DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 16 gennaio 1991 relativa ad un procedimento a norma dell'articolo 85 del trattato CEE (IV/32.732-IJsselcentrale e altri) (Il testo in lingua olandese è il solo facente fede) (91/50/CEE)

LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,

visto il trattato che istituisce la Comunità economica europea,

visto il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento d'applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato CEE (1), modificato da ultimo dall'atto di adesione della Spagna e del Portogallo, in particolare l'articolo 3,

vista la domanda presentata il 26 maggio 1988 alla Commissione, in conformità dell'articolo 3 del regolamento n. 17, da NV IGMO di Meppel, da Centraal Overijsselse Nutsbedrijven NV di Almelo, da NV Regionaal Energiebedrijf Salland di Deventer e dal comune di Hoogeveen, domanda volta a far constatare che NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (SEP) e le società produttrici di elettricità dei Paesi Bassi hanno violato l'articolo 85,

dopo aver dato modo a SEP e ai produttori di elettricità di manifestare il loro punto di vista sugli addebiti contestati dalla Commissione, conformemente all'articolo 19, paragrafo 1 del regolamento n. 17, in combinato disposto con il regolamento n. 99/63/CEE della Commissione, del 25 luglio 1963, relativo alle audizioni previste all'articolo 19, paragrafi 1 e 2 del regolamento n. 17 del Consiglio (2),

previa consultazione del comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti,

considerando quanto segue:

I. I FATTI

1. La denuncia

(1) In data 26 maggio 1988 è stata presentata una domanda in conformità dell'articolo 3 del regolamento n. 17 da parte di NV IGMO (Intercommunaal Gasbedrijf Meppel en Omstreken) di Meppel e dell'azienda di distribuzione del comune di Hoogeveen, oggi ambedue confluite in Rendo NV, di NV Regionaal Energiebedrijf Salland die Deventer e di Centraal Overijsselse Nutsbedrijven NV di Almelo.

La denuncia è rivolta contro IJsselcentrale (IJC) e trae origine dai procedimenti civili relativi all'applicazione da parte di IJC di un divieto di importazione ed esportazione, combinato con un obbligo di approvvigionamento esclusivo, nonché all'imposizione di un supplemento di perequazione dei costi.

La denuncia verte sui seguenti elementi:

1) il divieto d'importazione esplicitamente contenuto sia nell'accordo generale SEP del 1971 (articolo 2) sia nell'accordo di collaborazione (Overeenkomst van Samenwerking - « accordo OVS ») del 1986 (articolo 21).

2) L'obbligo di approvvigionamento esclusivo derivante dai contratti degli autori della denuncia con IJC, e in particolare dall'articolo 2, paragrafo 2 delle condizioni generali ad essi applicabili. Tale obbligo di approvvigionamento, che comporta implicitamente anche un divieto di importazione, è secondo gli autori della denuncia a sua volta (in parte) una conseguenza delle disposizioni in materia dell'accordo OVS.

3) Il potere di IJC di fissare unilateralmente i prezzi e il supplemento di perequazione imposto di fatto, unilateralmente, da IJC agli autori della denuncia in forza della decisione del suo consiglio di amministrazione del 26 ottobre 1984.

Tale supplemento di perequazione è un supplemento addebitato da Ijsselcentrale a compensazione delle differenze fra i costi di distribuzione ai piccoli e grandi utenti di IJC, da una parte, e delle aziende di distribuzione comunali o regionali dall'altra, differenze dovute al fatto che IJC rifornisce soprattutto le zone rurali, mentre le aziende di distribuzione comunali o regionali servono in notevole misura le zone urbane.

L'applicazione di detto supplemento di perequazione è in sé un elemento estraneo all'oggetto della presente procedura, ma secondo gli autori della denuncia è il divieto di importazione che rende possibili l'imposizione del supplemento di perequazione.

Le imprese autrici della denuncia sono aziende di distribuzione locali che si riforniscono di elettricità presso un'azienda di distribuzione regionale, nella fattispecie IJC.

2. Le società elettriche

(2) Attualmente vi sono nei Paesi Bassi quattro produttori di elettricità: NV Electriciteitsbedrijf Zuid-Holland (EZH) di Voorburg; NV Energie-produktiebedrijf (UNA) di Utrecht; NV Eletriciteits-Produktie-Maatschappij Zuid-Nederland (EPZ) di Eindhoven e NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij Oost en Noord-Nederland (EPON) di Zwolle, mentre le aziende di distribuzione sono 38.

Le società di produzione sono società per azioni le cui parti sociali sono detenute dalle autorità locali, ossia dalle province e dai comuni, direttamente (nel caso di EZH e UNA) o indirettamente, attraverso le grandi aziende di distribuzione che coprono il territorio in questione (nel caso di EPZ e EPON).

Anche le azioni delle aziende di distribuzione sono direttamente o indirettamente nelle mani delle autorità locali (comuni e province), quando non si tratta direttamente di aziende pubbliche.

(3) Le società di produzione (le attuali o quelle preesistenti) costituirono l'associazione di imprese NV « SEP », in data 3 giugno 1949.

SEP è una società per azioni il cui scopo sociale è di realizzare una collaborazione fra i produttori di elettricità. Inizialmente il suo compito era di organizzare l'assistenza reciproca in caso di guasti attraverso un uso ottimale della rete di interconnessioni nazionali e internazionali.

In totale esistono attualmente nei Paesi Bassi quattro collegamenti ad alto voltaggio con la Germania e tre con il Belgio. Tutti questi collegamenti, tranne uno (Musselkanaal-Lathen), che appartiene alla società Elektriciteitsbedrijf voor Groningen en Drenthe (EGD), sono proprietà di SEP. Il collegamento che non è proprietà di SEP è tuttavia messo a disposizione di detta società.

Lo statuto di SEP dispone che possono esserne azionisti solo enti di diritto pubblico o organismi di diritto privato aventi personalità giuridica che esercitano nei Paesi Bassi un'impresa pubblica di produzione di elettricità o gestiscono la collaborazione di un gruppo di esercenti di imprese pubbliche produttrici di elettricità.

Tra i compiti statutari di SEP sono:

- l'elaborazione di un piano elettrico comune,

- la gestione principalmente in proprietà della rete a 380/220 kV,

- la conclusione di accordi con società elettriche estere per quanto riguarda le importazioni e le esportazioni e l'uso delle interconnessioni internazionali,

- l'acquisto in comune di combustibili per i generatori,

- la messa in comune dei costi dell'energia e di produzione,

- l'ottimizzazione della produzione nazionale di elettricità.

Con l'entrata in vigore della legge sull'elettricità del 1989 (3) a questi compiti è stata data una base giuridica più generale.

3. Gli accordi

(4) L'accordo di collaborazione (accordo OVS), firmato il 22 maggio 1986 dalle persone giuridiche da cui hanno avuto origine i quattro produttori attuali da una parte e da SEP dall'altra, ha sostituito l'accordo generale SEP del 1o febbraio 1971 ed ha una validità di 25 anni. L'accordo OVS dispone all'articolo 2, paragrafo 1, fra l'altro, che i partecipanti devono essere azionisti della società (ossia di SEP). Inoltre i partecipanti devono fra l'altro essere in possesso di una valida autorizzazione, rilasciata dal ministro competente in materia di approvvigionamento di energia, per la costruzione e/o l'esercizio di uno o più impianti di produzione destinati all'approvvigionamento pubblico di elettricità.

(5) L'articolo 21 dell'accordo OVS tratta più in particolare delle importazioni e delle esportazioni; il suo testo è il seguente:

« 1. La messa a disposizione di potenza elettrica e/o la fornitura di energia elettrica a e da parte di società elettriche aventi sede fuori dei Paesi Bassi è riservata alla società.

2. I partecipanti sono tenuti - e sono responsabili dell'osservanza di questo obbligo - a stipulare, nei contratti di fornitura ad aziende che provvedono alla distribuzione di energia elettrica, che tali aziende non possano né acquistare da, né fornire a società elettriche aventi sede fuori dei Paesi Bassi energia elettrica con l'eventuale potenza a questa connessa.

3. Le disposizioni dei paragrafi 1 e 2 del presente articolo non si applicano alle forniture fino ad un massimale fissato nelle disposizioni di applicazione adottate conformemente all'articolo 32 del presente accordo, effettuate solamente per motitivi connessi alla distribuzione locale di energia elettrica. »

(Le disposizioni di applicazione di cui al paragrafo 3, che si riferiscono all'approvvigionamento di aziende agricole situate nelle vicinanze della frontiera, esentano dal divieto le forniture con una potenza massima di 5 000 kW alla tensione di 15 kV).

Inoltre, l'articolo 10, paragrafo 4 stabilisce:

« I partecipanti sono obbligati - e sono responsabili per il corretto adempimento di questa obbligazione - a stipulare, negli accordi con i distributori di energia elettrica, che tutta l'elettricità della capacità nominale prodotta dalle loro installazioni sarà fornita alla società attraverso il partecipante nel territorio del quale l'installazione in causa si situa. Questa capacità equivale o supera il livello menzionato all'articolo 12, paragrafo 3 ».

Nel precedente accordo generale SEP del 1o febbraio 1971, che è stato sotituito dall'accordo OVS, esistevano già disposizioni analoghe a quelle che si ritrovano nell'accordo OVS, per esempio per quanto riguarda il piano elettrico, le interconnessioni, le forniture, la fatturazione e - implicitamente - le importazioni e le esportazioni.

(6) Nelle condizioni generali di fornitura di energia ai comuni aventi una propria azienda di distribuzione nel territorio per il quale IJC è concessionaria, in vigore dal 1o aprile 1965, all'articolo 2, paragrafo 2, si trova una disposizione in forza della quale il comune si impegna « a rifornirsi di energia elettrica per l'approvvigionamento di elettricità sul suo territorio esclusivamente presso IJC e ad utilizzare tale energia esclusivamente per il proprio consumo o per la fornitura a terzi per l'utilizzazione all'interno del territorio del comune ». Con questa clausola viene imposto al comune un obbligo di approvvigionamento esclusivo nonché un divieto di rifornire terzi al di fuori del proprio territorio. All'articolo 13, paragrafo 1, IJC si impegna a non fornire energia elettrica a terzi all'interno del territorio del comune senza l'accordo di questo, con alcune eccezioni esplicitamente specificate. Anche gli autori della denuncia di cui alla presente procedura, che operano come aziende di distribuzione e clienti di IJC, che effettua forniture solo come azienda di distribuzione (principale), impongono un obbligo di acquisto esclusivo. Così il comune di Deventer ha inserito nell'articolo 1 del contratto di fornitura di elettricità ai grandi utenti la seguente clausola: « L'utente si impegna ad acquistare dal comune l'energia elettrica necessaria per la sua impresa a Deventer ».

Nel modello di condizioni generali per la fornitura di energia elettrica ai grandi utenti, del 1984, dell'associazione degli esercenti di società elettriche dei Paesi Bassi [Vereninging van Exploitanten van Elektriciteitsbedrijven in Nederland (VEEN)], pubblicato dall'associazione stessa, le aziende di distribuzione prevedono, all'articolo 19, paragrafo 2, una clausola che dispone:

« Senza autorizzazione scritta dell'azienda, all'utente è vietato:

a) acquistare energia elettrica da terzi;

b) mantenere o far mantenere in esercizio, parallelamente alla rete pubblica, un impianto di autoproduzione;

c) destinare l'energia fornita ad usi diversi da quelli attinenti al proprio terreno ».

Da questa clausola discende anche per i clienti un obbligo di approvvigionamento esclusivo e un divieto di cessione a terzi.

(7) Prima dell'entrata in vigore della legge sull'elettricità del 1989, le società elettriche operavano per lo più in regime di concessione da parte delle autorità pubbliche. Allora la produzione e la distribuzione erano di solito nelle stesse mani. Questo vale anche per IJC, impresa alla quale era stata conferita una concessione con regio decreto del 13 giugno 1918, n. 54. Tali concessioni avevano per oggetto, come nel caso di IJC, la costruzione e la gestione di impianti e di opere per la produzione, il trasporto, la trasformazione, la distribuzione e la fornitura di elettricità, ad esclusione di quella destinata ai telegrafi e ai telefoni, e non comportavano, almeno non nel caso di IJC, un diritto di esclusiva all'interno del territorio oggetto della concessione. La concessione comporta un obbligo di fornitura. Se questo obbligo non viene debitamente soddisfatto, la concessione può essere ritirata.

(8) Il 5 giugno 1975, ossia durante il periodo di validità dell'accordo generale SEP del 1o febbraio 1971, fu concluso un accordo tra lo Stato dei Paesi Bassi, NV Samenwerkende Elektriciteits-Produktiebedrijven e gli undici produttori di elettricità allora esistenti che in quel momento (insieme alla SEP) erano parti contraenti dell'accordo generale SEP, comunemente noto con il nome di « patto (Convenant) del 1975 ». Scopo principale di tale patto era l'imposizione a SEP dell'obbligo di presentare il piano elettrico da essa elaborato all'approvazione del ministro degli affari economici. Il patto entrò in vigore il 3 luglio 1975 per una durata pari a quella dell'accordo OVS.

4. Le disposizioni legislative

(9) Fino a poco tempo fa il mercato dell'elettricità nei Paesi Bassi era disciplinato solo in modo sommario. Solo una parte della legge sull'elettricità del 22 ottobre 1938 (Staatsblad 1938, 523) era stata applicata. Le concessioni conferite dalle autorità pubbliche alle aziende elettriche non erano fondate su tale base giuridica. La suddetta legge, in vigore fino all'8 dicembre 1989, non vietava ai soggetti diversi dalle aziende elettriche di importare autonomamente elettricità. A norma della legge del 10 dicembre 1936 (Staatsblad 524) per tali importazioni era però richiesta un'autorizzazione. In linea di principio tale autorizzazione poteva essere concessa a chiunque.

Nell'ambito del precedente regime legislativo, i prezzi al consumo finale (prezzi massimi) erano soggetti, in virtù di un accordo tra le aziende di distribuzione e le autorità dei Paesi Bassi, all'approvazione del ministro degli affari economici. I prezzi per i grandi utenti venivano negoziati tra le organizzazioni di quest'ultimi e le società elettriche.

Attualmente si manifestano sul mercato dei Paesi Bassi due tendenze: da una parte, si va verso una concentrazione ancora più accentuata dal lato della produzione (cosicché ora rimangono solo quattro società produttrici); dall'altra, ci si muove verso una più formale regolamentazione del mercato tramite provvedimenti legislativi. A parte alcune disposizioni per cui è previsto un periodo transitorio, la nuova legge sull'elettricità del 1989 è entrata in vigore l'8 dicembre 1989. Essa rappresenta un importante passo verso un mercato olandese dell'elettricità più aperto.

Da un lato il sistema attualmente definito dall'accordo OVS, quale è stato illustrato sopra, acquisterà una base giuridica; dall'altro, la legge abolisce alcuni importanti vincoli che erano imposti dall'accordo OVS.

Le principali disposizioni della nuova legge sono le seguenti:

- per quanto riguarda l'approvvigionamento elettrico nazionale, l'articolo 2 dispone che i titolari delle autorizzazioni (ossia i produttori di elettricità che lavorano per l'approvvigionamento elettrico pubblico ed hanno delle centrali elettriche in esercizio) e la società designata (4) hanno il compito di assicurare insieme, in osservanza delle disposizioni della legge stessa e di quelle adottate in forza di queste, un funzionamento affidabile ed efficace della rete elettrica pubblica nazionale al costo più basso possibile e in modo socialmente responsabile;

- la società designata elabora ogni due anni un piano elettrico, illustrante l'evoluzione dell'approvvigionamento elettrico nei Paesi Bassi (articolo 15, paragrafo 1);

- chi abbia in esercizio una o più centrali elettriche al servizio dell'approvvigionamento elettrico pubblico può cedere l'elettricità disponibile, quando la capacità produttiva di tali centrali supera un determinato massimale, esclusivamente alla società designata; l'elettricità fornita da detta società può a sua volta essere ceduta solo ad aziende di distribuzione (articolo 11, paragrafo 1);

- i titolari di un'azienda di distribuzione godono nei confronti del titolare di un'autorizzazione, nonostante qualsiasi disposizione contraria, del diritto alla fornitura di elettricità e alla messa a disposizione di potenza elettrica (articolo 12, paragrafo 1). Questo articolo contiene quindi un obbligo di fornitura dei produttori alle aziende di distribuzione. L'articolo 12, paragrafo 3 dispone inoltre che ognuno, nonostante qualsiasi disposizioni contraria, gode del diritto alla fornitura di elettricità e alla messa a disposizione di potenza elettrica nei confronti di chi fornisce energia elettrica agli utenti, nel quadro dell'approvvigionamento pubblico, all'interno del territorio nel quale egli chiede tale fornitura o messa a disposizione.

Questa disposizione comporta quindi un obbligo di fornitura delle aziende di distribuzione ai consumatori finali;

- SEP, in quanto « società designata », è l'unica a poter importare energia destinata all'approvvigionamento pubblico (articolo 34), a meno che si tratti di elettricità con tensione inferiore a 500 volt. È quindi vietato alle aziende di distribuzione importare elettricità per l'approvvigionamento elettrico pubblico. I consumatori finali hanno invece il diritto di importare per il proprio consumo (consegue dall'articolo 34) (5).

- I grandi utenti privati non sono più legati da un obbligo di approvvigionamento esclusivo nei confronti dell'azienda di distribuzione regionale o locale (articolo 13, paragrafo 2) (1).

- Le aziende di distribuzione e i grandi utenti che trovano troppo cara la rispettiva azienda di produzione o di distribuzione possono (all'interno dei Paesi Bassi) rivolgersi ad un altro fornitore (per lo più operante al di fuori del loro territorio); questa pratica viene chiamata « shopping orizzontale »(6).

- Vengono sanciti la possibilità per gli utenti di generare autonomamente corrente elettrica e il loro diritto di cedere alle aziende di distribuzione le eccedenze di elettricità autoprodotta (articolo 41).

- Chiunque abbia in esercizio ai fini dell'approvvigionamento pubblico linee per il trasporto di elettricità con i trasformatori, le sottostazioni e gli altri impianti ausiliari relativi è tenuto a presentare a chiunque lo richieda per iscritto un'offerta per il trasporto di elettricità mediante tali linee e i relativi impianti ausiliari, purché si tratti di elettricità per l'approvvigionamento pubblico, elettricità destinata ai grandi utenti privati e elettricità importata (articolo 47, paragrafo 1) (7).

- Chiunque sia titolare di un'azienda di distribuzione è obbligato ad accettare un'offerta di fornitura di elettricità se tale offerta viene presentata da:

a) una persona fisica o una persona giridica che genera tale elettricità all'interno del territorio nel quale l'approvvigionamento elettrico degli utenti è assicurato dall'azienda di distribuzione in questione o da un'altra azienda di distribuzione che si rifornisce a sua volta di elettricità presso la prima;

b) un'azienda di distribuzione a cui l'azienda di distribuzione in questione fornisce elettricità.

Questo obbligo non si applica all'elettricità:

a) che viene generata da una centrale elettrica;

b) che viene generata da una persona fisica o da una persona giuridica che dispone nel contempo, nella sede in questione, di elettricità importata (articolo 41).

- È fatto divieto alla società designata di stipulare, senza l'autorizzazione del ministro, accordi con i quali venga messa a disposizione di detta società potenza elettrica al di fuori dei Paesi Bassi. Il ministro può rifiutarsi di autorizzare un accordo solo nel caso in cui ciò sia necessario nell'interesse di un approvvigionamento ottimale di elettricità (articolo 35).

- Le possibilità di produzione decentrata di elettricità da parte delle aziende di distribuzione vengono ampliate: in ogni caso è permesso l'esercizio del proprio impianto di autoproduzione con una potenza massima di 25 MW, mentre l'autorizzazione per la costruzione e l'esercizio di un impianto di autoproduzione di maggiore capacità può essere negata soltanto quando non sono soddisfatti determinati requisiti tecnici (articolo 40).

- Visto che la legge sull'elettricità del 1989 non disciplina l'esportazione si può supporre che questa sia libera, sia per i consumatori finali sia per le aziende di distribuzione. La legge non contempla però nessun obbligo di trasporto ai fini dell'esportazione, contrariamente a quanto avviene per il trasporto ai fini dell'importazione.

La legge sull'elettricità del 1989 è entrata in vigore l'8 dicembre 1989. Essa dispone nel contempo che alcuni suoi articoli, di cui hanno rilievo in questa sede in particolare gli articoli 11 e 34, entrano tuttavia in vigore solo il 1o luglio 1990 (articolo 61), che gli articoli da 2 a 11 della legge sull'elettricità del 1938 (Staatsblad 1938, 523) diventano caduchi e che la legge del 10 dicembre 1936 (Staatsblad 524) è abrogata (articoli 58 e 59).

5. Consumo, importazione ed esportazione di elettricità e elettricità autoprodotta nei Paesi Bassi

(10) Il consumo di energia elettrica nei Paesi Bassi viene coperto con la produzione delle imprese elettriche responsabili dell'approvvigionamento pubblico, con energia importata e con energia autoprodotta dagli utenti.

1984 1985 1986 1987 1988 Consumo (interno) 54 970 56 370 57 320 60 400 62 410 Produzione netta in ambito SEP (in TWh) 53 52,8 56,4 56,8 56,6 Autoproduzione 7 486 8 190 8 555 9 967 10 800 (percentuale della produzione) (12 %) (13 %) (12,7 %) (14,6 %) (15,6 %) Reimmessa nella rete pubblica 888 1 072 1 320 1 680 1 940 (percentuale del consumo interno) (1,6 %) (2 %) (2,3 %) (2,8 %) (3,1 %) (percentuale dell'energia autoprodotta) (11,9 %) (13 %) (15,5 %) (16,8 %) (18 %) Importazioni n. d. 5 240 2 370 3 645 5 840 (percentuale del consumo) (9,5 %) (4,2 %) (6,4 %) (9 %) di cui importazioni ESD (vedi punto 14) n. d. 294 222 46 0

Fonti: - Dati forniti da SEP alla Commissione

- Elektriciteit in Nederland 1988 - Pubblicazione commissionata da SEP e da VEEN.

- Dati forniti da VEEN.

NB: Le cifre contenute nell'opuscolo Elektriciteit in Nederland sono leggermente diverse da quelle delle relazioni annue di SEP. Le conseguenze per il calcolo delle percentuali sono però trascurabili.

La cifra d'affari relativa ai consumi interni è ammontata nel 1988 a circa 8,3 miliardi di fiorini sulla base dei prezzi al consumo finale (8).

Accanto alle importazioni, risulta notevole il quantitativo di energia generata dagli autoproduttori; l'autoproduzione è aumentata negli ultimi anni e ammontava nel 1988 a circa il 15,6 % della produzione totale (9).

Gli autoproduttori reimmettono inoltre un notevole quantitativo di energia elettrica nella rete pubblica; esso ammontava nel 1988 al 3 % circa dei consumi interni e al 18 % dell'energia elettrica autoprodotta.

Dal saldo degli scambi con l'estero nel periodo 1984-1988 risulta che i Paesi Bassi sono un importatore netto. Gli scambi all'importazione e all'esportazione si svolgevano fino al 1985 attraverso quattro interconnessioni internazionali; attualmente esistono sette interconnessioni di tale tipo. Per maggiori particolari si veda la tabella.

(11) Le interconnessioni internazionali tra i Paesi Bassi e gli altri paesi sono disciplinate da accordi nel quadro dell'UCPTE (Union pour la Coordination de la Production e du Transport de l'Électricité), alla quale aderiscono oltre ai Paesi Bassi, fra l'altro, il Belgio, la Francia, la Repubblica federale di Germania, l'Austria e la Svizzera. Il traffico viene quindi gestito da più di trent'anni da un'associazione di diritto privato delle società elettriche (nazionali), le quali concludono accordi commerciali sugli scambi di energia elettrica, che possono assumere tre diverse forme:

- scambi da un'ora all'altra sulla base dei costi,

- contratti (per lo più a breve termine) per trasferimenti netti,

- accordi di carattere più permanente, come nel caso di una centrale in un paese vicino che è di proprietà comune.

Circa l'8 % del consumo totale dei paesi aderenti è oggetto di scambi attraverso le suddette interconnessioni (10).

La collaborazione si fonda quindi su una cooperazione volontaria tra le aziende detentrici dei monopoli nazionali e non ha carattere obbligatorio.

6. Le importazioni di elettricità nei Paesi Bassi in futuro

(12) La rete elettrica dei Paesi Bassi è collegata con le interconnessioni estere, vale a dire con le reti degli altri Stati membri, attraverso linee che sono proprietà di SEP o di cui è stata data a SEP la disponibilità e la gestione. I Paesi Bassi effettuano importazioni ed esportazioni di energia elettrica di cui, secondo l'anno che si prende in considerazione, essi risultano importatori netti per un ammontare che va dal 4 al 9 % dei consumi interni.

Nel quadro di SEP vengono elaborati con una determinata frequenza piani elettrici, nei quali vengono indicate anche le previsioni sulle importazioni e sulle esportazioni di energia elettrica e una stima sull'energia generata dagli autoproduttori industriali. L'accordo OVS contiene delle disposizioni specifiche in materia.

(13) Nel piano elettrico 1989-1998 SEP formula delle previsioni sulle importazioni future. A pagina 8 di detto piano si legge quanto segue:

« Sono stati conclusi accordi con aziende elettriche estere per contratti d'importazione con garanzia di potenza per una potenza di 1 050 MW. Si tratta di 300 MW nel periodo che inizia nel 1996 e giunge fino al 2006 e di 750 MW nel periodo che inizia nel 1997 e termina nel 2008. [. . .] Insieme alle importazioni garantite concordate già in precedenza con VEW, vengono così sfruttate al massimo le possibilità d'importazione. »

Più oltre, a pagina 39 del medesimo piano, si legge:

« Importazioni di elettricità

Una buona soluzione per coprire temporaneamente una parte del fabbisogno di nuova potenza è stata trovata nella conclusione di contratti d'importazione per un periodo limitato con garanzie per quanto riquarda la potenza messa a disposizione. Per il periodo dal 1990 al 2000 è stata già in precedenza - anche se per altri motivi - concordata una fornitura garantita con VEW. Per il periodo a partire dal 1993 si tratta di una potenza di 800 MW.

Dopo il completamento della chiusura ad anello della rete a 380 kV, ora in corso di attuazione, e dell'allacciamento di tale rete a 380 kV con il collegamento Meeden-Diele con la rete elettrica della Germania settentrionale, decisa nel presente piano, sarà in linea di principio possibile coprire un fabbisogno di circa 2 000 MW di potenza attraverso importazioni con garanzia di potenza. Le interconnessioni con l'estero mantengono inoltre le loro funzioni di assistenza reciproca e di veicolo di scambi sulla base del mercato spot.

[. . .] »

7. L'acquisto di elettricità estera da parte di Elektro-Schmelzwerk Delfzijl BV (ESD)

(14) Questa impresa, con sede a Delfzijl, è una filiale del gruppo Wacker-Chemie, con sede principale a Monaco di Baviera. Tra il 1982 e 1987 ESD si è rifornita di elettricità dalla Germania attraverso l'interconnessione internazionale Musselkanaal-Lathen. Le importazioni furono effettuate su richiesta di ESD, ma l'importatore di fatto era SEP. A metà del 1987 queste importazioni si scontrarono con difficoltà, secondo SEP di natura tecnica, a seguito delle quali ESD espresse il desiderio di importare direttamente, e cioè non più tramite SEP. Quando risultò che ciò, sulla base della legge del 1936 citata sopra, non era possibile senza autorizzazione, ESD la chiese e la ottenne, il 23 gennaio 1987, dal ministro degli affari economici. Con lettera del 23 gennaio 1987 il ministro comunicò alla Seconda Camera che SEP non desiderava continuare le importazioni per ESD durante il 1987, benché ciò fosse perfettamente possibile dal punto di vista tecnico (per esempio attraverso l'interconnessione internazionale Meeden-Diel). Nella lettera il ministro osservava che ESD dipendeva, per ulteriori importazioni, dalla disponibilità di SEP, ma che questa aveva « grandi riserve » in materia.

(15) Dalla lettera in data 17 febbraio 1987 di SEP al ministero degli affari economici risulta che SEP era rimasta assai contrariata dalla concessione dell'autorizzazione e che aveva acconsentito solo a un'importazione temporanea « per » ESD. SEP partiva dal presupposto che l'importazione sarebbe avvenuta con una « attribuzione specifica » a un determinato utente.

Si prendevano quindi in considerazione sempre importazioni per conto e non da parte di un utente. Nella stessa lettera SEP osservava che esisteva la possibilità per i grandi utenti privati di beneficiare di una « tariffa speciale », per cui l'importazione non avrebbe più rappresentato un'alternativa (11).

(16) In data 5 marzo 1987 il ministero constatava che SEP si era ripetutamente opposta ad importazioni da parte di singoli utenti e insisteva ancora una volta perché SEP effettuasse le importazioni per conto di ESD. La lettera menzionava anche la pratica delle attribuzioni specifiche e constatava che l'uso di tale terminologia colpiva al cuore la politica di SEP e osservava che soltanto SEP importava e che SEP, in quanto monopolista, decideva se attribuire o meno ai consumatori individuali una parte dell'elettricità importata. In risposta SEP, nella sua lettera in data 17 marzo 1987, scrive fra l'altro che l'applicazione dell'articolo 27 dell'accordo OVS (tariffa speciale per i grandi utenti privati) avrebbe reso superflue « le importazioni da parte di terzi » purché la categoria dei grandi utenti avesse manifestato, come SEP si aspettava, un interesse per detta tariffa.

Con lettera del 13 ottobre 1987 SEP presentava a ESD un'offerta di importazione, da parte di SEP e a beneficio di ESD, di elettricità prodotta dalla società elettrica tedesca PREAG, da prelevare attraverso la linea Meeden-Diele. Le condizioni erano che SEP avrebbe effettuato le importazioni e fornito l'elettricità ad EPON, e che l'energia importata doveva andare esclusivamente a ESD. SEP avrebbe addebitato i costi di trasporto e gli altri costi.

Contemporaneamente SEP comunicava che avrebbe potuto offrire, dopo il 1o gennaio 1988, una tariffa speciale per i grandi utenti e consigliava quindi a ESD di concludere un accordo per eventuali importazioni solo fino a tale data.

Con lettera del 14 ottobre 1987 ESD comunicava a SEP che accettava, vista l'urgenza, la sua offerta, per un contratto fino al 1o aprile 1988 con un'opzione fino al 1o gennaio 1989. Da ciò risulta che ESD non si è avvalsa dell'autorizzazione concessale di effettuare importazioni dirette, ma ha continuato ad approvvigionarsi tramite SEP.

Ciò risulta anche dalla lettera di ESD a SEP in data 30 dicembre 1987, con la quale ESD accettava di rifornirsi presso l'azienda di distribuzione EGD (Elektriciteitsbedrijf voor Groningen en Drenthe) per il primo trimestre 1988. Vi si legge che ESD continua ad essere interessata ad importare e sarebbe lieta di poter partecipare, come diretta interessata, alle trattative in materia, se queste venissero riprese.

La summenzionata pratica di SEP è conforme alle sue vedute riguardo alla sua funzione di planning descritta nella sua lettera del 22 settembre 1988 alla Commissione ed è connessa con i suoi obblighi di fornitura ai consumatori finali. Il monopolio d'importazione concesso a SEP ne è la logica conseguenza e le importazioni e le esportazioni debbono dunque essere integrate nella funzione di planning che è necessaria a causa dei suoi obblighi di fornitura.

8. Utili sulle importazioni

(17) Dalle relazioni annuali di SEP, sicuramente a partire dal 1984, risulta che SEP ha costituito una riserva finanziaria con i cosiddetti « utili sulle importazioni ». A quanto pare si tratta di una riserva accantonata grazie alla differenza fra il costo dell'energia elettrica importata da SEP e i costi dell'elettricità prodotta nei Paesi Bassi. Questo significa che gli utenti non beneficiavano, o beneficiavano solo in parte, del prezzo più basso pagato da SEP per l'energia elettrica importata. Inoltre, questo significa che i consumatori privati possono ottenere benefici dalle importazioni.

A pagina 37 della relazione annuale sul 1985 è indicato che tale accantonamento era destinato a limitare per quanto possibile i futuri aumenti tariffari. Nel 1985 sono stati aggiunti alla riserva circa 73 milioni di fiorini derivanti da utili realizzati sulle importazioni.

Nel 1985 l'accantonamento ammontava a circa 277 milioni di fiorini e la relazione annuale annunciava che 193 milioni di fiorini sarebbero stati utilizzati per un fine determinato dal ministro degli affari economici.

Nell'anno di riferimento della relazione erano state effettuate importazioni soprattutto dalla Francia (EDF) e dalla Germania federale (RWE) e, per quantitativi inferiori, dal Belgio e dalla Svizzera.

Per il 1986 la relazione annuale annunciava che l'accantonamento per la perequazione delle tariffe, che ammontava allora a circa 341 milioni di fiorini, sarebbe stato utilizzato successivamente, per un importo di circa 235 milioni, per un fine da determinarsi da parte del ministro degli affari economici. Sempre secondo la relazione i profitti realizzabili con le importazioni di energia erano fortemente diminuiti fino ad azzerarsi in quanto i prezzi olandesi ed esteri erano giunti allo stesso livello.

(18) Le relazioni annuali sul 1987 e sul 1988 non citano più gli utili sulle importazioni come fonte per la costituzione dell'accantonamento per la perequazione delle tariffe. Nel 1988 tale accantonamento ammontava a circa 381 milioni di fiorini, di cui circa 350 milioni sempre da destinare ad un fine stabilito dal ministro degli affari economici.

Nella relazione su tale anno si legge a proposito della produzione e delle importazioni, a pagina 30, che:

« L'aumento dei consumi è stato quasi completamente coperto attraverso un aumento delle importazioni. Le importazioni di elettricità hanno raggiunto complessivamente un valore di 5 840 GWh, corrispondenti al 9 % circa dei consumi nazionali. Il saldo delle importazioni non ha mai raggiunto prima un livello talmente alto ».

(19) Alla Commissione non sono noti casi in cui SEP abbia impedito l'esportazione di elettricità da parte di terzi.

Vi è al contrario un caso in cui avvengono effettivamente delle esportazioni, e precisamente da parte dell'azienda di distribuzione NV Provinciale Limburgse Elektriciteits-Maatsschappij, che ha recentemente iniziato a rifornire VEGLA (Vereinigte Glaswerke GmbH) di Aquisgrana, nella Repubblica federale di Germania. Secondo SEP non vi è motivo di obiettare in quanto VEGLA preleva l'elettricità, con una propria linea, in un punto situato sul territorio dei Paesi Bassi.

Se ne può dedurre che secondo SEP non si può parlare di esportazione finché la « presa di corrente » dell'utente si trova sul territorio olandese.

9. L'accordo OVS dopo l'entrata in vigore della legge sull'elettricità del 1989

(20) Benché detta legge sia entrata in vigore l'8 dicembre 1989, le disposizioni dell'articolo 34, che si riferiscono alle importazioni, sono entrate in vigore solo il 1o luglio 1990.

Nel frattempo, secondo quanto comunicato da SEP alla Commissione con lettera del 15 dicembre 1989, continuerà ad applicarsi l'articolo 21 dell'accordo OVS. Inoltre, sempre secondo SEP, tale articolo rimarrà in vigore senza modifiche anche dopo il 1o luglio 1990 e non sarà adeguato alla nuova legge. A conoscenza della Commissione, tale articolo non è stato adattato. Lo stesso vale per i termini e condizioni generali per la vendita di elettricità ai grandi consumatori di VEEN. La presente decisione si riferisce quindi sia al periodo antecedente all'entrata in vigore della legge del 1989, sia al periodo successivo.

L'oggetto diretto della presente decisione è l'articolo 21 dell'accordo OVS in quanto si riferisce, ovvero viene applicato insieme allo statuto di SEP, alle importazioni da parte di utenti privati e, combinato con il controllo di SEP sulle reti di interconnessione, ha l'effetto di ostacolare le importazioni e le esportazioni da parte di tali utenti, e le esportazioni da parte dei distributori.

II. VALUTAZIONE GIURIDICA

A. Articolo 85, paragrafo 1 del trattato

1. L'accordo tra imprese

(21) L'accordo OVS è un accordo tra imprese ai sensi dell'articolo 85, paragrafo 1. Esso deve essere valutato tenendo conto del fatto che i quattro produttori di elettricità sono azionisti di SEP e collaborano attraverso questa società affiliata comune.

L'accordo OVS ha il carattere di un accordo puramente di diritto privato. Nonostante l'influenza che le autorità dei Paesi Bassi esercitano sulla programmazione e sulla produzione di elettricità per l'approvvigionamento pubblico, non vi sono elementi che indichino che l'accordo OVS sia stato concluso su pressione delle autorità. Anche il citato patto tra lo Stato e i produttori di elettricità non infirma in alcun modo la diretta responsabilità di quest'ultimi. Del resto l'accordo generale SEP, che ha preceduto l'accordo OVS, risale ad una data anteriore a quella del patto.

(22) A questo proposito SEP ha sostenuto che i produttori di elettricità che vi partecipano costituiscono insieme un'unità economica, in quanto fanno parte del « sistema unico ed indivisibile dell'approvvigionamento pubblico di energia ». L'articolo 21 dell'accordo OVS mirerebbe in realtà a stabilire una ripartizione dei compiti fra le imprese partecipanti, trasferendo a SEP determinati compiti a livello centrale. A questo proposito SEP cita la sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 12 luglio 1984, nella causa 170/83 Hydrotherm contro Compact (12). SEP conclude che non si può quindi parlare di concorrenza reciproca tra i partecipanti e che, di conseguenza, l'articolo 85 non è applicabile.

(23) Questa tesi non può essere accolta. È vero che l'articolo 85 non riguarda gli accordi fra imprese appartenenti allo stesso gruppo in quanto società madre e affiliata, qualora le imprese costituiscano un'unità economica nell'ambito della quale l'affiliata non dispone di reale autonomia nella determinazione della propria linea d'azione sul mercato e qualora detti accordi abbiano lo scopo di effettuare la ripartizione interna dei compiti fra le imprese (vedi sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, del 4 maggio 1988, Bodson) (13); ma non è questa la situazione nel presente caso.

(24) Innanzitutto, i quattro partecipanti non appartengono allo stesso gruppo. Si tratta di persone giuridiche che hanno un'organizzazione distinta e non sono controllate da una stessa persona fisica o giuridica. Ogni società di produzione determina autonomamente la sua politica commerciale. Altrimenti non si capirebbe perché fra l'elettricità fornita da ciascuna di esse possano esistere differenze di prezzo tali che per le aziende di distribuzione possa diventare interessante effettuare acquisti in un'altra zona di approvvigionamento (il cosiddetto « shopping orizzontale »). Ciò vale per la situazione dopo l'entrata in vigore della legge sull'elettricità del 1989, legge che permette esplicitamente lo shopping orizzontale.

Il fatto che le società di produzione facciano tutte parte dell'unico e indivisibile sistema dell'approvvigionamento pubblico non modifica affatto la loro posizione. Anche le aziende di distribuzione ne fanno parte, ma non si vede perché anch'esse, solo per tale motivo, dovrebbero costituire una stessa unità economica con le società di produzione.

Infine non si può dire che SEP stessa costituisca una stessa unità economica con una o più società di produzione. SEP è al contrario una joint-venture, controllata in comune dalle società madri.

2. Restrizione della concorrenza

(25) L'articolo 21 dell'accordo OVS, che costituisce oggetto della presente decisione, impone un divieto di importazione ed esportazione di energia elettrica alle imprese diverse da SEP, e precisamente

- a livello orizzontale: un divieto d'importazione o di esportazione per le società di produzione (paragrafo 1);

- a livello verticale: l'obbligo delle società di produzione di imporre a loro volta tale divieto nei loro accordi di fornitura alle aziende di distribuzione (paragrafo 2).

Tali divieti costituiscono una restrizione della concorrenza.

(26) Inoltre le parti contraenti dell'accordo OVS si sono impegnate, in forza dell'articolo 10, paragrafo 4, a inserire nei loro contratti di fornitura una clausola secondo la quale tutta l'energia generata dalle stesse aziende di distribuzione (con una potenza minima per sede di produzione di 5 MW o più) deve essere a sua volta ceduta a SEP, tramite il partecipante nella cui zona di approvvigionamento è in funzione l'impianto in questione. Si impedisce cosi alle aziende di distribuzione di esportare o di fornire direttamente agli utenti l'energia prodotta in strutture decentrate. La produzione di energia in impianti decentrati non costituisce quindi un'alternativa all'importazione che è vietata dall'articolo 21.

Di conseguenza l'articolo 10, paragrafo 4 dell'accordo OVS rafforza l'effetto restrittivo dell'articolo 21.

(27) Nel corso della procedura amministrativa SEP ha fatto valere che l'articolo 21 non comporta un divieto di importazione o di esportazione per soggetti diversi dalle aziende di distribuzione. In esito alla sua inchiesta la Commissione è invece giunta alla conclusione che il modo in cui il suddetto articolo 21 viene di fatto applicato da SEP nel quadro complessivo dell'approvvigionamento elettrico nei Paesi Bassi le consente di fatto di esercitare un controllo totale sulle importazioni e sulle esportazioni.

(28) A questo proposito si deve innanzitutto rilevare che, attraverso le condizioni generali di fornitura, le aziende di distribuzione impongono ai loro clienti (generalmente aziende locali di distribuzione di energia) e questi a loro volta ai propri clienti (grandi utenti) un obbligo di approvvigionamento esclusivo che esclude le importazioni. Anche se sono le aziende di distribuzione che impongono l'obbligo di approvvigionamento esclusivo, sono esse stesse legate da un obbligo di approvvigionamento esclusivo nei confronti delle società di produzione, riunite in SEP. Un obbligo di acquisto è infatti insostenibile senza una corrispondente garanzia di vendita. Di conseguenza, l'obbligo di acquisto imposto dalle società di produzione si ripercuote verso il basso, con il risultato che i grandi utenti che si riforniscono di elettricità dalla rete pubblica non possono anche importare. Ciò risulta evidente anche dal fatto che l'obbligo di acquisto è stato inserito nelle condizioni generali di fornitura di energia elettrica ai grandi utenti (1984) di VEEN, condizioni che vengono applicate dalla generalità delle aziende di distribuzione. Questi obblighi di approvvigionamento esclusivo, imposti a cascata verso il basso, costituiscono quindi un insieme logicamente coerente con l'articolo 21 dell'accordo OVS, come viene applicato da SEP e dai produttori, tanto che si può concludere che queste disposizioni delle condizioni generali formano, insieme all'articolo 21, un tutto unico che esplica i suoi effetti nei rapporti reciproci tra i produttori e, trasmettendosi in senso verticale attraverso le aziende di distribuzione, nei rapporti tra i produttori e gli utenti industriali privati.

(29) In secondo luogo, ha rilievo il fatto che SEP detiene la proprietà e/o la gestione delle interconnessioni internazionali attraverso le quali devono passare tutte le importazioni e le esportazioni, e quindi sia quelle per l'approvvigionamento pubblico, sia quelle per l'approvvigionamento privato. Avere linee proprie non costituisce per gli utenti un'alternativa reale.

SEP importa da parte sua rilevanti quantitativi di elettricità, fra l'altro da altri Stati membri (vedi sopra, punti 10 e seguenti). È in principio possibile, dal punto di vista tecnico, mettere le linee a disposizione delle imprese private importatrici, contro un ragionevole corrispettivo, nella misura in cui SEP disponga di capacità adeguate - come prevede ora la legge sull'elettricità del 1989. È tuttavia emerso dall'inchiesta che SEP non è disposta a concedere le linee per il trasporto. Il caso di ESD (vedi sopra, punti da 14 a 16) ne costituisce un'adeguata illustrazione: non è stata ESD, ma SEP a provvedere, alla fine, alle importazioni dalla Germania. Dalla corrispondenza tra SEP e il ministero degli affari economici, citata sopra, risulta che SEP si opponeva all'importazione diretta da parte di ESD e che perfino l'importazione da parte della stessa SEP per conto di ESD veniva considerata come un provvedimento temporaneo. Dalla lettera di ESD a SEP in data 30 dicembre 1987 risulta che SEP impediva ad ESD di trattare direttamente con il fornitore tedesco. In ogni caso da quanto sopra si desume che la SEP intendeva riservare a sé stessa le importazioni, anche quando queste costituivano solo una soluzione temporanea, e che ha intenzione di tenere lo stesso comportamento anche in futuro. Come soluzione finale SEP ha proposto una tariffa speciale che in ogni caso era così favorevole che ESD ha rinunciato alle importazioni ed ha accettato di farsi rifornire da ESD.

SEP applica quindi l'articolo 21 dell'OVS in modo tale che agli utenti industriali privati viene di fatto resa impossibile l'importazione diretta di elettricità. SEP rivendica così per se stessa un monopolio di fatto delle importazioni. A questo proposito si può anche rilevare che il totale rifiuto di SEP di mettere a disposizione le linee si presta ad essere considerato come un'intesa o una pratica concordata delle imprese di produzione participanti a SEP che potrebbe costituire un'altra e distinta infrazione all'articolo 85.

(30) In terzo luogo, la stessa SEP ha sostenuto che l'elettricità importata destinata all'autoconsumo e l'elettricità destinata all'approvvigionamento pubblico non possono essere considerate separatamente. Nell'elaborare i suoi piani SEP deve infatti tener conto delle importazioni. Di fatto, del resto, un consumatore finale che intenda effettuare delle importazioni in proprio dovrà pur comunicare tempestivamente tale intenzione al suo fornitore, con il quale ha concluso un contratto di fornitura. SEP ne verrà a conoscenza perché la sua collaborazione è indispensabile per il trasporto attraverso le interconnessioni internazionali e la rete ad alta tensione. I consumatori finali non possono reimmettere nella rete pubblica le eventuali eccedenze di energia importata.

(31) La Commissione conclude che l'articolo 21 dell'accordo OVS consente alla SEP di controllare le importazioni e le esportazioni di elettricità nell'interesse dei propri azionisti. Il diritto dei consumatori finali di importare in proprio esiste sulla carta, ma è in questo modo vanificato e reso illusorio, con il risultato che viene loro impedito l'accesso ad altre fonti di approvvigionamento.

3. Pregiudizio arrecato al commercio tra Stati membri

(32) Il divieto d'importazione e di esportazione contenuto nell'articolo 21 può pregiudicare notevolmente il commercio tra Stati membri. Ciò è tanto più vero in quanto l'accordo OVS è stato concluso per 25 anni e si applica all'intero territorio dei Paesi Bassi. Inoltre, come è stato dimostrato sopra, le importazioni da parte dei consumatori finali industriali sono ostacolate in modo incompatibile con la formazione di un mercato unico dell'energia.

B. L'applicazione dell'accordo OVS nel quadro della legge sull'elettricità nel 1989

(33) Secondo SEP l'articolo 21 dell'accordo OVS rimane in vigore anche dopo l'entrata in vigore della legge sull'elettricità del 1989, e in particolare dell'articolo 34. Evidentemente, il punto di vista di SEP è che la nuova legge non abbia cambiato nulla per quanto riguarda l'articolo 21 dell'accordo OVS. A questo proposito la Commissione osserva quanto segue.

1. Importazioni

(34) L'articolo 34 della legge sull'elettricità del 1989 vieta l'importazione da parte di soggetti diversi da SEP di elettricità destinata all'approvvigionamento pubblico. Le importazioni non destinate all'approvvigionamento pubblico non sono invece più soggette ad una autorizzazione preliminare. L'importazione da parte dei consumatori finali (industriali) è quindi consentita, nei limiti in cui è destinata al proprio consumo: l'elettricità importata non può essere rivenduta a terzi (articolo 37, paragrafo 1 della nuova legge) e neppure ceduta alla rete di approvvigionamento pubblico [articolo 41, paragrafo 2, lettera b)].

SEP ha ora, in virtù dell'articolo 47, paragrafo 1, lettera c), un obbligo di trasporto in caso di importazione: essa deve assicurare all'importatore interessato, a condizioni ragionevoli, l'accesso alle interconnessioni, a meno che la capacità della rete di interconnessione non lo consenta.

Nel nuovo regime il consumatore finale industriale ha quindi il diritto di effettuare importazioni, ma per la loro realizzazione continua tuttavia a dipendere tecnicamente da SEP che, controllando la rete ad alta tensione, può sempre ostacolarle. Questo potrà in particolare accadere se la capacità delle interconnessioni è totalmente sfruttata per il trasporto dell'elettricità importata dalla stessa SEP.

(35) Diversamente da quanto affermato da SEP, l'articolo 21 non è stato quindi trasposto tale e quale nella legge. Se così fosse, l'articolo 21 sarebbe diventato privo di oggetto. Il fatto che SEP abbia voluto mantenere tale articolo sembra piuttosto indicare che esso ha ancora un significato, accanto alla legge e indipendentemente da essa. Tutti questi elementi confermano il punto di vista della Commissione secondo cui l'articolo 21 viene applicato in un modo che va al di là di quanto dispone la legge.

2. Esportazioni

(36) La legge sull'elettricità del 1989 non stabilisce alcuna norma per l'esportazione di elettricità, eccetto per quel che riguarda l'obbligo dei produttori di vendere l'elettricità esclusivamente a SEP (articolo 11). Interrogato in merito, il governo dei Paesi Bassi ha fatto sapere alla Commissione che l'esportazione dai Paesi Bassi è completamente libera. Oltre a SEP possono quindi effettuare esportazioni, secondo il governo, anche le aziende di distribuzione e gli utenti privati. Ciò dovrebbe valere sia per l'elettricità prelevata dalla rete pubblica, sia per quella autoprodotta.

(37) Come l'importatore, però, anche l'esportatore continua a dipendere da SEP per il trasporto. La legge sull'elettricità del 1989 non prevede un obbligo di trasporto ai fini dell'esportazione. Un potenziale esportatore dovrebbe quindi mettersi d'accordo con SEP e con i proprietari delle reti estere. SEP mantiene quindi un ruolo chiave. Il modo in cui essa svolge tale ruolo dipende dal modo in cui essa applica l'articolo 21 dell'accordo OVS.

3. Conclusione

(38) Si deve concludere che il mantenimento dell'articolo 21 dell'accordo OVS in combinazione con il regime della nuova legge continua a costituire un'infrazione all'articolo 85.

C. Articolo 90, paragrafo 2 del trattato CEE: approvvigionamento non avente carattere pubblico

(39) A norma dell'articolo 90, paragrafo 2 del trattato, le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale sono sottoposte alle norme del trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Inoltre, lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità.

SEP invoca l'eccezione di cui all'articolo 90, paragrafo 2. Essa sostiene che l'industria elettrica ha particolari caratteristiche: da una parte l'obbligo di dare una garanzia di fornitura e dall'altra, indissolubilmente connesso a tale garanzia, il controllo sulla produzione, sulle importazioni e sulle esportazioni.

1. Imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale

(40) Compito principale della SEP è di assicurare un funzionamento affidabile ed efficiente della rete nazionale di approvvigionamento pubblico di elettricità, al più basso prezzo possibile e in modo socialmente responsabile (vedi articolo 2 della legge sull'elettricità del 1989). Questa definizione dei compiti è completata da un obbligo di fornitura imposto alle società di produzione nei confronti delle aziende di distribuzione (vedi articolo 12, paragrafo 1 della legge). La descrizione dei compiti è chiaramente fondata sul tenore delle concessioni precedentemente attribuite dal ministro degli affari economici. L'obbligo di fornitura dei produttori aveva anche in queste un posto fondamentale (vedi a questo proposito la concessione di IJsselcentrale, punto 7).

Sulla base di tali elementi si deve presumere che tanto SEP, quanto le società di produzione che ne sono gli azionisti prestano « servizi di interesse economico generale ».

(41) La gestione di detti servizi ha ora una base giuridica che mancava prima dell'entrata in vigore della nuova legge. Tuttavia anche prima di allora gli stessi compiti erano affidati alle società di produzione con un atto di diritto pubblico, e cioè l'attribuzione della concessione da parte del ministero degli affari economici. Se ne deve concludere che SEP e le società di produzione sono state « incaricate » di tali servizi sia prima che dopo l'entrata in vigore della legge sull'elettricità del 1989.

(42) La prima condizione di cui all'articolo 90, paragrafo 2, è quindi soddisfatta.

2. L'applicazione delle regole di concorrenza non ostacola l'adempimento dei compiti affidati alla SEP

(43) A giudizio della Commissione, l'applicazione delle regole di concorrenza non impedisce alla SEP di svolgere correttamente i suoi compiti, in quanto a tal fine non è necessario un controllo assoluto sulle importazioni e sulle esportazioni, anche da parte dei consumatori finali e privati, e in particolare degli utenti industriali, controllo che è invece reso possibile, come dimostrato sopra, dall'articolo 21 dell'accordo OVS.

(44) Per le importazioni ciò risulta dalle seguenti circostanze:

a) Nel 1988 il 15,6 % della produzione totale di elettricità nei Paesi Bassi è stato realizzato dai cosiddetti « autoproduttori » (vedi a questo proposito il punto 10). Questi autoproduttori immettono le loro eccedenze nella rete pubblica. L'autoproduzione non è evidentemente in contrasto con i compiti di SEP. Non si vede perché le cose starebbero diversamente nel caso delle importazioni.

A questo proposito SEP ha fatto presente che le importazioni sono un fenomeno ad hoc, mentre l'autoproduzione avrebbe un carattere strutturato e perciò più durevole. Di fatto SEP suggerisce l'esistenza di una differenza che in realtà non sussiste. Anche le importazioni, infatti, sono programmate. Fra i compiti di SEP vi è anzi, fra l'altro, la programmazione della propria produzione in funzione delle importazioni e della produzione decentrata. Anche le importazioni (vedi sopra, punto 30) devono essere tempestivamente notificate a SEP. Anche le importazioni vengono integrate nelle previsioni del piano elettrico. Sotto questo profilo, quindi, non esiste alcuna differenza con l'autoproduzione.

Inoltre, sia nel caso dell'autoproduzione, sia in caso di importazione, l'obbligo di fornitura delle aziende di distribuzione viene a cadere: un utente che ha annunciato di voler provvedere al suo fabbisogno di elettricità, in tutto o in parte, attraverso importazioni o attraverso l'autoproduzione, non può più tardi, in caso di emergenza, far ricorso senza ulteriori formalità all'approvvigionamento pubblico. Ciò è possibile solo nel caso in cui egli abbia concluso con la società di distribuzione un contratto di prenotazione o di « back-up » sulla base del quale, dietro corrispettivo, viene « messa da parte » a suo beneficio una determinata capacità. La nuova legge non prevede alcun obbligo di concludere un contratto del genere.

b) Anche le autorità pubbliche dei Paesi Bassi non ritengono necessario, per l'adempimento dei compiti affidati a SEP, un suo controllo assoluto sulle importazioni. In caso contrario non si spiegherebbe perché nella nuova legge siano espressamente liberalizzate le importazioni per l'autoconsumo. Nel corso del dibattito parlamentare sulla legge sull'elettricità del 1989 il ministro degli affari economici ha messo in rilievo le similarità citate sopra tra autoproduzione e importazioni (vedi Kamerstukken n. 19 591, rapporto su una concertazione scritta, n. 15, pag. 8, 17 e 18). In entrambi i casi « l'obbligo assoluto di fornitura » viene meno. In queste circostanze non è nemmeno necessario « un controllo assoluto sulla produzione e sulle importazioni ».

Il controllo assoluto sulle importazioni, di cui SEP dispone in virtù dell'articolo 21 dell'accordo OVS, viene quindi considerato anche dalle stesse autorità pubbliche dei Paesi Bassi come non indispensabile per l'adempimento dei suddetti compiti di interesse generale.

c) Il controllo totale sulle importazioni non può infine essere giustificato dal diritto di proprietà di SEP sulle interconnessioni internazionali. Anche prima che fosse sancito dalla legge l'obbligo di trasporto di SEP [vedi articolo 47, paragrafo 1, lettera c) della nuova legge] era perfettamente possibile mettere le linee a disposizione di terzi, contro un ragionevole corrispettivo, per il trasporto di elettricità da loro importata. Le ulteriori condizioni che SEP potrebbe legittimamente porre per tale trasporto sono che l'affidabilità della rete non venga messa in pericolo e che si tratti di transazioni economicamente giustificate e caratterizzate da una certa regolarità (esclusione delle transazioni spot), ovvero di operazioni aventi una certa continuità su un periodo ragionevolmente lungo e a tariffe ragionevoli e non discriminatorie. Queste condizioni potrebbero di norma essere soddisfatte solo da utenti privati con consumi di una certa entità, come i grandi utenti o i raggruppamenti di più utenti industriali di minori dimensioni. Di conseguenza, un controllo assoluto delle importazioni attraverso la gestione delle linee non era né è giustificato.

(45) Per quanto riguarda l'esportazione di elettricità da parte di utenti industriali privati, le ragioni per le quali il controllo da parte di SEP non può essere giustificato sulla base dell'articolo 90, paragrafo 2 del trattato, sono in linea di principio le stesse:

a) come ha dichiarato la stessa SEP, le società elettriche dei Paesi Bassi « non guardano dietro al contatore » dell'elettricità che viene prelevata dalla rete pubblica: esse forniscono la corrente ad un cliente e quello che il cliente ne fa - consumo in proprio, esportazione o fornitura a terzi - non le riguarda. Anche per quanto riguarda la corrente autoprodotta, non vi sono motivi per i quali questa non possa essere esportata: essa non influisce infatti sull'approvvigionamento pubblico (ed è questo il motivo per cui la nuova legge la lascia libera);

b) anche in questo caso il legislatore olandese, nella nuova legge, lascia agli utenti industriali, fra cui gli autoproduttori, la libertà di esportare;

c) anche il controllo assoluto sulle esportazioni non può essere giustificato invocando il diritto di proprietà sulle interconnessioni.

(46) Si deve concludere che la seconda condizione di cui all'articolo 90, paragrafo 2, non è soddisfatta.

3. Lo sviluppo degli scambi

(47) A questo punto è superfluo esaminare le disposizioni dell'articolo 90, paragrafo 2, ultima frase. È tuttavia evidente che gli ostacoli all'importazione e all'esportazione, quali quelli che derivano dall'articolo 21 dell'accordo OVS, compromettono gli scambi in misura contraria agli interessi della Comunità. Nella prospettiva dell'instaurazione nella Comunità di un mercato interno dell'approvvigionamento di energia, simili ostacoli all'importazione e all'esportazione, per di più stabiliti per la durata di 25 anni, non possono essere accettati.

(48) In ogni caso, quindi, la suddetta condizione dell'articolo 90, paragrafo 2 non è neppur essa soddisfatta.

D. Articolo 90, paragrafo 2 del trattato CEE: approvvigionamento pubblico

(49) Nella misura in cui l'articolo 21 viene applicato alle importazioni destinate all'approvvigionamento pubblico e alle esportazioni da parte di società di produzione e di distribuzione, si può affermare quanto segue.

1. Importazioni

(50) Il divieto alle società di produzione e di distribuzione di effettuare importazioni se non tramite SEP, nell'ambito dell'offerta pubblica, è ora sancito dall'articolo 34 della legge sull'elettricità del 1989. Nel quadro della presente procedura a norma del regolamento n. 17 la Commissione si asterrà dal valutare se una simile limitazione delle importazioni sia giustificata ai sensi dell'articolo 90, paragrafo 2 del trattato. In caso contrario, infatti, essa si troverebbe ad anticipare una risposta alla domanda se la nuova legge sia in quanto tale compatibile con il trattato CEE, questione che non costituisce oggetto della presente procedura.

2. Esportazioni

(51) Il divieto di esportazione imposto alle società di produzione, nell'ambito dell'offerta pubblica, può essere dedotto dall'articolo 11 della legge sull'elettricità del 1989 che obbliga dette società a vendere l'elettricità esclusivamente a SEP e a vendere esclusivamente ai distributori l'elettricità loro fornita da SEP. Nella presente procedura, alcun giudizio è emesso riguardo detto divieto di esportazione.

I divieti di esportazione imposti dall'articolo 21 alle società di distribuzione, inclusi quelli al di fuori dell'offerta pubblica, sono in contraddizione con il sistema della nuova legge, che lascia invece libere le esportazioni. Anche se la Commissione dubita che le parti contraenti dell'accordo OVS possano mantenere ed applicare tale divieto di esportazione, che è appunto contrario alla legge, SEP è invece evidentemente convinta, se si considera il contenuto della sua lettera del 15 dicembre 1989 alla Commissione, che tale possibilità esista.

Partendo quindi dal presupposto che il divieto d'esportazione imposto ai distributori dall'articolo 21 dell'accordo OVS continui ad essere applicato, la Commissione ritiene che tale divieto non possa essere giustificato facendo riferimento all'articolo 90, paragrafo 2. Non si vede infatti come le esportazioni effettuate da detti distributori possano mettere in pericolo l'approvvigionamento pubblico. Finché le società di distribuzione sono in grado di far fronte ai loro obblighi di fornitura all'interno del paese, non vi è motivo di vietare che esse vendano, esportandole, le eventuali eccedenze.

(52) Si deve concludere che il divieto d'esportazione imposto alle società di distribuzione dall'articolo 21 dell'accordo OVS, anche dopo l'entrata in vigore dell'articolo 34 della legge sull'elettricità del 1989, non può essere giustificato sulla base dell'articolo 90, paragrafo 2.

E. Articolo 85, paragrafo 3 del trattato CEE

(53) L'accordo OVS non è stato oggetto di una notificazione alla Commissione a norma dell'articolo 4 del regolamento n. 17. Non sono stati mai notificati neppure i precedenti accordi tra le società facenti parte di SEP. Anche se l'accordo OVS fosse stato notificato, esso non potrebbe comunque benefi-ciare di un'esenzione ai sensi dell'articolo 85, para-grafo 3. Come si deduce da quanto illustrato sopra, l'efficacia assoluta che SEP ha dato al divieto di importazione e di esportazione dell'articolo 21 dell'accordo OVS non è indispensabile per il conseguimento degli scopi che lo stesso accordo OVS si propone. In ogni caso, quindi, la terza condizione di cui all'articolo 85, paragrafo 3 non sarebbe soddisfatta.

F. Conclusione

(54) Da quanto precede, la Commissione conclude che l'articolo 21 dell'accordo OVS tra SEP e i produttori di elettricità dei Paesi Bassi, come viene applicato in combinazione con il controllo di fatto e l'influenza di fatto esercitata sulle forniture internazionali di elettricità, costituisce un'infrazione all'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CEE nella misura in cui detto articolo ha per obiettivo o per effetto:

a) di ostacolare le importazioni da parte degli utenti industriali privati, e

b) di ostacolare le esportazioni da parte delle aziende di distribuzione e degli utenti industriali, compresi gli autoproduttori,

senza che siano soddisfatte le condizioni di cui all'articolo 90, paragrafo 2 del trattato.

G. L'articolo 3 del regolamento n. 17

(55) La Commissione può, sulla base dell'articolo 3 del regolamento n. 17, constatare un'infrazione commessa nel passato nell'interesse della certezza del diritto e obbligare al tempo stesso le imprese interessate a porre fine all'infrazione, qualora essa perduri. Poiché SEP ha dichiarato che manterrà in vigore il suddetto articolo 21 dell'accordo OVS, non si può affermare che essa e le società di produzione elettrica che ne fanno parte hanno posto fine all'infrazione. Occore quindi obbligarle a farlo. Un modo per porre fine all'infrazione potrebbe essere una comunicazione di SEP alle parti contraenti dell'accordo OVS e ai clienti nella quale si dichiari che l'accordo OVS deve essere interpretato e sarà applicato in modo tale che l'esportazione di elettricità non destinata all'approvvigionamento pubblico come pure l'importazione diretta da parte di utenti industriali privati saranno libere e non saranno ostacolate, senza che vi siano fondati motivi per farlo, facendo uso del diritto di proprietà o dei poteri di gestione sulla rete elettrica detenuti da SEP e dalle parti contraenti dell'accordo OVS.

La Commissione impartirà alle parti un termine di tre mesi a decorrere dalla comunicazione della presente decisione per la presentazione di proposte intese a porre fine all'infrazione,

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE: Articolo 1

L'articolo 21 dell'Overeenkomst van Samenwerking del 22 maggio 1986, stipulato tra le danti causa delle attuali quattro società produttrici di elettricità da una parte e la NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven dall'altra, quale viene applicato in combinazione con il controllo di fatto e l'influenza di fatto esercitati sulle forniture internazionali di elettricità, costituisce un'infrazione all'articolo 85, paragrafo 1 del trattato CEE nella misura in cui detto articolo ha l'obiettivo o l'effetto di ostacolare l'importazione da parte di singoli utenti industriali privati e l'esportazione di produzione da parte di società di distribuzione e utenti industriali privati, compresi gli autoproduttori, al di fuori dell'offerta pubblica. Articolo 2

Le società citate all'articolo 3 devono prendere tutti i provvedimenti utili a porre fine all'infrazione constatata all'articolo 1. A tale scopo esse devono presentare alla Commissione, entro tre mesi dalla comunicazione della presente decisione, proposte intese a porre fine all'infrazione. Articolo 3

Sono destinatarie della presente decisione:

- NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven

Utrechtseweg 310

NL - 6812 AR Arnhem

- NV Electriciteitsbedrijf Zuid-Holland

von Geusaustraat 193

NL - 2274 RJ Voorburg

- NV Energieproduktiebedrijf UNA

Keulsekade 189

NL - 3534 AC Utrecht

- NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ

Begijnenhof 1

NL - 5611 EK Eindhoven

- NV Elektriciteits-Produktiemaatschappij Oost- en Noord-Nederland

Dr. Stolteweg 92

NL - 8025 AZ Zwolle Fatto a Bruxelles, il 16 gennaio 1991. Per la Commissione

Leon BRITTAN

Vicepresidente (1) GU n. 13 del 21. 2. 1962, pag. 204/62. (2) GU n. 127 del 20. 8. 1963, pag. 2268/63. (3) Titolo completo: « Legge del 16 novembre 1989 recante norme relative alla generazione, all'importazione, al trasporto e alla vendita di elettricità » (legge sull'elettricità 1989), pubblicata nello Staatsblad 535 del 7 dicembre 1989. (4)

Ossia SEP. La designazione è avvenuta con decreto ministeriale del 20 marzo 1990 (Staatscourant 58 del 22 marzo 1990). (5) Si tratta di uno degli « stimoli alla concorrenza » introdotti nella legge; così si esprime una sintesi della legge sull'elettricità del 1989 redatta dal ministero degli affari economici. (6) Si tratta di uno degli « stimoli alla concorrenza » introdotti nella legge; così si esprime una sintesi della legge sull'elettricità del 1989 redatta dal ministero degli affari economici. (7) Per quanto riguarda l'obbligo di trasporto, il memorandum illustrativo osserva fra l'altro: « Nel caso in cui sia presentata una domanda di trasporto, l'esercente delle linee dovrà dimostrare, se necessario, che non può soddisfare tale domanda poiché ha esaurito la sua capacità di trasporto. SEP, in qualità di esercente delle linee di interconnessione con l'estero, può far valere i contratti che ha già concluso per l'importazione dell'elettricità destinata all'approvvigionamento pubblico ». [Documento della Seconda Camera, anno parlamentare 1987/1988; 19 591 (in appresso: « Kamerstukken n. 19 591 »), n. 3, pag. 56]. Inoltre, nell'esposizione dei motivi riguardanti il rapporto finale, è indicato quanto segue: « Questo obbligo vale per gli "acquisti orizzontali" fatti sia dalle imprese di distribuzione sia dai grossi clienti speciali. Quest'obbligo si applica anche agli acquisti di corrente effettuati all'estero dai consumatori finali ed, in particolare, dai grossi clienti speciali. Per il resto, quest'obbligo vale per le importazioni solo se la capacità è ragionevolmente sufficiente. Quest'obbligo di trasporto non può essere ostacolato dall'esigenza di un prezzo eccessivo imposta dal/dai proprietari della rete. È per questo che il progetto di legge prevede che il trasporto deve essere effettuato in cambio del pagamento dei costi che possono ragionevolmente essere imputati al trasporto in questione in funzione dell'utilizzo. Al fine di evitare ogni malinteso ricordiamo che nella pratica si tratta evidentemente quasi sempre di trasporti fittizi » (Kamerstukken n. 19 591, n. 9, pag. 8). (8) Fonte: Elektriciteit in Nederland 1988. (9) Fonte: Elektriciteit in Nederland 1988. (10) Fonte: Opuscolo Elektrisch Europa, edito dall'UCPTE, 1987. (11) Per quanto riguarda le tariffe per i grandi utenti, la relazione annuale di SEP per il 1987 osserva a pagina 9: « Ogni utente di questa categoria è del resto libero di scegliere tra un contratto sulla base della LBT (Landelijk Basis Tarief - Tariffa base nazionale), l'importazione dall'estero, l'autoproduzione di elettricità o la nuova tariffa per i grandi utenti. Se si sceglie quest'ultima, tale scelta può solamente essere valida per la domanda totale di elettricità e non può più essere modificata per tutta la durata del contratto ». (12) Raccolta della giurisprudenza della Corte (1984), pag. 2999. (13) Raccolta della giurisprudenza della Corte (1988), pag. 2479.