1.

Mit der vorliegenden Vertragsverletzungsklage wirft die Europäische Kommission dem Königreich der Niederlande vor, gegen das Recht der Europäischen Union auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge verstoßen zu haben, da es im Zusammenhang mit der Vergabe einer öffentlichen Baukonzession durch die Gemeinde Eindhoven seine Verpflichtungen aus Art. 2 und Titel III der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (im Folgenden: Richtlinie 2004/18 oder Richtlinie) ( 2 ) nicht beachtet habe.

2.

Ursprung des Rechtsstreits ist eine Entscheidung der Gemeinde Eindhoven (im Folgenden: Gemeinde) vom 7. August 2001, auf ihrem Gebiet ein Bauvorhaben auf einer Fläche zwischen dem bestehenden Viertel Doornakkers und dem neuen Wohnviertel Tongelresche Akkers zu verwirklichen ( 3 ). Ziel der Gemeinde war es, dieses Gebiet (im Folgenden: Zentrum Doornakkers), deren Eigentümerin sie war, neu zu gestalten und insbesondere den Einwohnern der beiden Viertel den Zugang zu bestimmten sozialen und kulturellen Diensten (einer Pflegeeinrichtung, einem Spiele-, Integrations- und Studienzentrum [im Folgenden: SPILcentrum] sowie einem Einkaufszentrum mit Wohnungen) zu ermöglichen.

3.

Am 12. September 2001 genehmigte der Gemeindevorstand die von den Dienststellen der Gemeinde für das Vorhaben Doornakkers erstellten Bebauungspläne (Anlage 2 zur Klagebeantwortung). Diese Pläne enthalten die Leitlinien für die Gestaltung des Viertels in schematischer Form und sehen Infrastrukturen und Einrichtungen zur Verbindung des bestehenden Viertels Doornakkers mit dem neuen Wohnviertel Tongelresche Akkers vor. Ersteres soll eine ärztliche Versorgungseinrichtung, Geschäftsräume und Wohnungen umfassen. Im zweiten soll es Gaststätten und Freizeiteinrichtungen geben, die insbesondere mit Sportanlagen ausgestattet sind.

4.

Am 11. April 2002 verfassten die Dienststellen der Gemeinde ein Gutachten mit dem Titel „Auswahl eines Bauträgers für das Nachbarschaftszentrum Doornakkers“ ( 4 ). Mit diesem Gutachten wurde der Gemeindevorstand über die Kriterien für die Auswahl des Käufers der Grundstücke informiert, auf denen das Vorhaben betreffend das Viertel Doornakkers verwirklicht werden würde. In diesem Gutachten wurde auch ausgeführt, dass der dem möglichen Vertragspartner vorgeschlagene Grundstückskaufvertrag „die Rahmenbedingungen und Leitlinien der Gemeinde, d. h. den Pflichtenkatalog“, zu beachten habe und dass er „den … Wünschen der Käufer/Endabnehmer entsprechen“ müsse ( 5 ).

5.

Diese Rahmenbedingungen und Leitlinien legen ihrerseits insbesondere den Verwendungszweck und die Höhe der Bauwerke gemäß dem Bebauungsplan genauer dar. Sie sehen den Bau von Wohnungen, den Ausbau der bestehenden Pflegeeinrichtung, einen Verbindungsbereich der beiden Hauptgelände, gute Erreichbarkeit, eine der Parkordnung der Gemeinde entsprechende Tiefgarage, die Bewahrung wertvoller Grünflächen sowie die Schaffung eines Platzes und eines neuen Parks im Viertel vor.

6.

Abschließend wurde im Gutachten „Auswahl eines Bauträgers für das Nachbarschaftszentrum Doornakkers“ vorgeschlagen, die möglichen Vorhabensträger Hurks und Haagdijk BV zu einem Gespräch einzuladen. Mit Entscheidung vom 23. April 2002 folgte der Gemeindevorstand diesem Gutachten.

7.

Die Gemeinde lud daher Mitte Mai 2002 Hurks und Haagdijk BV telefonisch zu einer Besprechung für den 11. Juni 2002 ein.

8.

Bei diesem Gespräch wurden in erster Linie die genannten Rahmenbedingungen und Leitlinien sowie ein Dokument mit dem Titel „Informationen für potenzielle Bauträger, die an einer Auswahl teilnehmen“ besprochen.

9.

Am 15. Juli 2003 wählte die Gemeinde schließlich Hurks als möglichen Vertragspartner für den Abschluss eines sich auf die betreffenden Grundstücke beziehenden Kaufvertrags aus ( 6 ).

10.

Von Juli 2003 bis Oktober 2005 arbeitete Hurks mithilfe eines Architekturbüros seine Baupläne in einem Masterplan genauer aus. Dieser Masterplan umfasste zahlreiche Skizzen, die die Ausmaße, den Standort und das Einzugsgebiet der zu verwirklichenden Bauten gemäß den Rahmenbedingungen und den Leitlinien der Gemeinde im Einzelnen darlegten. Er wurde am 26. Oktober 2005 fertiggestellt und von der Gemeinde am 14. Februar 2006 gebilligt.

11.

Im Hinblick auf die Verwirklichung dieses Plans schlossen die Gemeinde und Hurks einen „Kooperationsvertrag“, den Hurks am 12. Juni 2007 und die Gemeinde am 16. Juli 2007 unterzeichneten.

12.

Parallel zu diesen Verhandlungen wählte die Gemeinde am 13. Februar 2007 Woonbedrijf als Eigentümer von SPILcentrum aus. Am 15. April 2008 wurde von der Gemeinde und Woonbedrijf ein Kooperationsvertrag unterzeichnet.

13.

Auf eine Beschwerde betreffend einen Verstoß gegen das Unionsrecht auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge, den die Gemeinde anlässlich des Vorhabens Zentrum Doornakkers begangen habe, übermittelte die Kommission am 2. Juli 2008 der niederländischen Regierung ein Schreiben, in dem sie Informationen über dieses Zentrum verlangte. Die niederländische Regierung antwortete hierauf mit Schreiben vom 19. Dezember 2008.

14.

Da die Kommission die Antwort als lückenhaft ansah, übermittelte sie der niederländischen Regierung am 24. Februar 2009 ein Mahnschreiben wegen eines Verstoßes gegen das Unionsrecht auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge und insbesondere gegen die Richtlinie 2004/18. Die niederländische Regierung antwortete hierauf mit Schreiben vom 30. Juni 2009. Da die Kommission die Antworten der niederländischen Regierung für unbefriedigend hielt, erließ sie am 9. Oktober 2009 eine mit Gründen versehene Stellungnahme.

15.

Da die niederländische Regierung ihren Standpunkt bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist nicht geändert hatte, leitete die Kommission das vorliegende Verfahren ein.

16.

Art. 1 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 2004/18 bestimmt Folgendes:

…

(3)   ‚Öffentliche Baukonzessionen‘ sind Verträge, die von öffentlichen Bauaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Bauleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.“

17.

Art. 2 bestimmt die Grundsätze für die Vergabe von Aufträgen, wonach „[d]ie öffentlichen Auftraggeber … alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nichtdiskriminierend [behandeln] und … in transparenter Weise vor[gehen]“.

18.

Art. 16 sieht vor, dass die Richtlinie „… keine Anwendung auf öffentliche Dienstleistungsaufträge [findet], die Folgendes zum Gegenstand haben: a) Erwerb oder Miete von Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen oder Rechte daran ungeachtet der Finanzmodalitäten dieser Aufträge …“.

19.

Schließlich enthält Titel III der Richtlinie 2004/18 besondere Vorschriften im Bereich öffentlicher Baukonzessionen.

20.

Vor der Prüfung in der Sache wird der Gerichtshof auf drei Argumente der niederländischen Regierung eingehen müssen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen:

21.

Für die Kommission, deren Würdigung ich teile, betrifft dieses letzte Argument die Hauptsache und nicht die Zulässigkeit der Klage. Ich werde daher zunächst die zwei die Zulässigkeit des Rechtsstreits betreffenden Fragen prüfen und anschließend auf die Frage der zeitlichen Anwendbarkeit der Richtlinie sowie auf die anderen Fragen in der Hauptsache eingehen.

22.

In der Hauptsache streiten die Parteien im Wesentlichen über den Begriff „öffentliche Baukonzession“ im Sinne der Richtlinie. Nach Auffassung der niederländischen Regierung hat die Kommission das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrags nicht nachgewiesen und daher erst recht nicht das Vorliegen einer öffentlichen Baukonzession.

23.

Der ordnungsgemäße Ablauf des Vorverfahrens stellt nach ständiger Rechtsprechung eine durch den Vertrag vorgeschriebene wesentliche Garantie nicht nur für den Schutz der Rechte des betroffenen Mitgliedstaats, sondern auch dafür dar, dass sichergestellt ist, dass das eventuelle streitige Verfahren einen eindeutig festgelegten Streitgegenstand hat ( 7 ).

24.

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass „… nach ständiger Rechtsprechung das von der Kommission an den Mitgliedstaat gerichtete Aufforderungsschreiben sowie ihre mit Gründen versehene Stellungnahme den Streitgegenstand ab[grenzen], so dass dieser nicht mehr erweitert werden kann. Denn die Möglichkeit zur Äußerung stellt für den betreffenden Mitgliedstaat auch dann, wenn er meint, davon nicht Gebrauch machen zu sollen, eine vom Vertrag gewollte wesentliche Garantie dar, deren Beachtung ein substanzielles Formerfordernis für den ordnungsgemäßen Ablauf des Verfahrens zur Feststellung einer Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats ist. Die mit Gründen versehene Stellungnahme und die Klage der Kommission müssen daher auf dieselben Rügen gestützt werden wie das Aufforderungsschreiben, mit dem das Vorverfahren eingeleitet wird.“ ( 8 )

25.

Die niederländische Regierung ist der Ansicht, die Kommission wolle den Nachweis der vorgeworfenen Vertragsverletzung auf Unterlagen stützen, die sie der Kommission nach der Übermittlung der mit Gründen versehenen Stellungnahme übergeben oder die die Kommission nach diesem Zeitpunkt vorgelegt habe. Da sich die niederländische Regierung zu diesen Unterlagen im Vorverfahren nicht habe äußern können, habe die Kommission ihre Verteidigungsrechte verletzt.

