Kommissionens beslutning

af 20. december 2001

hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet og med EØS-aftalen

(Sag COMP/M.2389 - Shell/DEA)

(meddelt under nummer K(2001) 4526)

(Kun den engelske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

(2003/26/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 57,

under henvisning til Rådets forordning (EØF) nr. 4046/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser(1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1310/97(2), særlig artikel 8, stk. 2,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 23. august 2001 om at indlede en procedure i denne sag,

efter at have givet de deltagende virksomheder lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger til Kommissionens indsigelser,

under henvisning til udtalelse fra Det Rådgivende Udvalg for Kontrol med Fusion og Virksomhedsovertagelser(3),

under henvisning til den endelige rapport fra høringskonsulenten i denne sag(4), og

ud fra følgende betragtninger:

I. INTRODUKTION

(1) Den 10. juli 2001 modtog Kommissionen i henhold til artikel 4 i forordning (EØF) nr. 4046/89 anmeldelse af en påtænkt fusion, hvorefter Shell og RWE erhverver fælles kontrol som omhandlet i fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra b), over et nyoprettet joint venture (i det følgende benævnt "Shell/DEA" eller "JV") til sammenlægning af begges aktiviteter på nedstrømsmarkederne for olie og petrokemiske produkter. Efter en overgangsperiode, der senest slutter den 1. juli 2004, overtager Shell enekontrollen med de sammenlagte forretningsområder.

(2) Efter gennemgang af anmeldelsen konkluderede Kommissionen i sin beslutning af 23. august 2001, at den anmeldte transaktion faldt ind under fusionsforordningen med senere ændringer og rejste alvorlig tvivl om dens forenelighed med fællesmarkedet og med EØS-aftalen. Kommissionen besluttede derfor at indlede procedure i sagen i henhold til fusionsforordningens artikel 6, stk. 1, litra c).

II. PARTERNE OG TRANSAKTIONEN

(3) Den nederlandsk/britiske Royal Dutch/Shell-koncern (i det følgende benævnt "Shell") er aktiv på verdensplan inden for prospektering, produktion og salg af olie og naturgas, produktion og salg af kemiske produkter, kraftproduktion samt fremstilling af energi fra vedvarende kilder. Shells fuldstændigt ejede datterselskab Deutsche Shell GmbH (i det følgende benævnt "Deutsche Shell") er hovedsagelig aktivt inden for raffinering af råolie og forsyning og salg af raffinerede produkter i Tyskland, i produktion, forsyning og salg af visse kemiske produkter, i produktion og forsyning af naturgas og råolie samt i solenergisektoren.

(4) RWE er øverste moderselskab for en gruppe virksomheder, der fokuserer på en multifunktionel strategi med aktiviteter inden for energi, vandforsyning og -rensning, minedrift og råvarer, miljøtjenester, olie og kemiske produkter, industrisystemer samt bygge- og anlægssektoren. RWE's opstrøms- og nedstrømsaktiviteter for olie og petrokemiske produkter drives gennem datterselskabet RWE-DEA. De berørte nedstrømsaktiviteter for olie og kemiske produkter drives gennem DEA Mineralöl, et datterselskab, der ejes 100 % af RWE-DEA.

(5) Parterne tænker at anvende det eksisterende DEA Mineralöl som grundsten i joint venturet, og selskabet omdøbes til Shell/DEA. Som bidrag til Shell/DEA vil Shell udskille sin nedstrømsaktivitet for olie i Tyskland, som for øjeblikket drives af Deutsche Shell, sammen med visse af Shells petrokemiske aktiver, navnlig aromatproduktionen på anlægget i Godorf. Som følge heraf kommer Shell/DEA til at omfatte såvel Shells som RWE-DEA's nedstrømsaktiviteter i Tyskland på forretningsområderne olie og petrokemiske produkter. Joint venturet skal drive forretning under varemærkerne for såvel Shell som DEA. Joint venturet kommer ikke til at omfatte nogen opstrømsaktiviteter på parternes forretningsområder for hverken olie eller naturgas.

(6) Shell og RWE-DEA undertegnede den 5. juli 2001 en joint venture-aftale. I henhold til aftalen skal Shell og RWE-DEA i en indledende periode tegne hver 50 % af aktierne. RWE-DEA får en første salgsoption for at sælge sine 50 % i JV til Shell mellem den [...]*(5) og den [...]*. Hvis salgsoptionen ikke udnyttes, forpligtes RWE-DEA til at sælge, og Shell forpligtes til at købe [...]* % af aktierne i Shell/DEA pr. [...]*. Hertil kommer, at Shell giver RWE-DEA en anden salgsoption for RWE-DEA's resterende aktier i JV til udnyttelse mellem den [...]* og den [...]* med virkning pr. [...]*. På grund af denne struktur få Shell under alle omstændigheder [...]* % af aktierne i Shell/DEA fra og med den 1. juli 2004, hvis Shell ikke forinden har erhvervet hele aktiekapitalen i selskabet.

III. FUSIONEN

(7) Transaktionen består i to på hinanden følgende faser, nemlig en indledende periode, som slutter enten ved RWE-DEA's udnyttelse af den første salgsoption, eller, senest, med Shells køb af yderligere [...]* % af aktierne i Shell/DEA pr. 1. juli 2004, og perioden derefter.

(8) I løbet af den indledende periode vil medlemmerne i den direktion, der får ansvaret for Shell/DEA's daglige drift, blive udnævnt på lige fod af hver af aktionærerne gennem joint venture-udvalget og Shell/DEA's bestyrelse. Den administrerende direktør får den afgørende stemme og udnævnes af Shell. Beslutninger på aktionærmøderne træffes med almindeligt flertal. Da hver af parterne tegner sig for 50 % af stemmerettighederne, kan hver part blokere en beslutning. I den indledende periode vil visse beslutninger i Shell/DEA skulle træffes af et joint venture-udvalg bestående af seks medlemmer, hvoraf aktionærerne udnævner hver tre. Beslutningerne træffes her ved enstemmighed. Joint venture-udvalget har eneret til at træffe en række strategiske beslutninger, såsom forretningsplanen, det årlige driftsbudget, strukturelle ændringer i JV, investeringer over en vis tærskel samt udnævnelse af direktionsmedlemmer. I lyset af begge parters vetoret, som sikrer deres afgørende indflydelse i JV, kan det konkluderes, at Shell og RWE i den indledende periode har fælles kontrol over Shell/DEA.

(9) Efter den 1. juli 2004 vil Shell - medmindre RWE-DEA udnytter den første salgsoption, som giver enekontrol til Shell endnu tidligere - tegne sig for [...]* % af aktierne i Shell/DEA. Shell kommer til at kontrollere de beslutninger, der træffes på aktionærmøderne, idet de træffes ved almindeligt flertal, samt den daglige ledelse af Shell/DEA gennem sin indflydelse i direktionen. Det forventes, at Shells flertal på aktionærmøderne afspejles i Shells udnævnelse af sine repræsentanter i direktionen i denne fase. Joint venture-udvalget skal bestå i denne fase, men de forbeholdte områder, der kræver enstemmighed, begrænses til centrale spørgsmål såsom ændringer i JV's vedtægt eller JV-aftalen, omstruktureringer, hvis projektværdi overstiger betydelige tærskler, dividendepolitik og kapitalindkaldelse fra partnerne. Vetoretten på disse områder synes ikke at sætte RWE-DEA i stand til at øve afgørende indflydelse på Shell/DEA. De synes begrænset til de nødvendige spørgsmål for at beskytte RWE-DEA's økonomiske interesser som minoritetsaktionær. Det kan derfor konkluderes, at Shell får enekontrol med Shell/DEA senest efter den 1. juli 2004, hvilket fører til en fusion som omhandlet i fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra b).

(10) Transaktionen kan anses som en enkelt fusion bestående i Shells erhvervelse af enekontrol over Shell/DEA, om end den udføres i to på hinanden følgende faser med en startfase med fælles kontrol. I punkt 38 i meddelelsen om fusionsbegrebet(6) er det fastlagt, at hvis en transaktion resulterer i, at der i en indkøringsfase på indtil tre år kommer til at foreligge fælles kontrol, som imidlertid senere i henhold til retligt bindende aftaler, vil blive omdannet til enekontrol udøvet af én af aktionærerne, vil hele transaktionen normalt blive betragtet som erhvervelse af enekontrol.

(11) I nærværende sag er der retlig sikkerhed for Shells erhvervelse af enekontrol inden tre år. [Shell får også stærk indflydelse på den driftsmæssige ledelse af JV]*.

IV. FÆLLESSKABSDIMENSION

(12) De pågældende virksomheder har en samlet global omsætning på over 5 mia. EUR(7). Shell, RWE og DEA har hver især inden for Fællesskabet en omsætning, der overstiger 250 mio. EUR. Ikke alle de pågældende virksomheder har over to tredjedele af deres samlede fællesskabsomsætning i én og samme medlemsstat. I betragtning af ovenstående har fusionen fællesskabsdimension som defineret i fusionsforordningens artikel 1, stk. 2.

V. SAGSFORLØB

(13) Den 3. august 2001 modtog Kommissionen en anmodning fra den tyske konkurrencemyndighed, Bundeskartellamt, om delvis henvisning af sagen efter fusionsforordningens artikel 9, stk. 2. Anmodningen vedrørte markederne for nedstrømsmineralolieprodukter i Tyskland, herunder især detail- og engrosmarkederne for motorbenzin, diesel- og fyringsgasolie samt markederne for flybrændstof, svær brændselsolie, bitumen og smøremidler. Anmodningen vedrørte ikke markederne for petrokemiske produkter, markederne for opstrømsolieaktiviteter eller markederne for nedstrømsolieprodukter uden for Tyskland. Ved beslutning af 23. august 2001 foretog Kommissionen som ønsket en delvis henvisning af sagen til de kompetente tyske myndigheder.

(14) Den 24. oktober 2001 sendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til Shell og RWE, som svarede herpå i fællesskab den 5. november 2001. Som ønsket af parterne blev der afholdt en høring den 6. november 2001.

VI. VURDERING

DEL 1: ETHYLEN

A) DET RELEVANTE PRODUKTMARKED

(15) Ethylen, der er et af de vigtigste grundprodukter, tilhører olefingruppen omfattende ethylen, propylen og butadien. I Vesteuropa produceres ethylen hovedsagelig ved dampkrakning af nafta (et produkt, der opstår ved raffinering af råolie). Ethylen anvendes som råmateriale ved produktion af ethylenderivater som f.eks. polyethylen og PVC og kan ikke erstattes af andre produkter. I overensstemmelse med tidligere beslutninger vedrørende ethylen(8) har markedsundersøgelsen bekræftet, at ethylen udgør et særskilt produktmarked.

B) DET RELEVANTE GEOGRAFISKE MARKED

(16) I overensstemmelse med tidligere beslutninger finder Kommissionen, at det relevante geografiske marked for ethylenforsyning afhænger af udstrækningen af det rørledningsnet, der er til rådighed(9). Ethylen er en meget letantændelig farlig luftart, og derfor er det hverken lønsomt eller praktisk at transportere ethylen over land med lastbil eller ad jernbane. F.eks. i Tyskland ville ethylentransport kræve en særlig tilladelse, og det er endog forbudt at transportere stoffet på fartøjer på Rhinen. Over lange afstande transporteres ethylen enten i komprimeret form gennem rørledninger eller i flydende form med køleskibe. En sådan transport kræver dog større investeringer i logistisk udstyr som f.eks. rørledninger og særligt udstyrede søterminaler, som igen ofte er forbundet med rørledninger eller med en eller flere ethylenforbrugere. For at reducere transportomkostningerne og de logistiske vanskeligheder er ethylenforbrugere ofte etableret i nærheden af ethylenproduktionsstederne. I praksis er det umuligt at flytte store mængder ethylen fra et produktionssted til et sted inde i landet, hvor ethylenet skal forbruges, såfremt de to steder ikke er tilsluttet det samme ledningsnet. Som følge af disse vanskeligheder med at transportere ethylen er produktions- og forbrugsstederne kendetegnet ved individuelle systemer, hvor producenter og forbrugere enten er etableret samme sted eller er forbundet gennem en rørledning og/eller via deres adgang til dybvandsterminaler. Det relevante geografiske marked er således afgrænset ud fra det ledningsnet, der er til rådighed.

(17) Det ledningsnet, der har betydning for afgrænsningen af det relevante geografiske marked for ethylen, er det ledningsnet, der ejes og drives af Aethylenrohrleitungsgesellschaft mbH & Co. KG, samt de tilsluttede rørledninger (i det følgende benævnt "ARG+"), idet sidstnævnte som regel ejes af den tilsluttede ethylenforbruger eller -producent. ARG+ forbinder forskellige produktionssteder og ethylenforbrugere i Belgien, Nederlandene og Vesttyskland.

(18) Importens begrænsede omfang og forbrugernes begrænsede importmuligheder udelukker en bredere afgrænsning af det geografiske marked. ARG+ er forbundet med fem søterminaler, der gør det muligt at importere ethylen, der transporteres med skib fra produktionssteder uden for ARG+-området. Af ARG+-forbrugernes samlede ethylenforbrug blev ca. 15 % importeret fra steder uden for ARG-området i 2000, der var et rekordår på grund af en række uforudsete driftsstop på ARG-nettet. Normalt tegner importen sig for ca. 10 % af den samlede efterspørgsel (intern og på det almindelige marked). Langt den overvejende del af importen foretages af ejerne af importterminalerne, idet tredjeparters import kun repræsenterer 10-20 % af den samlede import. For tredjeparter er ethylenimporten til ARG+-området strengt begrænset. For det første findes der ikke nogen offentlige terminaler, der giver fri adgang for tredjeparter, idet alle terminaler ejes af ethylenproducenter. For det andet er de eksisterende terminaler primært beregnet til at opfylde deres ejeres behov for ethylen, og de benyttes ikke alene til import, men også til oplagring af overskudsproduktionen fra den krakker, der normalt er tilsluttet terminalen, således at de ikke har tilstrækkelig kapacitet på længere sigt til at opfylde behovene på det åbne marked. Selv om tredjeparter har lov til at anvende disse terminaler, rejser dette en række aftalemæssige og praktiske vanskeligheder, som forhindrer tredjeparter i at anvende terminalerne på en struktureret måde. Det synes især at være almindeligt, at terminalaftaler er kædet sammen med og har samme løbetid som forsyningsaftaler med terminalejeren, og at terminalen kun stilles til rådighed for en vis procentdel af importen, som leveres direkte af terminalejeren. Hertil kommer, at sådanne aftaler indeholder bestemmelser om visse rettigheder for terminalejerne, der gør det nødvendigt for ethylenkøberen at forhandle med terminalejeren om direkte levering i stedet for levering via terminalen. For det tredje skal forbrugere, der ikke er direkte forbundet med en søterminal, betale søtransportomkostninger, terminalgebyrer og de transportomkostninger, ARG kræver for transport via rørledningen. Disse forhold medfører, at import i stor målestok ikke er et rentabelt alternativ til produkter, der produceres i ARG+-området.

(19) Parterne har ikke anfægtet Kommissionens opfattelse af det geografiske marked.

(20) Det kan derfor konkluderes, at det relevante geografiske marked er ARG+-ethylenledningssystemet.

C) FORENELIGHED MED FÆLLESMARKEDET

(21) Den 27. juli 2001 anmeldte BP og E.ON deres aftale om, at BP sammen med E.ON skulle erhverve fælles kontrol over Veba, til Kommissionen (sag COMP/M.2533). Denne transaktion vil ligeledes påvirke ARG+-markedet for ethylen. Der er for begge disse sager foretaget én markedsundersøgelse, som er grundlaget for denne beslutning og for en tilsvarende beslutning i M.2533, som er vedtaget på samme tid.

1. Nuværende markedsstruktur

1.1. Allerede i dag er ethylenmarkedet kendetegnet ved en høj koncentrationsgrad

(22) I overensstemmelse med tidligere kommissionsbeslutninger(10) og med opfattelsen hos de anmeldende parter, er parternes og andre markedsdeltageres markedsandele alene beregnet og vurderet i relation til det almindelige marked. Det almindelige marked omfatter salg til tredjeparter, men ikke den produktion, der anvendes internt i koncernen til fremstilling af nedstrømsprodukter ("captive use").

(23) Endvidere kan ethylenudbydernes markedsandele og det almindelige markeds størrelse principielt beregnes som en nettostørrelse på grundlag af salg og køb på ARG+-markedet. Hvis en producent samtidig sælger og køber på det almindelige marked forekommer det hensigtsmæssigt at foretage modregning mellem salg og køb for at fastslå, om producenten er nettokøber eller nettosælger. Kommissionens undersøgelse har vist, at swaps blandt producenter samt salg og køb på (spot-)markedet i det samme år især gennemføres af driftsmæssige årsager og ikke for at opnå et systematisk og omfattende videresalg. Endvidere afspejler swaps ikke den deltagende virksomheds egen markedsstyrke og kan ikke sammenlignes med salg. Hvad angår den særlige situation for Erdölchemie henvises til betragtning 40 nedenfor.

(24) ARG+-producenters import fra områder uden for ARG+ - enten der er tale om produkter leveret af samme selskab/koncern eller af tredjeparter - medregnes som ethylen produceret i ARG+-området. Det forekommer ikke hensigtsmæssigt at behandle import til ARG+-området som køb foretaget i ARG+ (hvilket ville medføre lavere nettosalgstal og markedsandel for importøren). Som beskrevet ovenfor har alle ethylenforbrugere i ARG+-området ikke umiddelbar adgang til løbende at importere ethylen. Hertil kommer, at import i stor målestok sjældent gennemføres på swap-basis eller af driftsmæssige grunde. Via import kan der derfor opnås en stærk markedsposition, og en modregning af importen i salget på det almindelige marked vil give et meget skævt billede af den enkelte virksomheds markedsandel. I overensstemmelse med parternes udtalelser medregnes de importerede produkter endvidere i opgørelsen af det samlede ARG+-ethylenmarked. For at være konsekvent må også den markedsandel, som denne import repræsenterer, tillægges den virksomhed, der sælger de importerede produkter i ARG+-området.

(25) Parterne hævder, at mængder solgt til tredjeparter på grundlag af formelbaserede langtidsaftaler bør udelukkes fra det almindelige marked og beregningen af markedsandele. De udtaler, at disse aftaler økonomisk kan sammenlignes med intern brug og derfor bør få samme behandling, dvs. udelukkes. Mængderne under disse "mekanistiske" aftaler forpligtes for ekstremt lange perioder (længere end 15 år) og er således ikke til rådighed for markedet på mellemlang sigt. Prisfastsættelsen sker på grundlag af en mekanistisk overførselspris uden yderligere forhandling under hensyntagen til den aktuelle markedssituation. Prisfastsættelsen for disse mængder hænger derfor ikke sammen med og er ikke relevante for det overordnede almindelige marked. Hvis disse aftaler udelukkes fra markedet, vil parternes samlede markedsandel være ca. [5-15]* %.

(26) Kommissionen deler ikke parternes opfattelse af, at de langsigtede forsyningsaftaler baseret på en prisformel bør udelukkes fra markedsberegningen. Generelt forekommer det, at det vil føre til usammenhængende og vilkårlige resultater, hvis aftaler behandles forskelligt udelukkende på baggrund af den anvendte prisformel. [Der findes aftaler af blandet karakter, hvor to prisfastsættelsessystemer kombineres. Det synes højst kunstigt og vilkårligt at opdele en og samme aftale med henblik på beregning af markedsandele]*.

(27) Den langsigtede karakter kan ikke i sig selv begrunde udelukkelse af disse aftaler. Langtidsaftaler er reglen på markedet for ethylenforsyning, hvorfor dette ikke gør disse aftaler usædvanlige. Det kan være sandt, at disse mængder ved et hurtigt overblik over markedet på et givet tidspunkt ikke måtte være umiddelbart tilgængelige. Baseret på en mere fremadskuende analyse af markedet som krævet i fusionsforordningen kommer disse mængder imidlertid på markedet ved aftalernes udløb eller genforhandling, hvorfor de afspejler producentens henholdsvis mellemsigtede og langsigtede markedsstyrke. Det er en jævnt tilbagevendende begivenhed på markedet, at aftaler udløber eller kræver genforhandling. Disse langtidsaftaler er derfor ikke udelukket fra konkurrencen mellem leverandørerne og giver jævnligt mulighed for markedsreaktioner, når de udløber.

(28) Formelelementet i prisfastsættelsen berettiger heller ikke til udelukkelse fra markedsberegningerne. Markedsandele anvendes som en indikator for at måle markedsstyrken, fordi de afspejler en forhenværende markedssucces, og fordi der er en rimelig sandsynlighed for, at denne succes vil fortsætte uændret på kort og mellemlang sigt. På denne baggrund synes også markedsandele for formelbaserede aftaler at give mening. Formelbaserede aftaler skyldes ofte opdeling af tidligere koncerninterne leveringer med fysiske forbindelser mellem leverandør og forbruger. Som følge heraf er der nogen sandsynlighed, om end ikke sikkerhed, for, at leverandøren vil vinde den pågældende markedsandel også i fremtiden.

(29) Det forhold, at der ikke er nogen kvartalsvis markedsafhængig prisforhandling under aftalens løbetid kan heller ikke berettige udelukkelse af disse aftaler fra vurderingen af parternes markedsstyrke. Formelbaserede aftaler ligger ikke helt fast i hele løbetiden. De indeholder ofte tilpasninger af formelen i tilfælde af levering og andre begivenheder, og er derfor ikke afskærmet fra konkurrencepåvirkning under løbetiden. F.eks. indeholder DEA's aftale med CPO (som parterne ønsker udelukket fra deres markedsandel for så vidt angår den del af mængderne, der leveres på formelbasis) [...]*. Parterne blev i [...]* endvidere enige om en rabat på den formelbaserede pris på yderligere DEM [...]*. Dette viser endnu en gang, at den faktiske pris under formelaftalen ikke er fuldstændig mekanistisk, men giver mulighed for genforhandling og ændring under indflydelse af de almindelige markedsvilkår. DEA-CPO-aftalen indeholder en anden stærk tilknytning til markedspriserne [...]*. Det holder derfor ikke stik, at de formelbaserede aftaler er fuldstændig uden tilknytning til markedsudviklingerne og forhandlinger.

(30) Det kan konkluderes, at det ikke synes hensigtsmæssigt at udelukke de formelbaserede langtidsaftaler fra beregningen af markedsandele i nærværende sag.

(31) Ovenfor beskrevne metode til afgrænsning af det kommercielle marked og beregningen af markedsandele fjerner imidlertid ikke behovet for en individuel vurdering af omstruktureringstiltag, som kan føre til en stigning i markedsandele uden en tilsvarende direkte og øjeblikkelig forøgelse af markedsstyrken. Dette kan navnlig være tilfældet, når koncerninterne leveringer af ethylen i forbindelse med afståelse af visse forretningsområder i efterfølgende produktionsled erstattes med langfristede forsyningsaftaler med tredjemand. Som følge af de nye forsyningsaftaler med tredjemand overføres det tidligere interne forbrug til det kommercielle marked og kan skabe yderligere markedsandele. Sådanne yderligere markedsandele skal imidlertid ikke nødvendigvis betragtes som udtryk for den faktiske nye markedsstyrke. Sådanne transaktioner og deres nærmere omstændigheder må vurderes fra sag til sag.

(32) Ud fra det ovenfor anførte kan det fastslås, at ethylenudbydernes markedsandele og kapacitet på det almindelige ARG+-marked samt tredjepartsimporten for 2000 ligger på følgende niveauer:

Tabel 1

Andel af marked

>TABELPOSITION>

(33) Generelt kan ethylenudbyderne i ARG+-området inddeles i tre kategorier. Disse er følgende:

i) udbydere, der ikke er vertikalt integreret nedstrøms, og som sælger hele deres ethylenproduktion på det almindelige marked

ii) ethylenproducenter, der er vertikalt integreret nedstrøms, og som dels anvender deres ethylenproduktion internt, dels sælger den på det almindelige marked, og

iii) ethylenproducenter, der er vertikalt integreret, og som anvender hele deres ethylenproduktion internt.

(34) Markedet anser Veba Oel for at tilhøre den første kategori (ikke-nedstrømsintegreret sælger af hele produktionen). Med to krakkere i Gelsenkirchen med en samlet kapacitet på ca. [900-1000]* kt pr. år, en produktion, der udnyttede hele kapaciteten, og som i sin helhed blev solgt på det almindelige marked i 2000 (ligesom i 1998-1999), er dette selskab langt den største aktør på det almindelige marked i ARG+-området med en markedsandel på ca. [25-35]* %.

(35) Den anden aktør på markedet fra førstnævnte gruppe er DEA. I ARG+-området har DEA to krakkere i Wesseling med en ethylenkapacitet på [400-500]* kt pr. år, som blev [kraftigt]* udnyttet i 2000. Hele produktionen blev solgt på det almindelige marked, hvilket også var tilfældet i 1998 og 1999(11). DEA's markedsandel udgør ca. [10-20]* %. Parterne gør gældende, at DEA kun har én kunde, Celanese Procurement Organisation (i det følgende benævnt "CPO"), som selskabet har leveret til siden 1970'erne, og DEA's markedsandel afspejler derfor ikke selskabets faktiske markedsstilling. Det skal imidlertid bemærkes, at CPO hverken er egentlig forbruger eller selvstændig forhandler. CPO formidler derimod forsyninger til Basell, Clariant, Celanese, Vinnolit og Vintron. [...]*. De respektive aftaler er et resultat af frasalget af tidligere selskaber i Hoechst-koncernen, som havde opnået leverancer til fordelagtige priser. CPO's aftaler med kunderne løber ikke længere end CPO's forsyningsaftaler med DEA (og Veba). Det skal endvidere bemærkes, at [en stor del]* af CPO's efterspørgsel er flyttet over til Basell, joint venture-selskabet mellem Shell og BASF, som begge er nettosælgere på det almindelige marked. Basell har i dag sin egen ethylenkrakker og vil sandsynligvis kunne skaffe dækning for sit resterende behov til gunstige priser gennem moderselskaberne. På denne baggrund har CPO selv udtalt, at virksomheden ikke forventer at fortsætte i den nuværende form efter udløbet af forsyningsaftalerne med DEA og Veba.

(36) Det kan konkluderes, at de to aktører, DEA og Veba, i 2000 tegnede sig for [en betydelig del]* af de samlede forsyninger på det almindelige marked i ARG+-området.

(37) Markedet anser Shell for at tilhøre den anden kategori. Shell ejer en ethylenkrakker i Moerdijk i Nederlandene, som er tilsluttet ARG via en privatejet rørledning. Shell gør gældende, at selskabet totalt set er nettokøber af ethylen, idet efterspørgslen fra joint venture-selskabet Basell (som ejes og kontrolleres sammen med BASF) skal betragtes som internt forbrug. Dette argument kan ikke accepteres. Som et joint venture-selskab, der varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner i henhold til fusionsforordningen, er Basell oprettet som en selvstændig økonomisk enhed, som kun i starten vil dække en mindre del af sit ethylenbehov hos sine moderselskaber(12). Da Basell i hvert fald på længere sigt frit kan vælge ethylenleverandør, kan Basells nuværende efterspørgsel ikke medtages i beregningen af Shells nettoposition på ethylenmarkedet. Denne vurdering er i overensstemmelse med opfattelsen på markedet, hvorefter Shell er en væsentlig aktør på det almindelige marked for ethylen på ARG+-niveau. Til Shells produktion i ARG+-området skal lægges selskabets import til ARG+-området. Beregnet på denne måde udgjorde Shells markedsandel i 2000 [10-20]* %.

(38) Denne andel er muligvis endog en undervurdering af Shells faktiske markedspotentiale. I 2000 blev Shells ethylenkrakningskapacitet i Moerdijk nemlig forøget fra [600-700]* kt til [800-900]* kt. Udvidelsen af krakkerkapaciteten, som ikke er afspejlet i markedsandelen for 2000, vil styrke Shells markedsposition i fremtiden og forøge Shells markedsandel i forhold til det nuværende niveau.

(39) Andre aktører fra den anden gruppe er BASF med en markedsandel på det almindelige marked på [10-20]* %, Atofina med en væsentligt lavere markedsandel på ca. [5-15]* % og Exxon med en markedsandel på [5-15]* %. Exxons andel er i vid udstrækning baseret på Exxons import via ARG fra selskabets ethylenproduktionssteder i Det Forenede Kongerige. De resterende markedsandele vedrører import foretaget af andre parter.

(40) BP tilhører den tredje kategori hvad angår nettoposition på ethylenmarkedet, idet selskabet netto forbruger hele sin ethylenproduktion internt (se betragtning 23), også selv om en væsentlig del af BP's import medregnes i 2000. Dette er også tilfældet efter overtagelsen af enekontrollen med Erdölchemie i april 2001. Erdölchemie forsyner dog stadig kunder med ethylen på grundlag af langtidsaftaler. Selv om Kommissionens markedsundersøgelse viser, at Erdölchemies ethylensalg efter BP's erhvervelse af enekontrollen er faldende (fra [...]* kt i 2000 til forventet [...]* kt i 2001), giver Erdölchemies ethylensalg alligevel BP markedsperspektiver og -informationer, også set fra sælgers side.

(41) Andre aktører tilhørende den tredje gruppe er DOW, DSM og Basell, idet hele deres ethylenproduktion (ud fra nettotallet) anvendes internt, ligesom de herudover køber yderligere mængder ethylen på markedet.

(42) Ud over disse ethylenforbrugere, som selv er aktive inden for ethylenproduktion, findes også uafhængige, ikke-integrerede forbrugere som f.eks. Sasol, Celanese, Solvay/Solvin, LVM, Ineos og Borealis, som er helt afhængige af ethylenforsyninger fra tredjepartsproducenter, når de skal dække deres ethylenbehov på ARG+.

1.2. Som de eneste ikke-integrerede udbydere er DEA og Veba de vigtigste prissættere på ethylenmarkedet og har derfor afgørende betydning for markedets funktion

(43) Langt den overvejende del af ethylenleverancerne er baseret på langtidsaftaler mellem udbydere og forbrugere. Generelt er aftalerne inddelt i tre kategorier efter prisfastsættelsesordning.

(44) Først og fremmest henviser større aktører på markedet i deres langtidsaftaler til en basisaftalepris, der derefter reguleres ved individuelle rabatordninger. Mens de individuelle rabatter fastsættes for hele aftalens løbetid, er basisaftaleprisen genstand for genforhandling mellem parterne hvert kvartal. En stor del af disse aftaler indeholder "fallback"-bestemmelser, hvorefter den referenceaftalepris, der offentliggøres i branchens ICIS-LOR-rapport, anses for gældende, hvis parterne ikke når til enighed i deres forhandlinger.

(45) For det andet findes der aftaler, især for mindre mængder, der ikke indeholder bestemmelser om kvartalsvise prisforhandlinger, men som henviser til den offentliggjorte referenceaftalepris, som også reguleres ved individuelle rabatter, der aftales for hele aftalens løbetid. Den pris, der faktisk skal betales, varierer automatisk efter bevægelserne i den offentliggjorte referencepris. Prisen ifølge denne type aftaler følger således prisen i den første type aftaler. Den offentliggjorte referencepris findes ved, at de største aktører på markedet (som har en type 1-aftale), hvis prisforhandlinger mindst vedrører ca. 200 kt, indberetter de aftalepriser (uden rabatter), som de har aftalt i de kvartalsvise individuelle forhandlinger, til organisationer, der som ICIS-LOR eller CMAI offentliggør priserne. Andre parter, der også skal forhandle om priser, enten følger eller fraviger denne pris, og disse oplysninger indberettes også og offentliggøres. Når en række transaktioner er blevet afsluttet til samme pris, anses denne pris for den godkendte aftalepris for et bestemt kvartal, og prisen offentliggøres af ICIS som den generelle NWECP-referencepris ("North Western European Contract Price (NWECP)"). Hvis der ikke opnås bred enighed om en sådan referencepris, offentliggøres et vejet gennemsnit som den generelle referencepris. Som følge heraf vil alle andre aftaler, hvori der henvises til denne pris uden yderligere genforhandlinger, blive reguleret tilsvarende.

(46) Som følge af denne prisfastsættelsesmekanisme har det betydning ikke alene for den enkelte aftale, men også for det generelle prisniveau på ethylenmarkedet, hvor store mængder af produktet der forhandles om. Veba og DEA er de største sælgere på det almindelige marked og spiller derfor allerede mængdemæssigt en vigtig rolle i den beskrevne prisfastsættelsesmekanisme. Denne rolle forstærkes yderligere af, at Veba og DEA er de eneste leverandører, der ikke er integreret nedstrøms. Derfor anses deres priser for at være helt upåvirket af skævvridende interesser i nedstrømsmarkeder og hensyn til intern anvendelse og kun at bygge på objektive markedsaspekter som f.eks. råvarepriser, balancen mellem udbud og efterspørgsel, avancetendenser mv. Selvom også andre leverandørers aftaler tidligere er blevet indberettet, har alle de markedsdeltagere, der har besvaret Kommissionens spørgeskemaer, været enige om, at Veba og DEA som følge af nævnte situation var prissætterne på ARG-ethylenmarkedet, hvilket har sikret en udbuds- og efterspørgselsorienteret pris, der har vundet bred accept på markedet.

(47) Parterne gør gældende, at DEA's (og Vebas) betydning for prisfastsættelsen og markedets funktion er meget overvurderet af følgende årsager: DEA har kun én leverandøraftale med én kunde. Selskabet var delvis integreret nedstrøms med hensyn til ethylen indtil april 2001, ligesom Veba var det indtil 1998, hvilket ikke påvirkede deres rolle som uafhængige prissættere. Flere andre leverandører bidrog tidligere til fastsættelsen af ICIS-prisen, og selv parter uden for ARG kan fastsætte ICIS-priserne. Der findes også andre mekanismer, der kan erstatte ICIS-referenceprisen. Endelig vil forhandlingspositionen for en kombineret Shell/DEA-enhed og tilskyndelsen til at opnå højest mulige pris for ethylen over for CPO være den samme som for DEA alene.

(48) Kommissionen kan ikke acceptere disse argumenter. Situationen for DEA's eneste kunde, CPO, behandles i detaljer i betragtning 138 nedenfor. DEA og Veba var tidligere kun i ringe grad nedstrømsintegreret, således at dette ikke kan ændre opfattelsen af dem som uafhængige leverandører. DEA's vigtigste produktionsanlæg for ethylenderivater lå uden for ARG+-området, og DEA leverede end ikke til de derivatanlæg, som selskabet ejede i ARG+-området. Derfor var hele DEA's ethylenproduktion i ARG+-området beregnet til det almindelige marked selv på det tidspunkt, hvor DEA endnu havde nogle nedstrømsaktiviteter. Endvidere tegnede DEA's tidligere interne forbrug af ethylen sig kun for [en lille andel]* af den samlede produktion, idet de resterende [...]* % blev leveret til det almindelige marked, som også var det marked, selskabets aktiviteter var gearet til. For Vebas vedkommende anslås mellem 25 % og 50 % af selskabets produktion tidligere at have været anvendt internt. Størstedelen af Vebas produktion var således også beregnet for det åbne marked. Endvidere frasolgte Veba alle sine nedstrømsaktiviteter i 1998 og har derfor allerede igennem længere tid virket som en fuldstændig uafhængig sælger på det almindelige marked.

(49) Hvad angår andre producenters indflydelse på prisfastsættelsesmekanismen har markedsdeltagerne erklæret, at den kvartalsvise ICIS-referencepris i mindre end ti tilfælde i de seneste fem år har været baseret på andre aftaler end dem, der er indgået af DEA og Veba (især med CPO). Det fremgår endvidere, at udbydere uden for ARG+-området aldrig har været medregnet ved opgørelsen af ICIS-referenceprisen. Dette skyldes, at ARG+-området er det eneste, hvor der er et tilstrækkeligt stort antal ethylenproducenter og -kunder til, at der opstår et samspil på markedet, idet der på de fleste andre vesteuropæiske produktionssteder normalt er én leverandør og meget få kunder, der er indbyrdes forbundet via rørledninger, og som ikke har flere aftalepartnere at vælge imellem. Selv om der også kan være andre prisfastsættelsesordninger end ICIS-referencen, f.eks. ordninger, der bygger på råvareprisen eller avancedeling, er disse andre mekanismer ikke en tilsvarende nøje afspejling af vilkårene på ethylenmarkedet, hvorfor der er mindre sandsynlighed for, at markedsdeltagerne vil benytte dem.

(50) Endelig, som det fremgår af den detaljerede redegørelse nedenfor (betragtning 84-104), vil DEA, som hidtil udelukkende koncentrerede sig om det almindelige ethylenmarked, efter fusionen med den fuldstændige vertikalt integrerede leverandør, Shell, se sine interesser ændret og påvirket af Shells nedstrømsaktiviteter og dermed ændre forhandlingsadfærd.

(51) For det tredje er der de formelbaserede aftaler, hvor der normalt tages hensyn til leverandøromkostninger, råvarepriser, krakkerbesparelser og avancer for nedstrømsderivater. Der foregår ingen regulære prisforhandlinger, idet priserne er et resultat af de objektive data, der sættes på formler. Denne type aftaler anvendes primært i situationer, hvor tidligere integrerede produktionssteder tilhørende en koncern er blevet delt op, og hvor produktionsenheden for nedstrømsderivater er blevet solgt til en tredjepart. Denne type aftaler synes at tegne sig for [en lille andel]* af de samlede mængder, der indgås aftale om på det almindelige marked.

2. Kollektiv dominerende stilling

(52) Kommissionen er af den opfattelse, at hvis transaktionen mellem BP og E.ON gennemføres, vil de to nye enheder på ARG+-markedet for ethylen som følge af den nuværende koncentration indtage en kollektivt dominerende stilling. I tidligere sager om kollektive dominerende stillinger har Kommissionen henvist til følgende faktorer ved afgørelsen af, om der er tale om en kollektivt dominerende stilling(13): i) koncentrationen af udbud, ii) produktets homogenitet, iii) symmetrien i markedsandele, omkostninger og interesser, iv) prisgennemsigtighed, v) gengældelsesmuligheder, vi) høje adgangsbarrierer og manglende potentiel konkurrence samt vii) uelastisk efterspørgsel uden opvejende købekraft. Det skal dog bemærkes, at denne opregning af faktorer hverken er bindende (især behøver ikke alle disse faktorer være til stede, for at der kan tales om en kollektivt dominerende stilling) eller udtømmende, men blot giver en række nyttige indikatorer. På baggrund af disse faktorer må den foreliggende sag vurderes som følger:

2.1. Efter de påtænkte fusioner vil Shell og BP tilsammen have en markedsandel på ca. [55-65]* %, og de vil ikke blive udsat for tilsvarende stærke konkurrenter

(53) De to transaktioners mest oplagte og vigtigste konsekvenser for konkurrencen på det almindelige marked for ethylen vil være, at DEA og Veba ophører som uafhængige konkurrenter og ikke-integrerede udbydere på det almindelige marked. Den væsentligste følge for markedsstrukturen vil blive bevirket af, at de to største udbydere på det almindelige marked mister deres uafhængighed, en situation, der især vil blive forværret af, at de fusionerede enheder ikke vil være i stand til at spille DEA's og Vebas nuværende rolle som uafhængige prissættere på ethylenmarkedet i ARG+-området, og at der ikke vil være andre uafhængige ethylenproducenter - uden interesser i nedstrømsproduktion - tilbage på ARG+-markedet.

(54) Efter de påtænkte fusioner vil ethylenudbyderne på ARG+-markedet have følgende markedsandele:

Tabel 2

Markedsandele efter fusionen

>TABELPOSITION>

(55) Sammenlagt vil Shells og BP's markedsandele udgøre [55-65]* % (Shell/DEA [25-35]* % og BP/Veba [25-35]* %). Situationen - efter en eventuel fusion - ændres ikke væsentligt, såfremt man beregner nettopositionen og modregner BP's yderligere nettoefterspørgsel i Vebas overskud. I et sådant scenario (hvor det almindelige markeds størrelse reduceres af BP's nettounderskud) vil de to enheder tilsammen have en markedsandel på [55-65]* % (Shell/DEA [25-35]* % og BP/Veba [25-35]* %). En direkte anvendelse af nettoberegningsmetoden på situationen i den nærmeste fremtid giver et meget konservativt billede af BP/Vebas markedsposition, idet Vebas salg på markedet ikke umiddelbart vil falde efter fusionen, således som tilfældet er med Erdölchemies nuværende salg.

(56) Stigningen i markedsandel svarer også til den større markedsstyrke, Shell/DEA og BP/Veba opnår som følge af de to transaktioner. Da DEA's og Vebas nuværende ethylenproduktion kun er tiltænkt det almindelige marked, vil markedsandelene også svare til de fusionerede enheder, Shell/DEA's og BP/E.ON's, respektive styrke på dette marked. Markedsstyrken kan endog vokse forholdsvis mere end markedsandelene, idet DEA og Veba har haft særlig betydning for markedet som ethylenproducenter uden nedstrømsinteresser og som uafhængige prissættere. Transaktionerne fører således ikke alene til rent formelle ændringer i markedsandelene, men vil også væsentligt påvirke den egentlige markedsstruktur.

(57) De to nye enheders andel i ethylenproduktionskapaciteten i ARG+-området vil være ca. [10-20]* % for Shell/DEA (med en kapacitet på [1300-1500]* kt pr. år) og ca. [15-25]* % for BP/Veba (med en kapacitet på [1800-2000]* kt pr. år). Andelen for andre producenter vil være [10-20]* % for BASF, [5-15]* % for Atofina og [2-7]* % for Exxon. De to nye enheder vil være de to største ethylenproducenter i ARG+-området.

(58) Ud over de to nye enheder vil de tre eneste nettoethylensælgere, der vil være tilbage på ARG+-markedet, være BASF, Atofina og Exxon. Ifølge Kommissionens markedsundersøgelse er DOW som nævnt ovenfor ikke ethylenudbyder på ARG+-markedet. Alle disse ethylenudbydere er - på samme måde som de fusionerede enheder, men ikke nødvendigvis med de samme produkter - vertikalt integreret nedstrøms, ligesom de har de samme incitamenter hvad angår levering af ethylen til kunder, med hvilke alle disse selskaber konkurrerer nedstrøms på markedet for ethylenderivater.

(59) Den næststørste konkurrent vil være BASF, hvis markedsandel er væsentligt mindre ([10-20]* % for 2000). Strukturelt er BASF og Shell tæt forbundet via joint venture-selskabet Basell, i hvilket BASF og Shell har indskudt alle deres polypropylen- og polyethylen-interesser. Som en af ejerne af Basell tilskyndes BASF til ikke at støtte konkurrenterne på nedstrømsmarkedet for polyethylen ved at udbyde ethylen til gunstige priser (som beskrevet nedenfor for Shell i betragtning 84-104) og er derved mindre tilbøjelig til at skærpe priskonkurrencen med Shell og BP på ethylenmarkedet i ARG+-området. BASF er desuden også aktiv på andre nedstrømsmarkeder, f.eks. markedet for ethylenoxid/monoethylenglycol. Derved opstår de samme incitamenter til ikke at konkurrere med de to nye enheder på opstrømsmarkedet for ethylen, jf. redegørelsen nedenfor for Shell og BP (betragtning 84-104). Det kan således forventes, at BASF vil følge de to nye markedsledere i stedet for at spille en uafhængig rolle på markedet.

(60) Hertil kommer, at mens de fusionerede enheder også vil være aktive på opstrømsmarkedet, mangler BASF den vertikale opstrømsintegration (raffinaderier) og egen forsyning af nafta til brug for sine dampkrakkere. Parterne har erklæret, at dette ikke giver afgørende ulemper, idet nafta er let at skaffe på markedet. Dette er muligvis rigtigt, når der er tale om naftaforsyningen til BASF's krakkere i Antwerpen, men situationen synes at være en anden for Ludwigshafen-krakkerne. Omkostningshandicappet skyldes ikke alene nødvendigheden af at transportere nafta til disse krakkere, men også at BASF er nødt til at skaffe en vis del af naftaen via Rhein-Main Rohrleitungstransports rørledning (i det følgende benævnt "RMR"), en multiproduktledning fra ARA-regionen til Frankfurt/Ludwigshafen-området i Tyskland. [...]*. Hvad angår transporten via RMR-rørledningen er BASF afhængig af aktionærerne i rørledningsselskabet, dvs. BP, Veba og især Shell. Disse forhold begrænser i høj grad BASF's mulighed for og incitament til at presse de to fusionerede enheder på ethylenmarkedet i ARG+-området.

(61) Efter fusionerne vil Atofinas markedsandel udgøre [5-15]* %. Denne begrænsede andel af det almindelige marked samt Atofinas manglende [...]* giver ikke Atofina tilstrækkelig markedsstyrke til at øge konkurrencepresset på de to fusionerede enheder, og Atofinas incitament til at gå i hård konkurrence med BP og Shell begrænses af selskabets omfattende nedstrømsinteresser.

(62) Exxons ethylenproduktionskapacitet i ARG+-området er begrænset til selskabets minoritetsinteresse (35 %) i joint venture-selskabet FAO i Antwerpen. Exxons salg til tredjeparter er meget afhængig af importen, og selskabets markedsandel på under [5-15]* % er meget mindre end markedsandelene for de fusionerede enheder. FAO's kapacitet blev udnyttet [kraftigt]* i 2000, og ifølge Kommissionens markedsundersøgelse er der tegn på, at Exxon [...]*. Endvidere er Exxons incitament til at levere billigt ethylen til producenter af ethylenderivater begrænset af selskabets egen store produktion af disse. Derfor vil også Exxon sandsynligvis følge de to markedsledende selskabers strategi og vil hverken være i stand til eller tilskyndet til at udøve tilstrækkeligt konkurrencepres på parterne i de to transaktioner.

2.2. De to nye markedsledende selskaber er privilegerede hvad angår basisinfrastruktur

2.2.1. BP/Veba vil have fortrinsadgang til ARG-rørledningen og vil kraftigt kunne påvirke ARG-selskabsstrukturen

(63) ARG-rørledningens betydning som det eneste rentable transportmiddel for ethylen i området er allerede beskrevet ovenfor (betragtning 16 og 17). I ARG-området foregår al ethylentransport via ARG-ledningen. Konkurrencen om kunderne mellem de forskellige udbydere, der er tilsluttet denne rørledning, og disses mulighed for at skaffe de nødvendige produkter afhænger derfor i meget høj grad af, om de har adgang til denne rørledning på konkurrencedygtige vilkår. Ethylenudbyderne er især etableret i den vestlige og østlige ende af ledningssystemet. Har disse producenter ikke mulighed for billig transport af produktet via ARG-ledningen, vil deres evne og tilskyndelse til at konkurrere om aftaler i hele ARG-området være begrænset, hvilket også vil begrænse kundernes valgmuligheder og evne til at opnå konkurrencedygtige ethylenpriser. Dette gælder også for importens konkurrencestyrke. Alle importterminaler, der er åbne for import af ethylen transporteret på oceangående skibe, ligger på Nordsøkysten. Især kunderne ved den østlige del af ARG har derfor vanskeligheder med at importere, således at importen ikke kan anvendes som pressionsmiddel over for ARG-udbyderne, hvis der ikke er adgang til ARG-transportledningen til lave priser.

(64) Den fusionerede enhed BP/Veba Oels position på ARG-ethylenmarkedet vil blive styrket af enhedens øgede andel i Aethylen-Rohrleitungs-Gesellschaft mbH & Co. KG (i det følgende benævnt "ARG-selskabet"), nemlig det selskab, der ejer det egentlige ARG-ledningsnet. Kapitalinteresserne i ARG-selskabet er i dag fordelt som følger:

Tabel 3

ARG's aktionærer

>TABELPOSITION>

(65) Som aktionær i ARG-selskabet har BP/Veba [...]*.

(66) BP/Veba vil tillige som følge af enhedens samlede kapitalandel få stor indflydelse på ARG's selskabspolitik og især på [...]*. Ifølge vedtægterne skal vigtige beslutninger, som f.eks. [...]*, træffes med enstemmighed. Til [strategiske beslutninger]*, især, kræves et [særligt flertal]*.

(67) Efter fusionen vil BP/Veba alene besidde 50 % af kapitalen, hvilket giver enheden mulighed for at hindre alle beslutninger, der kræver et [særligt flertal]*. BP/Veba vil derfor især være i stand til at blokere for [...]*. BP/Veba vil således i væsentlig grad kunne påvirke [strategiske beslutninger]*.

(68) Hertil kommer, at der indtil juli 2001 var tre administrerende direktører, som var udnævnt af aktionærerne i henholdsvis DSM, Veba og Erdölchemie (BP). Denne situation vil officielt blive ændret inden årets udgang, således at der kun bliver én administrerende direktør, der rekrutteres udefra og ikke direkte udnævnes af enkeltstående aktionærer. Der foreligger allerede beslutninger vedtaget af de respektive underudvalg, og aktionærerne forventes at vedtage det nye koncept inden årets udgang. For at foregribe denne ændring har der siden juli 2001 kun været én fungerende administrerende direktør for ARG-selskabet. [...]*. Med sin blokerende aktiepost vil BP/Veba være i stand til at [øve indflydelse på udnævnelsen af den administrerende direktør]*.

(69) Det kan ikke gøres gældende, at BP allerede før sammenlægningen af BP og Veba havde en minoritetsaktiepost, der kunne hindre beslutninger, som krævede et [særligt flertal]*, således at transaktionen ikke vil medføre væsentlige ændringer hvad angår ARG. Det skal bemærkes, at fusionen helt vil ændre BP's interesse i at anvende rørledningen og udøve de rettigheder, som aktiebesiddelsen i rørledningsselskabet medfører. BP er i dag nettokøber af ethylen på ARG+-markedet og har interesse i at give tredjepartsproducenter adgang til ARG for at sikre ethylenforsyningerne. BP danner herved modvægt til E.ON, som kontrollerer aktierne i Veba - den største nettosælger - og Degussa, i enhver strategi, som E.ON-koncernen måtte lægge for ARG-selskabet. På den anden side er BP selv udsat for en tilsvarende blokerende indflydelse fra E.ON's side, som BP må tage hensyn til i alle strategier, der vedrører ARG-selskabet. Efter fusionen vil den fusionerede enhed BP/Veba blive den stærkeste udbyder af ethylen på ARG+-markedet. Enheden vil derfor ikke længere være interesseret i at støtte og forsvare ethylenkøbernes interesser i ARG-ledningsselskabet, dvs. åben adgang til lave priser for udbydere og forbrugere. Især vil BP/Veba kunne udnytte sin blokerende aktiebesiddelse i selskabet til at [...]*. Endvidere vil BP/Veba være den eneste aktionær med en blokerende kapitalinteresse, og der ville ikke være andre tilsvarende stærke aktionærer, der kan give modspil. Dette vil give den nye enhed en særdeles stærk position.

(70) Det kan derfor konkluderes, at BP/Veba vil have [...]* og væsentlig indflydelse på ARG-rørledningen, som er den vigtigste infrastruktur på det nuværende ethylenmarked.

(71) BP/Vebas indflydelse på infrastrukturen vil blive yderligere forstærket af ejerskabet til eller indflydelsen på forlængerrørledningerne. Veba ejer den rørledning, der forbinder visse ethylenforbrugere i [et område i Rhin/Ruhr-regionen]* med ARG-ledningen via Vebas krakker i Gelsenkirchen(14). Forsyningen af disse forbrugere, der aftager en væsentlig andel af det samlede salg på det almindelige marked, er fuldstændig afhængig af adgangen til denne rørledning. Da alle forbrugere, der er forbundet via denne rørledning, ikke er vertikalt integrerede, er de fuldstændig afhængige af forsyninger fra tredjeparter på det åbne marked. For at kunne forsyne forbrugerne må Vebas konkurrenter opnå Vebas tilladelse til at anvende rørledningen. Dette giver Veba en høj grad af kontrol over valget af leverandører til disse forbrugere og over det konkurrencepres, alternative leverandører kan udøve.

2.2.2. Shell/DEA vil have fortrinsadgang til importinfrastruktur og kontrol med vigtige rørledningsforbindelser

(72) På grund af meget store anlægsinvesteringer blev markedsdeltagerne enige om på kort og mellemlang sigt at udelukke helt nye udbyderes adgang til ARG-ethylenmarkedet, hvis de anvendte en ny krakker til produktionen. Yderligere kapacitet kan kun forventes, hvis det lykkes at fjerne flaskehalsene i de nuværende producenters faciliteter, hvilket ikke vil skabe ny uafhængig konkurrence på markedet. Import er derfor den eneste yderligere uafhængige kilde til ethylenforsyninger, der kan svække de nuværende udbyderes position på markedet. ARG kan kun tilføres importeret ethylen via de eksisterende importterminaler, og disse kan således anses for flaskehalse, der giver de selskaber, der kontrollerer dem, en væsentlig indflydelse på konkurrencen på ARG+-ethylenmarkedet.

(73) I dag ejer Shell én af de fem importterminaler for ethylen, der er tilsluttet ARG(15), hvilket styrker Shell/DEA's allerede stærke markedsposition væsentligt. For det første giver det Shell/DEA mulighed for at importere yderligere mængder til ARG-området og således reagere smidigt over for en ubalance i udbud/efterspørgsel som følge af midlertidige produktionsstandsninger eller svingende efterspørgsel. Shell/DEA vil være i stand til nøje at følge markedets bevægelser ved konstant at opretholde en høj udnyttelsesgrad for deres krakkere, hvilket har stor betydning for en rentabel ethylenproduktion. Denne fleksibilitet gør det også muligt for Shell/DEA at bringe yderligere mængder på markedet selv i perioder, hvor kapaciteten udnyttes fuldt ud på ARG-produktionsstederne.

(74) For det andet vil Shell/DEA gennem sit terminalejerskab kunne kontrollere tredjepartsbrugeres adgang til denne terminal og dermed også deres adgang til konkurrencedygtige ethylenkilder uden for ARG-området. Ved at kontrollere, hvor store mængder tredjeparter får igennem terminalen, og de gebyrer og vilkår, der gælder for anvendelsen af terminalen, vil Shell/DEA i vid udstrækning kunne påvirke de mængder, tredjeparter kan importere, samt vilkårene for denne import, således at Shell/DEA i hvert fald gennem høje gebyrer samt kapacitetsbegrænsninger kan sikre, at det ikke er lønsomt at importere.

(75) Parterne anfører, at terminalejerskabet ikke giver Shell/DEA en fortrinsstilling. Shell-terminalen er kun én af fem importterminaler tilsluttet ARG, således at tredjeparter, der ønsker at importere, har rige alternative muligheder. Shells terminal råder i dag over tilstrækkelig ekstrakapacitet, som Shell ikke selv udnytter, og som stilles til rådighed for tredjeparter på konkurrencedygtige betingelser.

(76) Det skal dog bemærkes, at selv om der findes andre importterminaler, ejes de alle af ethylenproducenter, dvs. at der ikke findes nogen uafhængige udbydere af terminalkapacitet eller lagerfaciliteter, der ikke selv har interesser i ethylenproduktion og -distribution. Derfor har alle terminalejere samme interesse i at tilgodese deres egne ethylenaktiviteter og ikke nogen større interesse i at tilbyde tredjepartskonkurrenter importkapacitet. Det fremgår især, at Exxons egen terminal udnyttes fuldt ud af Exxon selv, der er den største importør af ethylen, således at tredjeparters terminaladgang er begrænset til de fire øvrige terminaler. Selv om Shell i dag giver tredjeparter adgang til sin terminal, er der endvidere tale om meget begrænsede mængder. Tredjeparters import via Moerdijk udgjorde kun [10-80]* kt i 2000 (et rekordår som følge af midlertidige driftsstop på ARG-ledningen) og [5-75]* kt i 1999. I samme periode importerede Shell [mange]* gange større mængder. Den begrænsede kapacitet, der er til rådighed for tredjeparter, skyldes også, at terminalejeren normalt sikrer sig en stor manøvremargen hvad angår terminalkapacitet til eget brug for fuldt ud at kunne udnytte den fleksibilitet, der er beskrevet ovenfor (betragtning 18). I 2000 øgede Shell f.eks. sin egen import via Moerdijk [betydeligt]*, fordi Shells krakker i Moerdijk var ude drift på grund af udvidelsesarbejder, hvilket øgede importbehovet. Det kan således konkluderes, at ejerskab til en importterminal er en stor fordel for en ethylenproducent i ARG-området, som væsentligt forøger producentens konkurrencemæssige styrke.

(77) Shell ejer endvidere en ledningsforbindelse mellem den egentlige ARG-rørledning, krakkeren og søterminalen i Moerdijk og områder tæt på Rotterdam. Havnemyndigheden i Rotterdam har planer om at tilslutte Rotterdam til den egentlige ARG-rørledning ved [...]*, hvilket vil give Shell/DEA bedre markedsinformationer og større indflydelse på ethylenmarkedet. I modsat retning giver rørledningen Shell adgang til Antwerpen-området med de mange ethylenforbrugere uden at skulle benytte den egentlige ARG-rørledning.

2.3. Ethylen er et homogent produkt uden væsentlig innovation på et mættet marked

(78) Der gælder fælles bindende specifikationer for ethylen, der transporteres via ARG-rørledningen, således at der ikke er kvalitetsforskelle mellem de forskellige udbydere. Der er heller ikke sket større fremskridt inden for forskning og udvikling i de seneste 20 år.

(79) Parterne gør gældende, at ethylenmarkedet ikke er homogent, idet kun selve produktet men ikke de forskellige aftaler, er homogene. Efter parternes opfattelse er der væsentlige forskelle mellem aftalerne hvad angår mængder, løbetid og prisfastsættelsesmekanismer, således at der ikke er mulighed for nogen koordineret adfærd på disse områder. Det skal dog for det første bemærkes, at distributionsvilkårene ligner hinanden [...]* som følge af, at rørledningerne er den eneste ethylentransportmulighed og derved får stor betydning. For det andet synes forskellene i de aftalte mængder og den aftalte løbetid ikke at være så store, at det udelukker en stiltiende koordinering. Det samme gælder for forskellene i prisfastsættelsesordningerne. I langt den største del af ethylenforsyningsaftalerne henvises til en kvartalsvis aftalepris eller direkte til den respektive offentliggjorte referencepris, hvortil kommer eventuelle rabatter i begrænset omfang. Der kan være forskelle mellem prisfastsættelsesordningerne afhængig af driften af krakkeren, avancedeling og andre omkostningsrelaterede bestemmelser. Men som vist ovenfor har disse aftaler begrænset betydning i forhold til det samlede salg på ARG-markedet. Endvidere kan det muligvis forventes, at prisfastsættelsesordningen, som afspejler opdelingen af tidligere koncerninterne aktiviteter, ved udløbet af aftaler af denne type vil blive ændret til en af de to andre aftaletyper. Hertil kommer, at de formelbaserede aftaler ikke kan siges at være helt uden fri prisfastsættelse, da de giver mulighed for at forhandle sig frem til nedslag i de ud fra formlerne beregnede priser og i nogle tilfælde angiver de offentliggjorte priser som maksimums- eller minimumspriser (jf. også betragtning 29).

(80) Ethylenmarkedet er mættet, og vækstraterne følger BNP, ligesom den estimerede basisvæksttrend ligger på 2,5 %.

2.4. Der er store lighedspunkter mellem Shell og BP hvad angår markedsandele, kapacitet og omkostninger

(81) De fusionerede enheder, BP/Veba og Shell/DEA, vil få nogenlunde de samme markedsandele på ca. [25-35]* % hver, jf. ovenfor. Efter fusionerne vil selskabsstrukturerne i begge enheder også ligne hinanden, idet begge enheder er vertikalt integrerede såvel opstrøms (råvareforsyninger) som nedstrøms (ethylenderivater). Enhederne er også de ethylenproducenter, der har den største krakkerkapacitet i ARG+-området. Selv om størrelsen af deres krakkere ikke er helt ens, ligger begge enheders samlede kapacitet på et højt niveau (henholdsvis [1300-1500]* og [1800-2000]* kt), ligesom de har den største produktionskapacitet tilsluttet ARG+. Disse ligheder i selskabs- og produktionsstrukturer vil medføre, at også omkostningsstrukturerne for deres respektive aktiviteter i ARG+-området vil komme til at ligne hinanden.

(82) Parterne fremfører, at hvis markedsandelen beregnes uden at medtage formelbaserede langtidsaftaler (som foreslået af parterne), vil de to nye enheder få markedsandele, der er væsentligt forskellige (henholdsvis [...]* og [...]* %). Da Kommissionen imidlertid ikke følger den metode, som parterne foreslår, til at beregne markedsandele, kan argumentet ikke anvendes, heller ikke til støtte for en hævdet asymmetri i markedsandelene.

(83) Parterne gør endvidere gældende, at omkostningerne er asymmetriske, idet produktionsomkostningerne varierer meget fra krakker til krakker, ligesom transportomkostningerne varierer fra udbyder til udbyder og fra kunde til kunde afhængig af beliggenhed. Men selv om effektiviteten af, og derfor også produktionsomkostningerne hos, forskellige krakkere kan variere, især hvis krakkerne har forskellig kapacitet, er forskellene under ét begrænsede. Ifølge branchens konsulenter udgør maksimumsforskellen mellem produktionsomkostningerne i det mest og det mindst omkostningstunge anlæg under 25 %. [...]*. Endvidere varierer kapaciteten i Shell/DEA's krakkere meget ([...]* kt for den ene krakker og [...]* kt for hver af de to forholdsvis små krakkere), mens BP/Veba har fire ens krakkere à ca. [...]* kt. Da produktionsomkostningerne har nær sammenhæng med krakkerens kapacitet, kan det derfor antages, at de samlede gennemsnitlige produktionsomkostninger for begge enheder vil ligge tilstrækkeligt tæt på hinanden. Hertil kommer, at de af DEA, BP og Veba individuelt ejede krakkere er beliggende samme sted, hvilket giver stordriftsfordele hvad angår råvareforsyninger og logistik. Endelig er det forhold, at transportomkostningerne kan variere for de forskellige udbyder-kunde-kombinationer, et generelt træk på de fleste af de markeder, hvor der leveres fysiske produkter. Der er intet, der tyder på, at de to nye enheder vil have fundamentalt forskellige transportomkostningsniveauer. BP/Vebas fordele i form af lavere omkostninger og fortrinsadgang til rørledningen som følge af kapitalinteresser i ARG-selskabet opvejes af, at Shell/DEA efter fusionen vil råde over produktionssteder i begge ender af ARG og derfor til en vis grad vil være i stand til at undgå transport over lange afstande via ARG.

2.5. Begge koncerner er vertikalt integreret på samme måde og har derfor samme interesser hvad angår opstrømsmarkedet for ethylen

(84) Ethylen er en vigtig råvare, der benyttes til fremstilling af en række nedstrømsprodukter. BP og Shell er - i modsætning til DEA's og Vebas situation i dag - vertikalt integreret nedstrøms (ethylenderivater), og det samme vil være tilfældet for de resterende ethylenudbydere efter fusionen. Som følge af deres vertikale integration vil de fusionerede enheder Shell/DEA og BP/Veba have samme incitament til at sælge ethylen til producenter af ethylenderivater, især til de nedstrømsproducenter, som ikke, eller kun i begrænset omfang, har deres egne ethylenforsyninger. Sådanne salg kan give parterne i transaktionerne tilskyndelse til at hæve ethylenpriserne for at forringe konkurrenceevnen hos konkurrerende producenter af ethylenderivater. Da de fleste af prisformlerne i ethylenforsyningsaftalerne som nævnt ovenfor er kædet sammen med de offentliggjorte referencepriser, er det ikke kun de fusionerede enheders direkte aftalepartnere, men hele markedet, der vil blive udsat for prisforhøjelser. Som også nævnt gælder den offentliggjorte NWECP-referencepris, der egentlig kun er fastsat for ARG+-markedet, også for ethylensalg uden for ARG+-området. En stigning i ethylenprisen på ARG+-markedet kan derfor medføre en prisstigning også uden for ARG+-området.

(85) Lighedspunkterne mellem de to fusionerede enheders incitamenter betyder ikke, at enhederne nødvendigvis skal være aktive inden for de samme nedstrømsprodukter. Blot det, at de fusionerede enheder er aktive på nogle af de samme nedstrømsmarkeder som de ethylenkunder og derivatproducenter, der er tilsluttet ARG+, og til en vis grad også de to fusionerede enheders direkte ethylenkunder, udgør et incitament. Sådanne incitamenter findes især på områderne polyethylen (i forskellige former), ethylenoxid og ethylenoxidderivater samt ethanol.

2.5.1. Polyethylen

(86) Ca. 55 % af det ethylen, der produceres i ARG+-området, anvendes til fremstilling af de forskellige former for polyethylen ("LDPE": ca. 9 %, "LLDPE": ca. 23 % og "HDPE": ca. 23 %). 42 % af den vesteuropæiske LDPE-kapacitet, ca. 34 % af LLDPE-kapaciteten og ca. 46 % af HDPE-kapaciteten er baseret på ARG+. Ethylenomkostningerne udgør 67 % af HDPE-prisen.

(87) I tidligere beslutninger har Kommissionen(16) defineret markedet således: 1) HDPE særskilt og enten 2) C4 LLDPE, C6 LLDPE og LDPE under ét eller 3) C4 LLDPE og C6 LLDPE under ét og 4) LDPE særskilt. For at vurdere transaktionsparternes incitamenter med hensyn til ethylenforsyning synes det tilstrækkeligt blot at gennemgå de tre vigtigste "PE-familier": LDPE, HDPE og LLDPE (defineret som C4 LLDPE og C6 LLDPE).

(88) Shell handler på polyethylenmarkedet gennem joint venture-selskabet Basell, som Shell kontrollerer sammen med BASF. Basells aktiviteter omfatter LDPE, HDPE og LLDPE, idet selskabet producerer disse petrokemiske produkter dels på de forskellige produktionssteder, der er forbundet med ARG-området, dels uden for ARG-området, især i Vesteuropa. Basells andel af det vesteuropæiske PE-marked ligger på mellem [15-25] % for LDPE, LLDPE og HDPE.

(89) BP er også aktivt på det vesteuropæiske marked for alle ovennævnte tre typer PE. BP's markedsandele udgør [mellem 5-15]* % for LDPE og [10-20]* % for LLDPE. Når den nylige fusion af BP's og Solvays produktions- og markedsføringsvirksomheder på HDPE-området i Europa(17) træder i kraft, vil BP's andel af HDPE-markedet (hvis JV medregnes) [næsten fordobles på]* det vesteuropæiske marked.

(90) Af nedstrømsproducenter af polyethylen, der er tilsluttet ARG+ og tilhører gruppen af nettokøbere af ethylen, kan især nævnes Borealis (som ikke er vertikalt integreret i ethylenproduktionen i ARG+-området) og DSM (som skal skaffe en væsentlig del af sit ethylen fra tredjeparter på ARG+-markedet, og hvis produktionssteder direkte forsynes af parter i transaktionerne). Borealis' andel af det vesteuropæiske marked udgør ca. [10-20]* % for LDPE, ca. [2-8]* % for LLDPE og [10-20]* % for HDPE. En del af disse mængder produceres i Borealis' PE-anlæg, der er tilsluttet ARG+. DSM's markedsandele ligger på over [mellem 10-20]* % for henholdsvis LDPE og LLDPE og HDPE. DSM er kun vertikalt integreret hvad angår anlægget i Geleen, mens PE-produktionsstedet i Tyskland, der producerer LLDPE og HDPE, får leveret store mængder ethylen fra det almindelige marked. En anden PE-producent, der er tilsluttet ARG+ og ikke er vertikalt integreret i ARG+-området, er Polimeri, der har et produktionssted i Oberhausen.

(91) Disse selskaber vil derfor dels skulle konkurrere direkte med Shells og BP's PE-virksomheder, dels være afhængige af ethylenforsyninger fra ARG+, enten som ikke-vertikalt integrerede opstrømsethylenselskaber eller som nettokøbere af ethylen på ARG+-markedet. Disse nedstrømskonkurrenter får [bl.a. deres forsyninger fra parterne i transaktionen]*, der vil have samme tilskyndelse til ikke at støtte deres direkte nedstrømskonkurrenter ved at forsyne dem med billigt ethylen. Allerede i dag har de fusionerede enheder nogenlunde samme interesser, selv om Shells position (gennem Basell) for tiden generelt er lidt stærkere end BP's på markederne for de forskellige former for PE. Lighederne i markedsandele og struktur er endnu mere slående, efter at Solvay og BP Chemicals har dannet et HDPE-joint venture, idet dette vil give Shell og BP næsten samme andel af HDPE-markedet. Bidraget til joint venturet fra Solvays HDPE-produktionsenhed i ARG+-området kan ses som en konsekvens af den manglende opstrømsintegration på et marked, der som nævnt ovenfor allerede er ret koncentreret.

(92) Parterne i transaktionerne står stærkt med hensyn til ethylenleverancer til nedstrømskonkurrenter på PE-området, hvilket understreges af BP's og Shells stærke position på markedet for lineære alfaolefiner ("LAO'er"). LAO'er, endnu et nedstrømsethylenprodukt, hvortil 3 % af det i ARG+-området producerede ethylen anvendes, er en nødvendig copolymer, der anvendes i produktionen af polyethylen med høj densitet (HDPE). BP og Shell er de eneste vesteuropæiske LAO-producenter og havde i 2000 en andel af det vesteuropæiske marked på mellem 30 % og 40 % (importen tegner sig for den resterende del). Den stærke stilling på dette område giver BP og Shell en yderligere fordel i forhold til nedstrømskonkurrenterne på HDPE-området og bekræfter, at selskabernes incitamenter hvad angår ethylenforsyningen i ARG+-området er meget ens.

2.5.2. Ethylenoxid/ethylenoxidderivater

(93) Ethylenoxid ("EO") er et højreaktivt nedstrømsethylenprodukt, der fremstilles ved katalytisk oxidering af ethylen ved høj temperatur og under højt tryk. 15 % af det ethylen, der produceres i ARG+-området, anvendes til fremstilling af EO, og 73 % af Vesteuropas kapacitet hvad angår EO/EO-derivater er knyttet til ARG+. Ethylenomkostningerne som procentdel af de samlede EO-omkostninger udgør ca. 70 %. Efter BASF (som ikke handler på det almindelige marked) er BP (med en kapacitet på [400-500]* kt, inkl. Erdölchemie) og Shell (med en kapacitet på [300-400]* kt) de største EO-producenter i Vesteuropa. EO anvendes især til fremstilling af ethylenglycol ("EG"), der omfatter monoethylenglycol ("MEG") (ethylenomkostninger på ca. 63 % af de samlede produktionsomkostninger) og biprodukterne diethylenglycol og triethylenglycol. Andre EO-derivater er ethoxylater, ethanolaminer, glycolethere og akoxylater (ethylenomkostninger på ca. 63 % af de samlede produktionsomkostninger). I forhold til den samlede kapacitet (ca. 2600 kt i Vesteuropa) er der et forholdsvis lille engrosmarked for salg af EO i Vesteuropa ([mindre end 1000]* kt.

(94) Shells og BP's markedsandele på det almindelige vesteuropæiske EO-marked udgør ca. [25-35]* % (Shell) og [40-50]* % (BP, inkl. Erdölchemie). Derefter kommer Ineos og Sasol, hvis andel af det almindelige EO-marked udgør ca. [5-15]* %. Begge virksomheder producerer EO i anlæg, der er tilsluttet ARG+, og er derfor direkte konkurrenter til Shell og BP og afhængige af ethylenforsyningerne fra ARG+-området.

(95) Begge fusionerede enheder er også aktive inden for produktionen af MEG, der er det vigtigste nedstrøms EO-produkt. Ifølge Kommissionens markedsundersøgelse udgør enhedernes markedsandele mellem ca. [5-15]* % af det almindelige vesteuropæiske MEG-marked, og de konkurrerer direkte med Ineos (som har en markedsandel på ca. [15-25]* %), idet de producerer MEG på en produktionsenhed i ARG+-området og bl.a. forsynes af parter i transaktionerne. Den samme situation gør sig gældende for diethylenglycol og triethylenglycol, idet alle MEG-producenter producerer (og sælger) disse petrokemiske produkter som biprodukter.

(96) Kommissionens undersøgelse viser, at Shell og BP også er aktive på markeder for EO-derivater, hvor de konkurrerer med ikke-integrerede ethylenforbrugere, der er tilsluttet ARG. Dette gælder f.eks. for salget af forskellige former for akoxylater, hvor de konkurrerer med Ineos og Sasol, idet de pågældende produktionssteder er blevet tilsluttet ARG+.

2.5.3. Ethanol

(97) Ethanol er endnu et nedstrømsprodukt i forhold til ethylen. Ethanol tegner sig for en noget lavere andel af ethylenproduktionen i ARG+-området end PE og EO. BP producerer ethanol og har en andel af det vesteuropæiske marked for syntetisk ethanol på ca. [35-45]* %. Den næststørste konkurrent synes at være Sasol (med en markedsandel på ca. [15-25]* %), som producerer syntetisk ethanol på et produktionsanlæg tilsluttet ARG+. Struktursituationen og de tilsvarende incitamenter ændres ikke, selv om landbrugsethanol som nævnt af parterne medregnes i det almindelige ethanolmarked. I så fald vil BP's markedsandel udgøre ca. [10-20]* %.

2.5.4. Parternes argumenter, konklusioner

(98) Parterne har fremført det argument, at den vertikale integration som følge af fusionerne ikke skaber incitamenter til at hæve ethylenpriserne til skade for nedstrømskonkurrenterne. Parterne har anført, at der ikke er særlige incitamenter til at forøge nedstrømskonkurrenternes omkostninger, idet fordelene herved for Shell/DEA og BP/Veba vil være meget små. Der vil kun være et incitament til denne forøgelse af konkurrenternes omkostninger, hvis der er tale om et nedstrømsmarked, hvor de selv er aktive, og hvis de mængder, der produceres af konkurrenterne på dette marked, leveres til det almindelige ARG+-marked.

(99) Det skal for det første præciseres, at Kommissionen i denne forbindelse ikke vurderer, om parterne efter fusionen vil opnå en dominerende stilling på nedstrømsmarkederne, som vil give dem mulighed for at hæve priserne på markederne for ethylenderivater. Vurderingen af begge parters kollektive dominans på ethylenmarkedet bygger på det forhold, at de fusionerede enheder får samme incitamenter på (opstrøms-)markedet for ethylen som følge af deres aktiviteter på markedet for ethylenderivater. Disse incitamenter indebærer ikke nødvendigvis, at de fusionerede enheder vil kunne hæve priserne på nedstrømsmarkederne. Alene muligheden for at følge en strategi, der kan forringe konkurrenternes konkurrenceevne på markedet for ethylenderivater ved at øge deres ethylenforsyningsomkostninger og således presse deres avancer, udgør et incitament.

(100) For det andet tegner ARG+ sig for 42 % af ethylenproduktionskapaciteten i Vesteuropa og tilsvarende for en stor del af den vesteuropæiske produktionskapacitet for ethylenderivater. Som vist ovenfor har de fusionerede enheders nedstrømskonkurrenter, der ikke er vertikalt integreret i ARG+-ethylenmarkedet, betydelige markedsandele på markederne for ethylenderivater.

(101) At situationen måske er anderledes hvad angår andre produkter som f.eks. ethylendichlorid/MVC, ændrer ikke den konklusion, at BP og Shell er vertikalt integreret i lige høj grad og har de samme incitamenter hvad angår forsyningen af ethylenproducenter i ARG+-området.

(102) Konklusionen er, at det for en række nedstrømsethylenprodukter er påvist, at de fusionerede enheder som følge af, at Shell og BP er vertikalt integreret i samme grad, har de samme incitamenter hvad angår forsyningen af ARG+-markedet med ethylen. En sammenligning mellem parternes og deres respektive konkurrenters markedsandele viser, at de nye enheder er i en position, hvor et konkurrencepres på nedstrømskonkurrenterne for at svække disses konkurrenceevne og øge markedsandelen på længere sigt synes sandsynlig og i høj grad mulig.

2.6. Konkurrencesituationen på nedstrømsmarkederne for ethylenderivater begrænser ikke de to enheders mulighed for at føre en fælles prisfastsættelsesstrategi

(103) Parterne anfører, at der er en grænse for, hvor meget ethylenpriserne kan stige på ARG+-markedet, idet de fleste af markederne for ethylenderivater som vist ovenfor kan anses for at dække hele Vesteuropa og i nogle tilfælde hele verden. Derfor vil producenter af ethylenderivater, der er tilsluttet ARG+, ikke kunne vælte de stigende råvareomkostninger over på deres kunder, idet de er udsat for konkurrence dels fra producenter, der har deres produktionssteder uden for ARG+-området, dels og især fra importen til Vesteuropa. Parterne gør gældende, at dette igen vil begrænse ethylenproducenternes mulighed for hæve ethylenpriserne på ARG+-markedet.

(104) Ifølge Kommissionens markedsundersøgelse forekommer det muligt, at producenterne af ethylenderivater i bestemte markedssituationer ikke vil kunne vælte stigningen i råvareomkostninger over på deres kunder som følge af konkurrencen fra producenter etableret uden for ARG+-området og fra importen af nedstrømsethylenprodukter. En sådan grænse for stigningen i ethylenpriserne ændrer dog ikke de fusionerede enheders generelle incitamenter, jf. ovenfor. Selv om ethylenpriserne ikke kan hæves til over et vist niveau, vil de fusionerede parter have samme tilskyndelse til at hæve priserne til dette niveau, høste nedstrømsproducenternes fortjenester og svække disses konkurrenceevne i forhold til deres egne ethylenderivatvirksomheder.

2.7. Konkurrencen mellem de to nye enheder risikerer at falde bort som følge af en stiltiende tildeling af aftaler

(105) På baggrund af den aftalemæssige og geografiske situation på ARG-ethylenmarkedet er de to nye enheder let i stand til stiltiende at opdele markedet efter to nært beslægtede kriterier: i) kontinuitet i langtidsaftalerne og ii) geografisk nærhed.

(106) Langt den største del af ethylenleverancerne bygger på langtidsaftaler, idet spotsalg ikke spiller nogen rolle på dette marked. Som beskrevet nærmere nedenfor betragtning 112-115 er markedet meget gennemsigtigt hvad angår parterne i de enkelte aftaler samt de involverede mængder og referencepriser. Ethylenproduktionskapaciteten offentliggøres i tidsskrifter som f.eks. CMAI, kapaciteten og det tilsvarende ethylenbehov hos de respektive derivatvirksomheder er kendt, og ejerne af infrastrukturen kan yderligere få oplyst, hvor meget der faktisk leveres til de enkelte kunder.

(107) Kommissionens markedsundersøgelse har vist, at transportomkostningerne på det egentlige ARG-net er en ikke ubetydelig faktor. Derfor indgås der primært aftaler mellem ethylenproducenter og -forbrugere, som er etableret i nærheden af hinanden. Fordelen ved denne nærhed understøttes ofte af, at de leverede mængder transporteres via privat-/producentejede forlængelser af ARG-rørledningen for at spare på de transportomkostninger, der løber på ved brug af det egentlige ARG-net. Denne fordeling af forsyningsaftaler blandt producenterne ud fra, hvor tæt køberen er på ethylenproduktionsstedet, kan også gennemføres i forbindelse med nye kunder. Denne strategi lettes væsentligt af den markedsstruktur, der opstår efter fusionerne. Mens køberne i Gelsenkirchen/Køln-området hidtil normalt har skaffet forsyninger både fra Veba (der ejer en krakker i Gelsenkirchen) og BP (med Erdölchemies krakker i Køln), vil BP/Veba efter fusionen kontrollere alle leverancerne til disse kunder og til dels forsyne dem via rørledninger, der ejes eller kontrolleres af den fusionerede enhed. DEA leverer derimod primært til Wesseling-området og produktionsanlæg længere mod syd i Tyskland, idet DEA er direkte forbundet med produktionsstedet i Wesseling gennem en forlængerrørledning, mens Shell har naturlig adgang til forbrugsstederne i Rotterdam fra sin ethylenkrakker og søterminal i Moerdijk.

(108) Parterne gør gældende, at kontinuiteten af eksisterende langtidsaftaler og det forhold, at nært beliggende leverandører foretrækkes, allerede i dag er en følge af de almindelige økonomiske vilkår på forsyningsmarkedet for ethylen, nemlig store transportomkostninger og fysiske forbindelser mellem visse leverandør/kunde-kombinationer. I henhold til parterne vil fusionerne således ikke tilføje yderligere elementer til de allerede gældende vilkår.

(109) At konkurrencen om visse kunder allerede i dag er begrænset af geografiske og tidsmæssige årsager, betyder imidlertid ikke, at denne situation ikke vil blive forværret. Der er for tiden en vis konkurrence om aftaler i hele ARG-området, og faktisk skifter også langtidsaftalerne hænder. [...]*. En række parter og tredjeparter udtalte under høringen, at de har leverandører/kunder i hele ARG-området og ikke kun i nærområderne. Tredjeparter som f.eks. BASF har endvidere henvist til et betydeligt antal aftaler, som selskabet har opnået eller "tabt" i de senere år. Det er rigtigt, at Shells og DEA's produktionssteder ligger i ARG-områdets yderpunkter. Dette betyder dog ikke, at de efter udløbet af DEA's CPO-aftale ikke vil begynde at konkurrere om aftaler i hele ARG+-området. Endvidere sætter swap-mulighederne i dag også udbyderne i stand til at nå kunder, der er etableret længere væk, uden at pådrage sig store transportomkostninger. Derfor er der i dag endnu en væsentlig konkurrence om aftaler, der er ved at udløbe, og nye aftaler i hele ARG-området, en konkurrence der kan og vil bortfalde.

(110) Ud over den stiltiende tildeling af aftaler, som påvirker konkurrencen om nye aftaler, må det forventes, at der også stiltiende vil blive tale om en ensretning af duopolets adfærd med hensyn til de kvartalsvise prisforhandlinger med de nuværende kunder. Da begge enheder har samme tilskyndelse til ikke at øge nedstrømskonkurrenternes potentiale gennem billige ethylenforsyninger, jf. ovenfor, er det ikke sandsynligt, at der efter fusionerne vil blive truffet initiativer til at sænke priserne for at bevare de pågældende mængder på det højst mulige niveau.

(111) Det kan derfor konkluderes, at det er sandsynligt, at markedet stiltiende vil blive opdelt ved brug af ovennævnte mekanismer.

2.8. Ethylenmarkedet er tilstrækkelig gennemsigtigt til at tillade stiltiende koordinering mellem de to nye markedsledere

(112) Parterne gør gældende, at markedet ikke er tilstrækkelig gennemsigtigt. Selv om langt de fleste aftaler indeholder en henvisning til den offentliggjorte kvartalsvise ICIS-aftalepris, er de faktiske priser en hemmelighed, idet de enkelte nedslag i den basispris, der er aftalt, ikke bliver oplyst.

(113) Kommissionen er af den opfattelse, at ethylenmarkedet i ARG+-området ikke desto mindre er tilstrækkelig gennemsigtigt til at tillade en stiltiende koordinering og afskaffelse af konkurrencen mellem de to nye markedsledere. Selv om de nøjagtige betingelser i de enkelte aftaler ikke er offentligt tilgængelige, er der stor gennemsigtighed hvad angår pristendenser og aftaleparter. Kommissionen frygter især, at de to nye enheder ikke aktivt vil konkurrere om hinandens kunder, som overvejende har indgået langtidsaftaler, og at enhederne derfor vil dele markedet imellem sig ud fra principperne om kontinuitet og geografisk nærhed. For at gennemføre denne form for stiltiende markedsopdeling er kendskab til de enkelte aftalers detaljerede indhold og gennemsigtighed ikke nødvendigt. Det er blevet bekræftet af flere tredjeparter, at det som følge af det meget begrænsede antal aktører på markedet er muligt ud fra de offentliggjorte data og almindelige markedsinformationer at afgøre, om der er skiftet leverandør, og hvem der har opnået aftalerne.

(114) Det samme gælder med hensyn til de manglende initiativer til at sænke priserne i de kvartalsvise prisforhandlinger. Som nævnt ovenfor offentliggør særlige priskontorer i deres rapporter referencepriserne for spotsalg og salg under mere langsigtede aftaler med bestemte intervaller, der varierer mellem en uge og et kvartal. Disse priser afspejler nøje resultatet af individuelle forhandlinger og gælder for de fleste af aftalerne. Endvidere offentliggør f.eks. ICIS-LOR i sine ugentlige markedsoversigter rapporter om individuelle forhandlinger, der gør det muligt for erfarne aktører på markedet at identificere selv de enkelte parter i en aftale som følge af den store koncentration på det almindelige marked og det begrænsede antal deltagere på markedet. Følgende passager er taget fra ICIS-LOR's rapporter fra sidste år: "En større tysk producent har aftalt en pris på 705 EUR, dvs. en stigning på + 20 EUR/t i forhold til KV3(18) med en større tysk forbruger. Aftalerne vedrører store mængder og involverer traditionelle prisfastsættere.", "I denne uge er der registreret yderligere støtte til den KV2-aftalepris på 640 EUR frit i dok, der oprindelig blev aftalt sidste uge mellem en tysk producent og en Benelux/Med-forbruger", "sent i dag har vi fået underretning om en aftale i Tyskland mellem en række større aktører om en nedsættelse af KV1-prisen med 40 EUR/t til 665 EUR FD", "en tysk producentvirksomhed har meddelt, at den har tilbudt samtlige sine kunder en nedsættelse på 30 EUR/t, men at kunderne sent fredag eftermiddag endnu ikke havde reageret positivt på tilbuddet". Markedsdeltagere har erklæret, at det af sådanne oplysninger let kan udledes, hvem der er part i den pågældende aftale. Som følge af denne type oplysninger, som offentliggøres, og som alle markedsdeltagere har adgang til, må andre konkurrenters aktiviteter og pristendenserne på ethylenmarkedet siges at være gennemsigtige.

(115) Det skal endvidere bemærkes, at den stiltiende koordinering og den manglende konkurrence mellem aktørerne ikke forudsætter, at alle detaljer i aftalerne er gennemsigtige. De af ICIS offentliggjorte data synes at være helt tilstrækkelige til at overvåge, om den anden gruppe følger den almindelige pristendens og det stiltiende mønster, der går ud på ikke at konkurrere gennem prisnedsættelser. Parterne gør gældende, at såfremt ICIS' pris- og rapporteringssystem "misbruges" af parterne til at koordinere prisstrategierne, og aftaleparterne ikke længere finder, at systemet afspejler markedsforholdene, vil systemet simpelthen ikke blive brugt længere og bortfalde med mindre gennemsigtighed til følge. Det skal dog bemærkes, at langt de fleste aftaler henviser til ICIS-prisen og indgås med lang løbetid. Eventuelle ændringer i prisreferencerne er kun mulige ved aftalens udløb. I aftalens løbetid kan ændringer i ICIS-referenceprisen normalt kun forekomme, hvis ICIS ikke længere offentliggør en referencepris, og ikke blot fordi prisen ikke længere findes troværdig.

2.9. De to aktører råder over tilstrækkelige gengældelsesmidler

(116) Parterne hævder, at de nye enheder ikke råder over troværdige og effektive gengældelsesmidler, der kan afholde den anden gruppe fra at fravige et prisfastsættelses- eller markedsdelingsmønster. Som følge af ethylenaftalernes lange løbetid opstår der kun sjældent lejlighed til at gøre gengæld, og dette sker altid med væsentlige forsinkelser. Ifølge parterne vil ethvert forsøg på at gøre gengæld gennem aggressiv prisfastsættelse efterlade den, der søger at gøre gengæld, med en langtidsaftale, der kun giver en lav eller slet ingen fortjeneste, hvilket vil medføre uforholdsmæssigt store tab i forhold til gevinsten ved at få den, der fraviger mønsteret, til at indstille denne praksis. Gengældelsesomkostningerne og misforholdet øges ved de høje transportomkostninger, der vil opstå, hvis gengældelsesforanstaltningen rettes mod en kunde, der er etableret længere væk.

(117) Kommissionen finder, at de fusionerede enheder råder over tilstrækkelige gengældelsesmidler til at afholde den anden part fra at fravige det parallelle adfærdsmønster, både hvad angår den stiltiende tildeling af aftaler og hvad angår de manglende nedjusteringsinitiativer i de kvartalsvise prisforhandlinger.

(118) Som nævnt ovenfor er der i kraft af de detaljerede pris- og forhandlingsoplysninger, der åbent offentliggøres af ICIS eller CMAI, stor gennemsigtighed hvad angår de øvrige konkurrenters pris- og aftaleaktiviteter. Følgelig vil det være muligt for begge parter nøje at kontrollere, om den anden part følger et prisforhøjelsesinitiativ og mere generelt det duopolistiske adfærdsmønster, der kan konstateres ud fra ovenstående kriterier (betragtning 105-111).

(119) Begge de nye enheder vil råde over tilstrækkelige tilgængelige mængder til at kunne konkurrere om hinandens kunder. Shell har ud over sin ARG-kapacitet fortrinsadgang til import fra områder uden for ARG-markedet gennem sin importterminal. Hertil kommer, at Shell kan udnytte den kapacitet, tredjeparter råder over, til egen import. Som ethylenproducent har BP fortrinsadgang til andre producenters importterminaler, idet BP kan tilbyde swapaftaler mellem Antwerpen-området og BP's produktionssteder i den østlige del af ARG. BP har endvidere planer om at øge kapaciteten i sine Erdölchemie-krakkere i 2001/02.

(120) Selv om ethylenforsyningsaftaler normalt har lang løbetid, er der tilstrækkelig mulighed for en øjeblikkelig reaktion på eventuelle fravigelser fra en parallel tendens. Der er et stort antal aftaler i kraft på markedet, som overlapper hinanden hvad angår betingelser og udløber på forskellige datoer. Derfor vil der ud over aftaler om nye mængder og med nye markedsdeltagere konstant være aftaler, som udløber eller skal genforhandles, således at en af de to nye markedsledere har mulighed for et aggressivt angreb på den anden som gengæld som en fravigelse af en parallel adfærd.

(121) Det skal endvidere generelt bemærkes, at det er umuligt at analysere nødvendigheden og kvaliteten af en gengældelsesmekanisme uden at tage hensyn til tilskyndelsen til og muligheden for at fravige et adfærdsmønster. Gengældelsesmekanismen skal være tilstrækkelig troværdig og effektiv til at modsvare sandsynligheden for, at markedssituationen i enkelttilfælde fraviges, og incitamenterne til denne fravigelse. I den foreliggende sag gælder parternes argument om aftalernes lange løbetid også for fravigelsesmulighederne. Gengældelsesmulighederne opstår med samme hyppighed som mulighederne for at fravige et mønster og er derfor tilstrækkelig hyppige og effektive. Hvis parterne endvidere finder, at markedet er forholdsvis længe om at reagere og kun sjældent gør det i forhold til andre markeder, gælder det samme for mulighederne for i det hele taget at fravige et mønster, hvilket fremmer sandsynligheden af og stabiliteten i ovennævnte markedsdelingsmønster. Det samme gælder for omkostningsargumentet. Hvis parterne finder, at det er forbundet med store omkostninger at gøre gengæld, så er også omkostningerne ved at fravige et mønster ved at opnå en aftale, der fraviger et koordineret mønster, meget høje, hvilket formindsker sandsynligheden af en sådan aktion. Dette er især tilfældet, hvis man ser på det sandsynlige markedsdelingsmønster baseret på kontinuitet og geografisk nærhed, der vil blive fulgt af de to nye enheder. Enhver fravigelse fra dette mønster vil indebære, at den enhed, der fraviger mønsteret, søger at opnå en aftale, som i lang tid har været på den anden konkurrents hænder, og hvor vedkommende har foretrukket at være konkurrencedygtig udbyder. Den konkurrent, der fraviger mønstret, vil derfor skulle foretage store investeringer for at kunne opnå denne aftale, hvor han er i en mindre gunstig forsyningssituation, hvilket vil mindske hans incitamenter til at byde på aftalen.

(122) Gengældelsesforanstaltninger er også mulige i forbindelse med de kvartalsvise forhandlinger om basispriserne i langtidsaftaler. På dette stadium er det ikke muligt at skifte leverandør og forsøge at opnå selve aftalen. Men som følge af de to nye enheders stærke indflydelse på fastsættelsen af den offentliggjorte pris er det muligt at gøre gengæld ved at aftale og offentliggøre lavere kvartalsvise aftalepriser, hvilket medfører et væsentligt pres på den anden part, der vil være tilbøjelig til at følge denne tendens, idet hans kunder vil henvise til den lavere pris, som den første part har aftalt med sine kunder.

(123) Endvidere vil BP/Veba kunne udnytte sin indflydelse på ARG-selskabet som et middel til at afskrække Shell/DEA. BP vil som følge af sin mulighed for at blokere for væsentlige beslutninger vedrørende brugen af ARG være i stand til at [...]*, hvilket vil kunne skade Shell/DEA's konkurrenceevne. Shell er for tiden en aktiv bruger af ARG-rørledningen, og DEA må betragtes som en potentiel bruger efter udløbet af aftalen med CPO.

(124) På den anden side kontrollerer Shell en af de importterminaler, der er tilsluttet ARG. [...]*. Shell/DEA kan således reagere på enhver fravigelse fra mønsteret fra BP/Vebas side ved at begrænse adgangen til sin terminal og blokere for håndteringen af indkommende BP-ladninger, hvilket straks vil påvirke BP/Vebas markedsposition.

(125) Det må konkluderes, at der er en lang række gengældelsesmuligheder til rådighed for de fremtidige duopolister, som disse kan anvende hver for sig og i forskellige kombinationer. Gengældelsesmidlerne er tilstrækkelige til at overvåge, støtte og reagere mod alle de to nye enheders fravigelser fra en stiltiende parallel adfærd.

2.10. Der er høje adgangsbarrierer som følge af de begrænsede importmuligheder og kontrollen med de nødvendige faciliteter

(126) Det er ikke sandsynligt, at importen vil svække de to nye enheders markedsposition. Som nævnt ovenfor nåede importen i 2000 et rekordniveau på ca. 15 % af det samlede forbrug som følge af uforudsete driftsstop hos krakkerne, mens importen normalt repræsenterer ca. 10 % af den samlede efterspørgsel (intern og på det almindelige marked). En stor del af denne import kan tilskrives ARG-producenter og -forbrugere, som importerer materiale fra deres egne produktionssteder uden for ARG-området til internt brug, som for eksempel Exxon, BP og Borealis. Ethylenimporten til ARG-rørledningen skal ske gennem en af de fem importterminaler ved Nordsøkysten. Hvis dette skal være rentabelt, er der ikke andre transportmuligheder frem til forbrugere, der er tilsluttet ARG-rørledningen. Alle fem importterminaler ejes af ethylenproducenter: Shell, BASF, Exxon, Atofina (gennem FAO) og Dow. Der findes ingen uafhængige udbydere af terminal- eller lagerkapacitet, der kan tilbyde tredjeparter kapacitet. Af den eksisterende samlede kapacitet stilles kun en lille del til rådighed for tredjeparter, mens størstedelen af terminalkapaciteten bliver udnyttet til ejernes egen import. Tredjeparter tegnede sig kun for 10-20 % af de samlede mængder, der blev importeret via de enkelte terminaler.

(127) Den overskudskapacitet, som terminalejerne ikke bruger til egne formål, er endvidere primært beregnet til swaps med andre terminalejere. Gennem disse swapaftaler gør terminalejere det muligt for andre ejere at benytte deres terminal i tilfælde af flaskehalse og får til gengæld ret til at bruge den anden ejers terminal, såfremt de ikke selv har tilstrækkelig overskudskapacitet til at kunne håndtere de importerede mængder. [...]*. Som følge af disse aftaler er den kapacitet, der er til rådighed for tredjeparter, yderligere reduceret.

(128) Endvidere bliver en væsentlig del af lagerfaciliteterne ved de fleste af importterminalerne brugt til at oplagre ejernes egne produkter produceret på de krakkere, der ligger i nærheden, mens kun en mindre del anvendes til at oplagre importerede produkter. Det ser ud, som om lagerkapaciteten ikke er blevet udvidet i takt med udvidelsen af produktionskapaciteten, hvilket resulterer i en tendens til, at den kapacitet, der er til rådighed for tredjeparters import, falder. Der er ingen tegn på, at terminalkapaciteten vil blive væsentlig forøget inden for overskuelig fremtid. Ud over de store omkostninger, der er forbundet med opførelsen af en større terminal (skønsmæssigt ca. 30 mio. EUR), begrænser miljøbestemmelser muligheden for at opføre nye terminaler langs kysten.

(129) Endvidere har ethylenforbrugere, især de, der ikke er vertikalt integreret opstrøms, og som derfor ikke er i stand til at tilbyde produktswaps, oplyst, at deres aftaler med terminalejerne ikke giver dem garanti for, at deres behov for ethylen kan opfyldes på længere sigt gennem import. Selv om disse forbrugere har aftaler om adgang til terminaler, er de af aftalemæssige og praktiske årsager ikke i stand til at indgå tilsvarende langfristede forsyningsaftaler. Der kan opstå praktiske problemer især i forbindelse med ankomstrækkefølgen for skibe og kontrollen med skibssikkerheden. Det synes at være udbredt praksis at kæde terminalaftaler sammen med eksistensen og varigheden af en forsyningsaftale med terminalejeren. Den terminalkapacitet, der stilles til rådighed, synes også at være fastsat i forhold til de mængder, der leveres direkte af terminalejeren. Endvidere giver sådanne aftaler terminalejerne visse rettigheder, der bevirker, at ethylenkøberne er tvunget til at forhandle med terminalejerne om direkte forsyninger i stedet for at få forsyninger gennem terminalen. Dvs. at selv om denne type forbruger har indgået en terminalaftale, kan han ikke være sikker på at kunne importere, og han vil ofte kun kunne importere produkter fra spotmarkedet. De fleste af ethylenforbrugerne er enige om, at det ikke er muligt at importere større mængder ethylen til ARG-området på grundlag af langtidsaftaler. Importen betragtes kun som en stødpude, der giver mulighed for at købe ekstra mængder på spotmarkedet, men ikke som en mulighed for at dække en større del af basisefterspørgslen.

(130) Ud over flaskehalsene som følge af manglende adgang til terminalkapacitet er terminal- og transportomkostningerne en anden væsentlig hindring for en import. Transportomkostningerne er blevet anslået til mellem 15-55 EUR/t fra europæiske kilder og 150 EUR/t fra kilder i Mellemøsten. Selv om disse transportomkostninger ifølge tredjeparter delvis kan opvejes af lavere indkøbspriser for ethylen leveret fra områder med lave råvare- og produktionsomkostninger, er dette ikke tilfældet for de yderligere omkostninger, der påløber, når de importerede produkter skal transporteres videre fra havneanlæggene. Til fragtomkostningerne skal lægges terminalgebyrer på mellem [ca. 25 EUR og 45 EUR/t]*. Hertil kommer for forbrugere, der ikke er etableret i nærheden af importterminalen, omkostningerne for transport via ARG-rørledningen, som ifølge de offentliggjorte ARG-takster for tredjeparter kan nå op på 70 EUR/t for de længste transporter(19). En lang række ethylenforbrugere, herunder en af de største købere på det almindelige marked, har betegnet disse omkostninger som bremsende og anført, at de ikke betragter import som et økonomisk levedygtigt alternativ. De øvrige forbrugere er enige i, at det bortset fra mindre spotmængder ikke er rentabelt at importere.

(131) Det kan derfor konkluderes, at import ikke vil kunne lægge tilstrækkelig konkurrencepres på de to nye enheder.

2.11. Der forventes ingen væsentlige nye markedstilgange gennem kapacitetsforøgelse

(132) Kapacitetsudnyttelsesgraden for ethylenproduktionen anslås til ca. 96 % i Vesteuropa og endnu højere i ARG-området. Derfor kan der kun tilvejebringes tilstrækkelige mængder til at lægge et konkurrencepres på markedet ved at opbygge ny kapacitet i den nærmeste fremtid, vel at mærke hvis kapaciteten ikke absorberes af en stigende intern efterspørgsel, men stilles til rådighed for det almindelige marked. Dette er imidlertid ikke tilfældet for ARG-området.

(133) Som følge af meget høje anlægsinvesteringer, som anslås til over [500 mio. EUR]* for en økonomisk levedygtig [...]* kt ethylenkrakker, er det højst usandsynligt, at en helt ny aktør på markedet eller en eksisterende udbyder vil installere en helt ny krakker i tilslutning til ARG-rørledningen. Parterne er enige om, at der foreløbig ikke kan forventes nogen nye tilgange i større målestok.

(134) Parterne gør dog gældende, at der konstant sker kapacitetsforøgelser i eksisterende anlæg, ligesom flaskehalse fjernes, hvilket lægger et stort pres på markedet. Ifølge parterne vil denne kapacitetsforøgelse, selv om en stor del af den på mellemlang og lang sigt vil blive udnyttet internt, kunne begrænse de eksisterende udbyderes markedsstyrke i den tid, der går mellem udvidelsen af ethylenkapaciteten og den tilsvarende stigning i produktionen af derivater.

(135) Generelt skal bemærkes, at fjernelsen af flaskehalse i eksisterende anlæg ikke øger antallet af udbydere på markedet, og især ikke indebærer, at der opstår en ny uafhængig aktør på det almindelige marked. Endvidere bygger ethylenforsyningerne primært på langtidsaftaler, hvilket parterne er enige i. Derfor kan de mængder, der kun er på markedet i en begrænset periode, indtil den pågældende udbyders nedstrømsforbrug øges tilsvarende, ikke anses for et konkurrencemiddel, der kan anvendes over for de sædvanlige forretningsforbindelser, med hvem der er indgået forsyningsaftaler med lang løbetid.

(136) Inden for en overskuelig fremtid er den vigtigste kapacitetsforøgelse de 600 kt, som Dows Terneuzen-facilitet efter planerne vil blive udvidet med inden årets udgang. Men ifølge Kommissionens markedsundersøgelse er disse nye mængder beregnet til internt brug i Dows nedstrømsaktiviteter på derivatområdet, og det forventes, at [...]*. Også de få andre projekter kan tilskrives den pågældende virksomheds øgede interne efterspørgsel. Dette gælder for de projekter, der er udarbejdet af nettokøberne [...]* og for kapacitetsforøgelserne hos integrerede producenter med et internt forbrug [...]*. Hertil kommer, at sidstnævnte projekter kun vedrører mindre mængder.

(137) Da langt den overvejende del af disse nye mængder - i hvert fald på mellemlang sigt - vil blive anvendt internt og ikke solgt på det almindelige marked, vil de planlagte kapacitetsudvidelser ikke kunne svække de fusionerede enheders fælles dominerende stilling. Endvidere har ikke-integrerede producenter planlagt en række nye projekter, som vil øge ethylenefterspørgslen, som f.eks. det nye propylenoxid/styrenmonomer-anlæg ved Rotterdam, som Bayer vil drive gennem et joint venture med Lyondell, og som forventes i drift i andet halvår 2003(20). Derfor vil de resterende mængder, som kapaciteten øges med, blive absorberet af nye nedstrømsproduktionssteder og vil derfor ikke kunne ændre konkurrencesituationen på markedet væsentligt på kort og mellemlang sigt.

2.12. Skævt styrkeforhold mellem forbrugere og udbydere

(138) En række nettokøbere af ethylen er tilsluttet ARG-rørledningen. Efterspørgslen fra de fem førende nettokøbere (Solvay, Borealis, Basell, Celanese og LVM) tegner sig for ca. [50-60]* % af det samlede almindelige marked. Antallet af fælles indkøbsaftaler er begrænset til to: CPO fører forhandlingerne om ethylenforsyningerne til Celanese, Clariant og Basell, mens Degussa fører forhandlingerne om Vestolits og Sasols forsyninger. Degussa-aftalerne vil ophøre [...]*. Hvad angår CPO skal bemærkes, at de respektive aftaler er en følge af afhændelsen af tidligere selskaber i Hoechst-koncernen, som havde opnået forsyninger til gunstige priser. CPO's aftaler med sine kunder [...]*. Det skal endvidere bemærkes, at næsten halvdelen af CPO's efterspørgsel [...]*. Basell har i dag sin egen ethylenkrakker og vil sandsynligvis kunne skaffe dækning for sit resterende behov til gunstige priser gennem moderselskaberne. På denne baggrund har CPO selv udtalt, at virksomheden ikke forventer at fortsætte i den nuværende form efter udløbet af forsyningsaftalerne med DEA og Veba.

(139) Parterne gør gældende, at ethylenforbrugere har stor fleksibilitet i deres efterspørgsel, mens ethylenudbydere som følge af begrænset lagerkapacitet for ethylen og tilskyndelse til at udnytte kapaciteten på grund af de høje anlægsinvesteringer er tvunget til at sælge deres ethylen på markedet. Ethylenkunderne kan derfor imødegå prisstigninger ved at aftage mindre mængder, opfylde deres derivataftaler ved brug af det ethylen, de har på lager, og presse ethylenproducenterne til at sælge de produkter, som producenterne ikke har kapacitet til at oplagre. Forbrugerne synes dog at stå i en svagere situation end de nye enheder.

(140) For det første er kapacitetsudnyttelsesgraden for ethylenkrakkere i ARG-området meget høj (97 % og derover). Ethylenproducenterne er derfor ikke som følge af en lav kapacitetsudnyttelsesgrad tvunget til for enhver pris at opretholde deres salg for at undgå væsentlige tab. Endvidere har ethylenforbrugerne ligeledes interesse i at udnytte kapaciteten i deres ethylenforarbejdningsanlæg bedst muligt for at minimere gennemsnitsomkostningerne pr. enhed. Derivatproducenter har bekræftet, at også deres anlæg kræver en kapacitetsudnyttelse på 90 % eller derover for at være lønsomme. Ethylenforbrugerne er derfor lige så lidt fleksible som ethylenproducenterne hvad dette angår. Endvidere giver opretholdelsen af en høj udnyttelsesgrad faktisk ethylenproducenterne mulighed for en vis fleksibilitet i produktionen. Import er et af midlerne til at opnå fleksibilitet, idet importen kan reduceres på kort sigt for at reagere på en faldende efterspørgsel. En anden mulighed for at neutralisere udsving i efterspørgslen er "time swaps". En del krakkere er altid ude af drift som følge af planlagt eller uforudset vedligeholdelsesarbejde. Udbyderne kan aftale, at hvis en af dem rammes af driftsstop, skal vedkommendes kunder kunne få deres behov dækket hos de øvrige udbydere, der får de således "udlånte" produkter tilbage igen senere på året.

(141) For det andet giver de normale langtidsaftaler kun mulighed for begrænsede nedsættelser af de aftalte mængder. Som regel tillades en variation på ca. [...]* % i de mængder, der faktisk købes, i forhold til de oprindeligt aftalte mængder, mens andre aftaler blot indeholder force majeure-bestemmelser, som kun giver mulighed for at regulere mængderne i nødsituationer. Ethylenkundernes mulighed for at reagere på prisstigninger med en trussel om at reducere efterspørgslen er derfor begrænset.

(142) For det tredje skaber den påståede større vanskelighed med at oplagre ethylen end derivater produceret af ethylenkunder heller ikke en tilstrækkelig efterspørgselsfleksibilitet. Argumentet er baseret på den forudsætning, at ethylenkunderne, dvs. derivatproducenterne, nedskærer deres produktion og dermed reducerer deres efterspørgsel efter ethylen for derefter at opfylde deres forsyningsforpligtelser over for derivatkøberne ved at sælge fra lager. Men der er flere grunde til, at dette argument ikke holder. Generelt er det også for derivatproducenter dyrt og urentabelt at opretholde større lagre end nødvendigt for at opretholde produktionen og neutralisere bevægelser i efterspørgslen efter derivater. At investere i en meget stor ekstra lagerkapacitet for at kunne reagere på et muligt forsøg på at hæve priserne fra ethylenproducenternes side (uden at vide, om og hvornår et sådant forsøg vil blive gjort) synes derfor ikke at være et gyldigt og fornuftigt alternativ for derivatproducenterne. For at afværge et forsøg på at hæve den kvartalsvise aftalepris i en aftale, der kan genforhandles, vil det være nødvendigt at kunne opretholde en derivatproduktion i tre måneder ved brug af ethylen hentet fra eget lager. Men normalt har derivatproducenterne i dag kun lagerbeholdninger svarende til højst 30 dages produktion. Endnu større lagerbeholdninger vil være nødvendige for at imødegå prisstigninger under forhandlinger om en langtidsaftale, der løber i flere år. Det skal yderligere bemærkes, at derivatproducenter ikke kan forudse, hvornår ethylenproducenterne vil iværksætte deres forsøg på at hæve priserne. På den anden side har de selv brug for en vis lagerbeholdning til driftsmæssige formål som en stødpude, der kan neutralisere uventede udsving i produktion og efterspørgsel. Derfor kan et forsøg på at hæve priserne meget let ske på et tidspunkt, hvor derivatproducenternes lagerbeholdninger er små som følge af uventede stigninger i efterspørgslen eller uforudsete driftsstop. I en sådan situation er muligheden for at reducere ethylenefterspørgslen og produktionen af derivater endnu mere begrænset. Det må derfor konkluderes, at der kun er begrænsede incitamenter til og muligheder for at opnå et varigt fald i efterspørgslen, og at disse incitamenter og muligheder derfor ikke er egnede til at imødegå et forsøg på at hæve priserne.

2.13. Konklusion vedrørende den kollektive dominerende stilling

(143) Kommissionen er nået til den konklusion, at de to påtænkte fusioner vil skabe en kollektiv dominerende stilling for de to nye enheder Shell/DEA og BP/E.ON på markedet for ethylenforsyning via ARG+-rørledningsnettet.

3. Tilsagn

(144) Den 28. november 2001 tilbød parterne i såvel Shell/DEA-sagen som BP/E.ON-sagen en række tilsagn med det formål at fjerne de konkurrenceproblemer, Kommissionen påviste i sine klagepunktsmeddelelser af 24. oktober 2001. Tilsagnene vil blive sammenfattet og vurderet nedenfor.

(145) Den fulde ordlyd af tilsagnene er vedlagt denne beslutning og udgør en integrerende del af denne.

3.1. Tilsagn afgivet af Shell/DEA

(146) Shell og DEA forpligter sig til at give en eller flere brugere adgang til Shells terminalfaciliteter i Moerdijk, Nederlandene, og til Ethyleen Pijpleiding Maatschappij BV (i det følgende benævnt "EPM")'s rørledning fra Moerdijk til Lillo (Antwerpen) svarende til en samlet mængde ethylen på indtil 250000 metriske tons pr. år (betingelserne er skitseret i en vedlagt terminalaftalemodel for ethylen). Denne adgang vil blive sikret fra 1. januar 2003 til i hvert fald 31. december 2012 på rimelige og ikke-diskriminerende vilkår til en eller flere eksisterende eller potentielle konkurrenter eller kunder på ARG+-ethylenmarkedet. Konkurrenter og kunder, der ikke ejer en terminal, der er tilsluttet ARG-rørledningen, vil få fortrinsstilling.

3.2. Tilsagn afgivet af BP/E.ON

(147) BP og E.ON forpligter sig til at sælge to vilkårligt valgte af de tre BP/Veba Oel-aktiebesiddelser i ARG sammen med alle ejer- og stemmerettigheder, der er knyttet til disse aktiebesiddelser, til en egnet uafhængig køber, der er godkendt af Kommissionen.

(148) I den mellemliggende periode, der løber indtil ovennævnte aktiebesiddelser i ARG er solgt, forpligter parterne sig til ikke at udnytte deres blokerende minoritetspost til at hindre beslutninger, der kræver et [særligt flertal]*. Parterne forpligter sig til at udnytte den stemmeret, der er knyttet til to vilkårligt valgte af deres aktiebesiddelser i ARG, i overensstemmelse med de beslutninger de øvrige aktionærer træffer med enstemmighed for så vidt angår alle beslutninger, som kræver et [særligt flertal]*. Så længe E.ON fortsat besidder en kontrollerende kapitalinteresse i Degussa, forpligter parterne sig endvidere til, at BP og/eller E.ON også vil udøve den stemmeret, der er knyttet til alle tre BP/Veba Oel-aktiebesiddelser i overensstemmelse med de beslutninger, de øvrige aktionærer træffer med enstemmighed for så vidt angår beslutninger, der kræver et [særligt flertal]*.

(149) BP/E.ON forpligter sig til at give [en ethylenkunde]* garanti for, at ethylen leveret via ARG-rørledningen til Gelsenkirchen vil blive stillet til rådighed på [den kundes]* produktionsanlæg, såfremt forsyningsaftalen mellem [...]* bringes til ophør pr. [...]* eller derefter. Denne garanti gives, uanset hvilken kilde [den kunde]* beslutter sig til at købe ethylen fra. Garantien vil være gældende i [...]* år, og [kunden]* har mulighed for at forny garantien for yderligere [...]*.

3.3. Vurdering

(150) Det konkurrenceproblem, Kommissionen er mest betænkelig ved, er, at fjernelsen af to uafhængige ethylenudbydere på det almindelige marked vil føre til, at de to nye enheder kommer til at indtage en kollektiv dominerende stilling. Den underliggende infrastruktur i ARG+-området, dvs. importterminaler og rørledninger, har betydning for denne vurdering af to årsager. Adgangen til og indflydelsen på infrastrukturen giver de to nye enheder en stærk position på markedet, [...]*. Infrastrukturen er således en afgørende faktor i det konkurrencemæssige samspil på det nuværende ethylenmarked, og det har i den forbindelse stor betydning, om der er åben adgang til infrastrukturen. De to tilsagn sikrer tilsammen den frie adgang til denne afgørende infrastruktur.

(151) Åbningen af Shells importterminal for tredjeparters import (indtil 250 kt pr. år) vil i høj grad være med til at sikre, at der på ARG-markedet udbydes ethylen fra konkurrencedygtige og uafhængige kilder. Adskillige tredjeparter har peget på vanskeligheden ved at få adgang til importterminaler på grundlag af langtidsaftaler, der sikrer importen af store mængder til konkurrencedygtige priser, som hovedhindringen for importen. Da det som følge af de meget høje anlægsinvesteringer er højst usandsynligt, at der i en overskuelig fremtid vil komme en helt ny udbyder på markedet, er import den eneste kilde til yderligere og uafhængige ethylenforsyninger til ARG+-markedet. Tilsagnene omfatter mængder, der i høj grad vil kunne påvirke de nye enheders konkurrencemæssige potentiale. 250 kt svarer til den årlige kapacitet for én mindre krakker som dem, der drives af DEA. Hvis der indgås aftaler om alle mængder, og hvis alle mængder importeres, vil dette svare til etableringen af et nyt uafhængigt ethylenproduktionssted i ARG-området. Det vil også repræsentere en stigning i den nuværende tredjepartsimport med næsten 400 %. De af Shell foreslåede adgangsbetingelser forventes at sikre en ikke-diskriminerende adgang til terminalen på langt sigt og til konkurrencedygtige priser og vil give en fortrinsstilling til virksomheder, der ikke ejer terminaler, idet terminalejerne råder over deres egne importfaciliteter.

(152) Der er stor sandsynlighed for, at disse mængder vil blive importeret, idet adskillige tredjeparter har vist interesse for at importere på grundlag af langtidsaftaler, ligesom der er tilstrækkelige mængder ethylen til rådighed især fra saudiarabiske kilder.

(153) Et frasalg af importterminalen til en tredjepart, som i teorien vil betyde, at Shell/DEA fuldstændig mister kontrollen med denne infrastrukturfacilitet, synes ikke at være et bæredygtigt alternativ. For det første skal nævnes, at terminalen ikke kan fungere uden indbyrdes forbundne lagerfaciliteter. Selve ethylentankene er integreret i krakkerfaciliteterne og -driften. En stor del af lagerpladsen ved terminalen udnyttes derfor til at udligne uforudsigelige udsving i krakkerproduktionen og efterspørgslen.

(154) For det andet vil en åben og ikke-diskriminerende adgang til terminalen kun kunne sikres af en køber, der ikke er aktiv på markedet for ethylen og ethylenderivater, og som således ikke selv har egne forretningsmæssige interesser i terminalen. I betragtning af de høje terminalomkostninger og nødvendigheden af at råde over en stor mængde informationer om ethylenmarkedet, hvis terminalen skal drives økonomisk forsvarligt, er det højst usandsynligt, at der kan findes en sådan uafhængig køber.

(155) BP/Vebas indflydelse på den egentlige ARG-rørledning som følge af aktiebesiddelser og blokerende rettigheder i driftsselskabet er en anden faktor, der begrænser den åbne adgang til infrastrukturen og således øger parternes markedsstyrke. Hertil kommer, at disse aktiebesiddelser begrænser det konkurrencemæssige potentiale hos andre udbydere, der ikke er aktionærer. Salget af to af de tre aktiebesiddelser i et fusioneret BP/E.ON-selskab vil helt eliminere denne koncerns afgørende indflydelse på ARG-selskabet. Efter dette salg vil BP/Veba ikke længere have nogen fortrinsstilling i form af blokerende rettigheder, og enhedens position vil blive svækket, således at den kommer til at svare til de øvrige aktionærers. Når nye aktionærer får del i ARG-selskabet, vil dette endvidere udvide de interesseområder, der repræsenteres af selskabets aktionærer, og således sikre, at ARG får karakter af et almindeligt transportselskab, uden at der tages særlig hensyn til bestemte udbyderes eller kunders interesser. Det foreløbige tilsagn, BP/Veba har afgivet, forventes at medføre øjeblikkelig ophævelse af BP's vetoret hvad angår vigtige beslutninger om [...]*. Dette vil give BP en stilling som en almindelig aktionær, indtil salgsproceduren er afsluttet, og vil således øjeblikkelig fjerne de store betænkeligheder med hensyn til BP/Vebas samlede aktiebesiddelse i ARG-selskabet. Forpligtelsen fjerner også betænkeligheder med hensyn til Degussas aktiebesiddelse. Degussa tilhører E.ON-koncernen og er ikke part i de transaktioner, der er tale om i denne sag.

(156) Bortset fra at eliminere BP/Vebas stærke indflydelse på infrastrukturen, som styrker selskabets markedsposition, vil ændringen af ARG til et almindeligt transportselskab få virkninger på to vigtige områder, som vil medføre en væsentlig forbedring af konkurrencesituationen i ARG-området og således opveje styrkelsen af de nye enheders markedsposition. Ændringen vil for det første øge konkurrencen via de eksisterende udbydere på ARG-markedet. Den åbne adgang til rørledningen til konkurrencedygtige priser forventes at gøre det muligt for de nuværende udbydere aktivt at konkurrere om kunderne i hele ARG-området, give kunderne større valgmuligheder med hensyn til valg af leverandører og gøre det umuligt for de to nye enheder at fordele kunderne efter ovennævnte kriterier. For det andet, og det er ikke mindre væsentligt, vil det konkurrencemæssige potentiale, der ligger i Shells tilsagn om at åbne importinfrastrukturen, først kunne udnyttes fuldt ud, såfremt det sikres, at de yderligere mængder, der skaffes fra uafhængige eksterne kilder, kan transporteres på økonomisk fornuftige vilkår til alle destinationer i ARG-området, også i den østlige del af dette.

(157) BP/Vebas tilsagn om at give ethylenkunder, der er etableret i [et område i Rhin/Ruhr-regionen]* (dvs. for tiden [...]*), adgang til ARG-forsyninger fjerner de resterende flaskehalse i den infrastruktur, der kontrolleres af BP/Veba. Tilsagnet fjerner enhver mulighed for, at BP/Veba fortsat beskyttes mod konkurrence om disse kunder fra alternative ARG-udbydere. BP/Veba vil ikke længere kunne afskære disse kunder fra at anvende ARG ved at nægte dem adgang til den privatejede rørledning, der forbinder kunderne med ARG. Dette vil give også disse købere mulighed for at konkurrere på lige fod og vil fjerne endnu et instrument, de to nye enheder kan udnytte til stiltiende at opdele markedet. Der findes ikke andre rørledninger tilsluttet ARG+, som de fremtidige duopolistiske enheder kontrollerer, og som kan anvendes til at afskære ethylenforbrugere fra konkurrencedygtige forsyninger via ARG.

3.4. Konklusion

(158) Kommissionen konkluderer, at de tilsagn, der er afgivet af parterne, under ét vil fjerne en af de væsentligste årsager til parternes markedsstyrke. Tilsagnene vil i tilstrækkelig grad sikre et nyt konkurrencepres, som vil i) skabe modvægt mod de nye enheders markedsposition, ii) fratage enhederne muligheden for at undlade at konkurrere aktivt på markedet, og iii) fjerne deres mulighed for stiltiende opdeling af markedet. På denne baggrund finder Kommissionen, at der ikke vil blive skabt en kollektiv dominerende stilling på dette marked, og at de konkurrencemæssige betænkeligheder, Kommissionen har givet udtryk for i klagepunktsmeddelelsen, ikke eksisterer længere.

DEL 2: TOLUOL

A) DET RELEVANTE PRODUKTMARKED

(159) Toluol er et af de tre såkaldte aromatkemikalier (de øvrige er benzen og xylol), der udvindes af reformeret nafta eller af pyrolysebenzin (pygas). Toluol er en flydende væske, der anvendes i fremstillingen af toluol di-isocyanat (TDI), som igen anvendes i fremstillingen af polyurethaner, der indgår i en række varer såsom skumprodukter, overfladebelægninger og vandtætte tekstiler. Toluol anvendes også til fremstilling af nylon og som opløsningsmiddel i den kemiske og farmaceutiske industri til maling og fedtstoffer. Toluol kan også konverteres til de øvrige aromatprodukter benzen og xylol. Endelig har toluol oktanforbedrende egenskaber og blandes derfor i benzin, som kan have et toluolindhold på mellem 1,5 og 25 %.

(160) På grund af disse anvendelser fremstilles toluol i en række forskellige renhedsgrader. På markedet anvendes der flere forskellige betegnelser for de typiske renhedsgrader. Den mest almindelige er "TDI-toluol", som har den høje renhedsgrad, der er nødvendig til fremstilling af TDI. På et lavere niveau finder man "industri-toluol" eller "DSM-toluol", efter den større kunde, der opstillede denne specifikation, samt "nitrerings-toluol", som hovedsageligt anvendes til fremstilling af nylon, opløsningsmidler og benzinblandinger. I det følgende anvendes "TDI-toluol" for toluol af en renhedsgrad, der er egnet til fremstilling af TDI, dvs. 99,80 %.

(161) Kommissionen var i sin klagepunktsmeddelelse kommet til den foreløbige konklusion, at TDI-toluol udgør et særskilt produktmarked. Dette anfægter parterne stærkt på grundlag af følgende: De gør gældende, at TDI-toluol ikke er en fast specifikation, men at flere kunder har deres egne indbyrdes forskellige specifikation. Kun en lille andel af TDI-toluol (dvs. toluol egnet til fremstilling af TDI) sælges til kunder med behov for denne store renhedsgrad, hvorimod mere end to tredjedele i hvert fald af parternes produktion sælges til kunder, som ville kunne bruge en dårligere kvalitet. I henhold til parterne er der også stor mulighed for forsyningssubstituering, idet producenter af de lavere renhedsgrader med kun beskedne omkostninger kan opgradere deres udstyr til fremstilling af TDI-toluol. Det forhold, at de fleste producenter har svaret Kommissionen, at dette ikke økonomisk kan lade sig gøre, skyldes de minimale eller endog fraværende prisfordele forbundet med TDI-toluol i forhold til de lavere renhedsgrader. Ifølge parternes beregning kræver det kun en prisforhøjelse på [et mindre beløb]* for at genindvinde de omkostninger, der er forbundet med en opgradering af toluolproduktionsanlæg til fremstilling af TDI-toluol. Kun en af de mange referenceprisorganisationer offentliggør spotpriser for TDI-toluol, men offentliggør ingen aftalepriser. Dette understøtter yderligere, at der ikke findes et særskilt marked for TDI-toluol. Parterne gør endvidere gældende, at der også er en ekstrem høj grad af priskorrelering mellem for de forskellige renhedsgrader (0,90-0,99). Selv om de offentliggjorte spotpriser viser perioder med prisfordele for TDI-toluol, afspejler dette ikke faktiske markedsvilkår. Spotmarkedet for TDI-toluol er meget uelastisk, og der handles kun meget små mængder på markedet. Parternes salgspriser viser, at TDI-producenter betaler mindre end andre kunder, der køber TDI-toluol, blandt andet på grund af indkøb af større mængdepakker.

(162) Parternes argumenter og Kommissionens yderligere undersøgelser synes at påvise, at der faktisk godt kan være tale om et enkelt marked, der omfatter samtlige forskellige renhedsgrader af toluol. Større mængder TDI-toluol synes at blive solgt til producenter af f.eks. opløsningsmidler, som ikke har behov for stor renhedsgrad og kunne skifte til lavere kvalitet. Flere producenter anfører, at på grund af den begrænsede prisforskel er det ikke økonomisk rentabelt at fremstille og oplagre forskellige renhedsgrader. DEA fremstiller f.eks. kun TDI-toluol, og det samme gælder Shell på Godorf-anlægget. De sælger imidlertid [en stor del]* af den produktion til kunder, der ikke fremstiller TDI. En anden producent sælger 100 % af sin produktion til producenter af opløsningsmidler, som ikke har behov for stor renhedsgrad. En del producenter sælger endda TDI-toluol som lavere kvalitet uden at angive den højere kvalitet på grund af den manglende mulighed for afsætning af produktet.

(163) Dette er også tegn på, at der kun er en meget begrænset eller slet ingen prisfordel for toluol af de højeste renhedsgrader. Parternes salgspriser viser faktisk, at TDI-producenter betaler mindre end kunder, som ikke nødvendigvis har behov for så stor en renhedsgrad. På grund af de tilsyneladende små mængder, der handles på spotmarkedet, har de offentliggjorte priser, som angiver prisfordele i visse perioder, faktisk kun begrænset betydning. På den anden side kan der konstateres en høj korrelation mellem priserne på de forskellige renhedsgrader.

(164) Parterne anslår omkostningerne ved opgradering af et toluolproduktionsanlæg til højere renhedsgrader til [mindre end 15 mio. EUR]*. Dette synes beskedent og påviser en mulig forsyningssubstituering, som vil kunne øges i tilfælde af prisstigninger for TDI-toluol.

(165) Det er imidlertid ikke nødvendigt at tage stilling til, hvorvidt der er et særskilt marked for TDI-toluol, eller om toluol udgør et enkelt produktmarked for samtlige renhedsgrader. TDI-toluol bør defineres som toluol egnet til fremstilling af TDI. En renhedsgrad på 99,80 % (eller højere) synes tilstrækkelig til fremstilling af TDI. Tages samtlige leverandører, der fremstiller denne renhedsgrad, i betragtning, er der ingen konkurrencemæssige problemer, hverken på det mere snævre marked for TDI-toluol eller på det overordnede toluolmarked. Det kan også stå åbent, hvorvidt de lavere renhedsgrader tilsammen udgør et produktmarked, eller om hver renhedsgrad udgør et særskilt produktmarked, idet DEA kun fremstiller TDI-toluol, og der derfor ikke er nogen overlapninger mellem parternes aktiviteter, som ikke vedrører TDI-toluol.

B) DET RELEVANTE GEOGRAFISKE MARKED

(166) Parter gør gældende, at det relevante geografiske marked for toluol er det vesteuropæiske marked (EØS + Schweiz). Toluol handles aktivt inden for dette område. Det er en væske, som uden videre kan transporteres pr. skib, jernbane eller landevej. Transportomkostningerne tegner sig for ca. 5-10 % af salgsprisen, med højeste transportomkostninger på 15-20 % for skibstransport fra produktionsanlæg i Sydeuropa (Den Iberiske Halvø) til kunder i Nordeuropa. Dette synes dog ikke at hindre handel mellem disse områder, idet producenter på Den Iberiske Halvø sælger en betydelig del af deres produktion (indtil 30 %) til Nordeuropa. I lyset heraf kan det konkluderes, at det relevante geografiske marked mindst udgøres af det vesteuropæiske marked. Da parterne ikke eksporterer noget af deres toluol til bestemmelsessteder uden for Vesteuropa, kan det stå åbent, hvorvidt det geografiske marked er større end Vesteuropa.

C) VURDERING

(167) Den nuværende struktur på markedet for toluol til fremstilling af TDI er som følger: Udover parterne er BP, Atofina, Exxon, Petrogal, Enichem og Aral Aromatics aktive på markedet(21). Atofina og Exxon fremstiller begge TDI-toluol på [...]*. Enichem anvendte indtil sidste år kun TDI-toluol i den interne produktion, men blev så aktiv på det almindelige marked efter at have afstået et anlæg til fremstilling af TDI til en tredjepart. Aral Aromatics tilhørte tidligere E.ON.-koncernen, men er siden januar 2001 et datterselskab under Redestillationsgemeinschaft GmbH(22). De mængder, som Aral Aromatics afsætter, [...]*.

(168) Markedsandelene beregnes som nedenfor, idet alle salgsdata er baseret på tal for 2000. Enichem betragtes imidlertid som en konkurrent på det almindelige marked, for det afspejler den nuværende og den fremtidige markedssituation. Markedsandelene er baseret på mængder leveret i 2000 til det nyligt afståede TDI-anlæg. Aral Aromatics betragtes på lignende vis som en uafhængig konkurrent på det almindelige marked i overensstemmelse med den faktiske situation i 2001. På denne baggrund bliver parternes samlede andel [25-35]* % (DEA [15-25]* % og Shell [5-15]* %). Herefter følger stærke konkurrenter som Exxon ([15-25]* %), Petrogal ([10-15]* %), BP, Enichem, Atofina [alle 5-10]* % og Aral Aromatics ([under 5]* %). På det overordnede toluolmarked vil parterne tilsammen få en lavere markedsandel, da yderligere leverandører såsom Cepsa og Huntsman er aktive på dette marked.

(169) Parterne bliver derfor udsat for konkurrence fra andre stærke leverandører af toluol. Selv om [en stor del]* af Enichems afsatte mængder og [en stor del]* af BP's går til en enkelt kunde under en langtidsaftale, vil disse mængder være tilgængelige på mellemlang sigt og indsnævre parternes stilling på markedet. For så vidt angår markedet for TDI-toluol skal det også tages i betragtning, at nogle leverandørers manglende tilstedeværelse på markedet synes begrundet i, at det ikke er muligt at opnå tilstrækkelige prisfordele for toluol af de bedre kvaliteter. Forsøg på at øge priserne for TDI-toluol ville tiltrække yderligere potentielle leverandører, idet de deraf følgende prisfordele vil gøre opgradering af eksisterende lavkvalitetsanlæg rentable. Som anført ovenfor anvendes toluol endelig i benzinblandinger med en vis fleksibilitet for så vidt angår blandingsforholdet samt i konvertering til andre aromater. Stigende priser for TDI-toluol vil i den sidste ende også tiltrække mængder fra disse anvendelser over til salg på det almindelige toluolmarked.

(170) Det forhold, at større mængder TDI-toluol afsættes til andre producenter end TDI-producenter, og at nogle mængder ikke engang afsættes som højkvalitetstoluol, viser, at der til en vis grad er et for stort udbud af TDI-toluol i forhold til efterspørgslen fra de producenter, der rent faktisk behøver denne høje kvalitet. Hertil kommer, at der hovedsageligt er fem større TDI-producenter i Vesteuropa (Lyondell, Bayer, BASF, Dow og BSI), som på baggrund af deres købekraft synes i stand til at afbalancere parternes markedsstilling. For så vidt angår parterne, understøttes dette af det forhold, at de synes at opnå lavere toluolpriser end andre kunder, der ikke fremstiller TDI, for den samme produktkvalitet.

(171) Det kan derfor konkluderes, at transaktionen ikke giver anledning til konkurrencemæssig tvivl, hverken på et marked for toluol egnet til fremstilling af TDI, eller på et overordnet toluolmarked med samtlige forskellige toluolkvaliteter.

VII. BETINGELSER OG PÅBUD

(172) Dette kapitel vedrører de tilsagn, som parterne har afgivet for ethylen (betragtning 143 ovenfor).

(173) I henhold til fusionsforordningens artikel 8, stk. 2, andet afsnit, første punktum, kan Kommissionen til sin beslutning knytte betingelser og påbud med henblik på at sikre, at de pågældende virksomheder overholder de forpligtelser, som de har påtaget sig over for Kommissionen med henblik på at gøre fusionen forenelig med fællesmarkedet.

(174) Kravet om, at de enkelte foranstaltninger, der medfører strukturændringer på markedet, gennemføres, er en betingelse, mens de gennemførelsesprocesser, der er nødvendige for at opnå dette resultat, generelt er påbud. Hvis en betingelse ikke opfyldes, står Kommissionens beslutning om, at en fusion er forenelig med fællesmarkedet, ikke længere ved magt. Hvis de involverede virksomheder undlader at efterkomme et påbud, kan Kommissionen i henhold til fusionsforordningens artikel 8, stk. 5, litra b), tilbagekalde sin beslutning, og parterne kan tillige pålægges bøder og tvangsbøder i henhold til fusionsforordningens artikel 14, stk. 2, litra a), og artikel 15, stk. 2, litra a)(23).

(175) I lyset af ovenstående er Kommissionens beslutning i den foreliggende sag betinget af en fuldstændig gennemførelse af tilsagnet om at give tredjeparter terminaladgang som beskrevet i afsnit 1 og 3 i bilaget til denne beslutning. Disse tilsag er afgivet med henblik på at opveje Shell/DEA's og BP/E.ON's kollektive dominerende stilling på ethylenmarkedet i ARG+-området og muliggøre konkurrence på samme marked. Vilkårene for anvendelse af terminalen som beskrevet i afsnit 2 og afsnit 4 til 7 i bilaget samt i den vedlagte terminalaftale, skal derimod anses for påbud, idet de tager sigte på at gennemføre strukturændringerne på markedet.

VIII. KONKLUSION

(176) Af ovennævnte grunde og forudsat, at parternes tilsagn opfyldes fuldt ud, må det antages, at den foreslåede fusion ikke skaber eller styrker en dominerende stilling, der bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf. Fusionen skal derfor i henhold til fusionsforordningens artikel 8, stk. 2, og EØS-aftalens artikel 57, erklæres forenelig med fællesmarkedet og med EØS-aftalen på betingelse af, at de i bilaget gengivne tilsagn opfyldes i fuldt omfang -

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

Den anmeldte transaktion, hvorved Shell erhverver enekontrol over DEA som omhandlet i fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra b), erklæres herved forenelig med fællesmarkedet og med EØS-aftalen.

Artikel 2

Artikel 1 forudsætter, at de betingelser, der er opstillet i afsnit 1 og 3 i bilaget opfyldes i fuldt omfang.

Artikel 3

Artikel 1 forudsætter, at påbuddene i afsnit 2 og afsnit 4 til 7 i bilaget samt i den vedlagte terminalaftale, efterkommes i fuldt omfang.

Artikel 4

Denne beslutning er rettet til:

Deutsche Shell GmbH Suhrenkamp 71-77 D - 20355 Hamburg

RWE Aktiengesellschaft Opernplatz 1 D - 45128 Essen.

Udfærdiget i Bruxelles, den 20. december 2001.

På Kommissionens vegne

Mario Monti

Medlem af Kommissionen

(1) EFT L 395 af 30.12.1989, s. 1. Berigtigelse i EFT L 257 af 21.9.1990, s. 13.

(2) EFT L 180 af 9.7.1997, s. 1. Berigtigelse i EFT L 40 af 13.2.1998, s. 17.

(3) EFT C ... af ... 200..., s. ...

(4) EFT C ... af ... 200..., s. ...

(5) Dele af denne tekst er redigeret for at sikre, at der ikke videregives fortrolige oplysninger; de redigerede dele er angivet i skarpe paranteser og markeret med en asterisk.

(6) Kommissionens meddelelse om fusionsbegrebet efter Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT C 66 af 2.3.1998, s. 5).

(7) Omsætningen er beregnet i henhold til fusionsforordningens artikel 5, stk. 1, og Kommissionens meddelelse om beregning af omsætning (EFT C 66 af 2.3.1998, s. 25). For så vidt tallene omfatter omsætningen for perioden før den 1.1.1999, er de beregnet ud fra de gennemsnitlige vekselkurser for ecu og omregnet til euro i forholdet én til én.

(8) Se sag COMP/M.1628 - Totalfina/Elf (EFT L 143 af 29.5.2001, s. 1), COMP/M.2345 - BP/Erdölchemie (af 26.4.2001), IV/M.361 - Neste/Statoil (af 17.2.1994), IV/M.550 - Union Carbide/Enichem (af 13.3.1995).

(9) Sag COMP/M.1628 - Totalfina/Elf, IV/M.361 - Neste/Statoil, IV/M.550 - Union Carbide/Enichem. I sag M.2092 - Repsol Chimica/Borealis (af 19.12.2000) lod Kommissionen det spørgsmål stå åbent, om det relevante marked var lokalt eller bredere, men i det pågældende område (Den Iberiske Halvø) fandtes ingen ethylenrørledninger. Spørgsmålet om den geografiske afgrænsning af ethylenmarkedet stod også åbent i COMP/M.2345 - BP/Erdölchemie.

(10) Se sag IV/M.361 - Neste/Statoil (af 17.2.1994).

(11) Selv om DEA til en vis grad var aktiv inden for produktion af nedstrømsethylenderivater indtil begyndelsen af 2001, var hele deres ARG-produktion til rådighed for det almindelige marked. DEA's nedstrømsaktiviteter fandt hovedsageligt sted uden for ARG-området, nemlig i Heide/Brunsbüttel, og produktionen blev således ikke leveret via ARG.

(12) Se sag COMP/M.1751 - Projekt Nicole (af 29.3.2001).

(13) Se f.eks. sag IV/M.1383 - Exxon/Mobil (af 29.9.1999).

(14) Rørledningen ejes i dag af Ruhr Oel GmbH (ROG), et 50/50 joint venture mellem Veba og det venezuelanske olieselskab PdVSA. [...]*.

(15) De øvrige terminaler ejes af Exxon, FAO (et 65/35 joint venture mellem Atofina og Exxon), BASF og Dow.

(16) Se sag COMP/M.1671 - DOW Chemical/Union Carbide, EFT L 245 af 14.9.2001, s. 1.

(17) Sag COMP/M.2299 - BP Chemicals/Solvay/HDPE JV, af 29.10.2001.

(18) Dvs. den offentliggjorte aftalepris for tredje kvartal.

(19) Tredjeparter, [...]*, kan opnå [...]* nedslag i disse priser. [...]*.

(20) Havnemyndigheden i Rotterdam er for tiden ved at anlægge en ledningsforbindelse fra Rotterdam til ARG, som Shells Moerdijk-rørledning indgår i, jf. artiklen "Investing in pipelines" i ACN/CMR/ECN, tillæg om Rotterdams havn, september 2001, s. 21-22.

(21) Forskellen i forhold til Kommissionens opfattelse som udtryk i klagepunktsmeddelelsen for så vidt angår markedsaktører og deres respektive markedsandele skyldes en tilsyneladende forskellig fortolkning af begrebet "TDI-toluol". Selv om flere toluolleverandører oprindeligt udtalte, at de ikke er aktive på markedet for "TDI-toluol", fremgår det af de yderligere undersøgelser, at de enten for øjeblikket sælger toluol til TDI-producenter til fremstilling af TDI, eller gjorde så tidligere, og at den toluol, de fremstiller i dag, stadig har en renhedsgrad, der opfylder TDI-producenternes behov.

(22) Redestillationsgemeinschaft er et joint venture mellem Thyssen KruppStahl, RAG AG, EBV AG, Rüttgers AG, Salzgitter AG og Hüttenwerke Krupp Mannesmann GmbH.

(23) Jf. Kommissionens meddelelse om retsmidler, der kan accepteres i henhold til Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 og Kommissionens forordning (EF) nr. 447/98 (EFT C 68 af 2.3.2001, s. 3).

BILAG

Den originale ordlyd af de betingelser og påbud, der omtales i artikel 2 og 3, findes i sin helhed på følgende netsted:

http://europa.eu.int/comm/competition/index_en.html