtet för skiljemän att tillämpa.

[44] Så till exempel K. Boele-Woelki, "Principles and Private International Law - The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: How to Apply them to International Contracts" i Uniform Law Review 1996, s. 652.

I fråga om partshänvisning till Wienkonventionen av den 11 april 1980 har nederländska domstolar vid två tillfällen funnit att avtalsparter får välja konventionen som avtalsstatut, trots att det rörde sig om fall där konventionen inte var direkt tillämplig enligt dess egna regler. [45] Återstår spörsmålet om verkningarna av ett sådant val. En distinktion måste tydligen göras mellan avtal av intern respektive internationell karaktär. För avtal av internationell karaktär fann Hoge Raad att hänvisningen till konventionen gjorde att tvingande regler i den lag som skulle ha varit tillämplig utan lagval kunde frångås. [46] Det synes alltså som om parternas lagval enligt Hoge Raads praxis är ett sådant lagval som avses i artikel 3.

[45] Artikel 1.1 i konventionen anger att den är tillämplig "på avtal om köp av varor mellan parter, vilkas affärsställen är belägna i skilda stater: a) när dessa stater är fördragsslutande stater; eller b) när internationellt privaträttsliga regler leder till att lagen i en fördragsslutande stat skall tillämpas" [SÖ 1987:87].

[46] Hoge Raad, 26.5.1989, NJ 1992.105, och 5.1.2001, NJ 2001.391.

Fråga 8: Bör en direkt partshänvisning till en internationell konvention eller till allmänt erkända rättsgrundsatser tillåtas? Vad talar för respektive emot en sådan lösning?

3.2.4. Partsautonomin: definition av tyst lagval (artikel 3.1)

3.2.4.1. Lagstiftarens avsikt

När man väl har valt att erkänna principen om partsautonomi, måste man försäkra sig om att parterna verkligen har utövat sin rätt att välja avtalsstatut. Enligt artikel 3.1 andra meningen måste lagvalet "med rimlig säkerhet framgå av avtalsvillkoren eller av övriga omständigheter". Påpekas bör att vissa versioner av konventionen förefaller ha lägre ställda krav än andra [47] och det är inte uteslutet att denna skillnad har gett upphov till de varierande tolkningarna i olika länder.

[47] De engelska och tyska versionerna använder uttrycken "with reasonable certainty" respektive "mit hinreichender Sicherheit", medan den franska versionen talar om "de façon certaine".

Lagstiftarens avsikt har varit att godta ett säkert konstaterbart lagval, även ett tyst sådant. Förutom i de vanligt förekommande fall där en uttrycklig lagvalsklausul har införts i avtalet, kan lagvalet således utläsas dels ur andra bestämmelser i avtalet, dels ur omständigheterna kring avtalet. Till den första typen hör användning av ett standardavtal eller ett ensidigt upprättat avtal som styrs av en viss rättsordning, men utan någon uttrycklig precisering av tillämplig lag, varvid domstolen med utgångspunkt från avtalets lydelse kan fastställa att ett verkligt lagval har skett, även om det är tyst. Ett annat exempel är en hänvisning till bestämmelser i en viss lag, utan att denna lag utpekats som tillämplig på hela avtalet. Som ett exempel på den andra typen ("övriga omständigheter") kan tänkas att ett avtal är nära kopplat till ett tidigare avtal mellan samma parter där ett uttryckligt lagval har skett. Ett annat exempel är ett avtal som ingår som ett led i en rad transaktioner och där den tillämpliga lagen bara har angivits i det avtal som ligger till grund för alla efterföljande transaktioner. [48]

[48] Se exemplen i den förklarande rapporten till konventionen av Giuliano och Lagarde, EGT C 282, 31.10.1980.

Artikel 3.1 utesluter däremot att man fastställer en helt hypotetisk partsvilja när avtalsvillkoren är alltför tvetydiga. Då hamnar man i stället i en situation där parterna inte anses ha gjort något lagval och domstolen får falla tillbaka på presumtionerna i artikel 4.

3.2.4.2. Tillämpningsproblem

Gränsdragningen mellan en tyst och en helt hypotetisk partsvilja är mycket vansklig. Rättspraxis visar på mycket skilda lösningar. Tyska och engelska domstolar är, måhända påverkade av en lydelse som är något mindre sträng och under inverkan av äldre praxis, mer benägna att tolka in ett tyst lagval än domstolar i vissa andra europeiska länder.

En återkommande fråga är i vilken utsträckning en klausul om behörig domstol eller om skiljeförfarande kan utgöra en underförstådd hänvisning till lagen i domstols- eller skiljedomslandet. Frågan uppstår i synnerhet när domstolen ställs inför en sådan klausul utan att andra omständigheter talar för valet. Olika vikt tillmäts också en partshänvisning till tekniska bestämmelser eller juridiska begrepp i ett visst lands lag.

3.2.4.3. Tänkbara lösningar

Lagstiftarens avsikt har varit att ge domstolarna en bred bedömningsmån när det gäller att tolka partsviljan och artikel 3 - en av konventionens centrala bestämmelser - har avsiktligt givits en allmän avfattning. Därför måste man vara särskilt försiktig vid en eventuell ändring av artikeln.

i. Vid en eventuell omvandling av konventionen till ett gemenskapsinstrument blir EG-domstolen per automatik behörig att tolka texten. Eftersom det blir fråga om avgöranden från fall till fall, är det faktum att EG-domstolen, som dömer i rätts- och inte i sakfrågor, blir behörig inte tillräckligt för att man på förhand skall veta vilka konkreta lösningar som kommer att väljas. Det verkar emellertid rimligt att anta att EG-domstolen åtminstone kommer att kunna ge allmän vägledning om tolkningen av artikel 3.1 och därigenom räta ut de allra största frågetecknen. [49]

[49] Man kan till exempel tänka sig att EG-domstolen preciserar att enbart det faktum att domstolarna i ett visst land har utpekats som behöriga inte innebär ett lagval, om inga andra omständigheter talar för att ett sådant val har ägt rum.

ii. En ny rättsakt skulle kunna innehålla klarare anvisningar för definitionen av tyst lagval och de krav som ställs för att ett sådant skall anses föreligga.

iii. Om man vill göra konventionens tillämpning enhetligare, vore det önskvärt att skapa bättre överensstämmelse mellan de olika språkversionerna.

Fråga 9: Bör ett framtida "Rom I-instrument" innehålla klarare anvisningar för definitionen av tyst lagval? Eller räcker det att EG-domstolen blir behörig (om konventionen omvandlas till ett gemenskapsinstrument) för att skapa förutsebarhet?

3.2.5. Vilken styrka har den allmänna presumtionsregeln i artikel 4.2?

3.2.5.1. Rättsläget

Vilken lag skall tillämpas när parterna inte har gjort något uttryckligt eller tyst val av avtalsstatut? Konventionen bygger på närhetsprincipen: enligt artikel 4.1 skall avtalet vara underkastat lagen i det land som det har närmast anknytning till. Begreppet är avsiktligt vagt. Det bygger på att man fastställer avtalets "gravitationscentrum". Detta är en besvärlig uppgift för domstolarna och det finns en risk för att lösningarna blir svåra att förutse.

För att öka rättssäkerheten (i betydelsen förutsebarhet) och hjälpa domstolen att fastställa tillämplig lag innehåller artikel 4.2 en allmän presumtionsregel enligt vilken "avtalet har närmast anknytning till det land där den part som skall utföra den prestation som är karaktäristisk för avtalet har sin vanliga vistelseort vid avtalsslutet". [50] Den karaktäristiska prestationen är den som utgör avtalets "gravitationscentrum", i regel den som vederlag betalas för, det vill säga vid köpeavtal att överlåta föremålet, vid tjänsteavtal att utföra tjänsten, vid transportavtal att transportera, vid försäkringsavtal att försäkra osv. Artikel 4 innebär i princip att säljarens eller tjänsteleverantörens lag blir tillämplig.

[50] För vissa typer av avtal (fast egendom, avtal om godstransport) har konventionen speciella presumtionsregler (artikel 4.3 och 4.4).

Domstolen kan frångå presumtionen "om det framgår av de samlade omständigheterna att avtalet har närmare anknytning till ett annat land" (artikel 4.5). Den får då gripa tillbaka på huvudregeln, nämligen lagen i det land till vilket avtalet har närmast anknytning. Denna möjlighet att vända tillbaka till huvudregeln kallar vi för "undantagsklausul".

3.2.5.2. Tillämpningsproblem

Enligt många av dem som har kommenterat konventionen skall undantagsklausulen i artikel 4.5 användas med förnuft och mycket sällan. Om den används ofta, menar man, leder den till just sådana svårigheter med att förutsäga vilken lag som blir tillämplig som presumtionerna i artikel 4 är avsedda att undvika.

En analys av rättspraxis visar att domstolarna i flera avgöranden har tillämpat undantagsklausulen från första början och genast sökt fastställa vilken lag som uppfyller kravet på närmast anknytning, utan att först använda sig av presumtionsreglerna i artikel 4.2.

3.2.5.3. Tänkbara lösningar

Lösningen beror på vad man strävar efter, det vill säga lagvalsregelns ändamål: skall man sträva efter största möjliga genomslag för närhetsprincipen, vilket främjas genom en flexibel bestämmelse som artikel 4.5, eller skall man sträva efter ökad förutsebarhet, vilket främjas genom en strikt tillämpning av presumtionen i artikel 4.2?