26.

Wie oben ausgeführt, datiert das Mahnschreiben vom 24. Februar 2009. Die niederländische Regierung antwortete am 30. Juni 2009. Die Kommission übermittelte am 9. Oktober 2009 die mit Gründen versehene Stellungnahme.

27.

Die Kommission richtete jedoch mit Schreiben vom 12. Mai 2010 ein neues Auskunftsverlangen an die Niederlande. Die niederländische Regierung kam diesem Verlangen am 11. Juni 2010 durch die Übermittlung einer Reihe von Unterlagen nach. In seiner Antwort stellte der Minister für auswärtige Angelegenheiten klar, dass die Kommission diese Auskünfte im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht verwenden könne.

28.

Eines dieser Dokumente wurde von der Kommission jedoch verwendet, ebenso wie drei andere, die sie durch ihre eigenen Untersuchungen nach der Übermittlung der mit Gründen versehenen Stellungnahme erhielt und zu denen sie vorbringt, sie seien der Allgemeinheit zugänglich. Die vier streitigen Dokumente sind:

29.

Wie in Nr. 24 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt, müssen die mit Gründen versehene Stellungnahme und die Klage der Kommission auf dieselben Rügen gestützt werden wie das Aufforderungsschreiben, mit dem das Vorverfahren eingeleitet wird.

30.

Daher „… kann zwar die Kommission, soweit es um einen spezifischen Sachverhalt geht, der im Vorverfahren nicht zur Sprache gebracht worden ist, nicht die Feststellung eines spezifischen Verstoßes … erwirken“ ( 9 ). Jede spezifische Rüge muss nämlich im Vorverfahren geltend gemacht worden sein, damit es dem betreffenden Mitgliedstaat möglich ist, der sich auf den konkreten Sachverhalt beziehenden Rüge abzuhelfen oder sich gegen diese wirksam zu verteidigen, da eine solche Verteidigung die Kommission insbesondere dazu veranlassen kann, auf die Rüge zu verzichten, und/oder zur Eingrenzung des Gegenstands des Rechtsstreits beitragen kann, mit dem der Gerichtshof später befasst sein wird ( 10 ).

31.

Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass in diesem Fall die von der Kommission vorgelegten Unterlagen, deren Verwendung von der niederländischen Regierung angefochten wird, ausschließlich die Sachlage betreffen, die Gegenstand des Vorverfahrens war. Sie sollen keine neue Rüge stützen, sondern nur die im Rahmen dieses Verfahrens erhobene erläutern.

32.

Konkret weise ich darauf hin, dass die beiden ersten Dokumente von März und April 2008 datieren und daher älter sind als das Mahnschreiben. Sie weisen eine offensichtliche Verbindung zur darin beschriebenen Sachlage auf und waren den niederländischen Behörden naturgemäß nicht unbekannt.

33.

Das erste Dokument ist der zwischen Woonbedrijf und der Gemeinde am 15. April 2008 unterzeichnete Kooperationsvertrag. Woonbedrijf wurde von der Gemeinde als Eigentümer von SPILcentrum ab dem 13. Februar 2007 ausgewählt. Außerdem wies die Gemeinde, als sie am 14. Februar 2006 entschied, den von Hurks vorgeschlagenen Masterplan zu genehmigen, in ihrer Entscheidung darauf hin, dass dieser Plan durch ein Projektteam erstellt worden sei, in dem namentlich die Gemeinde und Woonbedrijf vertreten gewesen seien. Die niederländische Regierung musste daher wissen, dass die Beziehungen zwischen Woonbedrijf und der Gemeinde Teil des Rechtsstreits waren.

34.

Das zweite Dokument ist ein Informationsschreiben der Gemeindebehörden über die von der Gemeinde für den Zeitraum 2005–2010 initiierten Wohnbauvorhaben. Das Vorhaben betreffend das Viertel Tongelresche Akkers und das Zentrum Doornakkers wird darin mehrmals genannt. Wie hinsichtlich des Kooperationsvertrags zwischen Woonbedrijf und der Gemeinde konnte der niederländischen Regierung die mögliche Auswirkung dieses Dokuments auf den Rechtsstreit nicht unbekannt sein, da für die Gemeinde der Wohnbau unmittelbar mit der Erlangung staatlicher Beihilfen verbunden und das Zentrum Doornakkers in diese Dynamik einbezogen war.

35.

Hinsichtlich der beiden anderen Dokumente weise ich darauf hin, dass diese öffentlich zugänglich sind, wobei das erste ein im Staatscourant veröffentlichter Verwaltungserlass ist und das andere ein auf der Website einer Behörde veröffentlichtes Informationsschreiben. Das erste regelt die Bedingungen für die Erlangung von Beihilfen für das Wohnbauprogramm, und das zweite ist ein allgemeines Informationsschreiben darüber.

36.

Es handelt sich daher um Unterlagen, die bloß ermöglichen, die Sachlage zu erfassen und nicht eine neue Rüge auszuführen. Sie erläutern vielmehr nur die im Mahnschreiben und in der mit Gründen versehenen Stellungnahme enthaltene Rüge.

37.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission zwar natürlich die Verteidigungsrechte der niederländischen Regierung zu wahren hat, diese aber gemäß ihrer Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit nach Art. 4 Abs. 3 EUV die Kommission bei der Erfüllung ihrer Aufgabe zu unterstützen hat. „[I]m Rahmen der Prüfung der Frage, ob die nationalen Bestimmungen, mit denen die wirksame Durchführung der Richtlinie sichergestellt werden soll, in der Praxis korrekt angewandt werden, [ist] die Kommission, die … über keine eigenen Ermittlungsbefugnisse auf diesem Gebiet verfügt, [folglich] weitgehend auf die Angaben etwaiger Beschwerdeführer und des betroffenen Mitgliedstaats angewiesen … Unter solchen Umständen haben nämlich in erster Linie die nationalen Behörden im Geiste einer loyalen Zusammenarbeit die erforderlichen Prüfungen vor Ort vorzunehmen, entsprechend der in Randnummer 42 des vorliegenden Urteils in Erinnerung gerufenen Verpflichtung jedes Mitgliedstaats, der Kommission die Erfüllung ihrer allgemeinen Aufgabe zu erleichtern …“ ( 11 ).

38.

Folglich bin ich der Ansicht, dass die Klage nicht wegen der Verwendung dieser Unterlagen durch die Kommission unzulässig ist.

39.

Die niederländische Regierung wirft sodann der Kommission vor, zum ersten Mal in der Klage behauptet zu haben, dass die Gemeinde eine „Leistung“ erhalte, um nachzuweisen, dass es sich um einen entgeltlichen Vertrag handle, während sich die Kommission im Vorverfahren ausschließlich auf das Vorliegen einer „Gegenleistung“ der Gemeinde an Hurks konzentriert habe. Es handle sich hierbei um eine neue Rüge betreffend das Vorliegen einer Leistung, die die Gemeinde erhalten habe, was den Streitgegenstand erweitere.

40.

Insoweit hat der Gerichtshof in seinem Urteil Kommission/Portugal ( 12 ) darauf hingewiesen, dass „… der Gegenstand der fraglichen Vertragsverletzung dadurch, dass die Kommission in der Klageschrift die bereits im Mahnschreiben und in der mit Gründen versehenen Stellungnahme in allgemeiner Form vorgebrachten Argumente, die ihren Antrag betreffend die behauptete Vertragsverletzung stützen, detailliert dargelegt hat, indem sie lediglich weiter erläutert hat, weshalb sie der Ansicht sei, dass die genannte Regelung mit der Dienstleistungsfreiheit unvereinbar sei, nicht verändert worden [ist], so dass sich dies nicht auf den Umfang des Rechtsstreits ausgewirkt hat“.

41.

Ich teile nicht die Ansicht der Niederlande, dass diese Erkenntnis auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden sei. Sowohl im Mahnschreiben als auch in der mit Gründen versehenen Stellungnahme wirft die Kommission den Niederlanden vor, gegen die Vorschriften der Union über öffentliche Aufträge und konkret gegen die Richtlinie 2004/18 verstoßen zu haben. Zunächst war die Kommission der Ansicht, dass der Vertrag zwischen der Gemeinde und Hurks eine öffentliche Baukonzession im Sinne von Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 sei, was einen entgeltlichen Vertrag voraussetze. Diese Voraussetzung wurde von der Kommission ausdrücklich in ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme analysiert (S. 7 bis 9).

42.

In ihrer Klageschrift ( 13 ) erhebt die Kommission keinen neuen Vorwurf. Sie aktualisiert ihre Argumentation, um neue Entwicklungen der Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Begriff des „entgeltlichen Vertrags“ einzubeziehen, der eine Leistung des Auftragnehmers impliziere, die dem öffentlichen Auftraggeber „unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt“ ( 14 ). Meiner Ansicht nach führt die Kommission dadurch nur diejenigen Argumente zur Stützung der behaupteten Vertragsverletzung im Einzelnen aus, die schon allgemeiner im Mahnschreiben und in der mit Gründen versehenen Stellungnahme geltend gemacht wurden ( 15 ).

43.

Die Klage der Kommission scheint mir folglich zulässig.

44.

Zunächst bin ich, wie bereits ausgeführt, der Ansicht, dass diese Frage nicht die Zulässigkeit der Klage, sondern die Hauptsache betrifft ( 16 ).

45.

Nach Art. 80 der Richtlinie 2004/18 war diese spätestens bis 31. Januar 2006 umzusetzen.

46.

Laut der Kommission haben die Verhandlungen tatsächlich erst nach der Annahme des Masterplans am 14. Februar 2006, also nach dem Inkrafttreten der Richtlinie, begonnen. Nach Auffassung der niederländischen Regierung ist hingegen die Entscheidung der Gemeinde vom 23. April 2002 dafür maßgebend, welche Richtlinie anwendbar ist, denn zu diesem Zeitpunkt habe die Gemeinde beschlossen, nicht dem europäischen Ausschreibungsverfahren zu folgen, sondern nur zwei Bewerber auszuwählen. Die Wahl, das Vorhaben mit Hurks fortzusetzen, sei am 15. Juli 2003 getroffen worden.

