(1)

Artikel 30 i direktiv 2004/17/EF bestemmer, at kontrakter, der indgås med henblik på at muliggøre udførelse af en af de aktiviteter, som direktivet finder anvendelse på, ikke er underlagt direktivet, hvis den pågældende aktivitet i den medlemsstat, hvor den udøves, er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår på markeder, hvortil adgangen er fri. Om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, afgøres på grundlag af objektive kriterier under hensyntagen til den pågældende sektors særlige kendetegn. Adgangen til et marked betragtes som fri, hvis medlemsstaten har gennemført og anvender bestemmelserne i den fællesskabslovgivning, som åbner en given sektor eller en del af den for konkurrence.

(2)

Denne lovgivning er anført i bilag XI til direktiv 2004/17/EF, som for elektricitetssektorens vedkommende henviser til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/92/EF af 19. december 1996 om fælles regler for det indre marked for elektricitet (2). I Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/54/EF af 26. juni 2003 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ophævelse af direktiv 96/92/EF (3), som har afløst direktiv 96/92/EF, kræves der en endnu højere grad af markedsåbning. Hvad angår gassektoren, henviser bilag XI til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/30/EF af 22. juni 1998 om fælles regler for det indre marked for naturgas (4). I Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/55/EF af 26. juni 2003 om fælles regler for det indre marked for naturgas og om ophævelse af direktiv 98/30/EF (5), som har afløst direktiv 98/30/EF, kræves der en endnu højere grad af markedsåbning.

(3)

I henhold til artikel 62, stk. 1, nr. 2), i direktiv 2004/17/EF finder direktivets afsnit III om regler for projektkonkurrencer om tjenesteydelser ikke anvendelse på projektkonkurrencer, der afholdes med henblik på udøvelsen i den pågældende medlemsstat af en aktivitet, for hvilken det er fastsat i en beslutning fra Kommissionen, at direktivets artikel 30, stk. 1, finder anvendelse, eller for hvilken samme stykke finder anvendelse i henhold til artikel 30, stk. 4, andet og tredje afsnit, eller i henhold til artikel 30, stk. 5, fjerde afsnit.

(4)

Anmodningen fra Det Forenede Kongerige drejer sig om elektricitets- og gasforsyning, både engros- og detailsalg, i England, Skotland og Wales. Selv om der er visse lighedspunkter, er de to markeders respektive karakter, herunder navnlig den ringe substitueringsmulighed, alligevel så forskellig, at det er passende at tale om to forskellige produktmarkeder, ét for gas og ét for elektricitet, frem for ét produktmarked for »energi«.

(5)

På grund af elektricitetsmarkedernes ensartede karakter i de tre geografiske områder, der er omhandlet i anmodningen, og den begrænsede kapacitet (6), som forbindelserne mellem Det Forenede Kongeriges netværk og netværkene i Fællesskabets øvrige områder har, bør England, Skotland og Wales anses for det relevante elektricitetsmarked, når det skal vurderes, om betingelserne i artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF er opfyldt. For gas bør det også konkluderes, at det relevante geografiske marked er Storbritannien, for, som British Office of Fair Trade udtaler: »Dette er grænsen for gashandelsordningen: Selv om der handles gas med det europæiske kontinent via Bacton-Zeebrugge-forbindelsen, er der tale om forholdsvis små mængder.« Det samme gælder for de mængder, der handles mellem Storbritannien og Nordirland (som ikke er omfattet af denne beslutning) og Irland. Denne konklusion er i tråd med, at det i meddelelsen fra Kommissionen til Rådet og Europa-Parlamentet — Rapport om udviklingen med hensyn til realisering af det indre marked for gas og elektricitet (7), i det følgende benævnt »rapporten fra 2005«, konstateres, at »økonomisk set er el- og gasmarkederne i EU […] begrænset til det nationale område«.

(6)

Denne vurdering og alle andre vurderinger i nærværende beslutning foretages udelukkende for så vidt angår direktiv 2004/17/EF og berører ikke anvendelsen af konkurrencereglerne.

(7)

For så vidt angår elektricitet, har Det Forenede Kongerige gennemført og anvender både direktiv 96/92/EF og 2003/54/EF. Hvad angår gas, har Det Forenede Kongerige gennemført og anvender både direktiv 98/30/EF og 2003/55/EF. Følgelig og i overensstemmelse med artikel 30, stk. 3, første afsnit, bør adgangen til markedet betragtes som fri for både elektricitet og gas.

(8)

Om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, afgøres på grundlag af en række forskellige indikatorer, hvoraf ingen i sig selv er af afgørende betydning. I rapporten fra 2005 anførte Kommissionen, at »der på mange nationale markeder [er] en høj grad af koncentration i industrien, hvilket hæmmer udviklingen af effektiv konkurrence« (8). Følgelig er den af den opfattelse, at »én indikator for omfanget af konkurrencen på de nationale markeder er den samlede markedsandel de tre største producenter (elektricitet) og engrosleverandører (gas) råder over« (9). Ifølge de seneste foreliggende oplysninger er de tre største elektricitetsproducenters aggregerede markedsandel af den samlede produktion på 39 % (10), medens den aggregerede markedsandel af engrosmarkedet for de tre største gasleverandører er på 36 % (11). Begge disse andele må anses for at være tilstrækkelig små og bør tages som et tegn på, at der er direkte konkurrence.

(9)

En anden god indikator for konkurrenceforholdene er likviditeten, da konkurrenceforholdene inden for el- og gasproduktion i høj grad påvirkes af likviditeten på engrosmarkederne. Det Forenede Kongeriges engrosmarked for elektricitet har karakter af et bilateralt handelsmarked med brokerformidlede handler. Der er også mere end én energibørs, selv om UKPX omsætter den største mængde. Nogle af de vigtigste aktører på engrosmarkedet er ejerne af produktionskapacitet; ejerskabet af produktionskapaciteten er ret spredt, idet ca. 70 % af kapaciteten er fordelt på otte virksomheder. I Det Forenede Kongerige ligger den likviditetsmængde, som indtil flere gange omsættes i terminshandler, på ca. tre gange den forbrugte mængde (12). Denne likviditetsgrad bør betragtes som tilfredsstillende, dvs. den udgør en indikator for et velfungerende og konkurrencepræget regionalt marked. Også i gassektoren må den likviditetsmængde, som indtil flere gange omsættes i terminshandler, anses for at være på et tilfredsstillende niveau, idet den også ligger på 2-3 gange den forbrugte mængde (13). På detailniveauet er der også et tilstrækkeligt antal aktører, idet der er seks store leverandører på husstandsmarkedet og yderligere leverandører i storkundesektoren (14). Gasmarkederne er også kendetegnet ved et tilstrækkeligt antal aktører og kan sammenfattes således: »Gasmarkedet i Det Forenede Kongerige er præget af intensiv konkurrence, og ca. 10 virksomheder deltager i engrosmarkedet. I lighed med situationen for elektricitet er der seks virksomheder, som står for størstedelen af det indenlandske forsyningsmarked … [hvoraf] … fem er nye aktører på gasforsyningsmarkedet. Storkunder køber direkte på engrosmarkedet, som også har deltagelse af mange store olieselskaber« (15). Disse faktorer bør derfor opfattes som en indikator for, at detailmarkedet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.

(10)

Balancemarkedernes betydning bør også betragtes som en indikator, ikke kun hvad angår produktion, men også hvad angår engros- og detailmarkederne. Rent faktisk »vil en markedsdeltager, som ikke ubesværet kan tilpasse sin produktionssammensætning til sine kunders særlige kendetegn, være udsat for de risici, der er forbundet med forskellen mellem den pris, som transmissionssystemoperatøren (TSO) vil sælge overskudsproduktion til, og den pris, som den pågældende TSO vil købe den tilbage til. Disse priser kan enten pålægges TSO'en direkte af den regulerende myndighed, eller der kan være tale om anvendelse af en markedsbaseret mekanisme, hvor prisen fastlægges som en funktion af andre producenters tilbud om at begrænse eller øge deres produktion. Det er særlig problematisk for små markedsdeltagere, når der er risiko for en stor forskel mellem TSO'ens salgspris og købspris. Dette forekommer i en række medlemsstater og vil sandsynligvis være til skade for konkurrenceudviklingen. En stor forskel kan være et tegn på en utilstrækkelig grad af konkurrence på balancemarkedet, som kan være domineret af en eller to producenter. Sådanne vanskeligheder forværres, hvis netværksbrugerne ikke kan foretage handler, som er næsten tidstro« (16). Siden indførelsen af de britiske ordninger for handel med og overførsel af elektricitet (British Electricity Trading and Transmission Arrangements (BETTA)) har der været et forenet balancemarked i England, Skotland og Wales. Ydermere er markedets hovedtræk (markedsbaseret prisfastsættelse, »portlukning« hver halve time og en relativt begrænset prisforskel) af en sådan karakter, at de bør opfattes som en indikator for, at markedet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår. Der er tale om en lignende situation for gas; balanceprisen fastlægges ud fra en markedsmekanisme, som styres af TSO'en. Udligningen foretages dagligt, og normalt er der ikke nogen væsentlig forskel mellem købs- og salgsprisen. Denne ikke-diskriminerende mekanisme udgør ikke nogen hindring for leverandører.

(11)

På grund af de særlige kendetegn ved produkterne (elektricitet og gas) og det begrænsede udbud af eller manglen på passende erstatningsprodukter eller -ydelser tillægges konkurrence på prisen og prisdannelse større betydning i forbindelse med en vurdering af konkurrencesituationen på elektricitets- og gasmarkederne. Antallet af kunder, der skifter leverandør, er en indikator for reel konkurrence på prisen og således indirekte »en naturlig indikator for konkurrencens effektivitet. Hvis der kun er få kunder, der skifter, fungerer markedet sandsynligvis ikke optimalt. Man skal dog ikke se bort fra fordelene ved at genforhandle aftalen med den hidtidige leverandør« (17). Ydermere »er forekomsten af regulerede slutbrugerpriser helt klart af betydning for kundernes adfærd. Selv om det kan retfærdiggøres, at kontrollen bevares i en overgangsfase, vil det i stigende grad forårsage forvridninger, når behovet for investeringer rykker nærmere« (18).

(12)

I Det Forenede Kongerige ligger andelen af de tre brugerkategorier for elektricitet — store og meget store industrielle kunder, små og mellemstore industrielle kunder og virksomheder samt meget små virksomheder og husstande — der skifter leverandør, på over 70 % for de to første gruppers vedkommende og tæt på 50 % for sidstnævnte kategoris vedkommende (19), og kontrol af slutbrugerprisen blev afskaffet for elektricitet i 2002 (20). For så vidt angår gas, ligger andelen af de tre brugerkategorier — store og meget store industrielle kunder, herunder kraftværker, små og mellemstore industrielle kunder og virksomheder samt meget små virksomheder og husstande — der skifter leverandør, på over 70 % for de to første gruppers vedkommende og tæt på 50 % for sidstnævnte kategoris vedkommende (21). Kontrol af slutbrugerprisen blev afskaffet i 2002. Situationen i Det Forenede Kongerige er derfor tilfredsstillende, hvad angår leverandørskifte og kontrol af slutbrugerprisen, og bør ses som en indikator for, at markedet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.

(13)

Set i lyset af disse indikatorer og det overordnede billede af denne sektor i England, Skotland og Wales — navnlig det omfang, hvori netværkene er blevet adskilt fra producenterne og leverandørerne, og den effektive regulering af netværksadgangen — som tegner sig på baggrund af de oplysninger, som Det Forenede Kongerige har indsendt, rapporten fra 2005, det tekniske bilag dertil og den foreløbige rapport, bør betingelsen om, at aktiviteten skal være direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, som artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF indeholder bestemmelser om, betragtes som opfyldt, hvad angår elektricitets- og gasforsyning i England, Skotland og Wales. Som bemærket i betragtning 7 må også betingelsen om fri adgang anses at være opfyldt. Følgelig bør direktiv 2004/17/EF hverken finde anvendelse, når ordregivere indgår kontrakter, der har til formål at muliggøre elektricitets- og/eller gasforsyning i disse geografiske områder, eller når de afholder projektkonkurrencer med henblik på udøvelsen af en sådan aktivitet i disse områder. Der gøres opmærksom på, at kontrakter, som indgås for andre aktiviteter, f.eks. el- og gasdistribution, fortsat er underlagt bestemmelserne i direktiv 2004/17/EC.

(14)

Denne beslutning er baseret på de retlige og faktiske forhold i november 2006, som de fremgår af de oplysninger, som Det Forenede Kongerige har indsendt, rapporten fra 2005 og det tekniske bilag. Den kan ændres, hvis betydelige ændringer af de retlige og faktiske forhold medfører, at betingelserne for at anvende artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF ikke længere er opfyldt.

(15)

De i denne beslutning fastsatte foranstaltninger er i overensstemmelse med udtalelse fra Det Rådgivende Udvalg for Offentlige Aftaler —