Mot bakgrund av konventionens bokstav och anda är det rimligt att utgå från att domstolarna först bör tillgripa presumtionen i artikel 4.2. Endast om det visar sig att den lag som utpekas enligt denna bestämmelse inte är lämplig, därför att övriga omständigheter klart talar för en annan lag, bör domstolen gripa tillbaka på undantagsklausulen. Detta är den regel som anges i ett avgörande från nederländska Hoge Raad, det vill säga att domstolarna först skall använda presumtionen i artikel 4.2 och endast avvika från denna lösning om den sålunda tillämpliga lagen är uppenbart olämplig i det aktuella fallet. [51]

[51] Nouvelles des Papeteries de l'Aa mot BV Machinenfabriek BOA, Hoge Raad, 25 september 1992: "When the characteristic performance could be ascertained, 2 contained the main rule and the exception to that rule contained in 5 should therefore be interpreted restrictively. In other words, 2 should be disapplied only if, in the light of special factors, the country of habitual residence of the party carrying out the characteristic performance had no real value as a connecting factor". [På engelska i det franska originalet. Ö.a.]

I syfte att precisera texten i detta avseende skulle man kunna se över lydelsen av artikel 4. En möjlighet vore att helt enkelt ta bort punkt 1 för att på så sätt framhäva att punkt 5 endast skall användas i undantagsfall. En annan möjlighet vore att ändra punkt 5. Ett framtida Rom I-instrument skulle kunna hämta inspiration från utkastet till förslag till rådsförordning om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser ("Rom II"), vars undantagsklausul i artikel 3.3 innehåller två nya villkor i jämförelse med Romkonventionen. Där krävs för det första att den skadeståndsgrundande handlingen skall ha "väsentligt" närmare anknytning till en annan lag och för det andra att "det saknas en anknytning av betydelse mellan den skadeståndsgrundande handlingen och det land vars lag skulle vara tillämplig enligt punkterna 1 och 2".

Fråga 10: Bör artikel 4 bör preciseras så att det står klart att domstolarna först skall använda presumtionen i punkt 2 och inte åsidosätta den därigenom utpekade lagen annat än om den är uppenbart olämplig i det aktuella fallet? Om ja, vilken lydelse är lämpligast?

3.2.6. Tillämpningen av den speciella presumtionsregeln för avtal om fast egendom vid hyra av semesterbostad (artikel 4.3)

3.2.6.1. Rättsläget

Om avtalet gäller sakrätt i eller nyttjanderätt till fast egendom (till exempel försäljningsavtal, försäljningsutfästelser och hyresavtal) presumeras avtalet ha närmast anknytning till det land där den fasta egendomen är belägen (artikel 4.3). Av hävd är ju staterna angelägna om att fast egendom skall regleras av inhemsk lag, i synnerhet på grund av dess sociala och ekonomiska betydelse för landet.

3.2.6.2. Tillämpningsproblem

Den speciella presumtionsregeln för fast egendom gäller även för mycket kortvariga avtal om hyra av fast egendom för semesterbruk. I regel är minst en av parterna konsument. Man kan till exempel tänka sig att en person hemmahörande i Tyskland (en privatperson eller en resebyrå) äger ett hus i södra Spanien som hyrs ut till tyska privatpersoner. Hyrestagaren, som är missnöjd med husets skick, kräver avdrag på hyran. Detta avtal mellan två tyska rättssubjekt blir underkastat spansk rätt med tillämpning av artikel 4.3. [52]

[52] Om ägaren själv är privatperson, kan konsumentskyddsregeln i artikel 5 inte tillämpas. Om ägaren är näringsidkare är det artikel 5.4 b, där det anges att "tjänsterna skall utföras uteslutande i ett annat land än det där konsumenten har sin vanliga vistelseort", som i princip utesluter tillämpning av lagen i det land där båda parterna är hemmahörande.

Det föreslogs redan i den förklarande rapporten till konventionen att domstolen i ett sådant fall kan gripa tillbaka på undantagsklausulen i artikel 4.5. Så har också skett i ett antal avgöranden. [53]

[53] BGH, 12 oktober 1998, IPRAX 1990, s. 318: tillämpning av tysk lag på ett avtal där en tysk resebyrå erbjöd sin tyska kundkrets semesterbostäder i Frankrike.

Som vi redan har påpekat har kritiska röster höjts mot en alltför frekvent tillämpning av artikel 4.5, eftersom detta kan leda till osäkerhet och svårigheter att förutse vilken lag som kommer att tillämpas.

Vidare är det inte säkert att lösningen stämmer överens med Bryssel I-förordningen som - till skillnad från 1968 års Brysselkonvention - innehåller en uttrycklig bestämmelse om "avtal om nyttjanderätt till fast egendom för tillfälligt privat bruk under en tid av högst sex på varandra följande månader" (artikel 22.1 andra stycket). När vissa omständigheter är för handen görs då undantag från den exklusiva behörigheten för domstolarna i det land där den fasta egendomen är belägen, och parterna kan väcka talan vid domstolarna i den medlemsstat där ägaren och hyrestagaren har hemvist.

3.2.6.3. Tänkbara lösningar

Groupe européen de droit international privé har föreslagit att man i artikel 4.3 inför en bestämmelse om hyra av semesterbostäder liknande den i artikel 22 i Bryssel I-förordningen. Bestämmelsen skulle ha följande lydelse: "Avtal om nyttjanderätt till fast egendom för tillfälligt privat bruk under en tid av högst sex på varandra följande månader skall dock vara underkastat lagen i det land där ägaren har sin vanliga vistelseort eller sitt verksamhetsställe, om nyttjanderättshavaren är en fysisk person och har sin vanliga vistelseort i det landet". Om en sådan bestämmelse skulle införas i artikel 4.3 skulle domstolen fortfarande kunna tillgripa artikel 4.5 för att undvika en alltför sträng tillämpning av regeln. [54]

[54] Man måste emellertid se till att den rättsliga terminologin i den nya rättsakten blir konsekvent. I artikel 22 i Bryssel I-förordning används uttrycket "fysisk person", ett uttryck som kan visa sig vara mindre snävt än "konsument".

Fråga 11: Bör det införas en uttrycklig bestämmelse om kortvariga avtal om hyra av fast egendom för semesterbruk eller är rättsläget tillfredsställande?

3.2.7. Frågetecken kring konsumentskyddet (artikel 5)

3.2.7.1. Något om innehållet och tillämpningsområdet för skyddsreglerna i artikel 5

Under 1970-talet utvecklades en ny juridisk disciplin, konsumenträtten, med regler som tar hänsyn till det ojämna styrkeförhållandet mellan konsumenter och näringsidkare. Specialbestämmelser började införas, till exempel om ogiltighet för oskäliga avtalsvillkor eller rätt för konsumenten att ensidigt häva ett avtal inom viss tid, för att skydda konsumenter från följderna av oöverlagda handlingar.

Nu skulle ju skyddsreglerna i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort, det vill säga de bestämmelser som denne i första hand förlitar sig på, berövas sin praktiska betydelse vid internationell handel eller handel inom gemenskapen om de kunde avtalas bort genom en lagvalsklausul. Konsumenterna spelar en nyckelroll för den inre marknaden och dess framgång är beroende av deras aktiva deltagande. Behovet av att öka konsumenternas förtroende för den inre marknaden är anledningen till att Romkonventionen innehåller särskilda lagvalsregler för konsumentförhållanden.

I artikel 5 försöker man också att göra en lämplig avvägning av parternas intressen. Därför är förutsättningarna för bestämmelsens tillämpning noga angivna.

Artikel 5 innehåller två regler. Dels skall, vid avsaknad av lagval, avtalet vara underkastat lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort (artikel 5.3), utan att den lagen kan sättas åt sidan genom en undantagsklausul. Dels skall "parternas val av tillämplig lag inte medföra att konsumenten berövas det skydd som tillförsäkras honom enligt tvingande regler i lagen i det land där han har sin vanliga vistelseort" (artikel 5.2). Tillämpningen av denna senare bestämmelse leder till det som kallas dépeçage (uppdelning), det vill säga att två eller flera rättsordningar blir tillämpliga på ett och samma avtal. Avtal mellan en konsument bosatt i land A och en näringsidkare hemmahörande i land B innehåller mycket ofta en klausul om att lagen i land B skall tillämpas. Om villkoren för att tillämpa artikel 5 är uppfyllda skall domstolen likväl tillämpa vissa bestämmelser i lagen i land A, nämligen sådana som är av tvingande natur till förmån för konsumenter. [55] Domstolen måste med andra ord tillämpa två olika länders rättsordningar på samma avtal.

[55] Det gäller främst konsumentens ångerrätt och skyddet mot oskäliga avtalsvillkor, till exempel villkor där näringsidkaren friskriver sig från allt ansvar för skada.

Vad beträffar villkoren för att tillämpa artikel 5 är tillämpningsområdet begränsat till vissa typer av avtal [56] som har ingåtts med konsumenter, en grupp som är noga avgränsad, och i tre bestämda situationer. Situationerna kan i princip sammanfattas med att "rörliga konsumenter", det vill säga de som har åkt till ett annat land än det där de är bosatta för att köpa en vara eller en tjänst, saknar skydd (med undantag för fall där resan anordnas av säljaren). [57] För rörliga konsumenter gäller de allmänna lagvalsreglerna i artiklarna 3 och 4 och de leder i allmänhet till att säljarens eller tjänsteleverantörens lag blir tillämplig.

[56] Artikel 5 är tillämplig på avtal om leverans av varor eller utförande av tjänster samt på avtal om kredit för sådana prestationer.

[57] Det rör sig närmare bestämt om följande tre situationer. Den första är om avtalet föregicks av ett särskilt anbud riktat till konsumenten i det land där denne har sin vanliga vistelseort (till exempel om en katalog eller ett anbud har skickats till honom) eller av annonsering där (genom radio, tv, tidningar, affischering etc.) och konsumenten där vidtog de för avtalets ingående nödvändiga åtgärderna. Den andra situationen är om näringsidkaren mottog konsumentens beställning i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort. Det tredje, mer speciella fallet, är om konsumentens resa arrangerades av säljaren i syfte att förmå konsumenten att köpa.

3.2.7.2. Tillämpningsproblem

Utformningen av artikel 5, som skedde vid en tidpunkt då konsumenträtten och tekniken för distansförsäljning ännu befann sig i sin linda, har kritiserats. Österrike gjorde således en omprövning av denna artikel till ett villkor för landets tillträde till Romkonventionen. [58]

[58] Se fotnot 26.

Somliga i doktrinen anser att artikel 5 inte ger tillräckligt skydd åt rörliga konsumenter. Det framgår av rättspraxis att när avtalet inte passar in på de fall som avses i artikeln, kan konsumenten få se avtalet underkastat en utländsk lag som helt saknar skyddsregler. Hans situation blir ännu besvärligare i de länder där man i rättspraxis inte heller tillerkänner internationellt tvingande regler någon verkan; så skedde i ett viktigt tyskt rättsfall. [59]

[59] Se domen från tyska Bundesgerichtshof av den 19 mars 1997, omnämnd i fotnot 61. Franska Cour de cassation fann däremot nyligen att vissa bestämmelser om skuldsättning i den franska konsumentlagen (Code de la consommation) har verkan av internationellt tvingande regler (Civ I, 10.7.2001, Bull. nr 210, nr 000-04-104).

Tack vare konsumentdirektiven åtnjuter alla konsumenter med hemvist i EU ett visst EG-rättsligt skydd. [60] Man får dock inte glömma bort att direktiven bara omfattar en del av konsumenträtten. Vidare kan skillnader fortfarande finnas kvar mellan olika länder, i synnerhet om en medlemsstat har underlåtit att införliva ett direktiv. Eftersom direktiv saknar horisontell direkt effekt, kan konsumenten inte gentemot motparten åberopa en bestämmelse som inte har införlivats med nationell rätt. [61] Slutligen ger konsumentdirektiven bara ett minimiskydd som fortfarande är sämre än skyddet i vissa medlemsstater.

[60] Jämför avsnitt 3.1.2 ovan.

[61] Underlåtenhet att införliva ett EG-direktiv var bakgrunden till två rader av mål (de så kallade Gran Canaria-målen) vid tyska domstolar. De avgjordes genom en dom från Bundesgerichtshof. Den första raden av mål gällde tyska turister på semester på Kanarieöarna, som handlade av ett tyskt företag som tillverkade sängkläder. Företaget hade kommit överens med ett spanskt företag, som anordnade gratis bussutflykter till ett fågelreservat, om att det spanska företaget under bussresan skulle göra reklam för det tyska företagets produkter. Turisterna fick ett "köpeavtal" i handen under resan som de undertecknade utan att betala något just då. På avtalet angavs att kunden vid återkomsten till Tyskland skulle få en beställningsbekräftelse från det tyska företaget. Tvist uppstod när några turister, väl tillbaka i Tyskland, vägrade att betala det pris som det tyska företaget krävde och åberopade sin ångerrätt enligt tysk rätt, som införts i enlighet med direktiv 85/577/EEG. Den juridiska knäckfrågan var om man på dessa tvister skulle tillämpa tysk rätt, med dess för kunderna förmånliga bestämmelser, eller spansk rätt, som enligt avtalet var tillämplig och som, på grund av att Spanien ännu inte hade införlivat direktivet, inte innehöll någon ångerrätt. Den andra raden av mål gällde tyska konsumenter på Kanarieöarna som utsattes för intensiv övertalning för att skriva under avtal om förvärv av nyttjanderätt på tidsdelningsbasis av semesterlägenheter. Vissa av avtalen var underkastade lagen på Isle of Man, andra spansk lag, och de innehöll en klausul enligt vilken förvärvaren avstod från varje möjlighet att dra sig ur avtalet, en ångerrätt som fanns enligt tysk rätt och EG-rätten. Frågan var om konsumenterna kunde åberopa tysk lag i stället för den lag som angavs i avtalet. Domstolen avvisade alla möjligheter att tillämpa den tyska skyddslagstiftningen, ens i egenskap av tvingande bestämmelser i domstolslandets lag.

Kritik riktas också mot artikel 5 för den skillnad som görs mellan konsumenter som behöver särskilt skydd och de som omfattas av vanliga regler. Det handlar om rekvisiten i artikel 5. [62] De rekvisit som anges förefaller inte längre vara anpassade till ny teknik för distansförsäljning. För att fastställa huruvida ett avtal omfattas av artikel 5 måste man alltid ta reda på var handlingar som annonsering, avtalets ingående och mottagande av en beställning har ägt rum (artikel 5.2). Denna bestämmelse är dessutom inte längre överensstämmande med artikel 15 i Bryssel I-förordningen, där det, för att skyddsreglerna skall bli tillämpliga, krävs att ett företag riktar sin verksamhet till den medlemsstat där konsumenten har hemvist och att avtalet faller inom ramen för denna verksamhet, oavsett vilken distansförsäljningsmetod som har använts. [63]

[62] Se fotnot 57.

[63] Se kommissionens och rådets gemensamma uttalande om artiklarna 15 och 73 i Bryssel I-förordningen: http://europa.eu.int/comm/justice_home/unit/civil/justciv_conseil/justciv_sv.pdf.

Slutligen har bestämmelserna om dépeçage vid konsumentavtal ifrågasatts. Om det är så att det finns problem av teoretisk natur, [64] bör man fastställa om domstolarnas tillämpning av dessa bestämmelser också medför problem av praktisk natur.

[64] En av de frågor som uppstår vid dépeçage är följande: vad händer när konsumentskyddsbestämmelserna är förmånligare i land B än land A? Svaret på denna fråga beror på vilken utformning man vill ge åt skyddet av konsumenten: är målet att tillämpa den lag som han är förtrogen med, det vill säga att ta hänsyn till hans berättigade förväntningar, eller att tillämpa de regler som i materiellt hänseende är objektivt sett förmånligast för honom?

3.2.7.3. Tänkbara lösningar

Vid diskussionen om en revidering av artikel 5 bör man hålla i minnet de allmänna målsättningarna, för det första att skydda konsumenterna, i synnerhet när avtalet enbart har anknytning till EU:s territorium, för det andra att bibehålla en lämplig avvägning av parternas intressen. För det tredje, slutligen, vore det önskvärt om de nya reglerna kunde göras klara och allmänna och så brett tillämpliga som möjligt och därigenom göra det möjligt för parterna att på förhand veta vilken lag som kommer att gälla för deras avtalsförhållande.

Diskussionen kommer att inriktas dels på arten av konsumentskyddet (tillämpningen av den ena eller den andra lagen), dels på kriterierna för att fastställa vilka konsumenter som är i behov av skydd, det vill säga under vilka förutsättningar skyddsbestämmelserna skall tillämpas.

Som utgångspunkt för diskussionen kan följande alternativ användas:

i. Att behålla nuvarande bestämmelser, men att införa en generalklausul som garanterar att gemenskapens skyddsregler tillämpas (se avsnitt 3.1.2 ovan). Detta alternativ skulle göra det möjligt att åtgärda de fall där bristen på skydd för gemenskapens konsumenter är mest skriande. En sådan klausul skulle ange att vissa bestämmelser i gemenskapsrätten måste iakttas, men den skulle inte säga något om tillämplig lag. En sådan lösning skulle skilja sig betydligt från lagvalsreglerna och man kan föreställa sig att den skulle vara av undantagskaraktär. Och framförallt, eftersom EG-direktiven inte omfattar hela konsumenträtten, skulle skyddet via medlemsstaternas lagstiftning fortfarande vara viktigt.

ii. Att behålla nuvarande bestämmelser, men att ändra förutsättningarna för att tillämpa dem och därigenom inbegripa rörliga konsumenter och eventuellt avtalstyper som nu är undantagna. Man kan anse att gällande bestämmelser i princip är tillfredsställande och att det räcker att utvidga deras tillämpningsområde (se punkt (vi) nedan).

iii. Att göra artiklarna 3 och 4 i konventionen generellt tillämpliga på konsumentavtal, vilket innebär att lagen i det land där näringsidkaren är hemmahörande skall tillämpas, samtidigt som tvingande regler i konsumentens hemvistland blir allmänt tillämpliga. Groupe européen de droit international privé föreslår att artiklarna 3 och 4 i konventionen skall tillämpas på konsumentavtal i kombination med en utvidgning av bestämmelsen i artikel 5.2. I praktiken skulle detta innebära att konsumentavtal underkastas lagen i det land där näringsidkaren är hemmahörande, oavsett om parterna har valt denna lag eller inte, men att domstolen alltid skall tillämpa tvingande skyddsbestämmelser i konsumentens hemvistland. En sådan lösning skulle ha fördelen att den gör det lättare för näringsidkaren att förutse vilken lag som blir tillämplig. För att ytterligare öka förutsebarheten skulle den kunna kompletteras med en bestämmelse om att tvingande bestämmelser i konsumentens hemvistland endast skall tillämpas under förutsättning att näringsidkaren kunde få vetskap om konsumentens vanliga vistelseort (se punkt (vii) nedan). Mot denna lösning talar dock att den skulle leda till fler fall av dépeçage och man bör överväga vilka problem detta i praktiken kan ge upphov till.

iv. Alternativ (ii) och (iii) kräver att man kan fastställa vad som är "tvingande bestämmelser" i konsumentens hemvistland. Det har föreslagits att, inom områden som har harmoniserats av EG, konsumentskyddsregler i den lag som parterna har valt (i regel lagen i det land där näringsidkaren är hemmahörande) skall tillämpas. Tvingande bestämmelser i konsumentens hemvistland skall bara ges företräde framför den utpekade lagen när det saknas harmoniserade EG-bestämmelser.

v. Att genomgående tillämpa lagen i konsumentens hemvistland. Denna lösning kännetecknas av klarhet och innebär att man kan undvika dépeçage för avtalet. Den skulle därigenom bidra till större rättssäkerhet och påskynda och minska kostnaderna för en eventuell rättegång. I detta avseende innebär den fördelar för båda parter. Även här måste man överväga förutsättningarna för tillämpning av en sådan regel (se punkt (vi) nedan).

vi. Oavsett vilket av alternativen (ii), (iii) och (v) som väljs måste man fortfarande bestämma vilka konsumenter som skall åtnjuta ett särskilt skydd vid gränsöverskridande konsumentavtal och vilka som skall vara undantagna från sådant skydd. [65] Den traditionella metoden, som kom till användning i Brysselkonventionen från 1968 och Romkonventionen, bestod i att man så att säga lade ansvaret på konsumenten och vägrade skydd för dem som medvetet hade valt att ta "risken" att handla i utlandet. Som vi redan har nämnt ovan är detta kriterium, som kräver att man kan avgöra var parterna har utfört vissa handlingar, föga anpassat till ny teknik för distansförsäljning (betal-tv, Internet). En annan möjlighet vore att låta näringsidkarens agerande vara avgörande för tillämpningen av skyddsbestämmelserna i artikel 5. Ett eventuellt Rom I-instrument skulle kunna hämta inspiration från artikel 15 i Bryssel I-förordningen som, vid fastställandet av huruvida en konsument åtnjuter skydd, kräver dels att näringsidkaren har riktat sin verksamhet till konsumentens hemvistland, dels att ett distansavtal har slutits inom ramen för denna verksamhet. [66] I detta sammanhang kan man också fundera över behovet av en gemenskapsdefinition av "rikta sin verksamhet" till ett annat land, en definition som skulle kunna bestå av ett knippe indicier.