47.

Die Stichdaten sind daher folgende:

48.

Beide Parteien stützen sich auf die Urteile des Gerichtshofs in den Rechtssachen Kommission/Frankreich ( 23 ) und pressetext Nachrichtenagentur ( 24 ).

49.

Im Urteil Kommission/Frankreich hat der Gerichtshof die Frage der zeitlichen Anwendbarkeit der Richtlinie über öffentliche Aufträge klargestellt, indem er einen Grundsatz und eine Ausnahme formuliert hat.

50.

Was den Grundsatz betrifft, wird „die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über die Art des Verfahrens und das Erfordernis eines vorherigen Aufrufs zum Wettbewerb für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags in einem eigenen Verfahrensabschnitt getroffen …, in dem die wesentlichen Gesichtspunkte des Verfahrensablaufs festgelegt werden und das in der Regel zu Beginn des Verfahrens liegt. Für die Beurteilung, ob die Richtlinie … auf eine solche Entscheidung anwendbar ist …, ist daher grundsätzlich der Zeitpunkt zu berücksichtigen, zu dem die genannte Entscheidung getroffen worden ist.“ ( 25 )„[E]s [würde nämlich] gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit verstoßen …, das anwendbare Recht anhand des Datums der Auftragsvergabe zu bestimmen, da dieses Datum das Ende des Verfahrens bezeichnet, während die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers für oder gegen einen vorherigen Aufruf zum Wettbewerb in der Regel zu Beginn des Verfahrens getroffen wird.“ ( 26 )

51.

Jedoch ist – und hierin besteht die Ausnahme – zu prüfen, „ob [später eingeleitete Verhandlungen] wesentlich andere Merkmale aufwiesen als die zuvor geführten und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Vertragsbestimmungen erkennen ließen, wodurch die Anwendung [einer späteren] Richtlinie … gerechtfertigt werden könnte“ ( 27 ).

52.

Die Begriffe „wesentlich andere Merkmale“ und „wesentliche Vertragsbestimmungen“ wurden ihrerseits im Urteil pressetext Nachrichtenagentur entwickelt. Die für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Ausnahme erforderliche Änderung muss einen wesentlichen Vertragsbestandteil betreffen wie z. B.:

53.

Auf den ersten Blick scheint die vom Gerichtshof im Urteil Kommission/Frankreich formulierte Ausnahme nicht unverändert auf den vorliegenden Rechtsstreit anwendbar. Sie zielt nämlich auf Situationen ab, in denen ein Vertrag wesentlich geändert wurde. Der einzige Vertrag zwischen der Gemeinde und Hurks stammt jedoch offensichtlich aus dem Sommer 2007.

54.

Aus der Akte ergibt sich indessen unbestreitbar, dass die Parteien sich bereits vor dem Abschluss des Kooperationsvertrags über alle wesentlichen Punkte einig waren. Die Kommission macht im Übrigen nicht das Vorliegen erneuter Verhandlungen zwischen den Parteien im eigentlichen Sinne geltend. Allerdings wurden ihres Erachtens bestimmte wesentliche Vertragsbestandteile erst nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2004/18 festgelegt. Nach der Kommission wäre daher das Urteil Kommission/Frankreich entsprechend anzuwenden ( 32 ).

55.

Ich komme nicht zu demselben Ergebnis.

56.

Nach der Rechtsprechung ist die Richtlinie anwendbar, die zu dem Zeitpunkt gilt, zu dem der öffentliche Auftraggeber die Art des Verfahrens auswählt und endgültig entscheidet, ob die Verpflichtung zu einem vorherigen Aufruf zum Wettbewerb für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags besteht. Diese Regel beruht auf dem Grundsatz der Rechtssicherheit, gegen den es verstoßen würde, das anwendbare Recht anhand des Datums der Auftragsvergabe zu bestimmen, da dieses Datum das Ende des Verfahrens bezeichnet, während die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers für oder gegen einen vorherigen Aufruf zum Wettbewerb in der Regel zu Beginn des Verfahrens getroffen wird ( 33 ).

57.

Ich denke daher, dass nicht ausschließlich auf das Bestehen eines Vertrags im formalen Sinne abzustellen ist, sondern vielmehr der Moment in der zeitlichen Entwicklung des Vorgangs zu ermitteln ist, in dem die Behörde „die Entscheidung … über die Art des Verfahrens und das Erfordernis eines vorherigen Aufrufs zum Wettbewerb für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags“ trifft ( 34 ).

58.

Diese Auslegung wird durch das Urteil Hochtief und Linde-Kca-Dresden bestätigt. In diesem Urteil weist der Gerichtshof darauf hin, dass, wenn „… die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, das Angebot des von den Klägerinnen des Ausgangsverfahrens gebildeten Konsortiums nicht zu berücksichtigen und das Verfahren mit den beiden als geeignet eingestuften Bewerbern fortzusetzen, vor Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2004/18 getroffen worden war[,] es gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit verstoßen [würde], das … anwendbare Recht anhand des Datums der Auftragsvergabe zu bestimmen, während die Entscheidung, durch die im vorliegenden Fall gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen worden sein soll, vor dem … Datum [des Ablaufs der Frist für die Umsetzung] getroffen wurde“ ( 35 ).

59.

Im vorliegenden Fall wurde die Entscheidung der Gemeinde im Sinne der angeführten Rechtsprechung unbestreitbar am 23. April 2002 getroffen.

60.

Der Bebauungsplan für das Vorhaben Zentrum Doornakkers wurde von der Gemeinde bereits am 12. September 2001 genehmigt. Zu diesem Zeitpunkt waren die Leitlinien für das Vorhaben bekannt (erforderliche Infrastruktur und Einrichtungen zur Verbindung des bestehenden Viertels mit dem neuen Viertel, Art der zu errichtenden Bauten etc.).

61.

Am 23. April 2002 wurde die Methode für die Auswahl des Bauträgers, der das Vorhaben verwirklichen sollte, festgelegt. Zu diesem Zeitpunkt nahm nämlich die Gemeinde das Gutachten ihrer Dienststellen mit dem Titel „Auswahl eines Bauträgers für das Nachbarschaftszentrum Doornakkers“ an. In diesem Dokument wurden die Rolle des Bauträgers und die Auswahlmethode ausdrücklich festgelegt (vgl. die Art. 1.3 und 2). Die beiden vorausgewählten Bewerber wurden bereits vorgestellt und die Anwendung der Regeln über öffentliche Aufträge ausdrücklich abgelehnt: „[N]ach dem Auswahlverfahren bestimmt die Gemeinde einen potenziellen Bauträger, mit dem sie den Bauträgervertrag abschließen kann. Es handelt sich dabei für die Gemeinde um einen Vertragspartner, der für einen Grundstückskaufvertrag unter gewissen Bedingungen gesucht wird. Diese Bedingungen haben sicherzustellen, dass das geplante Nachbarschaftszentrum gemäß den Bedingungen und Wünschen der Gemeinde und dem Pflichtenkatalog sowie unter Beachtung der Wünsche der Käufer/Endverbraucher verwirklicht wird. Die Tatsache, dass die Gemeinde sich für einen Verkauf unter gewissen Bedingungen entscheidet, bedeutet, dass es keine öffentliche Vergabe geben wird und die Regeln über öffentliche Aufträge nicht anwendbar sind.“ ( 36 )

62.

Zweifellos handelt es sich hierbei um „die Entscheidung [des] öffentlichen Auftraggebers über die Art des Verfahrens und das Erfordernis eines vorherigen Aufrufs zum Wettbewerb für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags“ ( 37 ).

63.

Die verbleibende Frage ist daher, ob wir uns im Rahmen der bereits erwähnten Ausnahme bewegen. Insoweit obliegt der Kommission im Rahmen ihrer Vertragsverletzungsklage der Beweis dafür, dass wesentliche Merkmale nach dem 31. Januar 2006, d. h. dem Tag, an dem die Frist für die Umsetzung der Richtlinie ablief und der von den Parteien als Stichtag angesehen wird, geändert wurden.

64.

Die Kommission beruft sich auf zwei Merkmale: die Aufteilung der finanziellen Risiken für bestimmte Teile des Vorhabens SPILcentrum und die Übernahme der Gestaltung der öffentlichen Bereiche.

65.

Das SPILcentrum war die Einrichtung des gesamten Vorhabens, deren Wirtschaftlichkeit am unsichersten war. Daher wollte Hurks das wirtschaftliche Risiko dafür nicht alleine tragen. Die Gemeinde lehnte es jedoch grundsätzlich ab, einen Teil davon zu übernehmen. Hurks akzeptierte schließlich, den Bau des Zentrums auf eigene Rechnung und eigenes Risiko durchzuführen. Dafür wählte die Gemeinde eine Wohnbaugesellschaft – Woonbedrijf – als zukünftigen Eigentümer des SPILcentrums. Diese sollte im Gegenzug eine einmalige Beihilfe in Höhe von 2,41 Mio. Euro erhalten.

66.

Nach Ansicht der Kommission ist dieses Element für die Zusammenarbeit zwischen Hurks und der Gemeinde wesentlich. Es konnte jedoch erst zu dem Zeitpunkt endgültig festgelegt werden, als Woonbedrijf zum Eigentümer bestimmt wurde, d. h. am 13. Februar 2007.

67.

In Art. 4.2 des von der Gemeinde am 23. April 2002 angenommenen Gutachtens wird dargelegt, dass „der Bauträger außerdem für die Gestaltung der öffentlichen Bereiche sorgt“. Nach dem von den Parteien geschlossenen Kooperationsvertrag bleiben die öffentlichen Bereiche aber im Eigentum der Gemeinde, und diese verpflichtet sich, das Planungsgebiet (mit Ausnahme des Grundstücks, das für das Einkaufszentrum bestimmt ist) „auf eigene Kosten und eigenes Risiko bebaubar und bewohnbar“ zu machen (Art. 8.1 und 8.2 des Kooperationsvertrags).

68.

Der Begriff „bewohnbar machen“ bedeutet nach Art. 1.1 des Kooperationsvertrags „insbesondere die Gestaltung der Straßen und ihrer Fundamente, der Plätze, Gehsteige, Grünflächen und öffentlichen Bereiche einschließlich des Grünausgleichs, des Straßenmobiliars und der städtischen Einrichtungen …“.

69.

Für die Kommission handelt es sich auch dabei um ein wesentliches Merkmal der Zusammenarbeit, das nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie zwischen den Parteien vereinbart worden sei.

70.

Die Tatsache, dass über die Aufteilung des finanziellen Risikos für gewisse Teile des Projekts SPILcentrum und die Kostenübernahme für die öffentlichen Bereiche nach der Entscheidung vom 23. April 2002 endgültig entschieden werden konnte, erscheint mir nicht maßgebend.

71.

Wenn man z. B. die Merkmale nach dem Urteil pressetext Nachrichtenagentur heranzieht, zeigt sich, dass keiner der beiden von der Kommission geltend gemachten Punkte ein neues Ausschreibungsverfahren gerechtfertigt hätte:

72.

Wie vielmehr die Kommission (paradoxerweise) zum Nachweis des Vorliegens eines öffentlichen Bauauftrags selbst vorbringt, „zeigt ein Vergleich von Art. 1.1 des Kooperationsvertrags mit dem von der Gemeinde im Juni 2002 den potenziellen Bauträgern übermittelten Informationsschreiben, dass die Nutzung der zu errichtenden Gebäude im Wesentlichen bereits 2002 durch die Gemeindeverwaltung festgelegt wurde“ ( 43 ).

73.

In Randnr. 43 der Klageschrift bezeichnet sie sogar die im Lauf der Verhandlungen nach der Entscheidung vom 23. April 2002 festgelegten Merkmale als „Details“. In Randnr. 67 der Klageschrift bestreitet sie im Hinblick auf die den Bauträgern im „informellen“ Auswahlverfahren auferlegten Verpflichtungen auch, dass ein einfacher Grundstücksverkauf Gegenstand des Kooperationsvertrags sei. Laut der Kommission „waren die Bauträger verpflichtet, ihre Pläne aufgrund eines bestimmten, von der Gemeinde vorgeschriebenen, Konzepts zu entwerfen, nämlich dem ‚Hantelmodell‘, bei dem jedes der beiden Enden einen ausgebauten Kern bildet. Hätte es sich um einen einfachen Grundstücksverkauf gehandelt, wäre keine derartige Verpflichtung vorgesehen gewesen.“

74.

Nach alledem bin ich daher der Ansicht, dass die Kommission die erforderlichen und ausreichenden Nachweise für die Anwendbarkeit der Richtlinie 2004/18, auf die ihre Klage gestützt ist, nicht beigebracht hat. Im Rahmen einer auf Art. 258 AEUV gestützten Klage obliegt es aber ihr, das Vorliegen der geltend gemachten Vertragsverletzung nachzuweisen ( 44 ).

75.

Folgte man dem Ansatz der Kommission, führte dies im Übrigen zu einem sinnlosen und dem vom Gesetzgeber verfolgten Ziel widersprechenden Ergebnis. Nach der Argumentation der Kommission wäre nämlich das maßgebende Datum für die Bestimmung der anwendbaren Richtlinie das der Annahme des Masterplans durch die Gemeinde, also der 14. Februar 2006. Dieser Plan, den Hurks erstellt hatte, stellte aber einen echten Bebauungsplan dar. Art. 2 des Kooperationsvertrags, der seinen Gegenstand festlegt, stellt ausdrücklich klar, dass er „die Modalitäten und Bedingungen der exklusiven Zusammenarbeit der Parteien zur Durchführung des Vorhabens gemäß dem Masterplan und den anderen Planungsunterlagen regelt“ ( 45 ).

76.

Wäre die Annahme des Masterplans die Entscheidung, die bestimmte, welche Richtlinie anwendbar ist, bedeutete dies, dass die mögliche Ausschreibung sich auf die Pläne eines Vertragspartners stützte, der außerhalb eines Ausschreibungsverfahrens ausgesucht wurde und der möglicherweise am Ende des Auswahlverfahrens nicht ausgewählt wird. Welcher Bauträger würde einen solchen Masterplan ohne die Garantie erstellen, das Projekt auch durchzuführen? Welcher Bauträger würde einem Wettbewerber erlauben, seine eigenen Pläne zu verwenden?

77.

Ebenso wie die Rechtssicherheit der Bestimmung des anwendbaren Rechts nach dem Zeitpunkt der Auftragsvergabe entgegensteht ( 46 ), steht sie gewiss auch seiner Bestimmung nach dem Zeitpunkt der Genehmigung der Pläne des zuvor ausgewählten Bauträgers durch die Behörde entgegen.

78.

Die vom Gerichtshof im Urteil Kommission/Frankreich aufgestellte Regel schützt außerdem auch die Interessen der Wettbewerber. Wird nämlich die anwendbare Richtlinie in Abhängigkeit von der Entscheidung bestimmt, eine Ausschreibung durchzuführen oder nicht durchzuführen, kann das möglichen Klagen von Wettbewerbern praktische Wirksamkeit verleihen, die de facto durch die Entscheidung der Behörde, den Auftrag nicht öffentlich auszuschreiben, ausgeschlossen worden wären.

79.

Lehnt man die Auffassung, wonach das anwendbare Recht von der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers abhänge, den Auftrag zu erteilen, ab, hat die Regel auch den Vorteil, es den benachteiligten Parteien zu ermöglichen, die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers rechtzeitig anfechten zu können.

80.

Da die Kommission keine hinreichenden Nachweise dafür beigebracht hat, dass die Richtlinie 2004/18, auf die sie sich zur Stützung ihrer Klage beruft, anwendbar war, und sie in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, dass sie ihre Klage nur auf diese Richtlinie stützt (auch wenn die anwendbaren Definitionen und Grundsätze mit den in der Richtlinie 93/37/EWG des Rates von 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge ( 47 ) identisch gewesen seien), ist die Klage meines Erachtens zurückzuweisen.

81.

Für den Fall jedoch, dass der Gerichtshof meiner Argumentation nicht folgen, sondern die Richtlinie 2004/18 für anwendbar halten sollte, prüfe ich im Folgenden auch die durch den vorliegenden Rechtsstreit in der Sache aufgeworfenen Fragen.

82.

Um über das Vorliegen einer Vertragsverletzung durch die Niederlande zu entscheiden, ist das Wesen des Vertrags zu ermitteln, der zwischen der Gemeinde und Hurks zur Neugestaltung des Zentrums Doornakkers geschlossen wurde: Handelt es sich um einen einfachen Grundstücksverkauf oder um eine öffentliche Baukonzession im Sinne der Richtlinie 2004/18 ( 48 )?

83.

Die drei notwendigen Voraussetzungen für das Vorliegen einer öffentlichen Baukonzession ergeben sich aus den Definitionen für „öffentliche Bauaufträge“ und „öffentliche Baukonzessionen“ in Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und b bzw. in Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie. Erforderlich sind:

84.

Da das Vorliegen eines schriftlichen Vertrags zwischen der Gemeinde und Hurks unstreitig ist, sind nur die zweite und die dritte Voraussetzung zu prüfen.

85.

Das Vorliegen einer öffentlichen Baukonzession impliziert notwendigerweise und in erster Linie einen öffentlichen Bauauftrag. Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 sieht drei Fälle vor. Der Auftrag muss Folgendes zum Gegenstand haben:

86.

Der niederländischen Regierung zufolge fällt der zwischen der Gemeinde und Hurks geschlossene Vertrag in keine dieser drei Kategorien, da es sich um einen einfachen Grundstücksverkauf handle. Art. 16 der Richtlinie 2004/18 schließt diesen Transaktionstyp jedoch ausdrücklich von ihrem Anwendungsbereich aus.

87.

Die Vereinbarungen zwischen der Gemeinde und Hurks betreffen zwar den Verkauf mehrerer Grundstücke, deren Eigentümer die Gemeinde war. Aus dem „Kooperationsvertrag“ und der Gesamtheit der rechtlichen und wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Hurks und der Gemeinde ergibt sich jedoch, dass es sich dabei nur um einen Nebenpunkt des Vertrags handeln kann. Außerdem hat der Gerichtshof entschieden, dass es vernünftig sei, die Anwendung der Richtlinie 2004/18 nicht auszuschließen, wenn ein Vergabeverfahren den Verkauf eines Grundstücks vorsieht, das später Gegenstand eines Bauauftrags wird ( 49 ). Diese Argumentation greift erst recht durch, wenn diese beiden Vorgänge, wie im vorliegenden Fall, in ein und derselben Vereinbarung vorgesehen sind.

88.

In den Erwägungsgründen des von der Gemeinde und Hurks geschlossenen Kooperationsvertrags heißt es:

89.

Der Gegenstand des Vertrags selbst ist ohne jede Bezugnahme auf den Grundstücksverkauf bestimmt. Nach Art. 2 des Kooperationsvertrags soll dieser „die Modalitäten und Bedingungen der exklusiven Zusammenarbeit der Parteien zur Durchführung des Vorhabens gemäß dem Masterplan und den anderen Planungsunterlagen“ regeln. Das fragliche Vorhaben selbst wird vom Vertrag als „die Neugestaltung des Planungsgebiets“ definiert, was bedeutet, dass dieses Gebiet nach den Vertragsbedingungen insbesondere „bebaubar und bewohnbar“ zu machen ist (Art. 1.1 des Kooperationsvertrags).

90.

Der Vertrag sieht außerdem die Schaffung eines „Projektteams“, bestehend aus einer „Projektgruppe“ und mehreren „Arbeitsgruppen“, vor, deren Aufgabe es ist, die Planungsunterlagen – d. h. den endgültigen Entwurf des Bebauungsplans, den örtlichen Bebauungsplan, den Pflichtenkatalog, die Unterlagen über erforderliche Abbrucharbeiten, den Plan für die Gestaltung der öffentlichen Bereiche etc. (Art. 5 des Kooperationsvertrags) – zu entwerfen und die Entscheidungsfindung der Parteien vorzubereiten, wobei der Projektleiter der Gemeinde die Projektgruppe leitet (Art. 3 des Vertrags).

91.

Schließlich macht Art. 7.5 des Vertrags, betreffend den Verkauf der Grundstücke, deren Übergabe ausdrücklich davon abhängig, dass sich Hurks dazu verpflichtet, „auf den Grundstücken Bauwerke gemäß den Planungsunterlagen und dem Zeitplan“, der in Art. 6 vorgesehen ist, zu errichten.

92.

Nach den Verfahrensunterlagen beträgt der Preis für die Grundstücke 5616024 Euro ( 50 ), während die Baukosten für das Vorhaben geschätzte 28186000 Euro betragen (Anlage 7 zur Klageschrift).

93.

Aus dem Kooperationsvertrag lässt sich daher ableiten, dass sein Gegenstand im Wesentlichen nicht der Grundstücksverkauf war, sondern vor allem die Ausführung von Arbeiten, die eine der in Anhang I der Richtlinie genannten Tätigkeiten betreffen, nämlich, um nur ein Beispiel zu nennen, Bauleistungen oder ein Bauwerk im Sinne der Richtlinie ( 51 ).

94.

Das Vorhaben nach dem vorliegenden Kooperationsvertrag entspricht meines Erachtens außerdem dem dritten Fall von Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2004/18, d. h. „d[er] Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen“.

95.

Bezieht man sich nämlich auf die Klarstellungen im Urteil Helmut Müller, auf das sich die Kommission und die niederländische Regierung berufen, „… [hat e]in öffentlicher Auftraggeber … seine Erfordernisse im Sinne [von Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2004/18] nur dann genannt, wenn er Maßnahmen ergriffen hat, um die Merkmale der Bauleistung zu definieren oder zumindest einen entscheidenden Einfluss auf ihre Konzeption auszuüben“ ( 52 ). Das bedeutet, dass „[d]er bloße Umstand, dass eine Behörde in Ausübung ihrer städtebaulichen Regelungszuständigkeiten bestimmte, ihr vorgelegte Baupläne prüft oder eine Entscheidung in Anwendung von Zuständigkeiten in diesem Bereich trifft, … nicht der Voraussetzung der Erbringung ‚gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen‘ im Sinne der genannten Vorschrift [genügt]“ ( 53 ).

96.

Insoweit teile ich die Ansicht der Kommission. Aus dem von den Parteien geschlossenen Kooperationsvertrag, den anderen Unterlagen, auf die in diesem Vertrag Bezug genommen wird (Masterplan, Planungsunterlagen etc.), und aus dem von der Gemeinde im Juni 2002 – also von Beginn des Vorhabens an – herausgegebenen und an die zwei potenziellen Bauträger gerichteten Informationsschreiben ergibt sich, dass die Gemeinde nicht nur über die Gestaltung der fraglichen Grundstücke, sondern auch über die Nutzung der zu errichtenden Gebäude entschied.

97.

Insbesondere im Dokument mit dem Titel „Zentrum Doornakkers – Programm“ ( 54 ) ist ersichtlich, dass die Anzahl der zu errichtenden Gebäude, aber auch die Anzahl der Räume, ihre jeweilige Funktion und sogar ihre Fläche genau angegeben ist. Die Anzahl der für jeden Raum vorzusehenden Parkplätze ist ebenso angegeben ( 55 ).

98.

Der Gerichtshof hat bereits entschieden, dass Spezifikationen „… in Form einer genauen Beschreibung der zu errichtenden Gebäude, ihrer Beschaffenheit und ihrer Ausstattung weit über die üblichen Vorgaben eines Mieters für eine neue Immobilie einer gewissen Größe hinausgehen“ ( 56 ). „Vorrangiges Ziel“ eines solche Spezifikationen enthaltenden Vertrags ist somit dem Gerichtshof zufolge „der Bau [einer Immobilie] gemäß den vo[m öffentlichen Auftraggeber] genannten Erfordernissen“ ( 57 ).

99.

Unter diesen Umständen, die denen des vorliegenden Falles vergleichbar sind, war der Gerichtshof in Anbetracht dessen, dass es sich bei diesen Bauten um „Bauwerke“ im Sinne der anwendbaren Richtlinie handelte, sie ihrem Wesen nach eine wirtschaftliche Funktion erfüllen sollten, ihr Wert den in der Richtlinie vorgesehenen Schwellenwert überstieg und der Vertrag zudem als entgeltlicher Vertrag geschlossen wurde, der Ansicht, dass dieser Vertrag als „öffentlicher Bauauftrag“ einzustufen war. Gleiches ist im vorliegenden Fall festzustellen.

100.

Schließlich zeigen die in Art. 3 des Kooperationsvertrags festgelegte Zusammensetzung des „Projektteams“ und die ihm übertragenen Aufgaben auch den Wunsch der Gemeinde, eine aktive Rolle bei der Entwicklung des Vorhabens zu bewahren, die über eine einfache Prüfung des Bebauungsplans oder die Entscheidungsfindung in Anwendung der städtebaulichen Regelungszuständigkeiten hinausgeht. Dieses vom Projektleiter der Gemeinde geleitete „Team“ soll nämlich die Planungsdokumente entwerfen und ausarbeiten, die nicht nur u. a. den Bebauungsplan und den örtlichen Bebauungsplan, sondern auch den vorläufigen und den endgültigen Entwurf für die verschiedenen Einrichtungen, den Pflichtenkatalog, die Zeichnungen zu den verschiedenen Einrichtungen sowie das Bau- und Kommunikationsprogramm umfassen (vgl. Art. 5.1 und 5.3 des Kooperationsvertrags). Außerdem müssen mögliche von der Projektgruppe festgestellte Abweichungen vom Masterplan der Gemeinde zur Genehmigung vorgelegt werden (Art. 5.4 des Vertrags).

101.

Ich sehe daher die erste Voraussetzung nach der Richtlinie 2004/18 für das Vorliegen einer öffentlichen Baukonzession, nämlich das Bestehen eines öffentlichen Bauauftrags, als erfüllt an, und die Kommission hat meines Erachtens dafür ausreichende Beweise beigebracht. Das vorliegende Vorhaben entspricht zumindest dem ersten und dem dritten Fall von Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie. Es bezweckt nämlich die Ausführung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang I der Richtlinie 2004/18 genannten Tätigkeiten und/oder eines Bauwerks im Sinne dieser Richtlinie sowie die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen.

102.

Für alle Fälle weise ich noch darauf hin, dass der niederländischen Regierung nicht gefolgt werden kann, wenn sie vorbringt, die drei von Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie genannten Situationen schlössen sich gegenseitig aus.

103.

Wie die Kommission ausführt, hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass „[d]ie in Artikel 4 des Gesetzes Nr. 847/64 aufgeführten Erschließungsanlagen … durch Tief- oder Hochbauarbeiten geschaffen [werden] und … damit unter die in Anhang II [der Richtlinie 2004/18] genannten Tätigkeiten [fallen] oder aber … Bauwerke [sind], die ihrem Wesen nach eine wirtschaftliche und technische Funktion erfüllen sollen. Sie erfüllen damit zumindest die unter dem ersten und dem dritten Gedankenstrich [von Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2004/18] genannten Kriterien.“ ( 58 )

104.

Der Umstand, dass die von der Gemeinde in der vorliegenden Rechtssache geplanten Bauvorhaben mehreren der von der Richtlinie genannten Fälle entsprechen, kann daher nicht zum Ausschluss ihrer Anwendung führen.

105.

Die dritte Voraussetzung, die ein Vertrag erfüllen muss, um der Definition der „öffentlichen Baukonzession“ zu entsprechen, ist seine Entgeltlichkeit.

106.

Nach ständiger Rechtsprechung impliziert der entgeltliche Charakter des Konzessionsvertrags, dass der öffentliche Auftraggeber, der einen öffentlichen Auftrag vergeben hat, gemäß diesem Auftrag eine Leistung als Gegenleistung für die seinerseits zugunsten des Auftragnehmers erbrachte Leistung erhält ( 59 ). Diese Leistung zugunsten des öffentlichen Auftraggebers besteht in der Erbringung der Bauleistungen, die dieser erhalten möchte ( 60 ).

107.

Im vorliegenden Fall ist die Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistungen ausdrücklich in Art. 7.5 des Kooperationsvertrags vorgesehen, nach dem „Hurks sich gegenüber der Gemeinde verpflichtet, auf den Grundstücken Bauwerke gemäß den Planungsunterlagen und dem Zeitplan zu errichten“.

108.

Allerdings hat der Gerichtshof im Urteil Helmut Müller klargestellt, dass diese Leistung „ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse für den öffentlichen Auftraggeber bedeuten“ muss ( 61 ).

109.

Generalanwalt Mengozzi hat in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Müller zwar nicht von einem unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse gesprochen, sondern eine „unmittelbare Verbindung zwischen der öffentlichen Verwaltung und den zu realisierenden Werken oder Arbeiten“ gefordert, um damit „die tendenziell entgegengesetzten Notwendigkeiten miteinander in Einklang [zu] bringen, einerseits Missbräuchen vorzubeugen und andererseits eine unkontrollierte Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Richtlinie [2004/18] zu verhindern“ ( 62 ).

110.

Nach Generalanwalt Mengozzi zeigt sich das Bestehen einer unmittelbaren Verbindung, wenn:

111.

Wie ich bereits in Nr. 108 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt habe, hat der Gerichtshof das Kriterium der unmittelbaren Verbindung im Urteil Helmut Müller nicht in dieser Form übernommen. Er hat sich im Gegenteil dafür entschieden, nur auf den Begriff des „unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses“ Bezug zu nehmen. Dadurch scheint mir der Gerichtshof die genannte Restkategorie – nämlich den Fall einer Initiative des öffentlichen Auftraggebers – abgelehnt zu haben und folglich den Anwendungsbereich der Richtlinie enger zu begrenzen.

112.

Diese Auslegung überlässt den Behörden trotzdem einen gewissen Ermessensspielraum. Im Urteil Helmut Müller hat der Gerichtshof nämlich nur die einfache Ausübung von Regelungszuständigkeiten im Bereich des Städtebaus zur Verfolgung des öffentlichen Interesses vom Begriff des unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses ausgenommen. Im Übrigen hat der Gerichtshof seine Ausführungen anhand von fünf nicht abschließenden Beispielen bloß verdeutlicht. Es handelt sich um folgende Fälle:

113.

Der Gerichtshof führt den von Generalanwalt Mengozzi genannten Fall, dass die zu realisierenden Arbeiten oder Werke das Ergebnis einer Initiative der öffentlichen Verwaltung selbst sind ( 72 ), nicht auf. Er schließt hingegen wie der Generalanwalt den Fall aus, dass die öffentliche Verwaltung nur städtebauliche Regelungszuständigkeiten im Hinblick auf die Verwirklichung des allgemeinen Interesses ausübt ( 73 ).

Wie verhält es sich im vorliegenden Fall?

114.

Es steht fest, dass die Gemeinde im vorliegenden Fall nicht Eigentümerin der hergestellten Sachen geworden ist und dies im Übrigen auch nicht ihre Absicht war.

115.

Die Beziehungen, die die Gemeinde im Hinblick auf das Zentrum Doornakkers eingegangen ist, ob mit Hurks oder anderen Beteiligten wie Woonbedrijf ( 74 ), sprechen jedoch für ein Tätigwerden ihrerseits, das über die städtebauliche Kohärenz der Entwicklung eines kommunalen Ortsteils hinausgeht ( 75 ).

116.

Man darf nämlich nicht aus den Augen verlieren, dass die Ziele des Vorhabens von der Gemeinde genau festgelegt wurden und eine Pflegeeinrichtung, ein Spiele-, Integrations- und Studienzentrum (SPILcentrum) mit Wohnungen, den Ausbau einer bestehenden Pflegeeinrichtung mit einer Tiefgarage, ein Einkaufszentrum mit Wohnungen und einer Tiefgarage und weitere Wohnungen umfassen (Erwägungsgrund B des Kooperationsvertrags).

117.

Die Verträge über die Nutzung und die Finanzierung des SPILcentrum zeigen ebenso das unmittelbare wirtschaftliche Interesse der Gemeinde an dem Projekt.

118.

Wie ich nämlich schon weiter oben erläutert habe ( 76 ), wollte Hurks das wirtschaftliche Risiko für das SPILcentrum aufgrund seiner ungewissen Wirtschaftlichkeit nicht alleine tragen. Hurks akzeptierte schließlich, es auf eigene Rechnung und eigenes Risiko zu errichten, da die Gemeinde im Gegenzug die Wohnbaugesellschaft Woonbedrijf als zukünftigen Eigentümer des SPILcentrums billigte, und zwar ab 13. Februar 2007 ( 77 ). Hurks hatte daher die Gewissheit, dass das unwirtschaftlichste Gebäude genützt würde.

119.

Woonbedrijf erhielt seinerseits eine einmalige Beihilfe von 2,41 Mio. Euro für die drei unwirtschaftlichen Bereiche des SPILcentrums: die Sporthalle, die Begegnungsstätte und das Jugendzentrum ( 78 ).

120.

Die niederländische Regierung bestätigt die Nutzung der Sporthalle und der Begegnungsstätte durch die Vereinigung Sportbedrijf De Karpen. Sie weist im Übrigen darauf hin, dass diese der Gemeinde „gehört“ ( 79 ).

121.

Durch die Auswahl von Woonbedrijf als Eigentümer des SPILcentrums, der am 15. April 2008 zwischen dieser Wohnbaugesellschaft und der Gemeinde unterzeichneten Vereinbarung sowie der Nutzung der Sporthalle und der Begegnungsstätte durch die Vereinigung Sportbedrijf De Karpen stellte die Gemeinde die öffentliche Zweckbestimmung des SPILcentrums sicher.

122.

Dabei handelt es sich um das zweite vom Gerichtshof im Urteil Helmut Müller angeführte Beispiel für ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse. Ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse lässt sich nämlich „ebenfalls feststellen, wenn vorgesehen ist, dass der öffentliche Auftraggeber über einen Rechtstitel verfügen soll, der ihm die Verfügbarkeit der Bauwerke, die Gegenstand des Auftrags sind, im Hinblick auf ihre öffentliche Zweckbestimmung sicherstellt“ ( 80 ).

123.

Die Gemeinde nutzt zwar die Gegenstände nicht selbst, sondern eine Vereinigung, die ihr „gehört“ (nach der Formulierung der niederländischen Regierung). Der Gerichtshof hat jedoch bereits entschieden, dass der Staat durch andere Stellen als seine eigenen Einrichtungen „in Erscheinung treten“ kann. Auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen „[darf h]insichtlich der [Voraussetzung im Zusammenhang mit einer staatlichen Maßnahme oder einer Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel] … nach ständiger Rechtsprechung nicht danach unterschieden werden, ob eine Beihilfe direkt vom Staat oder von einer öffentlichen oder privaten Einrichtung gewährt wird, die von diesem Staat dazu bestimmt oder errichtet wurde“ ( 81 ). Dieselbe Argumentation kann entsprechend auf den vorliegenden Fall angewandt werden.

124.

Sodann ist meines Erachtens auch die Auffassung vertretbar, dass sich die Gemeinde finanziell am Vorhaben beteiligt hat (viertes Beispiel nach dem Urteil Helmut Müller, Randnr. 52), da Hurks erst akzeptierte, das SPILcentrum auf eigenes Risiko zu errichten, als die Gemeinde Hurks zusicherte, dass Woonbedrijf der Eigentümer dieses Zentrums werden würde. Woonbedrijf erhielt jedoch dafür von der Gemeinde eine Beihilfe von mehr als 2 Mio. Euro.

125.

Bei dem Geschäft ist auch ein finanzieller Gewinn der Gemeinde erkennbar, da sie den Träger des Baus der Infrastruktur zahlen lässt, was sie ohne den Kooperationsvertrag selbst bauen und finanzieren hätte müssen. Ich weise darauf hin, dass die Kosten des Ausbaus der Pflegeeinrichtung auf 8400000 Euro und der Bau des SPILcentrums auf 7386500 Euro, davon 3738500 Euro für Aufgaben, die von der Gemeinde übernommen werden könnten (Schule, Sporthalle, Jugendzentrum), geschätzt wurden ( 82 ).

126.

Schließlich sind mehrere der vorgesehenen Aufgaben (und insbesondere die Pflegeeinrichtung sowie das Einkaufszentrum), von ihrem Beitrag zum Allgemeininteresse und einer guten städtebaulichen Planung abgesehen, Tätigkeiten wirtschaftlicher Natur, die der Gemeinde finanzielle Einnahmen durch Steuern und verschiedene Ausgaben bringen können. Mit anderen Worten zieht, um den Gerichtshof zu zitieren, der öffentliche Auftraggeber, die Gemeinde, wirtschaftliche Vorteile aus der Nutzung (oder zukünftigen Veräußerung) des Bauwerks (drittes Beispiel nach dem Urteil Helmut Müller, Randnr. 52).

127.

Ich bin daher der Ansicht, dass im vorliegenden Fall nach dem Akteninhalt das Vorliegen eines unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses bei der Gemeinde hinreichend nachgewiesen ist: Die Gemeinde ist deutlich darüber hinausgegangen, bloß für die „Beachtung [der] städtebauliche[n] Entwicklung oder Kohärenz eines kommunalen Ortsteils [zu sorgen]“ ( 83 ).

128.

Wie ich oben ausgeführt habe, impliziert der entgeltliche Charakter des Konzessionsvertrags, dass der öffentliche Auftraggeber, der einen öffentlichen Auftrag vergeben hat, nach diesem für seine Leistung eine Gegenleistung erhält.

129.

Für den öffentlichen Auftraggeber liegt die Leistung zwar in der Durchführung der Arbeiten, für den Auftragnehmer besteht jedoch die Gegenleistung entweder in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises (Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18).

130.

Im Hinblick auf die rechtlichen Beziehungen zwischen der Gemeinde und Hurks frage ich mich vor allem, ob ein Hurks gewährtes „Recht zur Nutzung“ vorliegt, obwohl Hurks Eigentümer der Grundstücke und der zu errichtenden Gegenstände ist. Wie die niederländische Regierung in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, bedeutet „nutzen“ aus dem Bauwerk eines Dritten die Vorteile zu ziehen und die Nachteile zu tragen. Dies ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.

131.

Sollte hier dennoch eine „Nutzung“ im Sinne der Richtlinie vorliegen, würde der vorliegende Rechtsstreit zwei weitere Fragen aufwerfen. Ist zunächst die Gewährung einer öffentlichen Baukonzession – und daher die Nutzung eines Bauwerks – auf unbestimmte Zeit mit dem Unionsrecht vereinbar? Und liegt sodann eine Gegenleistung vor, wenn der Konzessionär Eigentümer des Grundstücks und/oder der durchgeführten Arbeiten ist oder wird?

132.

Zunächst teile ich die Ansicht der Kommission, wonach die Richtlinie 2004/18 nicht den geringsten Hinweis dafür enthält, dass eine Konzession befristet sein muss.

133.

Der Gerichtshof hat sich bereits mit dieser Frage befasst. Ich denke an die Urteile pressetext Nachrichtenagentur und Helmut Müller. Nach der niederländischen Regierung ergibt sich aus Randnr. 79 des Urteils Helmut Müller, dass ein Konzessionsvertrag auf unbestimmte Dauer per se dem Unionsrecht widerspricht.

134.

Hierzu weise ich darauf hin, dass eine klare Aussage des Gerichtshofs fehlt, da dieser sich im Konditional ausgedrückt und festgestellt hat: „Jedenfalls geben, was die Dauer der Konzessionen anbelangt, gewichtige Gründe, zu denen insbesondere die Aufrechterhaltung des Wettbewerbs gehört, Grund zur Annahme, dass die unbefristete Erteilung von Konzessionen … gegen die Rechtsordnung der Union verstoßen würde“ ( 84 ).

135.

Der Gerichtshof verweist außerdem auf Randnr. 73 des Urteils pressetext Nachrichtenagentur, in dem er festgestellt hat, dass „die Praxis der Vergabe eines unbefristeten öffentlichen Dienstleistungsauftrags an und für sich der Systematik und den Zielen der Gemeinschaftsvorschriften über öffentliche Dienstleistungsaufträge fremd ist“. Diese Randnummer des Urteils kann jedoch nicht von der nachfolgenden Randnummer getrennt betrachtet werden, die das Ergebnis der Erwägungen des Gerichtshofs darstellt. Darin hat er nämlich entschieden, dass „[t]rotzdem … das Gemeinschaftsrecht bei seinem derzeitigen Stand nicht den Abschluss von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen auf unbestimmte Dauer [verbietet]“ ( 85 ).

136.

Seit der Verkündung dieses Urteils hat sich das Unionsrecht nicht geändert. Entgegen den Rahmenvereinbarungen hat der Europäische Gesetzgeber noch keine zeitliche Beschränkung für Konzessionsverträge festgelegt ( 86 ). Allerdings ist eine solche Beschränkung im Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Konzessionsvergabe ( 87 ) enthalten, der derzeit diskutiert wird. Wird diese Änderung angenommen, wird das Unionsrecht somit eine zeitliche Beschränkung vorsehen. Der Wortlaut wird keinen Zweifel mehr über die Auslegung dessen zulassen, was der Gerichtshof „[die] Systematik und [die] Ziele … der Gemeinschaftsvorschriften über öffentliche Dienstleistungsaufträge“ ( 88 ) genannt hat.

137.

Schließlich trifft es zu, dass die Praxis der Vergabe eines unbefristeten öffentlichen Auftrags auf lange Sicht den freien Wettbewerb zwischen potenziellen Dienstleistungserbringern beeinträchtigen und die Anwendung der Unionsrichtlinien, die die Öffentlichkeit der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge sicherstellen, verhindern könnte ( 89 ). Unbefristete Verträge aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18 einfach auszuschließen, scheint mir jedoch mit einem noch größeren, nämlich häufigeren, Risiko verbunden zu sein: dem der Umgehung dieser Vorschriften.

138.

Wie die Kommission in ihrer Klage ausführt, müssten nämlich die Parteien, wenn solche unbefristeten Konzessionsverträge nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18 fielen, bloß einen schriftlichen entgeltlichen, aber unbefristeten Vertrag schließen, um den Gleichheits-, Transparenz- und Nichtdiskriminierungsregeln zu entgehen, auf denen die Vorschriften über öffentliche Aufträge beruhen.

139.

Schließlich ist noch zu klären, was der Begriff der „unbestimmten Dauer“ genau umfasst. Meines Erachtens muss sich dieser von der „unendlichen Dauer“ unterscheiden, wobei nur diese kein Ende hat. Im Gegensatz dazu ist ein Vertrag auf unbestimmte Dauer ein Vertrag, dessen Dauer nicht von Anfang an festgelegt wurde, der aber aus bestimmten, im Vertrag vorgesehenen Gründen mit einer Frist oder fristlos, mit oder ohne Schadensersatz, beendet werden kann.

140.

Aus diesen verschiedenen Gründen bin ich daher der Ansicht, dass eine Konzession auf unbestimmte Dauer, wie im vorigen Absatz definiert, unter die Richtlinie 2004/18 fallen kann.

141.

Im vorliegenden Fall bewegen wir uns jedoch nicht in diesem Rahmen, da Hurks keine Konzession auf unbestimmte Dauer übertragen wurde, sondern das Eigentum an Grundstücken und zukünftigen Bauwerken. Für Hurks handelt es sich daher nicht um ein Recht auf unbestimmte Dauer, sondern um ein Recht auf „unendliche Dauer“. Umgekehrt ist für die Gemeinde die Vertragsdauer klar festgelegt. Sobald die im Kooperationsvertrag vorgesehenen Bauwerke errichtet wurden, ist der Vertrag durchgeführt, und die Rechte und Pflichten der Parteien enden. Vor diesem Ende betreffen die einzigen Gründe für die Beendigung des Kooperationsvertrags die zwingenden Voraussetzungen für die Durchführung des Vorhabens, wie die Erlangung einer gültigen Baugenehmigung ( 90 ) oder die Zahlungsfähigkeit des Unternehmers ( 91 ).

142.

In Wahrheit ist die einzige Frage, die sich im vorliegenden Fall bei der Prüfung der Gegenleistung stellt, die notwendig ist, um aus dem Konzessionsvertrag einen entgeltlichen Vertrag zu machen, die nach dem Eigentum am gesamten Gelände.

143.

Laut der Kommission ging die Übertragung des Eigentums an den Grundstücken an Hurks mit der gleichzeitigen Übertragung eines Rechts zur Nutzung auf unbestimmte Dauer einher, da der Verkauf der Grundstücke an Hurks ihr für sich genommen nicht ermöglicht hätte, die vom Kooperationsvertrag vorgesehenen Arbeiten durchzuführen.

144.

Nach Art. 7 Abs. 2 und 3 des Kooperationsvertrags stellte jedoch das Vorliegen einer Baugenehmigung für die Realisierung der Arbeiten je nachdem, welche Merkmale betroffen waren, eine auflösende oder aufschiebende Bedingung für den Verkauf der Grundstücke dar. Die Realisierung der Arbeiten wurde daher nur durch die Verpflichtung der Gemeinde zur vollständigen Zusammenarbeit in Art. 6 des Kooperationsvertrags ermöglicht.

145.

Nach der niederländischen Regierung ist zwischen der Nutzung als Eigentümer und der Nutzung als Konzessionär zu unterscheiden. Im ersten Fall erfolge die Nutzung auf der Grundlage des Eigentumsrechts des Eigentümers. Im zweiten Fall erfolge die Nutzung auf der Grundlage einer vom Eigentümer dem Konzessionär gewährten Konzession. Da im vorliegenden Fall die Gemeinde das Eigentum an den Grundstücken an Hurks übertragen habe, ist die niederländische Regierung der Ansicht, dass Hurks sie als Eigentümer nütze und nicht aufgrund einer Konzession. Zur Untermauerung ihrer Argumentation beruft sie sich erneut auf das Urteil Helmut Müller.

146.

In seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Helmut Müller hat Generalanwalt Mengozzi die Auffassung vertreten, dass zwar der von der Richtlinie 2004/18 bei der Definition der öffentlichen Baukonzession verwendete Begriff „Recht zur Nutzung“ weit ausgelegt werden könne, ihm jedoch „nach Sinn und Systematik der in Rede stehenden Regelung ausgeschlossen [scheint], dass von einer öffentlichen Baukonzession ausgegangen werden kann, wenn dem ‚Konzessionär‘ das Eigentumsrecht an den realisierten Bauwerken verschafft wird“ ( 92 ).

147.

Der Gerichtshof hat dies differenzierter gesehen. „Damit ein öffentlicher Auftraggeber seinem Vertragspartner das Recht auf Nutzung eines Bauwerks im Sinne [von Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18] übertragen kann, muss er [zwar] über die Nutzung des entsprechenden Bauwerks verfügen können.“ ( 93 ) Nach dem Gerichtshof „… fehlt es [daran jedoch] in der Regel, wenn das Nutzungsrecht allein im Eigentumsrecht des entsprechenden Wirtschaftsteilnehmers verwurzelt ist“, denn „[s]olange ein Wirtschaftsteilnehmer über das Recht auf Nutzung eines Grundstücks verfügt, das in seinem Eigentum steht, kann eine Behörde grundsätzlich keine Konzession über diese Nutzung erteilen“ ( 94 ).

148.

Daher kann zwar grundsätzlich keine Konzession erteilt werden, wenn der „Erbauer“ Eigentümer der Grundstücke ist, jedoch kann aus der Verwendung der Worte „in der Regel“ und „grundsätzlich“ geschlossen werden, dass eine Ausnahme möglich ist.

149.

Der Gerichtshof hat jedoch keinen Hinweis zu den denkbaren Ausnahmen gegeben. Der einzige Hinweis liegt in der Erläuterung der Regel: Der öffentliche Auftraggeber kann über das Bauwerk nicht verfügen, wenn „das Nutzungsrecht allein im Eigentumsrecht des … Wirtschaftsteilnehmers verwurzelt ist“ ( 95 ).

150.

Es ist einzuräumen, dass sich im Hinblick auf diese Formulierung auch die Lehre uneinig war.

151.

Für einige war die Antwort klar: Wenn die Behörde nicht Eigentümerin des vertragsgegenständlichen Bauwerks wird oder bleibt, gibt es keine Konzession, da die Behörde keinen Gegenstand übertragen kann, an dem sie selbst kein Recht hat ( 96 ). Wie ich bereits oben ausgeführt habe, verlangt die Richtlinie 2004/18, dass der öffentliche Auftraggeber dem Konzessionär als Gegenleistung für die Erstellung des Bauwerks das Recht zur Nutzung oder dieses Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises einräumt (Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie). Das Eigentumsrecht umfasst das Recht zur Nutzung. Wird folglich das erste übertragen, kann es das zweite nicht mehr werden.

152.

Nach dieser Auffassung, die ich als einschränkend ansehen würde, überlässt der Konzessionär dem öffentlichen Auftraggeber zwingend das Eigentum und übernimmt die Verwaltung des Gegenstands, um ihn insbesondere der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen und für die Verwaltung einen Preis zu vereinnahmen ( 97 ).

153.

Nach der Auffassung anderer Autoren ist der Begriff der Konzession nach der Richtlinie 2004/18 jedoch ein weiterer ( 98 ). Nach diesen Autoren impliziert die Nutzung des Bauwerks das Recht, damit Gewinn zu erzielen, ohne dass das zwingend durch die Einhebung von Gebühren geschehe, die die Benutzer zahlten. Nach dieser Auslegung kann das Recht zur Nutzung vom Bauträger auf den Verkaufspreis der Grundstücke, Wohnungen oder anderen Bauwerke überwälzt werden. In diesem Fall bleibt das Eigentum am Gegenstand nicht beim öffentlichen Auftraggeber oder fällt ihm nicht zu, aber sein Vertragspartner konnte dennoch den von ihm gebauten Gegenstand durch dessen Verkauf nutzen.

154.

Diese Auslegung entspräche den Definitionen der Richtlinie 2004/18, zumal die öffentliche Baukonzession durch einen Verweis auf die Auslegung des „öffentlichen Bauauftrags“ definiert wird. Es trifft zu, dass es nach der Definition der öffentlichen Bauaufträge nicht erforderlich ist, dass der Gegenstand Eigentum des öffentlichen Auftraggebers bleibt oder wird. Für diejenigen Autoren, die eine weite Auslegung der Konzession vertreten, wären daher die beiden Arten von Aufträgen nicht danach zu unterscheiden, wer Inhaber des Eigentumsrechts ist ( 99 ).

155.

Nach einer anderen Auffassung ist die Frage nicht entschieden worden, und eine Klarstellung in diesem Punkt wäre willkommen ( 100 ).

156.

Ich teile die letztgenannte Auffassung.

157.

Ausgehend von dem im Urteil Helmut Müller vom Gerichtshof vorgegebenen Rahmen – der öffentliche Auftraggeber kann nicht über das Bauwerk verfügen, wenn „das Nutzungsrecht allein im Eigentumsrecht des … Wirtschaftsteilnehmers verwurzelt ist“ ( 101 ) – stellt sich die Frage, worin, wenn nicht im Eigentumsrecht, das Recht zur Nutzung verwurzelt sein könnte.

158.

Worin sonst wäre also im vorliegenden Fall das Recht zur Nutzung verwurzelt?

159.

Abgesehen vom Eigentumsrecht an den Grundstücken und Bauwerken – ungeachtet dessen, ob dieses Recht vor oder gleichzeitig mit den Vorhaben erlangt wird und ob der Bauträger es von einem Dritten oder vom öffentlichen Auftraggeber erhalten hat – kommt für mich allenfalls die Erlangung der Genehmigungen in Betracht, die für die Durchführung der Arbeiten nach dem Kooperationsvertrag erforderlich sind.

160.

Es darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass der Gerichtshof im Urteil Helmut Müller die Auffassung abgelehnt hat, wonach das der Rechtsfigur der Konzession innewohnende wirtschaftliche Risiko in der Unsicherheit liegt, die notwendigen städtebaulichen Genehmigungen zu erlangen. Nach dem Gerichtshof ist in diesem Fall das Risiko nicht mit der Nutzung verbunden, sondern mit der städtebaulichen Zuständigkeit des öffentlichen Auftraggebers ( 102 ). Außerdem besteht im vorliegenden Fall dieses Risiko für den Bauträger nicht, da der Kooperationsvertrag ausdrücklich vorsieht, dass „die Verträge über den Verkauf der betreffenden Grundstücke vorsehen müssen, dass die Übergabe [der Grundstücke] unter der auflösenden Bedingung erfolgt, dass zum Zeitpunkt des Beginns der Bauarbeiten gemäß Art. 9.1 eine gültige Baugenehmigung erteilt wurde“ ( 103 ) und dass „die Übergabe des Grundstücks für das Einkaufszentrum und die des Grundstücks für die Wohnungen spätestens vier Wochen nach dem Zeitpunkt stattfinden, zu dem eine gültige Baugenehmigung für die Durchführung der betreffenden Aufgabe verfügbar ist“ ( 104 ).

161.

Entsprechend bin ich daher der Ansicht, dass das Recht auf Nutzung der Bauwerke nicht als in der auflösenden Bedingung der Erlangung der Genehmigungen verwurzelt angesehen werden kann. Ohne Genehmigung werden die Bauwerke einfach nicht errichtet, und der Verkauf der Grundstücke wird möglicherweise aufgehoben (vgl. Art. 7 Abs. 2, 3 und 4 des Kooperationsvertrags).

162.

Hurks benötigt zwar die Hilfe der Gemeinde bei der Erlangung der notwendigen Genehmigungen und Ausnahmeregelungen für die Realisierung der Bauwerke. Es scheint jedoch, dass die Genehmigungen nicht von der Gemeinde erteilt werden. Daher kann nicht angenommen werden, dass das Recht zur Nutzung bei ihr „verwurzelt“ ist.

163.

Allgemeiner frage ich mich, ob es Fälle gibt, in denen das Recht zur Nutzung nicht allein im Eigentumsrecht des öffentlichen Auftraggebers oder in dem des Wirtschaftsteilnehmers verwurzelt ist.

164.

Zunächst sind nämlich die verschiedenen klassischen Rechtsfiguren, die die Nutzung einer Sache erlauben, ohne über das Eigentum an ihr zu verfügen, immer aus einer Zergliederung dieses Eigentumsrechts hergeleitet (z. B. eine Dienstbarkeit, eine Erbpacht oder ein Nießbrauch). Wenn der Konzessionär sein Recht zur Nutzung aus einer dieser Rechtsfiguren (Dienstbarkeit, Erbpacht, Nießbrauch) ableitet, ist er daher nicht Eigentümer, und die Frage nach der Unmöglichkeit einer Konzession stellt sich folglich nicht.

165.

Wird dieses Recht vom öffentlichen Auftraggeber gewährt, ist der Konzessionär nicht Eigentümer, er hat nur ein beschränktes Nutzungsrecht und leitet dieses Recht aus der vom öffentlichen Auftraggeber erteilten Genehmigung zur Nutzung her.

166.

Ist es umgekehrt er, der eine Dienstbarkeit, einen Nießbrauch oder ein Erbpachtrecht einräumt, so tut er dies als Eigentümer, und die Nutzung, die er sich möglicherweise vorbehält, folgt aus seinem Eigentumsrecht.

167.

Die Unsicherheit nach den Ausführungen im Urteil Helmut Müller zur Auswirkung des Eigentums des Wirtschaftsteilnehmers am Bauwerk scheint mir sehr begrenzt zu sein und nur Situationen zu betreffen, die im vorliegenden Fall nicht einschlägig sind.

168.

Wie die Generalanwälte Mengozzi und Jääskinen würde auch ich es befürworten, wenn der Gerichtshof die Möglichkeit einer öffentlichen Baukonzession einfach ausschlösse, wenn dem (vermeintlichen) Konzessionär das Eigentum an den realisierten Bauwerken verschafft wird ( 105 ).

169.

Jedenfalls bin ich der Ansicht, dass, sollte der Gerichtshof die aus dem Urteil Helmut Müller folgende Unsicherheit betreffend die Auswirkung des Eigentums des Wirtschaftsteilnehmers am Bauwerk im einen oder anderen Sinne beseitigen, die Kommission unter den Umständen des vorliegenden Falles das Vorliegen einer Gegenleistung – nämlich das Recht zur Nutzung oder dieses Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises – an Hurks, die Eigentümerin der Grundstücke und der zu realisierenden Bauwerke ist, nicht hinreichend nachweist. Folglich kann von einem Vertrag über eine öffentliche Baukonzession keine Rede sein.

170.

Im Hinblick auf diese letzte Erwägung schlage ich dem Gerichtshof vor, die Klage der Kommission abzuweisen.

171.

Es trifft zu, dass mein Ergebnis das Risiko einer Umgehung der Vorschriften über öffentliche Aufträge durch Kaufverträge mit Eigentumsübertragung weiter bestehen lässt. Diese Situation ist daher gewiss unbefriedigend. Dies ist jedoch eine Erwägung de lege ferenda.

172.

Im vorliegenden Fall wird der Gerichtshof darum ersucht, im strikten Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens auf der Grundlage des bestehenden Rechts und der von der Kommission vorgelegten Beweismittel zu entscheiden. Hält diese das oben geschilderte Risiko für erheblich und für die Europäische Union schädlich, ist es ihre Sache, ihr gesetzgeberisches Initiativrecht zu einer Änderung der Richtlinie zu nutzen.

173.

Die anwendbare Richtlinie ist diejenige, die zum Zeitpunkt der Wahl der Verfahrensart und der Beurteilung der Notwendigkeit eines vorherigen Aufrufs zum Wettbewerb für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags durch den öffentlichen Auftraggeber gilt.

174.

Im vorliegenden Fall gehe ich davon aus, dass die Gemeinde Eindhoven diese Entscheidung am 23. April 2002 traf. Die Richtlinie 2004/18 war daher meines Erachtens nicht anwendbar. Die Kommission stützt jedoch ihre Klage auf sie.

175.

Die notwendigen Voraussetzungen für das Vorliegen einer öffentlichen Baukonzession ergeben sich aus der Definition der „öffentlichen Bauaufträge“ und der „öffentlichen Baukonzessionen“ nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und b bzw. Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18. Es sind drei Voraussetzungen. Erforderlich sind:

176.

Meiner Ansicht nach impliziert die Entgeltlichkeit des Vertrags zum einen die Erbringung einer Bauleistung, die ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse für den öffentlichen Auftraggeber darstellt, durch den Konzessionär und zum anderen eine Gegenleistung an den Konzessionär, nämlich das Recht zur Nutzung des Bauwerks oder dieses Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises an den Konzessionär. Um diese Voraussetzung zu erfüllen, kann beim gegenwärtigen Stand der anwendbaren Bestimmungen die Konzession auf unbestimmte Dauer gewährt werden, aber nicht auf unendliche Dauer, wie insbesondere in der Form einer Übertragung des Eigentumsrechts des Vertragspartners.

177.

Folglich bin ich der Ansicht, dass die Klage der Kommission unbegründet ist, da Hurks sein Recht zur Nutzung aus dem Eigentum an den von der Gemeinde Eindhoven gekauften Grundstücken ableitet und dieses daher nicht durch einen Vertrag über eine öffentliche Baukonzession erlangt hat.

178.

Gemäß Art. 138 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Es obliegt daher der Kommission, die Kosten des Königreichs der Niederlande zu tragen, da dieses einen entsprechenden Antrag gestellt hat.

179.

Die Bundesrepublik Deutschland trägt gemäß Art. 140 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs ihre eigenen Kosten.

180.

Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor,