DECISÃO DA COMISSÃO de 29 de Maio de 1996 relativa a um auxílio concedido pelo Estado federado da Baixa Saxónia à empresa JAKO Jadekost GmbH & Co KG (Apenas faz fé o texto em língua alemã) (Texto relevante para efeitos do EEE) (96/563/CE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia e, nomeadamente, o nº 2 primeiro parágrafo, do seu artigo 93º,

Tendo notificado os interessados para apresentarem as suas observações, em conformidade com o disposto no nº 2, primeiro parágrafo, do artigo 93º, e tendo em conta as mesmas,

Considerando o seguinte:

I

A Comissão tomou conhecimento, através de informações fornecidas por concorrentes e organizações profissionais da Alemanha, Dinamarca, França e Reino Unido, de que o Land da Baixa Saxónia havia concedido um auxílio à empresa Jadekost, de Wilhelmshaven, sob a forma de garantia sobre um crédito de funcionamento. Por carta de 30 de Junho de 1994, a Comissão soliciou que a República Federal da Alemanha comunicasse a sua posição relativamente ao caso e exprimiu as suas reservas quanto ao carácter compatível do auxílio com o disposto no ponto 1.3 das «linhas directrizes para o exame dos auxílios nacionais no sector da pesca e da aquicultura» (1).

A República Federal da Alemanha respondeu por carta de 19 de Julho de 1994, declarando que a empresa Jadekost, a par do fabrico de produtos à base de carne e dos pratos pré-cozinhados, passara a dedicar-se, em Junho de 1993, ao fabrico de produtos à base de peixe principalmente congelados (Fischstäbchen, Fischfilets, Schlemmerfilets). Para a empresa Jadekost, que constitui uma das fábricas mais modernas da Europa no sector da transformação de carne e de peixe e que opera num sector do mercado com taxas de crescimento, em parte, de dois dígitos, era possível, pois, a partir do princípio de que, uma vez ultrapassada a fase de introdução no mercado, se verificaria uma evolução positiva.

A concessão da garantia por parte do Land não constituía uma medida de carácter conservador, mas sim uma medida limitada no tempo que deveria conduzir a um melhoramente duradouro. Além disso, a garantia não fora concedida sem impor obrigações quanto à sua utilização, envolvendo as condições da garantia um rigoroso controlo da utilização do crédito. A sua colocação à disposição estivera subordinada à imposição de o mesmo cobrir unicamente as necessidades inscritas no plano de financiamento. O objectivo de utilização do crédito encontrava-se determinado nas rubricas de despesas definidas naquele último.

O financiamento da verba total (financiamento dos bens de investimento e do capital de exploração) deveria, incialmente, ser efectuado apenas com base em fundos próprios da empresa e créditos bancários sem garantia externa. Em virtude de as disponibilidades líquidas da empresa terem diminuído devido a uma quebra de lucros, houve que cobrir as necessidades de capital de exploração indispensáveis ao arranque da empresa, recorrendo a recursos provenientes de fontes externas, concretamente sob a forma de um empréstimo de 35 milhões de marcos alemães, para o qual os bancos haviam exigido uma garantia de 80 % por parte do Land da Baixa Saxónia. Esta garantia, destinada a cobrir um crédito de funcionamento, representava, assim, um volume equivalente ao dos fundos próprios da empresa investidos no sector dos bens de investimento. Se o crédito objecto de garantia tivesse sido aplicado nesse domínio, a empresa poderia ter utilizado 32,5 milhões de marcos alemães, dos seus fundos próprios, para as despesas de funcionamento. Esse auxílio seria, então, compatível com as supramencionadas linhas directrizes. Por outro lado, o crédito objecto de garantia havia sido concedido de acordo com as condições normais de mercado. As despesas de requerimento e outras constituíam, além disso, encargos adicionais.

Após uma discussão deste caso, em 31 de Agosto de 1994, na qual participaram representantes da Comissão e do Ministério Federal da Agricultura, bem como do Ministério da Economia, da Tecnologia e dos Transportes e do Ministério da Agricultura e das Florestas do Land da Baixa Saxónia, a Comissão solicitou, por carta de 1 de Setembro de 1994, informações mais alargadas, que lhe foram enviadas juntamente com as cartas de 13 de Outubro de 1994 e 2 de Novembro de 1994, dentro do prazo de resposta.

Com base nas informações que lhe foram comunicadas, a Comissão chegou à conclusão de que a garantia havia sido concedida nos termos de um regime de auxílio aplicado para efeitos do auxílio notificado nº 255/90-Alemanha. Por carta de 14 de Setembro de 1990, a Comissão havia alertado a República Federal da Alemanha, a este respeito, para o facto de que, aquando da aplicação do regime de auxílio autorizado para determinados sectores específicos, incluindo o da pesca, deveriam ser respeitadas as normas e directrizes aplicáveis a estes sectores. Atendendo a esta remissão para os enquadramentos sectoriais respectivos, o auxílio deveria ser analisado à luz das supramencionadas linhas directrizes. Em conformidade com o ponto 1.3 das mesmas, tratava-se de um auxílio incompatível com o mercado comum, uma vez que a garantia constituída pelo Land da Baixa Saxónia sobre o crédito concedido por um consórcio de bancos à empresa Jadekost visava cobrir as despesas de funcionamento da empresa em questão. O auxílio teria sido concedido sem impor qualquer obrigação aos beneficiários e contribuiria, por conseguinte para uma melhoria dos seus rendimentos.

II

A Comissão decidiu, consequentemente, dar incício ao procedimento previsto no nº 2 do artigo 92º do Tratado, no âmbito do qual notificou o Governo da República Federal da Alemanha, por carta de 20 de Fevereiro de 1995, convidando-o a comunicar-lhe as suas observações no prazo de um mês.

Na sua carta de resposta, de 13 de Abril de 1995, a República Federal da Alemanha salientou que deveriam ser concedidas como auxílios autorizados as partes da garantia que não têm de ser exclusivamente atribuídas a sectores específicos, dado que a garantia em questão fora concedida de acordo com as directrizes gerais do Land da Baixa Saxónia em matéria de garantia (Allgemeine Bürgschaftsrichtlinien des Landes Niedersachsen), aprovadas pela Comissão.

Assim, ao remeter para a aplicação das linhas directrizes nos sectores da pesca e da aquicultura, a Comissão só poderia fazer relativamente a uma parte da garantia. De acordo com o plano inicial, dever-se-ia considerar uma parte da produção correspondente aos pratos pré-cozinhados, compreendida entre 10 % e 20 %, e uma produção praticamente equivalente de produtos à base de carne e de peixe. A parte da garantia relativa à produção de pratos pré-cozinhados deveria ser considerada como autorizada no âmbito das directrizes gerais em matéria de garantia.

Na perspectiva do Land da Baixa Saxónia, não se trata de nenhum auxílio ao funcionamento incompatível com o mercado comum. Nenhuma das condições enunciadas no ponto 1.3 das linhas directrizes deixara de ser respeitada: a garantia não fora concedida em função da quantidade produzida ou do preço dos produtos nem tão-pouco em função da unidade de produção ou dos factores de produção. A garantia não resultara numa diminuição dos custos de produção nem numa melhoria dos rendimentos do beneficiário. A garantia fora concedida estritamente de acordo com as directrizes gerais aprovadas em matéria de garantia. Em conformidade com estas directrizes gerais, a empresa Jadekost tinha como obrigações, enquanto beneficiária do crédito, não só proceder, primeiramente, ao pagamento de juros e de despesas de caução a partir do montante do crédito e, subsequentemente, ao reembolso deste, como também oferecer uma série de garantias. Foi apresentada, nomeadamente, uma caução solidária por parte do empresário e outra por parte da empresa associada Nordfrost, cada uma no valor do crédito.

A garantia e a concessão do empréstimo nela fundada não teria resultado numa melhoria dos rendimentos da empresa Jadekost, porquanto o empréstimo teria sido concedido unicamente de acordo com as condições normais de mercado. Por outro lado, acrescia, ainda, a existência de encargos obrigatórios correspondentes a 0,75 % do valor da garantia, destinados a cobrir as despesas de gestão da caução.

O Land da Baixa Saxónia perfilha, ainda, a opinião de que a garantia a favor dos bancos financiadores e o empréstimo objecto da garantia não podem ser considerados independentemente do projecto global - de investimento elegível - da empresa Jadekost. Aliás, os imperativos de tempo não permitiam que o empréstimo sob garantia fosse avaliado independetemente do projecto global. A fase de investimento ainda não havia sido concluída na altura da contracção do empréstimo cuja garantia constitui objecto deste processo. O funcionamento dos bens de investimento e do capital de exploração estavam de tal forma intimamente ligados que constituíam dois elementos indissociáveis de um único plano de liquidez. Os investimentos deveriam ser realizados de forma a que, de uma verba total de investimento de 100 milhões de marcos alemães, 17,5 milhões fossem concedidos mediante auxílios regionais, o que constitui claramente um valor inferior ao limite máximo de auxílio, autorizado pela regulamentação da União Europeia em matéria de regimes de auxílios.

Durante a realização do projecto de investimento verificou-se, antes mesmo da sua conclusão definitiva, que o financiamento do capital de exploração, incialmente também com base nos fundos próprios do empresário, não podia ser assegurado sem recorrer a um empréstimo, dado ter-se declarado uma retracção do fluxo financeiro da empresa Nordfrost. Os bancos financiadores estariam dispostos a conceder o empréstimo, mas, perante a importância dos compromissos que haviam assumido relativamente ao financiamento do projecto de investimento, não poderiam conceder mais este empréstimo suplementar sem que o mesmo fosse objecto de uma garantia. Fora decidido, assim, por razões de técnica bancária, abrir uma nova linha de crédito, em vez de concentrar, num único crédito, os meios de financiamento indispensáveis para corresponder às necessidades financeiras.

Todavia, na opinião do Land da Baixa Saxónia, o auxílio concedido deveria ser apreciado - em termos do seu carácter legal ou não - segundo uma óptica global. A fim de verificar se a empresa Jadekost teria beneficiado de um volume de auxílio superior ao volume autorizado pelas normas aplicáveis na matéria, não se deveria proceder a uma dissociação artificial dos créditos. A especificação destes últimos como crédito de investimento e crédito de funcionamento era fortuita, pelo que não deveria ser tida em conta na apreciação do carácter legal do auxílio. Daí que, na opinião do Land, se tratasse de analisar se era legal o auxílio destinado a permitir a realização dos investimentos em questão e, em caso afirmativo, de determinar qual o volume autorizado do mesmo.

Essa análise terá permitido chegar à conclusão de que a empresa Jadekost não beneficiara, ao todo, de um volume de auxílio superior ao volume total autorizado, de acordo com as normas aplicáveis, para o projecto de investimento realizado pela mesma.

Uma apreciação global da situação da empresa Jadekost conduzira, assim, às seguintes conclusões: a necessidade de financiamento elevava-se a um total de 132 milhões de marcos alemães, dos quais uma parte substancial dizia respeito aos investimentos. O empresário disponibilizara 32,5 milhões de marcos alemães, e 17,5 milhões provinham de fundos regionais de auxílio ao desenvolvimento. Para atingir o limite máximo de auxílio autorizado ainda poderiam ter sido concedidos 32,5 milhões. Do total de 83 milhões de marcos alemães a que se elevavam os créditos efectivamente concedios, 32 milhões eram cobertos, em 80 %, por uma garantia do Land da Baixa Saxónia. A garantia cobria, com efeito, até 80 % de 35 milhões de marcos alemães, mas o crédito sob a garantia efectivamente colocado à disposição elevava-se a 32 milhões de marcos alemães, pelo que se tratava, de facto, de uma garantia no valor de 25,6 milhões de marcos alemães. Além disso, o elemento de auxílio contido na garantia deveria ser, pois, também considerado como auxílio ao investimento. Mesmo que se procedesse ao cálculo conjunto dos elementos do auxílio, o montante total continuaria a ficar aquém do limite máximo de auxílio autorizado pela União Europeia.

Por outro lado, a Comissão deveria continuar a examinar se a garantia deu, efectivamente, lugar a uma distorção da concorrência ou se afectou as trocas comerciais entre os Estados-membros. De acordo com o Land, estes efeitos não se teriam verificado.

Por último, o Land da Baixa Saxónia salientou que o nível dos preços, nomeadamente no sector dos produtos da pesca, fora consideravelmente baixado por parte dos concorrentes, imediatamente antes da entrada da empresa Jadekost no mercado. Seria de admitir que a finalidade dessa descida dos preços tivesse consistido em dificultar o acesso da empresa Jadekost ao mercado. Em todo o caso, a responsabilidade pela manipulação do nível dos preços deveria ser atribuída não à empresa em causa, mas sim aos seus concorrentes.

Mediante uma comunicação da Comissão nos termos do nº 2 do artigo 93º do Tratado CE, publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (2) a Comissão deu conhecimento dos supramencionados factos aos restantes Estados-membros e às outras partes interessadas directas, convidando-as a comunicarem-lhe as suas observações no prazo de um mês.

O Governo alemão respondeu a essa comunicação na sua carta de 1 de Setembro de 1995, em que remetia para as suas anteriores declarações escritas numa síntese do conteúdo das mesmas e salientava os novos aspectos seguintes:

Para efeitos da apreciação do carácter legal do auxílio são considerados determinantes as linhas directrizes em vigor na altura da aceitação da garantia, ou seja, previstas na sua versão em vigor em 17 de Junho de 1992. A concessão da garantia do Estado tivera como base as seguintes previsões apresentadas pela empresa Jadekost para 1994 em matéria de quantidades escoadas e volumes de vendas:

>POSIÇÃO NUMA TABELA>

O crédito de funcionamento sob garantia fora utilizado pela empresa Jadekost para o funcionameto do conjunto da sua actividade comercial e, por conseguinte, de forma alguma exclusivamente para o fabrico de produtos de peixe congelados. A aplicação das linhas directrizes relativas aos sectores da pesca e da aquicultura só poderá ser considerada em função dos efeitos provocados pela garantia a nível das condições de concorrência no mercado de produtos de peixe congelados. Dado que a empresa beneficiária do crédito sob garantia apenas visava afectar, de acordo com a sua previsão de vendas, 42,3 % do seu volume de negócios ao sector dos produtos da pesca e da aquicultura, as linhas directrizes apenas se poderiam aplicar a uma parte correspondente da garantia. Em contrapartida, a parte substancial da mesma poderia ter sido concedida em conformidade com as directrizes gerais do Land da Baixa Saxónia em matéria de garantia, aprovadas pela Comissão.

Da mesma forma, não se revelara necessária qualquer notificação individual, porquanto a empresa Jadekost empregava menos de 300 trabalhadores.

Para além das despesas de gestão da caução correspondentes a 0,75 % do valor da garantia, os bancos teriam, além disso, exigido à empresa Jadekost o pagamento de despesas de requerimento no montante de 140 000 marcos alemães.

Nesta medida, não se verificou, na perspectiva do Land da Baixa Saxónia, qualquer melhoria dos rendimentos para a empresa Jadekost com base na garantia concedida pelo Land sobre o empréstimo contraído.

Para além dos argumentos apresentados em favor de uma apreciação global do processo, o Governo federal chamou a atenção para o facto de o Land da Baixa Saxónia ter tido a possibilidade de apoiar o financiamento da construção da empresa mediante uma garantia do Land no montante de 32,5 milhões de marcos alemães. Nessa altura, a empresa poderia ter utilizado a sua parte de fundos para o financiamento das despesas de funcionamento (sem garantia do Land), tal como previsto no caso de uma evolução económica normal do grupo de empresas.

Em 31 de Março de 1995, foi, entretanto, aberto o processo de falência sobre o capital de exploração da empresa Jadekost. O pagamento dos créditos tornara-se, assim, exigível. No âmbito desse processo, procedeu-se à liquidação das garantias dadas para cobertura do empréstimo caucionado. As partes não cobertas por remissão decorrente da liquidação, incluindo direitos a juros e despesas de caução, foram inscritas no mapa do activo da massa falida. Desta forma, foram tomadas todas as medidas previstas no direito alemão com vista a assegurar o reembolso do crédito objecto da garantia, no âmbito do processo de falência declarado sobre o capital de exploração da empresa beneficiária. A garantia não dera lugar a nenhuma outra vantagem para a empresa Jadekost.

Na opinião do Land da Baixa Saxónia, tratar-se-ia, entretanto, de um processo de liquidação, sugerindo, por conseguinte, que fosse encerrado o procedimento de exame principal.

Relativamente ao caso em apreço, foram ainda comunicadas as seguintes tomadas de posição de outros interessados directos:

- cartas dos representantes legais dos bancos financiadores, de 13 de Março de 1995, 15 de Junho de 1995 e 8 de Dezembro de 1995, em que os mesmos exprimem pormenorizadamente a sua posição no que respeita à situação de facto e jurídica, e, nomeadamente, declaram que existia uma relação de auxílio apenas entre o Land da Baixa Saxónia e a empresa Jadekost, pelo que um eventual reembolso do crédito sob garantia também só poderia ter lugar com base nessa relação,

- carta comum de duas empresas concorrentes, de 31 de Agosto de 1995, com referência às cartas supramencionadas, em que as mesmas fundamentam, nomeadamente, as suas reservas quanto ao carácter legal do auxílio e declaram que a empresa Jadekost teria proposto preços inferiores aos preços de produção, o que teria provocado consideráveis prejuízos às empresas concorrentes,

- carta de uma outra empresa concorrente, de 1 de Setembro de 1995, que exprime as suas reservas quanto ao carácter legal do auxílio e aponta, nomeadamente, para o facto de a empresa Jadekost ter utilizado o auxílio financeiro concedido para conquistar partes de mercado a preços inferiores aos custos, em prejuízo dos seus concorrentes,

- carta de uma outra empresa concorrente, de 4 de Setembro de 1995, que informava a Comissão sobre a actividade comercial da empresa Jadekost, a evolução do mercado e o tratamento do processo no Landtag (parlamento regional) da Baixa Saxónia.

III

A empresa JAKO Jadekost GmbH & Co KG, com sede em Wilhelmshaven, foi constituída em Agosto de 1991. A empresa faz parte do grupo de empresas Nordfrost, pertencente ao gerente da empresa Jadekost. A construção das instalações da fábrica iniciou-se em Janeiro 1992.

A actividade comercial da empresa consiste no fabrico e na distribuição de produtos congelados (produtos à base de peixe e de carne e pratos pré-cozinhados). Foram construídos dois pavilhões de fabrico, respectivamente para a transformação de peixe e de carne, cada um equipado com diversas linhas de fabrico.

A empresa comercial inciou a sua actividade em Fevereiro de 1993 com a fabrico de produtos à base de carne (Cevapcivi, Rindlets, Hamburgers, Cyros). O fabrico de produtos à base de peixe (Fischstäbchen, Fischfilets, Schlemmerfilets) foi iniciado em Junho de 1993 e o de pratos pré-cozinhados (Nasi Goreng, Chili con Carne, Bauernschmaus), em Novembro de 1993. Trata-se, na sua maior parte, de produtos congelados. Apenas no sector dos produtos à base de carne é que a empresa Jadekost oferece também, em quantidade muito reduzida, produtos alimentares refrigerados, nomeadamente Frikadellen.

De acordo com os dados relativos à produção e ao volume de negócios comunicados pela República Federal da Alemanha por carta de 1 de Setembro de 1995, as previsões para 1994, eram de 9 000 toneladas de produtos à base de peixe (vendas no montante de 49,5 milhões de marcos alemães), 9 000 toneladas de produtos à base de carne (vendas no montante de 58,5 milhões de marcos alemães) e 2 000 toneladas de pratos pré-cozinhados (vendas no montante de 9 milhões de marcos alemães). A Comissão parte do princípio de que estes dados correspondem aos valores de produção reais.

A empresa contava, no final de 1993, com cerca de 120 a 130 trabalhadores e, no final de Fevereiro de 1994, com 244. O grupo de empresas Nordfrost assumira também, na fase de arranque, o pré-financiamento do capital de exploração, nomeadamente a aquisição de produtos de base, a armazenagem e o pagamento de dívidas activas.

Após um período de expansão passageira do mercado dos produtos congelados, ligada à conquista de novos mercados nos cinco novos Estados federados da Alemanha Oriental, registou-se uma quebra considerável dos preços depois de a empresa Jadekost ter feito a sua entrada no mercado. De acordo com a opinião dos interessados directos, esta situação passara a comprometer, em parte, a comercialização dos produtos a preços superiores aos custos de produção. Esta conjuntura desfavorável provocou dificuldades de liquidez à empresa Jadeskost. Dado que esta dispunha, na fase de arranque, de bens de caução apenas muito limitados, esforçou-se por obter uma garantia do Estado sobre os créditos de funcionamento concedidos pelo seu banco habitual - Bayerische Hypotheken - und Wechselbank AG. Com base numa análise de gestão realizada pelo esse banco, a qual se lhe revelava favorável, a empresa apresentou, em 2 de Fevereiro de 1994, um pedido de garantia ao Land da Baixa Saxónia. Em 1 de Março de 1994, o gabinete do Governo da Baixa Saxónia tomou a seguinte decisão:

«O Ministério do Land aprova a concessão de uma garantia de 80 % sobre um crédito de funcionamento no montante de 35 milhões de marcos alemães, e declara-se disposto a cobrir igualmente, de acordo com o plano de liquidez, as necessidades suplementares de liquidez no valor de 15 milhões de marcos alemães, até Dezembro de 1996, inclusive. A aprovação do Ministério do Land está sujeita à decisão da comissão dos auxílios regionais e ao acordo da comissão do orçamento, do Landtag».

Em 29 de Março de 1994, a empresa de contabilidade C& L Treuarbeit - Deutsche Revision elaborou um relatório económico e financeiro com base nos dados de gestão da empresa Jadekost, no qual os dados previsionais fornecidos pela empresa eram considerados realistas, embora se reconhecesse, ao mesmo tempo, que era muito alto o risco assumido pelo garante. Em 6 de Abril de 1994, a comissão parlamentar dos auxílios regionais aprovava a concessão da garantia, e, em 27 de Abril de 1994, a comissão parlamentar do orçamento do Landtag declarava o seu acordo em relação à mesma.

Com base na decisão da comissão parlamentar dos auxílios regionais, a Treuarbeit confirmou por carta de 6 de Abril de 1994, em nome e por conta do Ministério das Finanças da Baixa Saxónia, à instituição bancária Bayerischer Hypotheken - und Wechselbank AG a concessão da garantia, tendo transmitido uma definição pormenorizada das condições dela decorrentes. O empréstimo seria concedido por um período de oito anos, não existindo qualquer obrigação de reembolso durante os dois primeiros anos.

Em 31 de Março de 1995, foi aberto o processo de falência sobre o capital de exploração da empresa Jadekost. As partes não cobertas por remissão decorrente da liquidação, incluindo o pagamento de juros e de despesas de caução, foram inscritas no mapa do activo da massa falida. A fim de utilizar as existências disponíveis, o administrador da falência fundou uma nova empresa com o nome «Jadefood», que retomou a actividade de produção nas anteriores instalações na fábrica Jadekost, sem o apoio financeiro do Land da Baixa Saxónia.

IV

Em conformidade com o nº 1 do artigo 92º do Tratado CE, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

A medida em questão tomada pelo Land da Baixa Saxónia deve ser igualmente analisada à luz das linhas directrizes para o exame dos auxílios nacionais no sector da pesca e da aquicultura - adiante designadas por «linhas directrizes» -, na versão publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias de 17 de Junho de 1992. Por carta de 14 de Setembro de 1990, a Comissão havia expressamente recordado às autoridades alemãs de que, aquando da aplicação do regime de auxílio autorizado para efeitos do auxílio notificado nº 255/90 - Alemanha relativamente a determinados sectores específicos, incluindo o da pesca, as normas e linhas directrizes aplicáveis a esses sectores deveriam ser respeitadas. Estas linhas directrizes aplicam-se a todo o sector da pesca, ou seja, também à transformação e comercialização dos produtos do sector (ver introdução das linhas directrizes). Os princípios gerais enunciados no ponto 1.3 das linhas directrizes são os seguintes:

«- os auxílios nacionais,

- concedidos sem impor qualquer obrigação aos beneficiários e destinados a melhorar a tesouraria das suas explorações (sem prejuízo das disposições do ponto 2.10.2)

ou

- cujos montantes sejam função da quantidade produzida ou comercializada, dos preços dos produtos, da unidade de produção ou dos factores de produção e cujo resultado seria uma diminuição dos custos de produção ou a melhoria dos rendimentos do beneficiário,

são, enquanto auxílios ao funcionamento, incompatíveis com o mercado comum.».

O auxílio concedido pelo Land da Baixa Saxónia à empresa Jadekost sob a forma de garantia constitui um auxílio nos termos do artigo 92º do Tratado CE. Nem o Governo alemão nem as outras partes envolvidas no processo constestaram esta apreciação da Comissão. De acordo com o ponto 1.1 das supramencionadas linhas directrizes, as garantias de Estado concedidas sobre empréstimos bancários devem ser consideradas como auxílios.

No caso da garantia em benefício da empresa Jadekost, também se trata, pois, inequivocamente de um auxílio nos termos do supramencionado artigo, dado que a mesma foi concedida no quadro de um regime de auxílio aprovado, nas suas linhas fundamentais (grundsätzlich), pela Comissão.

Graças ao apoio do Governo da Baixa Saxónia, a empresa Jadekost obteve um financiamento que lhe teria sido recusado noutras circunstâncias em virtude das suas dificuldades financeiras.

O elemento de auxílio da referida garantia é, em princípio, igual à diferença entre a taxa de juro que o devedor deveria pagar no mercado e a taxa de juro real que pôde obter através da garantia, descontado o prémio. Todavia a prática decisória corrente da Comissão é a de considerar auxílio o montante total do empréstimo caso as instituições financeiras não queiram emprestar sem garantia estatal [ver Decisão 94/696/CE (3)].

Uma vez que era condição prévia para a concessão dos créditos, a garantia constitui um elemento de auxílio inequívoco, que - dado o risco muito alto assumido pelo garante (ver relatório económico e financeiro da C& L Treuarbeit, de 29 de Março de 1994) - corresponde à totalidade do empréstimo concedido. Esse auxílio, se bem que concedido pelo Land da Baixa Saxónia, deve ser imputado à República Federal da Alemanha.

Na óptica da Comissão, o auxílio concedido à empresa Jadekost constitui um auxílio ao funcionamento, o qual, nos termos do ponto 1.3 das linhas directrizes, é compatível com o mercado comum. De acordo com o requerimento de 28 de Dezembro de 1993, a garantia destinava-se a caucionar um «crédito de funcionamento para capital de exploração» e foi também oficialmente aprovada a esse título, tal como consta do texto da decisão do Governo regional, de 1 de Março de 1994, e da carta do Ministério das Finanças da Baixa Saxónia, de 2 de Maio de 1994, em que é comunicado o acordo relativamente à concessão da garantia («Afectação do crédito: capital de exploração»). Também o Governo federal se referiu ao empréstimo em questão, na sua carta nº 413-1256-5, de 19 de Julho de 1994, página 3, como «crédito de funcionamento». Independentemente da «óptica global» adoptada pelas autoridades alemãs (ver observações infra), o crédito serviu, de acordo com as verificações da Comissão, para cobrir o capital de exploração circulante da empresa Jadekost.

O auxílio em causa foi concedido sem impor ao beneficiário qualquer obrigação relativamente à utilização do crédito. Apesar de subordinado ao respeito de diversas condições de crédito e imposições, o acordo relativamente à concessão da garantia, comunicado por carta do Ministério das Finanças da Baixa Saxónia, de 2 de Maio de 1994, não impõe ao beneficiário qualquer obrigação de utilização nos termos do ponto 1.3 das linhas directrizes.

A empresa beneficiária não foi, concretamente, obrigada a pagar um prémio que devia ser calculado - segundo o relatório económico e financeiro da C& L Treuarbeit de 29 de Março de 1994 - em função do risco, muito alto, corrido tanto pela instituição bancária que concedeu o empréstimo como pela instância que acordou a garantia. As despesas de requerimento exigidas, no montante de 140 000 marcos alemães, e as despesas de gestão da caução, correspondentes a 0,75 % do valor da garantia, são consideradas insuficientes para o efeito. Tendo em conta as imposições e os encargos supramencionados, o equivalente subsídio líquido eleva-se a 98,7 % [100 %-0,75 % de despesas de gestão da caução e -0,55 % de despesas de requerimento (140 000 marcos alemães relativos a 25,6 milhões de marcos alemães)].

O auxílio serve para melhorar os rendimentos da empresa Jadekost, uma vez que, por um lado, a libera de custos que a mesma teria de suportar no âmbito da sua actividade comercial habitual e que, por outro, não é imposta ao beneficiário qualquer obrigação de utilização para fins específicos. Este auxílio conferiu à empresa Jadekost a capacidade de propor os seus produtos a preços que, durante um período determinado, foram mantidos a um nível artificialmente baixo e favorável aos clientes. Nos termos do ponto 1.3 das linhas directrizes, este tipo de auxílio ao funcionamento é, nos seus aspectos fundamentais (grundsätzlich), incompatível com o mercado comum, não carecendo sequer de um exame dos outros factos constitutivos referidos no nº 1 do artigo 92º do Tratado CE. O Tribunal de Primeira Instância decidiu assim no acórdão de 8 de Junho de 1995 relativo ao processo T-459/93, Siemens SA contra Comissão das Comunidades Europeias (4), no qual afirma que os auxílios ao funcionamento falseiam, pela sua própria natureza, as condições de concorrência no sector em que são concedidos.

Independentemente deste acórdão, a Comissão considera que o auxílio concedido à empresa Jadekost ameaça também, efectivamente, falsear as condições de concorrência, porquanto beneficia uma empresa determinada (Jadekost) e dá lugar a uma redução dos custos que, pela sua natureza, lhe terá permitido reforçar a sua posição no mercado. Trata-se, pois, de um auxílio que tende a falsear a concorrência no mercado dos produtos de peixe congelados em detrimento de outras empresas concorrentes da Alemanha e dos outros Estados-membros, que não beneficiam deste tipo de auxílio. Existe, com efeito, neste sector, um mercado concorrencial à escala comunitária, no qual os produtos em causa são objecto de trocas comerciais entre os Estados-membros. Ao reforçar a posição concorrencial da referida empresa em relação aos seus concorrentes, o auxílio concedido à empresa Jadekost revela-se de natureza a afectar as trocas comerciais entre os Estados-membros.

A Comissão não adopta a «óptica global» defendida pela República Federal da Alemanha, segundo a qual, por um lado, a garantia e o crédito caucionado não podiam ser avaliados independentemente do projecto no seu todo, ou seja, do investimento planeado, e, por outro, poderia perfeitamente ter sido concedido, para as despesas de investimento cobertas sem qualquer apoio estatal, um auxílio sob a forma de garantia do Estado no montante de 32,5 milhões de marcos alemães, de forma a que a empresa Jadekost não tivesse necessidade de uma garantia do Estado para o funcionamento do capital de exploração. Na opinião da Comissão, a apreciação do carácter legal do auxílio deve ter em conta a situação do beneficiário no momento da decisão de concessão do auxílio, tomada, no caso em apreço, na Primavera de 1994. É um facto inegável que a garantia foi expressamente requerida e acordada para um crédito de funcionamento e não para um crédito de investimento. A «óptica global» defendida pela República Federal da Alemanha não pode ser aceite, porquanto permitiria tomar em consideração outros financiamentos suplementares.

Dado que as linhas directrizes apenas são aplicáveis aos produtos da pesca e da aquicultura, e que se torna exigível o reembolso da parte do auxílio que beneficiou o referido sector, impõe-se determinar a percentagem de produtos desses sectores em relação à dos produtos à base de carne e à dos pratos pré-cozinhados. Para o efeito, a Comissão baseia-se nos dados de produção e nos volumes de negócios que figuram nas previsões de vendas de 1994 (ano da concessão do auxílio) e que foram comunicados pelo Governo federal por carta de 1 de Setembro de 1995. De uma produção total de 20 000 toneladas, 45 % devem ser imputados ao fabrico de produtos à base de peixe, 45 % ao fabrico de produtos à base de carne e 10 % à produção de pratos pré-cozinhados. Em termos de volumes de negócios por sector de produção, verifica-se que 42,3 % correspondem à venda de produtos à base de peixe, 50 % dizem respeito a produtos à base de carne e 7,7 % representam a produção de pratos pré-cozinhados. A Comissão toma por base a percentagem do volume de negócios relativa aos produtos à base de peixe ou seja, 42,3 %.

Aquando do cálculo do montante a reembolsar, é preciso considerar o facto de que a garantia apenas cobre 80 % dos 35 milhões de marcos alemães do empréstimo, e que o empréstimo efectivamente concedido é apenas de 32 milhões de marcos alemães, pelo que 80 % deste último montante resulta numa quantia de 25,6 milhões de marcos alemães. Se se aplicar um equivalente subvenção líquido de 98,7 %, o montante que se obtém é de 25 267 200 marcos alemães, dos quais 10 688 025 (=42,3 %) dizem respeito a produtos à base de peixe.

V

As excepções previstas no nº 2 do artigo 92º do Tratado CE não se aplicam no caso em apreço, dada a natureza e os objectivos do auxílio. Neste caso, o auxílio não tem uma natureza social, não se destina a remediar danos causados por calamidades naturais nem é um auxílio atribuído à economia de certas regiões da República Federal da Alemanha afectadas pela divisão da Alemanha. As supramencionadas excepções não foram, tão-pouco, invocadas pelo Governo alemão.

Para efeitos do nº 3 do artigo 92º do Tratado CE, de forma a salvaguardar o bom funcionamento do mercado comum e tendo em conta os objectivos da alínea e) do artigo 3º do Tratado CE, as excepções ao princípio da incompatibilidade dos auxílios devem ser interpretadas de forma restritiva ao apreciar-se qualquer regime de auxílio ou medida de auxílio individual.

Em especial, as normas excepcionais apenas podem ser aplicadas se a Comissão considerar que, sem o auxílio, as forças de mercado não seriam, suficientes para, por si só, induzirem os beneficiários a agir de forma a alcançar um dos objectivos pretendidos.

A aplicação das normas excepcionais a casos que não contribuem para um tal objectivo ou em que o auxílio não se revela necessário para este efeito equivaleria a conferir vantagens a indústrias ou empresas de certos Estados-membros, cuja posição financeira seria reforçada artificialmente e a afectar as trocas comerciais entre os Estados-membros e distorcer a concorrência sem qualquer justificação baseada no interesse comum, referida no nº 3 do artigo 92º do Tratado CE.

Tendo em vista o que precede, o auxílio a que a presente decisão se refere não se enquadra em qualquer das excepções previstas no nº 3 do artigo 92º do Tratado CE:

Relativamente à excepção prevista no nº 3, alínea a) do artigo 92º, o auxílio não se destina a promover o desenvolvimento económico de uma região em que o nível de vida seja anormalmente baixo ou em que exista uma grave situação de desemprego. Tão-pouco o Governo alemão tentou justificar o auxílio com base em tal fundamento.

Relativamente à excepção prevista no nº 3, a alínea b), do artigo 92º, é evidente que o auxílio não se destina a fomentar a realização de um projecto importante de interesse europeu comum nem a sanar uma perturbação grave da economia alemã. Tão-pouco o Governo alemão tentou justificar o auxílio com base em tal fundamento.

No que diz respeito à excepção prevista no nº 3, alínea c), do artigo 92º do Tratado CE, relativa aos auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas actividades ou regiões económicas, quando estas não alterem as condições das trocas comerciais em medida contrária ao interesse comum, a Comissão examinou o auxílio quanto aos seus aspectos sectorial e regional. Em qualquer destes aspectos, é importante assinalar que o auxílio em questão constitui um auxílio ao funcionamento, conservador do status quo, o qual, nos seus aspectos fundamentais (grundsätzlich), não se revela apropriado para fomentar o desenvolvimento nos termos do nº 3, alínea c), do artigo 92º Decisões da Comissão 73/274/CEE (5), 87/533/CEE (6), 87/585/CEE (7), 88/605/CEE (8), décimo sétimo Relatório sobre a política da concorrência, 1987, ponto 234. O mesmo decorre do ponto 1.3 das linhas directrizes, tendo sido confirmado pelo acórdão do Tribunal de Primeira Instância, de 8 de Junho de 1995, no processo T-459/93, Siemens SA contra Comissão das Comunidades Europeias. O Tribunal recordou, neste acórdão, que os auxílios ao funcionamento não podem, em caso algum, ser declarados compatíveis com o mercado comum, nos termos do artigo 92º, alínea c) do nº 3, do Tratado CE, na medida em que, pela sua própria natureza, alteram as condições das trocas comerciais em medida contrária ao interesse comum. O auxílio a favor da empresa Jadekost permitiu, por um lado, manter artificialmente em actividade uma sociedade que, uma vez sujeita às condições normais de mercado, estaria condenada a desaparecer ou a ser objecto de uma reestruturação e, por outro, impediu que outras empresas aumentassem as suas próprias partes no mercado.

Dado que não reúne nenhuma das condições derrogatórias previstas no artigo 92º do Tratado, o auxílio concedido à empresa Jadekost sob a forma de garantia do Estado é considerado incompatível com o mercado comum.

VI

O Governo alemão não notificou atempadamente o supramencionado auxílio, em detrimento do nº 3 do artigo 93º do Tratado CE. Por outro lado, não respeitou o efeito suspensivo da referida disposição, porquanto o auxílio foi concedido em 1994 sem esperar a decisão da Comissão. Além disso, o auxílio produz efeitos que devem ser considerados como incompatíveis com o mercado comum.

Em caso de incompatibilidade de um auxílio com o mercado comum, a Comissão pode, além disso, recorrer à possibilidade prevista no acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias proferido em 12 de Julho de 1973 (processo 70/72: Comissão contra a República Federal da Alemanha) (9) e confirmada nos acórdãos proferidos em 24 de Fevereiro de 1987 e 20 de Setembro de 1990 nos processos 310/85 (Deufil GmbH & Co. KG contra Comissão das Comunidades Europeias (10) e C-5/89 (Comissão das Comunidades Europeias contra República Federal da Alemanha) (11), respectivamente, obrigando os Estados-membros a recuperar dos beneficiários o montante de qualquer auxílio indevidamente concedido.

VII

Conforme referido na secção VI supra, a Comissão pode, neste caso, exigir que um Estado-membro obrigue o beneficiário do auxílio ilegalmente concedido a proceder à sua restituição.

A supressão de um auxílio ilegal por via de recuperação é a consequência lógica da verificação da sua ilegalidade [ver acórdão do Tribunal de 21 de Março de 1990, no processo C-142/87, Reino da Bélgica contra Comissão das Comunidades Europeias (Tubemeuse) (12)].

O auxílio concedido à empresa Jadekost em 1994 sob a forma de uma garantia do Estado deve ser suprimido e objecto de reembolso.

A Comissão considera que a abertura do processo de falência sobre o capital de exploração da empresa não afecta a obrigação de reembolsar o auxílio concedido. A Comissão não pode, pois aceitar a sugestão da República Federal da Alemanha no sentido de interromper, por esse motivo, o procedimento de exame principal.

A supressão da obrigação de reembolso devido à abertura do processo de falência privaria de objecto as normas em matéria de auxílios estatais e as disposições adoptadas no domínio da recuperação dos auxílios ilegais e incompatíveis com o mercado comum (13).

Além disso, é conveniente lembrar que o argumento de que, tendo em conta a liquidação da empresa, a recuperação dos auxílios ficaria privada de objecto foi já defendido, sem êxito, perante o Tribunal de Justiça.

O reembolso deve ser efectuado em conformidade com o disposto na legislação alemã, nomeadamente no que respeita aos juros de mora a pagar sobre créditos do Estado, com base na taxa de juros utilizada como taxa de referência para a fixação dos programas de auxílio regional, os quais começam a correr a partir da data da concessão do auxílio ilegal em causa. Esta medida é necessária para restabelecer a situação anterior, suprimindo todas as vantagens financeiras que a empresa beneficiária do auxílio ilegal usufruiu indevidamente após a data da concessão do auxílio.

A presente decisão não prejudica a decisão da Comissão relativa à parte do auxílio que não é objecto das linhas directrizes para o exame dos auxílios nacionais no sector da pesca e da agricultura,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1º

É ilegal o auxílio concedido pela República Federal da Alemanha à empresa JAKO Jadekost GmbH & Co. KG, em 1994, sob a forma de uma garantia do Estado federado da Baixa Saxónia sobre um crédito no montante de 10 688 025 marcos alemães, uma vez que foi concedido em violação das regras processuais previstas no nº 3 do artigo 93º do Tratado CE. O referido auxílio é, também, incompatível com o mercado comum nos termos do nº 1 do artigo 92º do Tratado CE.

Artigo 2º

A República Federal da Alemanha velará pela supressão e integral restituição, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, do auxílio mencionado no artigo 1º

A restituição do auxílio será efectuada em conformidade com os procedimentos e as disposições previstos no direito nacional, designadamente no que diz respeito aos juros de mora a pagar sobre créditos do Estado, com base na taxa de juros utilizada como taxa de referência para a fixação dos programas de auxílio regional, que começam a correr a partir da data da concessão do auxílio ilegal em causa.

Artigo 3º

A Alemanha informará a Comissão, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, das medidas tomadas para lhe dar cumprimento.

Artigo 4º

A República Federal da Alemanha é a destinatária da presente decisão.

Feito em Bruxelas, em 29 de Maio de 1996.

Pela Comissão

Emma BONINO

Membro da Comissão

(1) JO nº C 152 de 17. 6. 1992, p. 2.

(2) JO nº C 201 de 5. 8. 1995, p. 6.

(3) JO nº L 273 de 25. 10. 1994, p. 22.

(4) Colectânea da Jurisprudência do Tribunal 1995, p. II-1675.

(5) JO nº L 254 de 11. 9. 1973, p. 14.

(6) JO nº L 313 de 4. 11. 1987, p. 24.

(7) JO nº L 352 de 15. 12. 1987, p. 42.

(8) JO nº L 334 de 6. 12. 1988, p. 22.

(9) Colectânea da Jusrisprudência 1973, p. 813.

(10) Colectânea da Jurisprudência 1987, p. 901.

(11) Colectânea da Jurisprudência 1990, p. I-3437.

(12) Colectânea da Jurisprudência 1990, p. I-959.

(13) JO nº C 318 de 24. 11. 1983, p. 3.