[65] Det finns tillfällen när tillämpningen av konsumentens lag inte rimligen kan förutses, till exempel om en belgisk turist på resa i Portugal går in i en lokal affär och köper en videokassett som är behäftad med fel.

[66] Se kommissionens och rådets gemensamma uttalande om artiklarna 15 och 73 i Bryssel I-förordningen (http://europa.eu.int/comm/justice_home/unit/civil/justciv_conseil/justciv_sv.pdf), där det preciseras att det intre räcker att ett företag har riktat sin verksamhet till konsumentens hemviststat för att konsumentens skyddsbestämmelser skall bli tillämpliga; det krävs också att ett avtal har slutits inom ramen för denna verksamhet. Det framhålls att "det inte räcker att en webbplats är tillgänglig för att artikel 15 skall kunna tillämpas, utan dessutom måste webbplatsen ge möjlighet att ingå distansavtal, och ett sådant måste också faktiskt ha ingåtts på ett eller annat sätt. Därvid är det språk eller den valuta som används på en webbplats ingen relevant faktor." De webbplatser som avses i uttalandet är inte nödvändigtvis så kallade interaktiva webbplatser. Även en webbplats där det anges att en beställning skall skickas med fax har till syfte att distansavtal skall ingås. Ett exempel på en webbplats som däremot inte ger möjlighet att ingå distansavtal är en webbplats som vänder sig till konsumenter i hela världen i avsikt att informera dem om en produkt, men som hänvisar till en lokal återförsäljare eller representant för ingående av avtal.

vii. Att ta hänsyn till vad näringsidkaren kände eller borde ha känt till är en variant av alternativ (vi). Också här är syftet att närmare ange förutsättningarna för tillämpning av konsumentskyddsreglerna. En ny rättsakt skulle kunna innehålla en bestämmelse om att konsumentens hemvistland endast blir relevant om och i den mån näringsidkaren kände till det eller borde ha känt till det med hänsyn till konsumentens uppträdande. Alltså skulle näringsidkaren vara "skyddad" mot att en utländsk lag tillämpas, om konsumenten inte har gett någon indikation om sitt hemvistland - dock krävs inte den exakta adressen - naturligtvis med det förbehållet att näringsidkaren skall ge konsumenten möjlighet att ge en sådan indikation. [67]

[67] Vid ett avtal som ingås via Internet, till exempel, skall näringsidkaren se till att det standardformulär han använder gör det möjligt att fastställa konsumentens hemvist.

viii. En helt annan metod vore att inte längre ställa sig frågan vilka konsumenter som behöver särskilt skydd, utan att införa en gemensam regel för alla konsumenter. Man kan då tänka sig att även en annan lag än lagen i konsumentens hemvistland får väljas, men valmöjligheterna skulle vara mycket begränsade och endast omfatta lagen i det land där näringsidkaren är hemmahörande. Näringsidkaren skulle emellertid ha bevisbördan för att konsumenten har gjort ett upplyst val efter förhandsinformation om de rättigheter och skyldigheter som han har enligt näringsidkarens lag (ångerrätt, bytesrätt, garantitid och -villkor etc.). Om näringsidkaren inte kan visa detta, skall domstolen tillämpa antingen konsumentens lag eller åtminstone tvingande bestämmelser i den lagen. Denna lösning, som kan motiveras med att det finns EG-rättsliga skyddsregler till skydd för konsumenten, skulle naturligtvis endast kunna väljas när näringsidkaren är hemmahörande i en medlemsstat. En näringsidkare utanför gemenskapen skulle, som motvikt till valet av en annan lag än konsumentens, även i fortsättningen få se avtalet underkastat tvingande bestämmelser i konsumentens lag och tvingas godta att olika rättsregler blir tillämpliga på avtalet.

Oavsett vilken lösning som väljs måste man komma ihåg att konsumenttvister sällan förs till domstol, eftersom de ofta handlar om småbelopp. Därför bör frågan om tillämplig lag för konsumentavtal utredas mot bakgrund av det arbete som för närvarande bedrivs både av medlemsstaterna och kommissionen för att främja alternativ tvistlösning, även tvistlösning på elektronisk väg. [68]

[68] Se Grönbok om alternativa system för tvistlösning inom civil- och handelsrätt, KOM(2002) 196 slutlig.

Fråga 12: Bedömning av konsumentskyddsreglerna

A. Vad anser ni om gällande konsumentskyddsregler? Är de fortfarande tillräckliga, i synnerhet mot bakgrund av den elektroniska handelns utveckling?

B. Har ni uppgifter om gällande bestämmelsers inverkan på a) företag i allmänhet, b) små och medelstora företag och c) konsumenterna?

C. Vilken av de föreslagna lösningarna föredrar ni och varför? Kan man tänka sig andra lösningar?

D. Vilken inverkan skulle enligt er mening de olika tänkbara lösningarna ha på a) företag i allmänhet, b) små och medelstora företag och c) konsumenterna?

3.2.8. Frågetecken kring definitionen av "tvingande regler"

3.2.8.1. Vad avses med "tvingande regler"?

Konventionen talar om "tvingande regler" i artikel 3.3, artiklarna 5, 6, 7 och 9. Vad avses med detta begrepp? I interna rättsordningar finns det många tvingande regler vilkas syfte är att garantera landets sociala och ekonomiska system. De kallas även för indispositiva bestämmelser. Det är fråga om regler som parterna inte kan avtala bort, i synnerhet inte om de avser att skydda svagare parter (konsument, arbetstagare, författare vid förlagsavtal, underåriga, handelsagenter etc.). [69] I ett avtal som är underkastat utländsk lag kan den svagare parten inte automatiskt förvänta sig att tvingande regler i hans eget land skall tillämpas - såvida inte specialreglerna i konventionen (artiklarna 5 och 6) föreskriver det.

[69] Till exempel, inom arbetsrätten, bestämmelser om hälsa och säkerhet på arbetsplatsen, om minimilön, betald semester och sjukledighet.

De "internationellt tvingande regler" som avses i artikel 7 är av en annan karaktär och blir inte aktuella förrän i ett internationellt sammanhang. Det är fråga om bestämmelser som ett land lägger så stor vikt vid att den kräver att de skall tillämpas så fort ett rättsförhållande har anknytning till landet, oavsett vilken lag som för övrigt är tillämplig på avtalet. Internationellt tvingande regler är speciella på det viset att domstolen inte ens tillämpar lagvalsregler för att avgöra vilken lag som är tillämplig och inte prövar huruvida resultatet eventuellt skulle kunna strida mot domstolslandets värderingar, [70] utan tillämpar interna rättsregler per automatik. Artikel 7 innehåller ingen uppräkning av internationellt tvingande regler; varje domstol måste själv utifrån sin rättsordning avgöra huruvida en viss bestämmelse är internationellt tvingande, och svaret på denna fråga är inte alltid uppenbart.

[70] Här avses ordre public-förbehållet i artikel 16 i konventionen.

Som illustration till skillnaden mellan inhemska indispositiva bestämmelser och internationellt tvingande regler kan vi ta den franska lagstiftningen om uppsägning av anställningsavtal. Detta är en indispositiv bestämmelse, vilket betyder att varje avtal mellan en arbetsgivare och en anställd som innebär att den anställde avsäger sig rätten till ersättning vid uppsägning eller att uppsägningstiden förkortas utan ersättning är ogiltigt. I fransk rättspraxis har man dock kommit fram till att det inte är en internationellt tvingande regel som är tillämplig oavsett vilken lag som gäller för avtalet. [71] Följaktligen kan en fransk arbetstagare, vars anställningsavtal med giltig verkan har underkastats utländsk lag (angående denna fråga, se avsnitt 3.2.9 nedan), inte räkna med att den franska lagstiftningen om uppsägning skall tillämpas automatiskt.

[71] Cour d'appel de Paris, 22.3.1990, D. 1990, Somm., s. 176.

3.2.8.2. Tillämpningsproblem

Enligt somliga [72] råder det oklarhet om förhållandet mellan de tvingande regler som avses i artikel 5 respektive artikel 7: artikel 5, hävdar de, är en specialregel i förhållande till artikel 7, ty båda tjänar till att åsidosätta den enligt vanliga regler tillämpliga lagen. Om villkoren i artikel 5 inte är uppfyllda, kan följaktligen inte heller artikel 7 tillämpas. En sådan tolkning får till följd att en rörlig konsument, som redan har berövats skyddet enligt artikel 5, även förlorar den "säkerhetsventil" som utgörs av de internationellt tvingande reglerna. Även om man i tysk rättspraxis har anslutit sig till denna uppfattning, [73] har den utsatts för utbredd kritik i doktrinen.

[72] P. Lagarde, "Le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en vigueur de la convention de Rome du 19 juin 1980" i RCDIP 1991, s. 316.

[73] BGH, 19 mars 1997 (mål VIII ZR 316/96). Målet gällde tyska turister på resa i Spanien som under tveksamma former undertecknade avtal om förvärv av nyttjanderätt på tidsdelningsbasis av semesterlägenheter. Avtalen var underkastade lagen på Isle of Man eller spansk lag, och de innehöll en klausul enligt vilken förvärvaren avstod från varje möjlighet att dra sig ur avtalet. Väl hemma i Tyskland försökte vissa av turisterna ändå åberopa ångerrätten i tysk rätt. Turisterna kunde inte, i egenskap av "rörliga konsumenter", åberopa skyddsbestämmelserna i artikel 5 och underinstanserna gjorde därför gällande att ångerrätten i tysk rätt var en sådan internationellt tvingande regel som avses i artikel 7.2 i konventionen. Detta resonemang avvisades av högsta domstolen med hänvisning till att den tyska lagen endast kunde tillämpas på grundval av artikel 7 om anknytningsvillkoren i artikel 5.2 för avtal som regleras av den artikeln var uppfyllda. Nämnas bör att konsumentskyddet idag är säkrat i liknande fall genom gemenskapsdirektiv.

Rent allmänt förefaller det som om användningen av samma benämning för två helt skilda begrepp skapar en viss förvirring vid tolkningen av konventionen.

3.2.8.3. Tänkbara lösningar

En ny rättsakt skulle kunna ange att tillämpningsområdet för de båda artiklarna inte är identiskt. Artikel 5 utpekar en objektivt tillämplig lag (under de omständigheter som anges i artikeln), vars interna tvingande skyddsregler måste iakttas. Men den artikeln hindrar inte tillämpningen av internationellt tvingande regler som avses i artikel 7 och dessa kan därför under vissa omständigheter erbjuda ett kompletterande skydd.

Det nya Rom I-instrumentet skulle således kunna innehålla en definition av internationellt tvingande regler. Den kan eventuellt hämtas från EG-domstolens Arblade-dom, [74] där det sägs att med internationellt tvingande regler avses regler "vars iakttagande har ansetts så avgörande för skyddet av den politiska, sociala eller ekonomiska ordningen i den berörda medlemsstaten att det stadgas att dessa bestämmelser skall gälla för alla personer som befinner sig inom denna medlemsstats territorium och för alla rättsförhållanden lokaliserade till denna medlemsstat".

[74] EG-domstolens dom av den 23 november 1999 i förenade målen C-369/96 och C-376/96, REG 1999, s. I-8453.

Efter EG-domstolens dom i målet Ingmar GB Ltd mot Eaton Leonard Technologies Inc. [75] hävdar vissa att man i ett nytt instrument bör närmare ange att det inte är fråga om en internationellt tvingande regel när regeln endast avser att skydda rent privata intressen, i motsats till lagar som skyddar den politiska, sociala eller ekonomiska ordningen i en stat.

[75] EG-domstolens dom av den 9 november 2000 i mål C-381/98, REG 2000, s. I-9305.

I Ingmar-domen preciseras också att vissa bestämmelser i gemenskapslagstiftningen kan vara tvingande. Det torde vara lämpligt att erinra om detta i ett framtida "Rom I-instrument" i likhet med vad som har gjorts i artikel 11.3 i utkastet till rådsförordning om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser. [76]

[76] Se not 5.

Fråga 13: Bör man precisera betydelsen av "tvingande regler" i artiklarna 3, 5, 6 och 9 respektive artikel 7?

3.2.9. Innebörden av "tillfälligt sysselsatt i ett annat land" (artikel 6)

3.2.9.1. Tillämplig lag på anställningsavtal

Precis som i fråga om konsumenter ledde strävan efter att skydda arbetstagare till att konventionens upphovsmän införde ett undantag till de huvudreglerna i artiklarna 3 och 4. Artikel 6.1 bygger på samma modell som artikel 5.2. Partsautonomin avskaffas inte, vilket inte saknar betydelse vid anställning av personer i chefsposition. Partsautonomin begränsas emellertid så till vida att valet av en annan lag än den som objektivt sett skulle vara tillämplig vid avsaknad av lagval inte kan beröva den anställde det skydd som ges av tvingande bestämmelser i den objektivt tillämpliga lagen.

Fastställandet av den objektivt tillämpliga lagen (artikel 6.2) sker däremot på ett annat sätt än i artikel 5. Enligt artikel 5 skall lagen i konsumentens hemvistland tillämpas - det är den lag konsumenten i regel är förtrogen med och vars skydd han räknar med. Artikel 6.2 bygger i stället på att man fastställer vilken lag avtalet har närmast anknytning till. Man skiljer mellan situationer där den anställde vid fullgörandet av avtalet vanligtvis utför sitt arbete i ett enda land och situationer där så sker i flera olika länder.

I den första situationen skall lagen i det land där arbetstagaren vanligtvis utför sitt arbete tillämpas. Av lydelsen framgår att så också skall vara fallet om den anställde "tillfälligt är sysselsatt i ett annat land". Den tillämpliga lagen ändras alltså inte för en anställd som sänds till utlandet för viss tid eller för att utföra särskilda arbetsuppgifter. Om den anställde däremot definitivt förflyttas till utlandet blir det lagen i utstationeringslandet som skall gälla, eftersom den anställde hädanefter anses vanligtvis utföra sitt arbete i det landet.

Om den anställde däremot inte vanligtvis utför sitt arbete i ett och samma land, [77] är avtalet underkastat lagen i det land "där det verksamhetsställe genom vilket han anställdes är beläget".

[77] Så är fallet med anställda på en rörlig byggarbetsplats eller en handelsresande som arbetar i flera länder.

I båda fallen (arbetet utförs i ett eller flera länder) kan den objektiva anknytningen i konventionen frångås genom en undantagsregel (artikel 6.2 slutet), som gör det möjligt att undvika eventuella negativa följder för den anställde genom en alltför rigid koppling av avtalet till fullgörelseorten. [78]

[78] Ett avtal som har ingåtts i Frankrike mellan en fransk arbetsgivare och en fransk arbetstagare för arbete i två år i ett afrikanskt land, med löfte om ny anställning i Frankrike när avtalet går ut, skulle således kunna vara underkastat inte lagen i det afrikanska landet där avtalet fullgörs, utan fransk lag till vilken avtalet har närmast anknytning.

3.2.9.2. Tillämpningsproblem

Rättstillämpare och doktrin anser generellt att reglerna i artikel 6 är relativt välformulerade. Den rättspraxis som finns handlar i första hand om omständigheter i enskilda fall, som i och för sig ofta kan vara nog så komplicerade och ge upphov till tolkningsproblem. Några allmänna tillämpningsproblem bör dock nämnas. Det rör sig för det första om de som vi redan har tagit upp i samband med artiklarna 3, 4 och 5, nämligen svårigheter att avgöra huruvida tyst lagval har skett, ofta förekommande tillämpning av undantagsregeln och förhållandet mellan de tvingande regler som avses i artikel 6 och internationellt tvingande regler enligt artikel 7; vi tar inte upp dessa frågor på nytt här.

Det finns däremot anledning att närmare belysa uttrycket "tillfälligt sysselsatt i ett annat land". En genomgång av rättspraxis visar att betydelsen av ordet "tillfälligt" väcker problem ur internationellt privaträttslig synvinkel. Dessutom måste man beakta betydelsen av "utstationering" i direktiv 1996/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster.

Låt oss först ta upp endast den internationellt privaträttsliga aspekten. Konventionen lämnar åt domstolarna att avgöra när en utstationering upphör att vara tillfällig. Svaret på denna fråga blir därigenom svårt att förutse och kan variera från land till land. Denna smidighet vid bestämmandet av tillämplig lag gör det dock möjligt för domstolarna att ta större hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Omständigheterna vid en utstationering kan nämligen variera högst avsevärt. Det är främst utstationering som sker inom en koncern som ger upphov till frågor. Vad gäller när en anställd sänds till ett annat företag i samma koncern, med vilket han ingår ett lokalt anställningsavtal? Ibland är företagen i en koncern helt fristående och förflyttningen innebär i praktiken ett nytt avtal. I andra fall anställs arbetstagaren av koncernledningen innan han förflyttas på beslut av samma ledning; ingåendet av ett nytt avtal är då bara en administrativ formalitet (till exempel därför att det krävs för arbetstillstånd).

Vad härnäst beträffar förhållandet mellan utstationeringsdirektivet [79] och artikel 6 måste vi återigen ta upp frågan om samspelet mellan de allmänna lagvalsreglerna i Romkonventionen och bestämmelser i direktiv inom särskilda områden som kan påverka spörsmålet om tillämplig lag. Förutom bristande överskådlighet för rättstillämparna om vilka regler som skall tillämpas lägger de båda rättsakterna olika innebörd i begreppet "utstationering".

[79] Direktiv 1996/71/EG av den 16 december 1996, EGT L 18, 21.1.1997, s. 1.

Syftet med direktiv 96/71/EG är att se till att arbetstagaren omfattas av vissa tvingande bestämmelser i tjänstgöringsstaten. Det gäller till exempel bestämmelser om minimilön och säkerhet och hälsa på arbetsplatsen. Vid första anblicken kan det därför förefalla som om direktivet inte bygger på samma tankegång som konventionen, där det i artikel 6 föreskrivs att den anställdes ställning inte skall påverkas av en tillfällig utstationering i ett annat land. En närmare granskning visar dock att de två rättsakterna är helt överensstämmande. Direktivet syftar ingalunda till att ändra avtalsstatut för anställningsavtalet, utan det innehåller en "hård kärna" av tvingande regler som skall gälla under utstationeringen i tjänstgöringsstaten, "oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet". Direktivet skall alltså ses som en förlängning av artikel 7 (internationellt tvingande regler) i konventionen. Avsikten med direktivet är att skapa lika konkurrensvillkor och samtidigt garantera att arbetstagarnas rättigheter iakttas på EU:s arbetsmarknad. [80]

[80] Man får inte glömma bort att direktivets bestämmelser också gäller för arbetstagare och arbetsgivare som är hemmahörande utanför gemenskapen. Det görs ingen skillnad mellan utstationerande företag inom och utom gemenskapen. I direktivet anges att företag som är etablerade utanför gemenskapen inte bör behandlas på ett förmånligare sätt än de företag som är etablerade inom en medlemsstats territorium. Följaktligen gäller medlemsstaternas genomförandebestämmelser för direktivet utan åtskillnad alla arbetstagare som är utstationerade i gemenskapen, oavsett arbetstagarens eller arbetsgivarens ursprung.

En begreppsförvirring kan dock uppstå på grund av att de båda rättsakterna inte tillägger "utstationering" samma innebörd. I artikel 1.3 i direktiv 96/71/EG anges det att direktivet gäller om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren. Om ett nytt anställningsavtal ingås med företaget i det nya tjänstgöringslandet, är det inte längre fråga om utstationering i direktivets mening. Enligt konventionen kan däremot utstationering föreligga även om den anställde ingår ett nytt anställningsavtal i tjänstgöringslandet, till exempel inom en koncern. I konventionen är det främst längden på tjänstgöringen i utlandet som är avgörande för om det föreligger en tillfällig sysselsättning i ett annat land, medan detta inte är relevant för tillämpningen av direktivet.

Eftersom det rör sig om två lagtexter med olika ändamål är det helt acceptabelt att var och en av dem lägger en egen innebörd i vad som avses med utstationering. Det bidrar dock inte till EG-lagstiftningens överskådlighet.

3.2.9.3. Tänkbara lösningar

Man kan tänka sig flera olika lösningar för att undvika att utstationeringens längd alltid bedöms från fall till fall vid tillämpningen av artikel 6 i Romkonventionen, något som leder till oförutsebarhet.

i. Utstationeringens tillfälliga karaktär skulle kunna bedömas utifrån parternas avsikter i den meningen att en utstationering är tillfällig om den är avsedd att vara viss tid eller för en viss arbetsuppgift. En sådan lösning, som innebär att utstationeringens längd bedöms på förhand, har föreslagits av Groupe européen de droit international privé.

ii. Domstolarna skulle kunna bedöma utstationeringens längd i efterhand, det vill säga utifrån utstationeringens faktiska varaktighet i det enskilda fallet. Eventuellt skulle varaktigheten kunna anges direkt i konventionen. Groupe européen de droit international privé framhåller att fastställandet av en exakt längd på utstationering, även om det har fördelen att leda till förutsebarhet, med nödvändighet blir godtyckligt och riskerar att visa sig alltför rigid med hänsyn till alla de olika situationer som kan uppkomma.

iii. Man skulle i konventionen kunna ange att ett nytt avtal med en arbetsgivare i samma koncern inte hindrar att utstationering föreligger.

Fråga 14: Behöver uttrycket "tillfälligt sysselsatt i ett annat land" i artikel 6 preciseras? Om ja, hur?

3.2.10. Andra problem med artikel 6

I konventionen anges inte vad som gäller för anställda som arbetar på en plats som inte är underkastad nationell suveränitet (sjömän på öppna havet, piloter etc.) I rättspraxis finns en tendens att tillämpa lagen på den ort där arbetstagaren anställdes hellre än att på ett något konstlat sätt försöka "placera" arbetsplatsen i ett visst land.

Vissa medlemsstater har särskilda regler, ibland ensidiga, vilket gör att lösningarna inte blir enhetliga (till exempel en lagvalsregel som utpekar flaggans lag för sjömän).

Vid internationellt distansarbete kan man fråga sig hur relevant anknytningen mellan det land där den anställde vanligtvis utför sitt arbete och anställningsavtalet egentligen är. Anknytningen till det land där företaget har sina huvudsakliga intressen eller där arbetet mottas kan ibland erbjuda den anställde ett bättre skydd. [81] Bestämmelsen i slutet av artikel 6 tycks göra en sådan anknytning möjlig, men enligt somliga måste innebörden av "närmare anknytning" där preciseras för att uttryckligen avse internationellt distansarbete.

[81] Till exempel när det gäller tillämpningen av nationell lagstiftning om kollektiva uppsägningar och om arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag eller arbetsgivarens obestånd.

Fråga 15: Bör artikel 6 ändras i andra avseenden?

3.2.11. Tillämpning av internationellt tvingande regler i tredje lands lag (artikel 7.1)

Enligt konventionen får en domstol inte bara beakta internationellt tvingande regler i domstolslandet (se avsnitt 3.2.8 ovan), utan under vissa omständigheter också tillerkänna verkan internationellt tvingande regler i ett annat land till vilket situationen har en nära anknytning. Det gäller även om det skulle vara ett land utanför EU. När förhandlingarna om Romkonventionen ägde rum var bestämmelsen nyskapande. Den är ett uttryck för en strävan hos medlemsstaterna att i viss utsträckning ta hänsyn till lagstiftningspolitiken i länder utanför EU. Denna typ av internationellt tvingande regler kan få betydelse i mycket olika situationer. Som exempel kan nämnas ett avgörande från House of Lords från 1958, där domstolen tog hänsyn till en indisk lag som förbjöd juteexport till Sydafrika i en tvist om ett avtal som i övrigt var underkastat engelsk rätt. [82]

[82] Målet Regazzoni mot K.C. Sethia (1944), Ltd [1958] AC 301. Det rör sig inte om ett mål där den engelska domstolen uttryckligen åberopade internationellt tvingande regler i tredje lands lag - målet ägde ju rum långt innan Romkonventionen trädde i kraft - men det är helt klart fråga om en sådan situation som avses i artikel 7.1.

Rättspraxis om artikel 7.1 är hittills mycket sparsam.

Enligt artikel 22.1 i konventionen får medlemsstaterna förbehålla sig rätten att inte tillämpa artikel 7.1 om internationellt tvingande regler i tredje lands lag. Förenade kungariket, Luxemburg och Tyskland har utnyttjat denna möjlighet. Detta hindrar inte domstolarna i dessa stater från att eventuellt ta hänsyn till en internationellt tvingande regel i tredje lands lag, men det sker i så fall utanför ramen för konventionen och de närmare bestämmelser den innehåller.

Om Romkonventionen skulle komma att omvandlas till en gemenskapsrättsakt, till och med en förordning, finns det inget utrymme för reservationer och man bör därför ställa sig frågan vad som skall hända med denna artikel.

Fråga 16: Behövs det en bestämmelse om internationellt tvingande regler i tredje lands lag? Bör man mer exakt ange förutsättningarna för att tillämpa internationellt tvingande regler i tredje lands lag?

3.2.12. Avtalets giltighet till formen (artikel 9)

3.2.12.1. Rättsläget

Med avtalets form avses alla yttre krav som lagstiftningen ställer på upphovsmännen till en rättshandling, till exempel om skriftlig form, om handskrivna formuleringar eller om en notaries deltagande vid upprättandet. För att inte avtal i onödan skall bli ogiltiga på grund av brott mot formkraven innehåller konventionen två alternativ: det räcker att avtalet är giltigt antingen enligt den lag som gäller för avtalet enligt konventionen (avtalsstatutet) eller enligt lagen i det land där avtalet ingås. Vid ett avtal som ingås på distans (via fax, brev eller e-brev till exempel) ingår varje part avtalet på en plats, vilket ytterligare ökar chanserna för att avtalet skall anses giltigt till formen. Denna bestämmelse gör att man inte behöver tillgripa mer eller mindre konstlade metoder för att avgöra var ett avtal har ingåtts mellan personer på olika platser.

3.2.12.2. Tillämpningsproblem

Artikel 9 tillkom innan det blev vanligt att ingå avtal via e-post. Hur skall man kunna fastställa i vilket land avtalet har ingåtts av respektive part, vilket är ett av de alternativ som anges i artikeln, när anbud eller accept lämnas genom utbyte av e-brev?

3.2.12.3. Tänkbara lösningar

Man skulle kunna tänka sig att införa en subsidiär regel för de fall där det inte går att avgöra från vilken plats partsviljan emanerar. Regeln i artikel 9 skulle kunna kompletteras. Till avtalsstatutet och lagen i det land varifrån partsviljan emanerar skulle man kunna lägga lagen i det land där den person som har givit uttryck för viljan har sin vanliga vistelseort. Det skulle således räcka att förklaringen om samtycke till att vara bunden uppfyller formkraven i en av dessa tre lagar för att avtalet skall vara giltigt till formen. Denna regel skulle gälla utan åtskillnad för alla avtal som har slutits på distans, även för sådana som har ingåtts via e-post.

Fråga 17: Bör bestämmelserna om avtalets giltighet till formen moderniseras?

3.2.13. Möjligheten att göra ett avtal om överlåtelse av fordran gällande mot tredje man (artikel 12)

3.2.13.1. Rättsläget

Avtal om överlåtelse av fordringar (cession) är vanligt förekommande, i synnerhet inom bankväsendet, vid kredit- och factoringtransaktioner. Det är fråga om avtal genom vilka en borgenär (cedenten) överlåter sin fordran på en gäldenär (cessus) till en tredje man (cessionarien). Vi kan ta exemplet med en underleverantör av bildelar (cedenten) som har fordringar på sin kund biltillverkaren (cessus). I stället för att vänta på betalning från biltillverkaren, överlåter underleverantören fordringarna på sin bank (cessionarien) för att omedelbart kunna få likvida medel motsvarande fakturornas belopp.

Precis som alla andra trepartstransaktioner ger överlåtelse av fordran upphov till många problem av internationellt privaträttslig natur helt enkelt av det skälet att man har att göra med tre olika rättsförhållanden som vart och ett kan vara underkastat en egen lag. I exemplet ovan är det första avtalsförhållandet det mellan underleverantören och biltillverkaren. Det är denna ursprungliga fordran som ligger till grund för den senare cessionen. Den är underkastad en egen lag, som fastställs enligt artiklarna 3 (partsautonomi) och 4 (närmaste anknytning) i konventionen.

Därefter kommer själva cessionen eller överlåtelseavtalet mellan cedenten, i vårt fall underleverantören, och cessionarien (banken). Enligt artikel 12.1 i konventionen skall tillämplig lag återigen bestämmas enligt konventionens huvudregler (artiklarna 3 och 4). Vid avsaknad av lagval [83] blir den tillämpliga lagen ofta cessionariens lag, eftersom det är denne som svarar för den för avtalet karaktäristiska prestationen. [84] Det tredje rättsförhållandet, det mellan cessus (i vårt exempel biltillverkaren) och cessionarien (banken), skall enligt konventionen vara underkastat samma lag som den ursprungliga fordran. Konventionen avser därigenom att skydda cessus genom att se till att dennes skyldigheter alltid styrs av samma lag, som är den enda som han rimligen kan förvänta sig skall vara tillämplig, och att han inte blir skyldig banken mer än han skulle vara skyldig underleverantören.

[83] Enligt vissa författare innehåller ett avtal om fordringsöverlåtelse i princip ett tyst lagval till förmån för den överlåtna fordringens lag. Detta alternativ har fördelen att den överlåtna fordringen och överlåtelseavtalet styrs av samma lag. Vid överlåtelse av flera fordringar riskerar dock detta alternativ att leda till att överlåtelseavtalen mellan cedenten och cessionarien blir underkastat olika lagar, trots att överlåtelsen i ekonomiskt hänseende utgör en enda transaktion.

[84] Vid vissa komplicerade transaktioner, till exempel en omfattande kredittransaktion, kan det också vara cessionarien som står för den karaktäristiska prestationen. Konventionen lämnar alltså ett visst manöverutrymme åt domstolarna så att de kan ta hänsyn till speciella situationer.

3.2.13.2. Tillämpningsproblem

Romkonventionen behandlar inte uttryckligen möjligheten att göra en överlåtelse av fordran gällande mot tredje man. Detta är en utomordentligt viktig fråga, eftersom den är avgörande för om och när överlåtelse har skett. Man kan tänka sig att underleverantören inte har betalat sin egen borgenär och att denne ansöker om kvarstad på underleverantörens egendom och fordringar, inklusive de fordringar som har överlåtits på banken. Man måste då avgöra vem - borgenären eller banken - som äger de tvistiga fordringarna. Man kan också tänka sig ett fall där underleverantören har överlåtit fordringarna till två olika banker i syfte att tillskansa sig en högre kredit. Man måste då avgöra vilken av de två bankerna som är ägare till fordringarna. [85] Eftersom inte alla medlemsstater besvarar sådana frågor på samma sätt, vore det önskvärt om de tillämpade samma lag för att inte uppmuntra parterna till forum shopping.

[85] Problemet kan, i mer tekniska termer, uttryckas som frågan om konventionen endast omfattar de avtalsrättsliga aspekterna eller om den också reglerar sakrättsliga frågor (enligt vilken lag skall man bedöma om denuntiation till gäldenären endast är till skydd för denne eller om den också krävs för att ge överlåtelsen sakrättsliga verkningar?).

Eftersom varken konventionen eller förordningen om insolvensförfaranden [86] innehåller uttryckliga lagvalsregler för spörsmålet om möjligheten att göra en överlåtelse av fordran gällande mot tredje man, tillämpar varje medlemsstat sina egna regler och lösningarna skiljer sig mycket beroende på vid vilken domstol talan väcks. Skillnaderna blir desto större eftersom domstolarna i vissa medlemsstater anser att konventionen, även om den inte uttryckligen behandlar frågan, innehåller implicita regler för dessa fall.

[86] Förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden, som trädde i kraft den 31 maj 2002. Även om förordningen inte innehåller någon lagvalsregel, föreskrivs dock i artikel 5 att ett insolvensförfarande som inleds i en medlemsstat inte påverkar det sakrättsliga skyddet för tillgångar i andra medlemsstater. Bland sakrätterna nämns "ensamrätt att driva in en fordran" (artikel 5.2 b). Det bör också nämnas att en fordran befinner sig i "den medlemsstat inom vars territorium platsen där gäldenären i fråga har sina huvudsakliga intressen finns" (artikel 2 g).

3.2.13.3. Tänkbara lösningar

Den nya rättsakten skulle kunna innehålla regler för att klargöra frågan om tillämplig lag för möjligheten att göra en överlåtelse gällande mot tredje man. Det finns flera möjliga alternativ:

i. Tillämpning av artikel 12.1 (tillämpning av den lag som gäller för överlåtelseavtalet). Detta alternativ har valts i nederländsk rättspraxis. [87] Det har klara fördelar i de rättsordningar som inte gör någon skillnad mellan överlåtelseavtalets giltighet och frågan om en verklig äganderättsövergång har skett.

[87] Hoge Raad, 16 maj 1997, Nederlands International Privatrecht 1997, nr 209.

ii. Tillämpning av artikel 12.2 (tillämpning av den lag som är tillämplig för den ursprungliga fordran). Detta är det alternativ som föreslogs i konventionsutkastet, men det togs inte med i den slutliga texten. Det är också det alternativ som har valts i tysk rättspraxis. [88] Denna ståndpunkt bygger på tanken att det inte är lämpligt att särbehandla tredje man i allmänhet, till exempel cedentens fordringsägare eller en andra cessionarie för samma fordran, jämfört med cessus. Den tillämpliga lagen för möjligheten att göra en överlåtelse gällande mot tredje man blir densamma i båda fallen, vilket garanterar en viss enhetlighet i behandlingen av hela överlåtelsetransaktionen.

[88] Bundesgerichtshof, 8 december 1998, XI ZR 302/97, IPRAX, 2000, s. 124.

iii. Tillämpning av lagen i det land där cessus har hemvist. Eftersom cedentens fordringsägare inte alltid kan veta vilken lag som är tillämplig på den ursprungliga fordran, föreslår somliga alternativet med tillämpning av lagen i det land där cessus har hemvist. Fördelen är att denna lag är enkel att ta reda på för tredje man, men olägenheten är att läget blir mer komplicerat vid överlåtelse av flera fordringar om gäldenärerna har hemvist i utlandet. Något som i ekonomiskt hänseende utgör en enda transaktion blir då underkastat flera lagar.

iv. Tillämpning av lagen i det land där cedenten har hemvist. Det här är det alternativ som bäst uppfyller kravet på förutsebarhet för tredje man. Det är också det alternativ som har valts i FN:s konvention om överlåtelse av fordringar i internationella affärsförhållanden. [89]

[89] Konventionen antogs av generalförsamlingen den 31 januari 2002. Konventionen har hittills inte undertecknats eller ratificerats av en enda medlemsstat. Till skillnad från de andra lagvalsreglerna i konventionen finns det ingen möjlighet att avtala bort artikel 22 om möjligheten att göra en överlåtelse gällande mot tredje man.

v. Alla dessa alternativ (utom alternativ ii) medför den olägenheten att möjligheten att göra överlåtelsen av fordran gällande mot cessus respektive andra tredje män blir underkastad olika lagar, något som i vissa fall kan leda till ett dödläge. Därför har det föreslagits att en materiell regel skall införas som ger prioritet åt den som har handlat först, samtidigt som man tar hänsyn till god eller ond tro hos de konkurrerande fordringsägarna.

Fråga 18: Bör man i en framtida rättsakt klargöra vilken lag som skall tillämpas på möjligheten att göra en överlåtelse gällande mot tredje man? Om ja, vilken lagvalsregel föredrar ni?

3.2.14. Tillämpningsområdet för artiklarna 12 (överlåtelse av fordran) respektive 13 (subrogation)

3.2.14.1. Reglerna om subrogation i Romkonventionen

Regler av detta slag förekommer inte i alla medlemsstater. Precis som vid cession rör det sig om en transaktion med tre parter avseende överlåtelse av en förpliktelse. Subrogation föreligger när den som betalar en borgenär inträder i dennes ställe och i sin tur blir gäldenärens borgenär. Subrogation kan följa antingen av ett avtal mellan parterna eller av en lagbestämmelse som kopplar den automatiskt till vissa rättshandlingar. Romkonventionen gäller bara om tredje man är skyldig att betala; frivilliga prestationer omfattas inte. Frågan huruvida tredje man kan inträda i borgenärens ställe regleras i princip av samma lag som skyldigheten att betala (artikel 13). [90]

[90] Infrielse av en borgensförbindelse är ett typiskt exempel på subrogation; det är alltså borgensavtalets lag som styr subrogationen.

3.2.14.2. Tillämpningsproblem

Factoring är en vanligt förekommande företeelse av stor betydelse för affärslivet. Den kvalificeras i vissa länder som subrogation enligt avtal, i andra som överlåtelse av fordran. På grund av detta kvalifikationsproblem finns det risk för att konventionen inte tillämpas enhetligt. Vissa författare anser dessutom att artikel 13 bara gäller subrogation enligt lag (cessio legis), medan subrogation enligt avtal omfattas av artikel 12.

Eftersom reglerna i artikel 12 och artikel 13 ligger mycket nära varandra, är det inte säkert att detta kvalifikationsproblem har praktisk betydelse. Däremot kan man fråga sig om det verkligen är en regel som är klar och lätt att tillämpa för rättstillämparna.

Slutligen önskar somliga att subrogation som sker utan betalningsförpliktelse, det vill säga frivilligt, skall omfattas av konventionen.

3.2.14.3. Tänkbara lösningar

Tillämpningsområdet för artiklarna 12 respektive 13 skulle kunna preciseras. En annan lösning vore att föra samman artiklarna 12 och 13. Om ingen precisering sker, får frågan avgöras av EG-domstolen.

Fråga 19: Bör man precisera tillämpningsområdet för artiklarna 12 respektive 13? Bör man införa en lagvalsregel för subrogation som sker utan betalningsförpliktelse?

3.2.15. Avsaknad av lagvalsregel för tvungen kvittning

3.2.15.1. Något om kvittningsreglerna

Tvungen kvittning innebär att när två parter är skyldiga varandra pengar deras fordringar utsläcks upp till den minsta fordringens belopp. Om Pål är skyldig Pär 20 euro och Pär är skyldig Pål 10 euro fungerar kvittningsreglerna automatiskt så att Pärs skuld anses infriad, medan Pål fortfarande är skyldig Pär 10 euro. Det är alltså ett sätt att bringa en förpliktelse att upphöra och av stor betydelse för det dagliga affärslivet.

Kvittning kan ske enligt lag (tvungen kvittning) när vissa omständigheter föreligger eller enligt parternas frivilliga överenskommelse (avtalsgrundad kvittning). [91]

[91] Vid avtalsgrundad kvittning fastställs tillämplig lag enligt konventionens allmänna regler (artiklarna 3 och 4), eftersom det är fråga om ett avtal.

3.2.15.2. Tillämpningsproblem

Av artikel 10 d) i konventionen framgår att olika sätt att få avtalsförpliktelser att upphöra, dit kvittning hör, skall regleras enligt den lag som är tillämplig på avtalet. Denna bestämmelse tar inte hänsyn till de problem som uppstår vid tvungen kvittning, där två förpliktelser är underkastade olika lagar. I sådana fall tillämpar varje medlemsstat sina egna lagvalsregler. Om och i den mån de reglerna ser olika ut, råder rättsosäkerhet i ämnet.

3.2.15.3. Tänkbara lösningar

Tillämplig lag vid tvungen kvittning skulle kunna preciseras enligt olika alternativ:

i. Kumulativ tillämpning av båda de aktuella lagarna. Denna regel skyddar parternas intressen, men den är mycket begränsande.

ii. Tillämpning av den lag som gäller för huvudfordran, det vill säga den förpliktelse mot vilken kvittning görs gällande.

Förordningen om insolvensförfaranden, [92] som trädde i kraft den 31 maj 2002, innehåller visserligen ingen lagvalsregel om kvittning i egentlig mening, men förordningen saknar inte betydelse för denna fråga. I artikel 6 behandlas kvittning på ett liknande sätt som överlåtelser av fordringar i artikel 5: om rätten till kvittning enligt normalt tillämpliga lagvalsregler följer av en annan lag än den lag som är tillämplig på insolvensförfarandet, behåller borgenären enligt artikel 6 denna rätt i insolvensförfarandet. Enligt konventionen finns en sådan möjlighet endast om "kvittning är tillåten enligt det lands lag, som är tillämplig på den insolvente gäldenärens fordran", det vill säga alternativ (ii) ovan.

[92] Rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden.

Dessa regler gäller naturligtvis endast vid kvittning som görs gällande inom ramen för ett insolvensförfarande och lämnar frågan om tillämplig lag öppen under andra omständigheter.

Fråga 20: Bör man precisera vilken lag som är tillämplig vid tvungen kvittning? Om ja, vilken lagvalsregel föredrar ni?

Bilaga 1

Ordlista för internationell privaträtt

Dépeçage (uppdelning): // Fall där ett avtal bli underkastat lagarna i flera länder samtidigt. Det kan till exempel hända att ett köpeavtal blir underkastat tysk rätt, med undantag för avtalets garantiklausul, som blir underkastad engelsk rätt.

Ensidig lagvalsregel: // En ensidig lagvalsregel utpekar bara de fall där domstolslandets lag blir tillämplig. Ensidiga lagvalsregler hör numera till undantagen. Som exempel kan tas artikel 3 tredje stycket i franska Code civil: "Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger" (regeln har emellertid gjorts tvåsidig i rättspraxis).

Forum shopping: // Med forum shopping avses det fallet att en part som är inblandad i en tvist med utländsk anknytning väcker talan vid en domstol i ett visst land inte därför att det är den domstol som är bäst lämpad att avgöra tvisten, utan enbart därför att den domstolen med tillämpning av sina lagvalsregler* kommer att tillämpa en lag som är förmånligare för den parten.

Inhemska indispositiva bestämmelser: // Tvingande bestämmelser vilkas syfte är att säkra ett lands sociala och ekonomiska ordning. Det är bestämmelser som parterna inte får avtala bort, till exempel bestämmelser avsedda att skydda den typiskt sett svagare avtalsparten (konsumenter, arbetstagare, underåriga m.fl.).

Internationell domsrätt: // När en tvist har anknytning till flera länder (till exempel därför att parterna har olika nationalitet eller hemvist i olika länder) kan domstolar i flera länder vara behöriga att döma i tvisten. Reglerna om internationell domsrätt innehåller kriterier för att avgöra vilket lands domstolar som är behöriga att pröva tvisten.

Internationellt tvingande regler: // Internationellt privaträttsligt begrepp för bestämmelser som ett land tillmäter sådan vikt att det kräver att de skall tillämpas när ett rättsförhållande har anknytning till landet, oavsett vilken lag som i övrigt är tillämplig på rättsförhållandet. I motsats till vad som gäller för förbehållet om ordre public-regler* tillämpar domstolen inte sina lagvalsregler* för att avgöra vilken lag som skall tillämpas och om den eventuellt ter sig stötande utifrån domstolslandets grundläggande värderingar, utan den tillämpar sina egna regler ex officio.

Lagvalsregel: // När ett rättsförhållande mellan enskilda har anknytning till flera länder, uppkommer en lagkollision. För att avgöra vilken lag som skall tillämpas på rättsförhållandet tillämpar domstolen lagvalsregler (även kallade kollisionsregler).

Materiell rätt: // Materiell rätt skiljer sig från internationell privaträtt. Den materiella rätten består av alla bestämmelser om rättigheter och skyldigheter för en person i ett givet rättsförhållande (till exempel regeln om att ett avtal blir ogiltigt om den ena partens samtycke har framtvingats).

Ordre public-regler: // Sedan en domstol har fastställt tillämplig lag* på ett givet rättsförhållande enligt sina egna lagvalsregler* händer det att domstolen anser att tillämpningen av den lagen i det konkreta fallet leder till ett resultat som är föga förenligt med grunderna för rättsordningen (ordre public) i domstolslandet. Domstolen låter därför bli att tillämpa den utländska lag som utpekas av lagvalsreglerna och tillämpar i stället sin egen lag. Varje medlemsstat har av tradition sina ordre public-regler, men i takt med att antalet tvingande regler* av gemenskapsursprung ökar kan man idag se att en kärna av "europeiska" ordre public-regler håller på att växa fram.

Partsautonomi: // Inom internationell privaträtt avses med partsautonomi enskildas rätt att själva bestämma vilken lag som skall tillämpas på deras rättsförhållanden.

Tillämplig lag (lex causae): // När ett rättsförhållande mellan enskilda har anknytning till flera länder (till exempel därför att parterna har olika nationalitet, har hemvist i olika länder eller har genomfört en internationell affärstransaktion) måste man avgöra vilken lag som skall tillämpas på rättsförhållandet. Den tillämpliga lagen fastställs med hjälp av lagvalsregler*.

Tvingande regler: // I Romkonventionen täcker tvingande regler två företeelser, dels internationellt tvingande regler*, ett särskilt internationellt privaträttsligt begrepp, dels inhemska indispositiva bestämmelser*.

Tvåsidig lagvalsregel: // De flesta lagvalsregler är tvåsidiga, det vill säga de utpekar ibland utländsk lag, ibland domstolslandets lag. Som exempel kan nämnas den franska regeln enligt vilken domstolen, när den skall fastställa faderskapet till ett barn, tillämpar lagen i det land där modern är medborgare. Om modern är fransyska, tillämpar den franska domstolen fransk rätt; om modern är italienska, tillämpar domstolen italiensk rätt. Motsatsen till tvåsidiga lagvalsregler är ensidiga lagvalsregler.

Bilaga 2

Lagvalsregler

och andra regler i direktiv

inom särskilda rättsområden som inverkar på tillämplig lag för avtal [93]

[93] Lagvalsregler i verklig mening och regler som anger gemenskapsrättens geografiska tillämpningsområde (se även fotnoterna 31 och 32).

* Rådets direktiv 93/7/EEG av den 15 mars 1993 om återlämnande av kulturföremål som olagligen förts bort från en medlemsstats territorium

* Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal

* Europaparlamentets och rådets direktiv 94/47/EG av den 26 oktober 1994 om skydd för köparna vad avser vissa aspekter i avtal om nyttjanderätten till fast egendom på tidsdelningsbasis

* Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster

* Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal

* Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG av den 25 maj 1999 om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier

* Rådets andra direktiv 88/357/EEG av den 22 juni 1988 om samordning av lagar och andra författningar som avser annan direkt försäkring än livförsäkring, och med bestämmelser avsedda att göra det lättare att effektivt utöva friheten att tillhandahålla tjänster samt om ändring av direktiv 73/239/EEG, ändrat genom direktiv 92/49/EEG och 2002/13/EG

* Andra livförsäkringsdirektivet (rådets direktiv 90/619/EEG av den 8 november 1990 om samordning av lagar och andra författningar om direkt livförsäkring, och med bestämmelser avsedda att göra det lättare att effektivt utnyttja friheten att tillhandahålla tjänster, och om ändring av direktiv 79/267/EEG), ändrat genom direktiv 92/96/EEG och 2002/12/EG

* Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/65/EG av den 23 september 2002 om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter